KIO/UZP 696/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Witak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 696/09
WYROK
z dnia 17 czerwca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Członkowie: Anna Majstrowicz
Jolanta Markowska
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawcę TP EmiTel Sp. z o.o., 31-462 Kraków, ul. Pilotów 4C
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Polskie Radio – Regionalna Rozgłośnia
w Lublinie „Radio Lublin” S.A., 20-030 Lublin, ul. Obrońców Pokoju 2 protestu z dnia
11 maja 2009 r.
przy udziale wykonawcy Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o., 02-796 Warszawa,
ul. Migdałowa 4 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny
ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Polskie Radio – Regionalna Rozgłośnia w Lublinie
„Radio Lublin” S.A., 20-030 Lublin, ul. Obrońców Pokoju 2 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez TP EmiTel Sp. z o.o., 31-462 Kraków, ul. Pilotów 4C,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Polskie Radio – Regionalna Rozgłośnia
w Lublinie „Radio Lublin” S.A., 20-030 Lublin, ul. Obrońców Pokoju 2 na rzecz
TP EmiTel Sp. z o.o., 31-462 Kraków, ul. Pilotów 4C, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz TP EmiTel Sp. z o.o., 31-462 Kraków, ul. Pilotów
4C.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, tj. Polskie Radio – Regionalna Rozgłośnia w Lublinie „radio Lublin” S.A.
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na świadczenie usług rozpowszechniania programu Radia Lublin S.A.
z ośrodków nadawczych, zapewniających pokrycie sygnałem programu obszaru
województwa lubelskiego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 lutego 2009 r. pod numerem 2009/S 41-059950.
W dniu 4 maja 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny
ofert, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty:
- wykonawcy TP EmiTel Sp. z o.o. w części I postępowania,
- wykonawcy Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o. w części II postępowania,
- wykonawcy INFO-TV-FM Sp. z o.o. w części III i IV postępowania.
Z powyższą decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca TP EmiTel
Sp. z o.o. zwany dalej Odwołującym, który wniósł w dniu 11 maja 2009 r. protest zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
zwanej dalej ustawą Pzp przez:
- zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Polskie Sieci Naprawcze Sp. z o.o., nie
odpowiadającej treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
- zaniechanie wyboru oferty TP EmiTel Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w części II
zamówienia.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż w swoim proteście z dnia 23 kwietnia 2009 r. (pismo
z dnia 22 kwietnia 2009 r.) postawił zarzuty wobec:
- zaniechania odrzucenia oferty Polskich Sieci Nadawczych Sp. z o.o. i INFO-TV-FM
Sp. z o.o., a tym samym naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp jako niezgodnych
z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i zawierających rażąco niską cenę,
- zaniechania wyboru TP EmiTel Sp. z o.o. jako jedynego Wykonawcy, który złożył ofertę
spełniającą wymagania Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
W proteście tym Wykonawca wniósł o odrzucenie ofert Polskich Sieci Nadawczych Sp. z o.o.
i INFO-TV-FM Sp. z o.o. jako niezgodnych ze Specyfikacją i dokonanie wyboru oferty
TP EmiTel Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Odwołujący przypomniał, iż ww. protest został przez Zamawiającego oddalony jako
przedwczesny przy jednoczesnym merytorycznym odniesieniu się do podniesionych
zarzutów. Zdaniem Odwołującego, w sytuacji, gdy protest był przedwczesny, powinien on był
zostać odrzucony przez Zamawiającego. Tymczasem Zamawiający stwierdził, iż zarzuty są
bezpodstawne, co zostało, zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego, potwierdzone w
trakcie badania i oceny ofert, kiedy to Zamawiający dokonał „wielu czynności przewidzianych
przez ustawę, w szczególności wezwał Wykonawców do uzupełnienia dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy oraz żądał wyjaśnień dotyczących złożonych ofert”.
Odwołujący podniósł również nowe okoliczności, nie podlegające dotąd weryfikacji
Zamawiającego, ustalone, według oświadczenia Odwołującego, podczas badania akt
postępowania w dniu 7 maja 2009 r. oraz na podstawie dokumentów przekazanych
Odwołującemu przez Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o. w dniu 6 maja 2009 r. w ramach
wniosku o zawarcie umowy o dostęp telekomunikacyjny w trybach przewidzianych w decyzji
Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 9 listopada 2006 r. oraz z dnia
28 listopada 2007 r., a także wyjaśnień firmy Rohde & Schwarz Österreich Sp. z o.o.
Odwołujący podniósł, iż Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o. nie zapewniają
Zamawiającemu kolokacji urządzeń retransmisyjnych, co przewiduje § 3 Regulaminu
Współpracy Technicznej (Załącznik nr 5 do Specyfikacji). Powyższe wynika również,
w ocenie Odwołującego, z wniosku o zawarcie umowy o dostęp telekomunikacyjny, który
Odwołujący załączył do protestu. Jak oświadczył Odwołujący, on sam uwzględnił kolokację
urządzeń retransmisyjnych, co znalazło odzwierciedlenie w zaoferowanej przez niego cenie.
Odwołujący przywołał też wyjaśnienia z dnia 2 kwietnia 2009 r., gdzie odpowiadając na
zarzut niekompletności wykazu urządzeń, jakie należy zainstalować w stacji nadawczej,
Zamawiający wskazał na § 3 i 5 Załącznika nr 3 do Specyfikacji. Odwołujący zwrócił uwagę,
iż z treści ww. § 3 jednoznacznie wynika, iż Zamawiający oczekuje, by operator zapewnił
urządzenia retransmisyjne w każdym z obiektów nadawczych wymienionych w Załączniku nr
7 do Specyfikacji. Jak podkreślił Odwołujący, Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o. nie
uwzględniła w swojej ofercie kolokacji pod urządzenia retransmisyjne, a jednocześnie,
z braku takich urządzeń, nie uwzględniła świadczenia usług utrzymaniowych dla tych
urządzeń. Odwołujący zwrócił też uwagę, że w sytuacji, gdyby Odwołujący nie uwzględnił
kolokacji urządzeń i usług utrzymaniowych, złożyłby ofertę z niższą ceną.
Odwołujący zwrócił też uwagę na wymaganie Zamawiającego zawarte w § 3 pkt 17
Załącznika nr 3 do Specyfikacji (odpowiednio Załącznik nr 1 pkt 12), zgodnie z którym
operator ma umożliwić Zamawiającemu dostęp do informacji z systemu nadzoru obiektów
nadawczych dotyczących radiofonicznych stacji nadawczych. Powyższe wyraźnie wskazuje,
zdaniem Odwołującego, iż z dniem uruchomienia usługi Zamawiający powinien uzyskać
dostęp zdalny do systemu nadzoru nadajnika celem określenia czy usługa jest świadczona
prawidłowo. Na ww. wymóg wskazuje także, jak zaznaczył Odwołujący, pkt 19 § 3
Załącznika nr 3 do Specyfikacji (Wykonawca zobligowany był przed datą uruchomienia
usługi przekazać Zamawiającemu adres strony, login, hasło, które umożliwią dostęp do
informacji określonych w pkt 17 § 3 Załączniku nr 3 do Specyfikacji). W świetle powyższych
wymagań Zamawiającego, zdziwienie Odwołującego wzbudziło oświadczenie Polskich Sieci
Nadawczych Sp. z o.o. z dnia 21 kwietnia 2009 r., zgodnie z którym Wykonawca może
udostępnić Zamawiającemu dostęp do informacji z systemu nadzoru w terminie 30 dni od
daty uruchomienia usługi. Oświadczenie to, zdaniem Odwołującego, nie potwierdza
spełniania warunku udziału w postępowaniu, co jest sprzeczne z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał również na sprzeczność złożonej przez Polskie Sieci Naprawcze
Sp. z o.o. oferty z ww. oświadczeniem – w ofercie Wykonawca zadeklarował, iż moduł
nadzoru stanu nadajnika tylko dla nowych nadajników wyposażony jest w interfejs SNMP,
natomiast w oświadczeniu Wykonawca stwierdził, iż „w celu prawidłowego wykonania
zamówienia oraz postanowień umowy, Wykonawca zdecydował o zakupie nadajników firmy
Rohde & Schwarz wyposażonych w interfejs nadzoru SNMP”. Powyższe świadczy, zdaniem
Odwołującego, o zmianie treści złożonej oferty.
Odwołujący podniósł, iż zwrócił się do firmy Rohde & Schwarz Österreich Sp. z o.o.
o wyjaśnienie czy system nadzoru obiektów nadawczych Polskich Sieci Naprawczych
Sp. z o.o. spełnia wymagania określone w pkt 12 Załącznika nr 1 do Specyfikacji.
Z uzyskanych w dniu 11 maja 2009 r. informacji wynika, jak zauważył Odwołujący, iż system
nadzoru nadajnika Rohde & Schwarz nr 82x0 V oraz Rohde & Schwarz 82x0 E nie
prezentuje przez SNMP wymieniony w piśmie danych, co było wymogiem Zamawiającego.
Powyższe świadczy, zdaniem Odwołującego, o złożeniu w dniu 21 kwietnia 2009 r.
nieprawdziwego oświadczenia mającego wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący wywiódł ponadto, że Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o. nie złożyły
wszystkich wymaganych dokumentów. Jak zauważył Odwołujący, potwierdzeniem,
że system nadzoru spełnia wymagania Specyfikacji miał być dokument wymieniony w pkt 4c
Załącznika nr 4 do Specyfikacji, tj. dokładny opis systemu zdalnego nadzoru obiektów
nadawczych ze szczególnym uwzględnieniem interfejsu użytkownika, przez który
Zamawiający będzie mógł na bieżąco kontrolować pracę nadajników objętych ofertą. Opis
ten powinien zawierać wyszczególnienie parametrów monitorowanych przez system, które
są istotne z punktu widzenia ciągłości emisji i jakości świadczonych przez Wykonawcę
usług.
Za sprzeczne z ustawą Pzp Odwołujący uznał także oświadczenie złożone przez
Zamawiającego w dniu 5 maja 2009 r., tj. przed terminem na złożenie protestu,
iż Zamawiający „wyraża wolę zmiany operatora z obecnego na zwycięzcę przetargu, czyli
Polskie Sieci Naprawcze Sp. z o.o.”.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie protestu, unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w części II zamówienia, powtórzenie czynności oceny ofert
z uwzględnieniem oferty TP EmiTel Sp. z o.o. i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Odwołującego w części II zamówienia.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przystąpienie zgłosił w
dniu 15 maja 2009 r. Wykonawca Polskie Sieci Naprawcze Sp. z o.o.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 18 maja 2009 r. przez jego odrzucenie jako
niedopuszczalny na podstawie art. 181 ust. 6 ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego,
Odwołujący w proteście z dnia 22 maja 2009 r. powtórzył zarzuty i żądania z ostatecznie
rozstrzygniętego protestu z dnia 22 kwietnia 2009 r., powołując się na te same okoliczności.
Z rozstrzygnięciem tym nie zgodził się Odwołujący, który wniósł w dniu 26 maja 2009
r. odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 180 ust. 7 w zw. z art. 180 ust. 6
ustawy Pzp przez przyjęcie, że protest z dnia 11 maja 2009 r. jest niedopuszczalny.
Podniósł, iż protest z dnia 11 maja 2009 r. został oparty na nowych, nieznanych
Zamawiającemu okolicznościach, które zostały ujawnione w zawiadomieniu o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 4 maja 2009 r., zatem z dniem, w którym Zamawiający powinien
dokonać czynności odrzucenia oferty Polskich Sieci Nadawczych Sp. z o.o. jako
niespełniającej wymagań SIWZ i wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania jak
wykonawcy składającego nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Polskich Sieci
Nadawczych Sp. z o.o. w części II postępowania,
- art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie uznania za najkorzystniejszą oferty TP EmiTel
Sp. z o.o. w części II postępowania,
- art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez doprowadzenie do niedopuszczalnej zmiany treści oferty
Polskich Sieci Nadawczych Sp. z o.o.,
- art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Polskich Sieci Nadawczych
Sp. z o.o., mimo że Wykonawca ten złożył w wyjaśnieniach z dnia 21 kwietnia 2009 r.
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, co stanowiło usiłowanie
wyłudzenia zamówienia.
Odwołujący podtrzymał zarzuty i argumentację przedstawione w proteście Podkreślił,
iż dopiero w proteście z dnia 11 maja 2009 r. zakwestionował czynność badania i oceny ofert
oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, a ponadto podniósł nowe okoliczności, co powinno
stanowić podstawę do ich merytorycznego rozpoznania przez Zamawiającego.
Odnosząc się do czynności odrzucenia protestu przez Zamawiającego Odwołujący
wywiódł dodatkowo, iż czynność jego wniesienia była uprawniona, bowiem protest został
oparty na nowych okolicznościach. Zwrócił też uwagę, że art. 181 ust. 7 ustawy Pzp nie
mówi o podnoszeniu tego samego zarzutu, a o zakazie powoływania się na te same
okoliczności.
Odwołujący wniósł o:
- uwzględnienie odwołania oraz nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności
odrzucenia protestu z dnia 11 maja 2009 r. na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
z ostrożności procesowej rozpoznanie protestu z dnia 11 maja 2009 r., a ponadto
- rozpoznanie odwołania na rozprawie i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru jako najkorzystniejszej w części II zamówienia oferty Polskich Sieci Nadawczych
Sp. z o.o., dokonania ponownego badania i oceny, odrzucenia oferty Polskich Sieci
Nadawczych Sp. z o.o. i wykluczenia tego wykonawcy z postępowania oraz dokonania
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem ofert odrzuconych.
Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosił po stronie Zamawiającego
pismem z dnia 4 czerwca 2009 r. Wykonawca Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia wraz z załącznikami oraz złożonych w postępowaniu ofert, a także biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone do protokołu rozprawy, skład orzekający
Izby ustalił i zważył co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes
prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do wniesienia środków
ochrony prawnej, bowiem ewentualne potwierdzenie się stanowiska Odwołującego
w zakresie podniesionych zarzutów prowadziłoby do zmiany wyników postępowania w części
II zamówienia.
Izba za zasadny uznała zarzut dotyczący nie zapewnienia Zamawiającemu dostępu
do danych z systemu nadzoru obiektu nadawczego od początku obowiązywania umowy.
Wymóg powyższy wynika z treści pkt 17 § 3 Załącznika nr 3 do Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zgodnie z którym „operator umożliwia nadawcy dostęp do informacji
systemu nadzoru obiektów nadawczych dotyczących radiofonicznych stacji nadawczych
wymienionych w Załączniku nr 7 do Umowy” w określonym zakresie. Jednocześnie w pkt 19
§ 3 Załącznika nr 3 do Specyfikacji Zamawiający zawarł postanowienie, iż operator zapewni
nadawcy dostęp do informacji określonych w pkt 17 w trybie on-line przez stronę
internetową, szczegółowe warunki dostępu tj. adres strony, login, hasło operator przekaże
nadawcy pisemnie przed tą datą. Tymczasem wykonawca Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o.
w piśmie z dnia 21 kwietnia 2009 r. oświadczył, iż udostępni Zamawiającemu terminal
kontrolny wraz z oprogramowaniem w terminie 30 dni od daty uruchomienia usługi. Biorąc
pod uwagę przedmiot przyszłej umowy oraz opisane powyżej postanowienia Specyfikacji
Izba doszła do przekonania, iż usługa dostępu do danych z systemu nadzoru obiektu
nadawczego powinna być zapewniona przez wykonawcę przez cały czas trwania umowy,
od dnia jej obowiązywania. W treści Specyfikacji i jej załączników brak jest postanowienia,
na którym mogliby opierać swoje twierdzenia w tym zakresie Zamawiający i Przystępujący,
iż nie ma obowiązku zapewnienia takiej usługi z dniem obowiązywania umowy. Oczywistym
jest, iż przy braku innego zastrzeżenia w treści dokumentacji przetargowej, cały zakres usług
powinien być zapewniony od pierwszego do ostatniego dnia obowiązywania umowy.
W żadnym miejscu Specyfikacji Zamawiający nie zastrzegł, iż usługa dostępu do danych
z systemu nadzoru obiektu nadawczego może być świadczona przez krótszy okres niż czas
obowiązywania umowy. W ocenie Izby, gdyby taka możliwość istniała, Zamawiający
powinien był ją przewidzieć w treści Specyfikacji, tak jak uczynił to np. w pkt 11 Załącznika nr
1 do Specyfikacji zastrzegając, iż „konieczność zapewnienia miejsca dla urządzeń od
początku świadczenia usługi istnieje dla koderów RDS, dla pozostałych urządzeń
wymienionych w Tabeli 2 konieczność ta może wyniknąć w trakcie świadczenia usługi”.
Jednocześnie w zakresie zarzutu nie spełniania przez system nadzoru nadajnika
zaoferowany przez Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o. poszczególnych parametrów Izba dała
wiarę wyjaśnieniom Przystępującego, który przyznał, iż treść pisma firmy Rohde & Schwarz
Österreich Sp. z o.o. jest prawdziwa, jednocześnie oświadczając, iż system ten zapewnia
wszystkie funkcjonalności, bowiem sygnał na wejściu monitoruje nadajnik (który nie
monitoruje sygnału na wyjściu), natomiast sygnał na wyjściu monitoruje odbiornik RDT 2000
(który z kolei nie monitoruje sygnału na wejściu). Odwołujący nie zaprzeczył tym
wyjaśnieniom, nie przeprowadził też przeciwnego wywodu. Wobec powyższego brak jest
podstaw do uznania złożonego w dniu 21 kwietnia 2009 r. przez Polskie Sieci Nadawcze
Sp. z o.o. oświadczenia za nieprawdziwe i prowadzące do zmiany treści oferty.
Za nieudowodniony Izba uznała zarzut nie zapewnienia przez Polskie Sieci
Nadawcze Sp. z o.o. kolokacji urządzeń retransmisyjnych. W pkt 3 § 3 Załącznika nr 3 do
Specyfikacji Zamawiający wymagał zapewnienia przez wykonawcę, w każdym z obiektów
nadawczych, zasilania oraz miejsca do zainstalowania jednej satelitarnej stacji odbiorczej
wyposażonej w podgrzewaną antenę o średnicy do 2m, kodera RDS, procesora
dynamicznego, kodera/dekodera dosyłowego i urządzeń retransmisyjnych. Jednocześnie
zgodnie z pkt 11 Załącznika nr 1 do Specyfikacji, konieczne jest zapewnienie miejsca od
początku świadczenia usługi tylko dla koderów RDS, dla pozostałych urządzeń, w tym dla
urządzeń retransmisyjnych, konieczność ta może wyniknąć w trakcie świadczenia usługi.
Wskazane powyżej postanowienia Specyfikacji nie nakładają na wykonawców obowiązku
zapewnienia kolokacji urządzeń retransmisyjnych od dnia obowiązywania umowy.
Przeciwnie, z ich treści wynika, iż konieczność jej zapewnienia może, ale nie musi nastąpić.
Wobec powyższego, fakt, iż wniosek o zawarcie umowy na dostęp z dnia 6 maja 2009 r. nie
dotyczy urządzeń retransmisyjnych nie świadczy o niezgodności treści oferty Polskich Sieci
Nadawczych Sp. z o.o. z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Jak przyznał
sam Odwołujący, Zamawiający nie wymagał zawarcia w treści oferty oświadczenia
o zapewnieniu kolokacji i takie oświadczenie nie znajduje się zarówno w ofercie
Odwołującego, jak i Przystępującego. Dowodu na potwierdzenie przedmiotowego zarzutu nie
może stanowić także analiza ceny obu ofert. Ponadto, Odwołujący nie postawił zarzutu
zaoferowania przez Przystępującego rażąco niskiej ceny za wykonanie przedmiotu
zamówienia. Odwołujący nie wykazał również na jakiej podstawie niedopuszczalne jest
umieszczenie części urządzeń w szafie nadajnika. W tym zakresie Odwołujący powołał się
jedynie na art. 36 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2004 r.
Nr 171, poz. 1800 z późn. zm.), zgodnie z którym Prezes UKE może, zgodnie
z przesłankami, o których mowa w art. 25 ust. 4 tej ustawy, w drodze decyzji, nałożyć na
operatora o znaczącej pozycji rynkowej obowiązek równego traktowania przedsiębiorców
telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, w szczególności przez
oferowanie jednakowych warunków w porównywalnych okolicznościach, a także oferowanie
usług oraz udostępnianie informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach
własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zależnymi. Z treści tego przepisu
nie wynika, w ocenie Izby, ww. zakaz. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała,
iż Odwołujący nie wykazał naruszenia w tym zakresie przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp.
Nie potwierdził się również, w ocenie Izby, zarzut naruszenia ustawy Pzp przez brak
w ofercie wykonawcy Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o. opisu systemu zdalnego nadzoru
obiektów nadawczych, o którym mowa w pkt 4c Załącznika nr 4 do Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. Zdaniem Izby, wobec określenia przez Zamawiającego w pkt 12
Załącznika nr 1 do Specyfikacji wymogów tylko wobec systemu zdalnego nadzoru
nadajników, załączony do oferty Polskich Sieci Nadawczych Sp. z o.o. na stronie 8 opis
uznać należy za równoważny opisowi, o którym mowa w pkt 4c Załącznika nr 4 do
Specyfikacji. Słuszność takiej interpretacji potwierdza sam Odwołujący, który w swojej
ofercie przedstawił również opis systemu zdalnego nadzoru nadajników UKF w TP EmiTel
Sp. z o.o. (strony 16-25 oferty), a nie opis systemu zdalnego nadzoru obiektów nadawczych.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1, 1a i 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), kosztami postępowania odwoławczego Izba
obciążyła Zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
WYROK
z dnia 17 czerwca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Członkowie: Anna Majstrowicz
Jolanta Markowska
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawcę TP EmiTel Sp. z o.o., 31-462 Kraków, ul. Pilotów 4C
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Polskie Radio – Regionalna Rozgłośnia
w Lublinie „Radio Lublin” S.A., 20-030 Lublin, ul. Obrońców Pokoju 2 protestu z dnia
11 maja 2009 r.
przy udziale wykonawcy Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o., 02-796 Warszawa,
ul. Migdałowa 4 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny
ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Polskie Radio – Regionalna Rozgłośnia w Lublinie
„Radio Lublin” S.A., 20-030 Lublin, ul. Obrońców Pokoju 2 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez TP EmiTel Sp. z o.o., 31-462 Kraków, ul. Pilotów 4C,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Polskie Radio – Regionalna Rozgłośnia
w Lublinie „Radio Lublin” S.A., 20-030 Lublin, ul. Obrońców Pokoju 2 na rzecz
TP EmiTel Sp. z o.o., 31-462 Kraków, ul. Pilotów 4C, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz TP EmiTel Sp. z o.o., 31-462 Kraków, ul. Pilotów
4C.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, tj. Polskie Radio – Regionalna Rozgłośnia w Lublinie „radio Lublin” S.A.
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na świadczenie usług rozpowszechniania programu Radia Lublin S.A.
z ośrodków nadawczych, zapewniających pokrycie sygnałem programu obszaru
województwa lubelskiego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 lutego 2009 r. pod numerem 2009/S 41-059950.
W dniu 4 maja 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny
ofert, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty:
- wykonawcy TP EmiTel Sp. z o.o. w części I postępowania,
- wykonawcy Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o. w części II postępowania,
- wykonawcy INFO-TV-FM Sp. z o.o. w części III i IV postępowania.
Z powyższą decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca TP EmiTel
Sp. z o.o. zwany dalej Odwołującym, który wniósł w dniu 11 maja 2009 r. protest zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
zwanej dalej ustawą Pzp przez:
- zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Polskie Sieci Naprawcze Sp. z o.o., nie
odpowiadającej treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
- zaniechanie wyboru oferty TP EmiTel Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w części II
zamówienia.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż w swoim proteście z dnia 23 kwietnia 2009 r. (pismo
z dnia 22 kwietnia 2009 r.) postawił zarzuty wobec:
- zaniechania odrzucenia oferty Polskich Sieci Nadawczych Sp. z o.o. i INFO-TV-FM
Sp. z o.o., a tym samym naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp jako niezgodnych
z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i zawierających rażąco niską cenę,
- zaniechania wyboru TP EmiTel Sp. z o.o. jako jedynego Wykonawcy, który złożył ofertę
spełniającą wymagania Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
W proteście tym Wykonawca wniósł o odrzucenie ofert Polskich Sieci Nadawczych Sp. z o.o.
i INFO-TV-FM Sp. z o.o. jako niezgodnych ze Specyfikacją i dokonanie wyboru oferty
TP EmiTel Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Odwołujący przypomniał, iż ww. protest został przez Zamawiającego oddalony jako
przedwczesny przy jednoczesnym merytorycznym odniesieniu się do podniesionych
zarzutów. Zdaniem Odwołującego, w sytuacji, gdy protest był przedwczesny, powinien on był
zostać odrzucony przez Zamawiającego. Tymczasem Zamawiający stwierdził, iż zarzuty są
bezpodstawne, co zostało, zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego, potwierdzone w
trakcie badania i oceny ofert, kiedy to Zamawiający dokonał „wielu czynności przewidzianych
przez ustawę, w szczególności wezwał Wykonawców do uzupełnienia dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy oraz żądał wyjaśnień dotyczących złożonych ofert”.
Odwołujący podniósł również nowe okoliczności, nie podlegające dotąd weryfikacji
Zamawiającego, ustalone, według oświadczenia Odwołującego, podczas badania akt
postępowania w dniu 7 maja 2009 r. oraz na podstawie dokumentów przekazanych
Odwołującemu przez Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o. w dniu 6 maja 2009 r. w ramach
wniosku o zawarcie umowy o dostęp telekomunikacyjny w trybach przewidzianych w decyzji
Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 9 listopada 2006 r. oraz z dnia
28 listopada 2007 r., a także wyjaśnień firmy Rohde & Schwarz Österreich Sp. z o.o.
Odwołujący podniósł, iż Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o. nie zapewniają
Zamawiającemu kolokacji urządzeń retransmisyjnych, co przewiduje § 3 Regulaminu
Współpracy Technicznej (Załącznik nr 5 do Specyfikacji). Powyższe wynika również,
w ocenie Odwołującego, z wniosku o zawarcie umowy o dostęp telekomunikacyjny, który
Odwołujący załączył do protestu. Jak oświadczył Odwołujący, on sam uwzględnił kolokację
urządzeń retransmisyjnych, co znalazło odzwierciedlenie w zaoferowanej przez niego cenie.
Odwołujący przywołał też wyjaśnienia z dnia 2 kwietnia 2009 r., gdzie odpowiadając na
zarzut niekompletności wykazu urządzeń, jakie należy zainstalować w stacji nadawczej,
Zamawiający wskazał na § 3 i 5 Załącznika nr 3 do Specyfikacji. Odwołujący zwrócił uwagę,
iż z treści ww. § 3 jednoznacznie wynika, iż Zamawiający oczekuje, by operator zapewnił
urządzenia retransmisyjne w każdym z obiektów nadawczych wymienionych w Załączniku nr
7 do Specyfikacji. Jak podkreślił Odwołujący, Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o. nie
uwzględniła w swojej ofercie kolokacji pod urządzenia retransmisyjne, a jednocześnie,
z braku takich urządzeń, nie uwzględniła świadczenia usług utrzymaniowych dla tych
urządzeń. Odwołujący zwrócił też uwagę, że w sytuacji, gdyby Odwołujący nie uwzględnił
kolokacji urządzeń i usług utrzymaniowych, złożyłby ofertę z niższą ceną.
Odwołujący zwrócił też uwagę na wymaganie Zamawiającego zawarte w § 3 pkt 17
Załącznika nr 3 do Specyfikacji (odpowiednio Załącznik nr 1 pkt 12), zgodnie z którym
operator ma umożliwić Zamawiającemu dostęp do informacji z systemu nadzoru obiektów
nadawczych dotyczących radiofonicznych stacji nadawczych. Powyższe wyraźnie wskazuje,
zdaniem Odwołującego, iż z dniem uruchomienia usługi Zamawiający powinien uzyskać
dostęp zdalny do systemu nadzoru nadajnika celem określenia czy usługa jest świadczona
prawidłowo. Na ww. wymóg wskazuje także, jak zaznaczył Odwołujący, pkt 19 § 3
Załącznika nr 3 do Specyfikacji (Wykonawca zobligowany był przed datą uruchomienia
usługi przekazać Zamawiającemu adres strony, login, hasło, które umożliwią dostęp do
informacji określonych w pkt 17 § 3 Załączniku nr 3 do Specyfikacji). W świetle powyższych
wymagań Zamawiającego, zdziwienie Odwołującego wzbudziło oświadczenie Polskich Sieci
Nadawczych Sp. z o.o. z dnia 21 kwietnia 2009 r., zgodnie z którym Wykonawca może
udostępnić Zamawiającemu dostęp do informacji z systemu nadzoru w terminie 30 dni od
daty uruchomienia usługi. Oświadczenie to, zdaniem Odwołującego, nie potwierdza
spełniania warunku udziału w postępowaniu, co jest sprzeczne z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał również na sprzeczność złożonej przez Polskie Sieci Naprawcze
Sp. z o.o. oferty z ww. oświadczeniem – w ofercie Wykonawca zadeklarował, iż moduł
nadzoru stanu nadajnika tylko dla nowych nadajników wyposażony jest w interfejs SNMP,
natomiast w oświadczeniu Wykonawca stwierdził, iż „w celu prawidłowego wykonania
zamówienia oraz postanowień umowy, Wykonawca zdecydował o zakupie nadajników firmy
Rohde & Schwarz wyposażonych w interfejs nadzoru SNMP”. Powyższe świadczy, zdaniem
Odwołującego, o zmianie treści złożonej oferty.
Odwołujący podniósł, iż zwrócił się do firmy Rohde & Schwarz Österreich Sp. z o.o.
o wyjaśnienie czy system nadzoru obiektów nadawczych Polskich Sieci Naprawczych
Sp. z o.o. spełnia wymagania określone w pkt 12 Załącznika nr 1 do Specyfikacji.
Z uzyskanych w dniu 11 maja 2009 r. informacji wynika, jak zauważył Odwołujący, iż system
nadzoru nadajnika Rohde & Schwarz nr 82x0 V oraz Rohde & Schwarz 82x0 E nie
prezentuje przez SNMP wymieniony w piśmie danych, co było wymogiem Zamawiającego.
Powyższe świadczy, zdaniem Odwołującego, o złożeniu w dniu 21 kwietnia 2009 r.
nieprawdziwego oświadczenia mającego wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący wywiódł ponadto, że Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o. nie złożyły
wszystkich wymaganych dokumentów. Jak zauważył Odwołujący, potwierdzeniem,
że system nadzoru spełnia wymagania Specyfikacji miał być dokument wymieniony w pkt 4c
Załącznika nr 4 do Specyfikacji, tj. dokładny opis systemu zdalnego nadzoru obiektów
nadawczych ze szczególnym uwzględnieniem interfejsu użytkownika, przez który
Zamawiający będzie mógł na bieżąco kontrolować pracę nadajników objętych ofertą. Opis
ten powinien zawierać wyszczególnienie parametrów monitorowanych przez system, które
są istotne z punktu widzenia ciągłości emisji i jakości świadczonych przez Wykonawcę
usług.
Za sprzeczne z ustawą Pzp Odwołujący uznał także oświadczenie złożone przez
Zamawiającego w dniu 5 maja 2009 r., tj. przed terminem na złożenie protestu,
iż Zamawiający „wyraża wolę zmiany operatora z obecnego na zwycięzcę przetargu, czyli
Polskie Sieci Naprawcze Sp. z o.o.”.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie protestu, unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w części II zamówienia, powtórzenie czynności oceny ofert
z uwzględnieniem oferty TP EmiTel Sp. z o.o. i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Odwołującego w części II zamówienia.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przystąpienie zgłosił w
dniu 15 maja 2009 r. Wykonawca Polskie Sieci Naprawcze Sp. z o.o.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 18 maja 2009 r. przez jego odrzucenie jako
niedopuszczalny na podstawie art. 181 ust. 6 ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego,
Odwołujący w proteście z dnia 22 maja 2009 r. powtórzył zarzuty i żądania z ostatecznie
rozstrzygniętego protestu z dnia 22 kwietnia 2009 r., powołując się na te same okoliczności.
Z rozstrzygnięciem tym nie zgodził się Odwołujący, który wniósł w dniu 26 maja 2009
r. odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 180 ust. 7 w zw. z art. 180 ust. 6
ustawy Pzp przez przyjęcie, że protest z dnia 11 maja 2009 r. jest niedopuszczalny.
Podniósł, iż protest z dnia 11 maja 2009 r. został oparty na nowych, nieznanych
Zamawiającemu okolicznościach, które zostały ujawnione w zawiadomieniu o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 4 maja 2009 r., zatem z dniem, w którym Zamawiający powinien
dokonać czynności odrzucenia oferty Polskich Sieci Nadawczych Sp. z o.o. jako
niespełniającej wymagań SIWZ i wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania jak
wykonawcy składającego nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Polskich Sieci
Nadawczych Sp. z o.o. w części II postępowania,
- art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie uznania za najkorzystniejszą oferty TP EmiTel
Sp. z o.o. w części II postępowania,
- art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez doprowadzenie do niedopuszczalnej zmiany treści oferty
Polskich Sieci Nadawczych Sp. z o.o.,
- art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Polskich Sieci Nadawczych
Sp. z o.o., mimo że Wykonawca ten złożył w wyjaśnieniach z dnia 21 kwietnia 2009 r.
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, co stanowiło usiłowanie
wyłudzenia zamówienia.
Odwołujący podtrzymał zarzuty i argumentację przedstawione w proteście Podkreślił,
iż dopiero w proteście z dnia 11 maja 2009 r. zakwestionował czynność badania i oceny ofert
oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, a ponadto podniósł nowe okoliczności, co powinno
stanowić podstawę do ich merytorycznego rozpoznania przez Zamawiającego.
Odnosząc się do czynności odrzucenia protestu przez Zamawiającego Odwołujący
wywiódł dodatkowo, iż czynność jego wniesienia była uprawniona, bowiem protest został
oparty na nowych okolicznościach. Zwrócił też uwagę, że art. 181 ust. 7 ustawy Pzp nie
mówi o podnoszeniu tego samego zarzutu, a o zakazie powoływania się na te same
okoliczności.
Odwołujący wniósł o:
- uwzględnienie odwołania oraz nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności
odrzucenia protestu z dnia 11 maja 2009 r. na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
z ostrożności procesowej rozpoznanie protestu z dnia 11 maja 2009 r., a ponadto
- rozpoznanie odwołania na rozprawie i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru jako najkorzystniejszej w części II zamówienia oferty Polskich Sieci Nadawczych
Sp. z o.o., dokonania ponownego badania i oceny, odrzucenia oferty Polskich Sieci
Nadawczych Sp. z o.o. i wykluczenia tego wykonawcy z postępowania oraz dokonania
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem ofert odrzuconych.
Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosił po stronie Zamawiającego
pismem z dnia 4 czerwca 2009 r. Wykonawca Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia wraz z załącznikami oraz złożonych w postępowaniu ofert, a także biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone do protokołu rozprawy, skład orzekający
Izby ustalił i zważył co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes
prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do wniesienia środków
ochrony prawnej, bowiem ewentualne potwierdzenie się stanowiska Odwołującego
w zakresie podniesionych zarzutów prowadziłoby do zmiany wyników postępowania w części
II zamówienia.
Izba za zasadny uznała zarzut dotyczący nie zapewnienia Zamawiającemu dostępu
do danych z systemu nadzoru obiektu nadawczego od początku obowiązywania umowy.
Wymóg powyższy wynika z treści pkt 17 § 3 Załącznika nr 3 do Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zgodnie z którym „operator umożliwia nadawcy dostęp do informacji
systemu nadzoru obiektów nadawczych dotyczących radiofonicznych stacji nadawczych
wymienionych w Załączniku nr 7 do Umowy” w określonym zakresie. Jednocześnie w pkt 19
§ 3 Załącznika nr 3 do Specyfikacji Zamawiający zawarł postanowienie, iż operator zapewni
nadawcy dostęp do informacji określonych w pkt 17 w trybie on-line przez stronę
internetową, szczegółowe warunki dostępu tj. adres strony, login, hasło operator przekaże
nadawcy pisemnie przed tą datą. Tymczasem wykonawca Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o.
w piśmie z dnia 21 kwietnia 2009 r. oświadczył, iż udostępni Zamawiającemu terminal
kontrolny wraz z oprogramowaniem w terminie 30 dni od daty uruchomienia usługi. Biorąc
pod uwagę przedmiot przyszłej umowy oraz opisane powyżej postanowienia Specyfikacji
Izba doszła do przekonania, iż usługa dostępu do danych z systemu nadzoru obiektu
nadawczego powinna być zapewniona przez wykonawcę przez cały czas trwania umowy,
od dnia jej obowiązywania. W treści Specyfikacji i jej załączników brak jest postanowienia,
na którym mogliby opierać swoje twierdzenia w tym zakresie Zamawiający i Przystępujący,
iż nie ma obowiązku zapewnienia takiej usługi z dniem obowiązywania umowy. Oczywistym
jest, iż przy braku innego zastrzeżenia w treści dokumentacji przetargowej, cały zakres usług
powinien być zapewniony od pierwszego do ostatniego dnia obowiązywania umowy.
W żadnym miejscu Specyfikacji Zamawiający nie zastrzegł, iż usługa dostępu do danych
z systemu nadzoru obiektu nadawczego może być świadczona przez krótszy okres niż czas
obowiązywania umowy. W ocenie Izby, gdyby taka możliwość istniała, Zamawiający
powinien był ją przewidzieć w treści Specyfikacji, tak jak uczynił to np. w pkt 11 Załącznika nr
1 do Specyfikacji zastrzegając, iż „konieczność zapewnienia miejsca dla urządzeń od
początku świadczenia usługi istnieje dla koderów RDS, dla pozostałych urządzeń
wymienionych w Tabeli 2 konieczność ta może wyniknąć w trakcie świadczenia usługi”.
Jednocześnie w zakresie zarzutu nie spełniania przez system nadzoru nadajnika
zaoferowany przez Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o. poszczególnych parametrów Izba dała
wiarę wyjaśnieniom Przystępującego, który przyznał, iż treść pisma firmy Rohde & Schwarz
Österreich Sp. z o.o. jest prawdziwa, jednocześnie oświadczając, iż system ten zapewnia
wszystkie funkcjonalności, bowiem sygnał na wejściu monitoruje nadajnik (który nie
monitoruje sygnału na wyjściu), natomiast sygnał na wyjściu monitoruje odbiornik RDT 2000
(który z kolei nie monitoruje sygnału na wejściu). Odwołujący nie zaprzeczył tym
wyjaśnieniom, nie przeprowadził też przeciwnego wywodu. Wobec powyższego brak jest
podstaw do uznania złożonego w dniu 21 kwietnia 2009 r. przez Polskie Sieci Nadawcze
Sp. z o.o. oświadczenia za nieprawdziwe i prowadzące do zmiany treści oferty.
Za nieudowodniony Izba uznała zarzut nie zapewnienia przez Polskie Sieci
Nadawcze Sp. z o.o. kolokacji urządzeń retransmisyjnych. W pkt 3 § 3 Załącznika nr 3 do
Specyfikacji Zamawiający wymagał zapewnienia przez wykonawcę, w każdym z obiektów
nadawczych, zasilania oraz miejsca do zainstalowania jednej satelitarnej stacji odbiorczej
wyposażonej w podgrzewaną antenę o średnicy do 2m, kodera RDS, procesora
dynamicznego, kodera/dekodera dosyłowego i urządzeń retransmisyjnych. Jednocześnie
zgodnie z pkt 11 Załącznika nr 1 do Specyfikacji, konieczne jest zapewnienie miejsca od
początku świadczenia usługi tylko dla koderów RDS, dla pozostałych urządzeń, w tym dla
urządzeń retransmisyjnych, konieczność ta może wyniknąć w trakcie świadczenia usługi.
Wskazane powyżej postanowienia Specyfikacji nie nakładają na wykonawców obowiązku
zapewnienia kolokacji urządzeń retransmisyjnych od dnia obowiązywania umowy.
Przeciwnie, z ich treści wynika, iż konieczność jej zapewnienia może, ale nie musi nastąpić.
Wobec powyższego, fakt, iż wniosek o zawarcie umowy na dostęp z dnia 6 maja 2009 r. nie
dotyczy urządzeń retransmisyjnych nie świadczy o niezgodności treści oferty Polskich Sieci
Nadawczych Sp. z o.o. z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Jak przyznał
sam Odwołujący, Zamawiający nie wymagał zawarcia w treści oferty oświadczenia
o zapewnieniu kolokacji i takie oświadczenie nie znajduje się zarówno w ofercie
Odwołującego, jak i Przystępującego. Dowodu na potwierdzenie przedmiotowego zarzutu nie
może stanowić także analiza ceny obu ofert. Ponadto, Odwołujący nie postawił zarzutu
zaoferowania przez Przystępującego rażąco niskiej ceny za wykonanie przedmiotu
zamówienia. Odwołujący nie wykazał również na jakiej podstawie niedopuszczalne jest
umieszczenie części urządzeń w szafie nadajnika. W tym zakresie Odwołujący powołał się
jedynie na art. 36 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2004 r.
Nr 171, poz. 1800 z późn. zm.), zgodnie z którym Prezes UKE może, zgodnie
z przesłankami, o których mowa w art. 25 ust. 4 tej ustawy, w drodze decyzji, nałożyć na
operatora o znaczącej pozycji rynkowej obowiązek równego traktowania przedsiębiorców
telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, w szczególności przez
oferowanie jednakowych warunków w porównywalnych okolicznościach, a także oferowanie
usług oraz udostępnianie informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach
własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zależnymi. Z treści tego przepisu
nie wynika, w ocenie Izby, ww. zakaz. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała,
iż Odwołujący nie wykazał naruszenia w tym zakresie przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp.
Nie potwierdził się również, w ocenie Izby, zarzut naruszenia ustawy Pzp przez brak
w ofercie wykonawcy Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o. opisu systemu zdalnego nadzoru
obiektów nadawczych, o którym mowa w pkt 4c Załącznika nr 4 do Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. Zdaniem Izby, wobec określenia przez Zamawiającego w pkt 12
Załącznika nr 1 do Specyfikacji wymogów tylko wobec systemu zdalnego nadzoru
nadajników, załączony do oferty Polskich Sieci Nadawczych Sp. z o.o. na stronie 8 opis
uznać należy za równoważny opisowi, o którym mowa w pkt 4c Załącznika nr 4 do
Specyfikacji. Słuszność takiej interpretacji potwierdza sam Odwołujący, który w swojej
ofercie przedstawił również opis systemu zdalnego nadzoru nadajników UKF w TP EmiTel
Sp. z o.o. (strony 16-25 oferty), a nie opis systemu zdalnego nadzoru obiektów nadawczych.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1, 1a i 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), kosztami postępowania odwoławczego Izba
obciążyła Zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..