KIO/UZP 730/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1011/08 KIO/UZP 616/08 KIO/UZP 914/08 KIO/UZP 93/07 KIO/UZP/363/08 UZP/ZO/0-1163/07 UZP/ZO/0-2018/05
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 730/09
WYROK
z dnia 19 czerwca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez F.B. Fijałkowski i S-ka Sp. z o.o., ul. Okólna 7A, 87 – 100 Toruń od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Gminy w Lipnie, ul. A. Mickiewicza 29,
87 – 600 Lipno protestu z dnia 12 maja 2009 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność odrzucenia oferty Odwołującego,
a w konsekwencji czynność unieważnienia przedmiotowego postępowania i nakazuje
dokonanie czynności ponownego badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Urząd Gminy w Lipnie, ul. A. Mickiewicza 29, 87 – 600
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez F.B. Fijałkowski i S-ka Sp. z o.o.,
ul. Okólna 7A, 87 – 100 Toruń,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy), przez Urząd Gminy w Lipnie,
ul. A. Mickiewicza 29, 87 – 600 Lipno na rzecz F.B. Fijałkowski i S-ka Sp.
z o.o., ul. Okólna 7A, 87 – 100 Toruń stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz F.B. Fijałkowski i S-ka Sp. z o.o.,
ul. Okólna 7A, 87 – 100 Toruń.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego na zadanie: „Dobudowa budynku dydaktycznego i remont istniejącego
budynku szkoły w Jastrzębiu gm. Lipno” (Numer sprawy: RGK - ZP/340/8/2009), zostało
wszczęte przez Gminę Lipno, ul. Mickiewicza 29 87-600 Lipno zwaną dalej:
„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 91992-2009 z dnia
03.04.2009 r.
W dniu 08.05.2009 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego oraz Wykonawcy: Firmie Budowlanej Fijałkowski i Sp. z o.o.,
ul Okólna 7A, 87-100 Toruń zwanej dalej: „Firma Budowlana Fijałkowski i Sp. z o.o.” albo
„Protestującym” albo „Odwołującym” zawiadomienie o odrzuceniu złożonej przez niego oraz
także przez innego Wykonawcę oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”. Zamawiający wskazał, że niniejsza firma złożyła
ofertę niezgodnie z SIWZ na wskazane wyżej zadanie inwestycyjne. Złożony kosztorys
ofertowy nie jest zgodny z przedmiarem dołączonym do SIWZ stanowiącym podstawę
wyceny złożonej oferty.
W złożonej ofercie występują następujące rozbieżności:
1. Brak kosztorysu i wyceny branży elektrycznej zawartej w przedmiarze załączonym do
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. Mając na uwadze
powyższe uchybienia oferta nie odpowiada treści SIWZ i z tego względu podlega odrzuceniu
we wskazanym trybie.
Jednocześnie w tym samym dniu, Zamawiający przekazał uczestnikom postępowania
zawiadomienie o unieważnieniu postępowania na mocy art. 93 ust. 1 pkt 1 i 4 Pzp. Wskazał,
że w przetargu oferty złożyło czterech Wykonawców. Dwie oferty tj.:
1. Spółka Budowlano-Usługowa „Budex", ul. Budowlana 3, 87-600 Lipno
2. Firma Budowlana Fijałkowski i Sp. z o.o.; zostały odrzucone, bo nie spełniły wymogów
SIWZ (art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp). Dwóch wykonawców tj.:
1. „Wiksbud" Sp. z o.o.. ul. Okrzei 7, 87-600 Lipno
2. Konsorcjum „Dan-Tech-Jar". ul. Chrobrego 14, 87-100 Toruń; złożyło oferty z ceną
przekraczającą kwotę jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zadania. Wykonawcy
zarówno na piśmie, jaki i przy otwarciu ofert zostali poinformowani, iż w jego budżecie na
zadanie zabezpieczono kwotę: 800 tys. na rok 2009 i 1000 tys. zł. na rok 2010. W tej
sytuacji skoro dwie oferty zostały odrzucone a pozostałe dwie zawierają cenę przekraczającą
kwotę przeznaczona przez Zamawiającego na realizację zadania to unieważnienie
postępowania stało się konieczne co uczyniono na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1 i 4 Pzp.
W dniu 12.05.2009 r. (wpływ bezpośredni) na podstawie przepisu art. 180 ust. 1 Pzp
firma: Firma Budowlana Fijałkowski i Sp. z o.o. złożyła protest na czynności podjęte przez
Zamawiającego, tj. polegające na:
1. odrzuceniu oferty Protestującego,
2. unieważnieniu postępowania przetargowego.
Protestujący żądał:
1. unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty,
2. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania przetargowego,
3. powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Protestującego.
Zarzucił:
1. naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie jego oferty,
jako nie spełniającej wymogów SIWZ,
2. naruszenie przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez unieważnienie
postępowania przetargowego w sytuacji nie pozwalającej na zastosowanie w/w podstawy
prawnej.
Podniósł, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp interes
prawny Protestującego doznał oczywistego i bezpośredniego uszczerbku, gdyż jego oferta w
wypadku nie odrzucenia była ofertą najkorzystniejszą.
Protestujący podniósł, że odrzucając jego ofertę Zamawiający zarzucił jej
niezgodność z treścią SIWZ, poprzez fakt niezgodności kosztorysu ofertowego złożonego
przez Protestującego z przedmiarem dołączonym do SIWZ. Zamawiający wskazał brak
kosztorysu i wyceny branży elektrycznej. W ocenie Protestującego nie sposób przyznać racji
Zamawiającemu, zaś jego stanowisko nie znajduje oparcia tak w orzecznictwie z zakresu
prawa zamówień publicznych, jak i stanowisku doktryny.
Zauważył, iż charakter wynagrodzenia za realizację przedmiotowego zamówienia ma
charakter wyłącznie wynagrodzenia ryczałtowego. Wynika to z treści § 3 ust. 1 projektu
umowy, stanowiącego załącznik do SIWZ. Tak w SIWZ, jak też w umowie nie przewidziano
bowiem możliwości zmiany ustalonego wynagrodzenia w trakcie wykonywania umowy lub
rozliczenia jej kosztorysem powykonawczym, co jest synonimem zastosowania innego niż
ryczałtowy sposobu wynagrodzenia Wykonawcy.
W treści SIWZ Zamawiający nie zamieścił wymogu załączenia kosztorysu ofertowego
jako załącznika do oferty, ani też w żaden inny sposób nie wskazał jego szczególnej rangi
dla ważności i poprawności formalnej oferty.
W rozpatrywanym przypadku przedmiar załączony przez Zamawiającego, a zatem
także kosztorys ofertowy, miał zatem charakter wyłącznie pomocniczy przy ustaleniu
wysokości wynagrodzenia. Miał on służyć za podstawę wyceny (Dział I Opis przedmiotu
zamówienia, pkt 3 SIWZ). Dowodzi tego zapis Działu VIII pkt 4 SIWZ, gdzie wskazano, że:
„cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty i składniki niezbędne do
realizacji zamówienia". Zapis ten w sposób oczywisty świadczy o świadomości
Zamawiającego, co do konieczności istnienia także pozakosztorysowych składników
wynagrodzenia Wykonawcy. Z przytoczonych wyżej zapisów wynika, iż kosztorys ma
w danym przetargu charakter wyłącznie pomocniczy i informacyjny. To wykonawca ponosi
tutaj pełne ryzyko i odpowiedzialność za prawidłowe ustalenie ilości i rodzajów robót oraz
przeprowadzenie na tej podstawie kalkulacji wynagrodzenia (wyrok ZA z 08.08.2005 r., sygn.
akt: UZP/ZO/0-2018/05). Jeżeli więc Wykonawca konstruując ofertę nie ujął w pomocniczo
załączonym kosztorysie danego zakresu robót, a jednocześnie zobowiązał się do wykonania
przedmiotu umowy zgodnie z projektem i SIWZ, to skalkulowana cena w sposób oczywisty
obejmuje wykonanie wszelkich robót w ilości i w sposób żądane przez Zamawiającego.
Instrukcją interpretacyjną dla Zamawiającego winna być treść wyroku KIO z dnia 22.01.2008
r., sygn. akt: KIO/UZP 93/07, w którym wskazano, iż w przypadku wynagrodzenia
kosztorysowego załączone do kosztorysów ofertowych przedmiary robót są dla wykonawców
wiążące. Ceny umieszczone przy poszczególnych pozycjach kosztorysowych oferty
muszą obejmować koszty wszystkich następujących po sobie faz operacyjnych niezbędnych
dla wykonania robót, zgodnie z dokumentacją, wiedzą techniczną i sztuką budowlaną.
Jeżeli w kosztorysie nie uwzględniono pewnych faz związanych z wykonaniem robót ich
koszty powinny zostać uwzględnione, jako dodatkowe pozycje kosztorysu, sporządzone
metodą kalkulacji uproszczonej, wraz z wyjaśnieniami, pomiędzy którymi fazami
operacyjnymi (pozycjami kosztorysu) winny się znaleźć i z czego to wynika. Zamawiający,
który chce wybrać wykonawcę na całość zamówienia przewidzianego dokumentacją
projektową, bez ryzyka pominięcia jakiegoś zakresu robót w kosztorysie, powinien ustalić
wynagrodzenie ryczałtowe, w rozumieniu art. 88 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 632 KC, gdzie
przedmiar pełni jedynie funkcję pomocniczą, a zaoferowane wynagrodzenie jest wiążące za
całość przedmiotu zamówienia określonego umową i dokumentacją projektową oraz nie
podlega zmianie.
Popierając zajęte stanowisko Protestujący przytacza wyrok KIO z dnia 07.10.2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 1011/08, zgodnie z którym przy ustalonym wynagrodzeniu ryczałtowym ,
uchybienia i rozbieżności między kosztorysem ofertowym a dokumentacją przedstawioną
przez Zamawiającego dotyczące różnic w ilości nakładów, numerach KNR czy robociźnie nie
stanowią o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, bowiem z istoty wynagrodzenia
ryczałtowego wynika, że wykonawca będzie zobowiązany wykonać przedmiot zamówienia
za cenę ryczałtową bez względu na rozmiar i zakres przyjętych przez siebie prac. Podobnie
w wyroku KIO z dnia 02.07.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 616/08, gdzie wskazano, że co do
zasady kosztorys ofertowy ma przy cenie ryczałtowej znaczenie pomocnicze (...). Jeżeli
oferta uwzględnia wszystkie wymienione w przedmiarze roboty, należy uznać, że brak jest
podstaw do twierdzenia o niezgodności jej treści z treścią SIWZ. Potwierdzeniem stanowiska
Protestującego, a zarazem dowodem na ugruntowanie orzecznictwa w tym zakresie, jest
także wyrok ZA z 2007-09-27 UZP/ZO/0-1163/07, zgodnie z którym przejęcie przez
Zamawiającego ryczałtowego sposobu obliczenia wynagrodzenia z tytułu wykonanych robót
budowlanych, ma taki skutek, iż dołączony do SIWZ przedmiar robót powiązany z klauzulą
zobowiązującą oferentów do opracowania na jego bazie kosztorysu ofertowego ma jedynie
na celu umożliwienie oferentom wyliczenia ceny ryczałtowej za zadanie objęte przetargiem.
Wszelkie wątpliwości w tej kwestii rozwiewa treść wyroku KIO z dnia 15.09.2008 r., sygn.
akt: KIO/UZP 914/08, gdzie wskazano, że istotą ceny ryczałtowej jest jej określenie z góry
w kwocie absolutnej, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania
dzieła. Wynagrodzenie to jest niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac.
Rozróżnia się cenę ryczałtową za cały przedmiot zamówienia (ryczałt globalny) oraz cenę
ryczałtową za część zamówienia (ryczałt cząstkowy). W pierwszym przypadku zestawienie
planowanych prac i przewidywanych kosztów jest całkowicie zredukowane, a cena -
zglobalizowana za cały przedmiot zamówienia, w drugim przypadku zryczałtowane są tylko
poszczególne pozycje zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów.
Rozliczenia stron w przypadku zastosowania ryczałtowego charakteru wynagrodzenia
w żaden sposób nie opierają się na cenach jednostkowych oraz faktycznie wykonanych
świadczeniach.
Nadmienić tutaj trzeba powtórnie, że Zamawiający nie żądał przedstawienia
wypełnionego przedmiaru lub przedstawienia kosztorysu ofertowego jako załącznika do
składanej oferty. Stwierdził, że jego stanowisko odnośnie nieuzasadnionego odrzucenia
oferty przez Zmawiającego jest zatem oparte na racjonalnych przesłankach i jako takie
zasługuje na uwzględnienie.
Konsekwencją stwierdzenia poprawności oferty, jak wskazał, jest niespełnienie
przesłanki unieważnienia postępowania, wskazanej przez Zamawiającego, a zawartej w art.
93 ust. 1 pkt 1 Pzp. Stąd uzasadnione jest żądanie unieważnienia czynności Zamawiającego
polegającej na unieważnieniu postępowania.
W dniu 14.05.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
śadne przystąpienia nie miały miejsca.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 22.05.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie. Zamawiający nie uznał przedstawionej argumentacji. Stwierdzając że co do
zasady można podzielić pogląd, iż w pewnych okolicznościach w przypadkach
przewidywanego wynagrodzenia ryczałtowego można pominąć wymóg dołączania
kosztorysu ofertowego lub traktowanie go jako dokumentu pomocniczego nie mającego
wpływu na ważność składanej oferty. Jednakże w niniejszym przetargu taka sytuacja nie
zachodzi.
Podniósł, iż Zamawiający wskazał obowiązek dołączenia do oferty szeregu
dokumentów a w tym także kosztorysu ofertowego. Wynika to zarówno z treści SIWZ, jak
i wzoru umowy dołączonego do tej SIWZ, które przekazane były wszystkim oferentom.
Wymóg dołączenia do oferty kosztorysu ofertowego wynika z następujących punktów SIWZ:
(- dział I pkt 3, - dział VI pkt 2 ppkt 2 i 4),
W projekcie umowy obowiązek dołączenia do oferty kosztorysu ofertowego wynika
z zapisów zawartych w § 1 ust.2, § 3 ust.2, § 4 ust. 2 a i § 5.
Ze wskazanych zapisów w treści SIWZ i wzorze umowy jednoznacznie wynika, iż
wykonawcy mieli dołączyć do oferty kosztorys ofertowy wykonany na podstawie załączonych
przedmiarów robót (w szczególności wskazano to w dziale I pkt 3 SIWZ i § 3 ust.2 wzoru
umowy).
Wymóg sporządzenia i dołączenia do oferty kosztorysu ofertowego Zamawiający
wprowadził nieprzypadkowo lecz aby zabezpieczyć swoje interesy i możliwość
bezkonfliktowego realizowania obowiązków stron wynikających z umowy szczególnie
w kontekście faktu, iż we wzorze umowy przewidziano rozliczanie robót fakturami
częściowymi (§ 6 ust 1 i 2 wzoru umowy), co przy braku kosztorysu ofertowego lub istotnej
jego części byłoby utrudnione a wręcz niemożliwe. Nadto co wynika głównie z zapisu
zawartego w dziale I pkt 3 SIWZ, to kosztorys ofertowy wykonany na podstawie przedmiarów
robót jest podstawą wyceny natomiast dokumentacja techniczna wraz z opisem
i specyfikacją techniczną stanowią dokument pomocniczy do przedstawionych przedmiarów
robót.
W takich okolicznościach odrzucenie oferty było uzasadnione skoro Protestujący
wprawdzie dołączył kosztorys ofertowy lecz nie zawierał on istotnej części to jest części
dotyczącej wyceny branży elektrycznej zawartej w przedmiarze robót załączonym do SIWZ.
W dniu 27.05.2009 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
podtrzymując zarzuty i żądania z protestu wraz z argumentacją.
Odwołujący podnosi, że charakter wynagrodzenia za realizację przedmiotowego
zamówienia ma charakter wyłącznie wynagrodzenia ryczałtowego. Wynika to z treści § 3 ust.
1 projektu umowy, stanowiącego załącznik do SIWZ. Tak w SIWZ, jak też w umowie nie
przewidziano bowiem możliwości zmiany ustalonego wynagrodzenia w trakcie wykonywania
umowy lub rozliczenia jej kosztorysem powykonawczym, co jest synonimem zastosowania
innego niż ryczałtowy sposobu wynagrodzenia Wykonawcy.
Rozstrzygając protest Zamawiający wskazał, że wymóg dołączenia do oferty
kosztorysu ofertowego wynika z treści działu I pkt 3 i działu VI pkt 2 ppkt 2 i 4 SIWZ oraz § 1
ust. 2, § 3 ust. 2, § 4 ust. 2a i § 5 umowy stanowiącej załącznik do SIWZ.
Z treści działu I pkt 3 SIWZ i tożsamego treścią § 3 ust. 2 umowy wynika, że
podstawą wyceny jest kosztorys ofertowy, wykonany na podstawie załączonych przez
Zamawiającego przedmiarów, co już samo w sobie świadczy, iż miał on charakter wyłącznie
pomocniczy. Jednakże istotny jest dalszy zapis, zgodnie z którym dokumentacja techniczna
wraz ze specyfikacja techniczną wykonania robót jest podstawą wykonania powyższej
inwestycji i to właśnie ona zakreśla zakres robót objętych umową. Zapis Działu VIII pkt 4
SIWZ stanowi, że: „cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty i składniki
niezbędne do realizacji zamówienia". Mając pełny ogląd zakresu prac do wykonania to
wykonawca ponosi pełne ryzyko i odpowiedzialność za prawidłowe ustalenie ilości i rodzajów
robót oraz przeprowadzenie na tej podstawie kalkulacji wynagrodzenia (podobnie wyrok ZA
z dni 08.08.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-2018/05). Jeżeli więc Wykonawca konstruując
ofertę nie ujął w pomocniczo załączonym kosztorysie danego zakresu robót, a jednocześnie
zobowiązał się do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z projektem i SIWZ, to
skalkulowana cena w sposób oczywisty obejmuje wykonanie wszelkich robót w ilości
i w sposób żądane przez Zamawiającego.
Wskazane przez Zamawiającego zapisy działu VI pkt 2 ppkt 2 i 4 SIWZ także nie
statuują wymogu załączenia kosztorysu ofertowego do SIWZ. Mówią one bowiem o wzorach,
a sporządzony przez Zamawiającego przedmiar za wzór taki nie można uznać.
Podana przez Zamawiającego treść § 1 ust. 2 i § 4 ust. 2 lit. a projektu umowy
w kontekście treści jej § 3 ust. 1 potwierdza, że składając ofertę Wykonawca zobowiązany
jest do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z, co najważniejsze, przekazanym mu
projektem budowlanym.
Treść powołanego przez Zamawiającego § 5 projektu umowy potwierdza tylko wybór
Zamawiającego co do zasady ustalenia ceny za zlecane roboty - wymagając od oferentów
ceny ryczałtowej zastrzegł on, że nie przewiduje jej waloryzacji.
Odwołujący nie widzi wykazywanych przez Zamawiającego konsekwencji związku
pomiędzy złożonym przez oferenta kosztorysem, a rozliczaniem robót fakturami częściowymi
w kontekście podnoszonego już zapisu o cenie ryczałtowej i treści § 6 ust. 3 projektu umowy
o wartości granicznej faktur przejściowych.
Stanowisko Odwołującego odnośnie nieuzasadnionego odrzucenia oferty przez
Zmawiającego jest zatem, jego ocenie, oparte na racjonalnych przesłankach i jako takie
zasługuje na uwzględnienie.
Konsekwencją stwierdzenia poprawności oferty Odwołującego jest niespełnienie
przesłanki unieważnienia postępowania, wskazanej przez Zamawiającego, a zawartej w art.
93 ust. 1 pkt 1 Pzp. Stąd uzasadnione jest żądanie unieważnienia czynności Zamawiającego
polegającej na unieważnieniu postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (wpływ bezpośredni).
W dniu 28.05.2009 r. Zamawiający przekazał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię odwołania i wezwał icj do udziału w postępowaniu odwoławczym.
śadne przystąpienia nie miały miejsca.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności
postanowieniami SIWZ, treścią oferty, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu oraz odwołaniu,
a także na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegała
klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), podczas gdy cenowo była
najkorzystniejsza, miał interes prawny w złożeniu tak protestu, jak i odwołania.
W przypadku uwzględnienia odwołania i unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, jak
i czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania, która była skutkiem m.in.
odrzucenia oferty wskazanego, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych w odwołaniu
zarzutów, Odwołujący ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. odrzucenia oferty
Odwołującego, jako nie spełniającej wymogów SIWZ, Izba uznała za zasadny.
Odnośnie istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu postanowień SIWZ,
skład orzekający Izby ustalił:
Zamawiający w ramach opisu przedmiotu zamówienia (Dział I SIWZ) wskazał m.in.
przedmiot zamówienia (pkt 1), jego zakres (pkt 2), jak również stwierdził, iż: „Podstawą
wyceny będzie kosztorys ofertowy, wykonany na podstawie załączonych przedmiarów
robót natomiast dokumentacja techniczna wraz z opisem i specyfikacją techniczną stanowią
dokument pomocniczy do przedstawionych przedmiarów robót. Dokumentacja techniczna
wraz ze specyfikacją techniczną wykonania robót jest podstawą wykonania powyższej
inwestycji”(pkt 3).
Dodatkowo w Dziale VI SIWZ: „Opis sposobu przygotowania ofert” stwierdził, że:
„Oferta musi obejmować całość przedmiotu zamówienia i być sporządzona zgodnie
z niniejszą SIWZ na formularzu o treści zgodnej z określoną we wzorze stanowiącym
załącznik Nr 1” (pkt 1).
Ponadto, określił m. in. następujące wymogi wobec oferty (pkt 2):
„Formularz oferty i wszystkie dokumenty (również te złożone na załączonych do SIWZ
wzorach) muszą być podpisane przez osobę(-y) upoważnioną(-e) do reprezentowania,
zgodnie z formą reprezentacji wykonawcy, określoną w dokumencie rejestrowym lub innym
dokumencie, właściwym dla formy organizacyjnej” (ppkt 2),
„Załączniki i dokumenty powinny być przygotowane zgodnie ze wzorami i wymogami SIWZ.
(..)” (ppkt 4).
W ramach opisu sposobu obliczania ceny (Dział VIII, w pkt 4 SIWZ) ustalił
Zamawiający, że: „Cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty i składniki
niezbędne realizacji zamówienia (cena ryczałtowa)”.
Dodatkowo po Dziale XII na ostatniej stronie tej części SIWZ Zamawiający wymienił
następujące załączniki:
„1. Formularz oferty. 2. Wzór umowy. 3. Dokumentacja projektowa. 4. Specyfikacja
techniczna wykonania i odbioru robót. 4. Kosztorysy ofertowe – nakłady.”.
W ramach formularza ofertowego, tj. załącznika nr 1 do SIWZ zawarto pkt 1, 2 i 3
zgodnie z nimi firma składająca ofertę oświadcza, że: „Oferuje wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymogami wskazanymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia za cenę ryczałtową”; „Zapoznała się ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia/wraz z ewentualnymi modyfikacjami/ i nie wnosi do niej żadnych zastrzeżeń,
uznaje się za związaną określonymi w niej zasadami postępowania oraz otrzymała wszystkie
niezbędne informacje do przygotowania i złożenia oferty”; „Zapoznała się z przedstawionym
wzorem umowy, nie wnosi do niego żadnych zastrzeżeń i w przypadku wyboru oferty
zobowiązuję się do zawarcia umowy na warunkach w nim określonych, w miejscu i terminie
wskazanym przez Zamawiającego”.
Z kolei w załączniku nr 2 do SIWZ: „WZÓR UMOWY” Zamawiający zawarł
następujące zapisy przyszłej umowy z wybranym Wykonawca. W § 1 ust. 1 stwierdził, że:
„Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do realizacji zadanie: Dobudowa budynku
dydaktycznego i remont istniejącego budynku szkoły w Jastrzębiu gm. Lipno.”. W ust. 2
niniejszego paragrafu uregulował, że: „Wykonawca wykona przedmiot zamówienia zgodnie
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia z przekazanym projektem budowlanym,
kosztorysami, ofertą, obowiązującymi przepisami i normami”. Ponadto, zawarł zapis
w dalszej części paragrafu, tj. ust. 3, że: „Wykonawca oświadcza, że zapoznał się
z zakresem prac stanowiących zakres realizacji umowy”.
W § 3 wzoru umowy określono, że: „Strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe,
niezmienne w okresie ważności umowy, zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia oraz wybraną w trybie przetargu ograniczonego ofertą Wykonawcy, wyrażające
się kwotą (….).” (ust.1). Ponadto ponowiono zapis z SIWZ, że: „Podstawą wyceny stanowi
kosztorys ofertowy, wykonany na podstawie załączonych przedmiarów robót natomiast
dokumentacja techniczna wraz z opisem i specyfikacją techniczną stanowią dokument
pomocniczy do przedstawionych przedmiarów robót”. (ust.2). Z kolei § 4 ust. 2 lit. a wzoru
umowy stanowi, że: „Do obowiązków Wykonawcy w szczególności należy: wykonanie
przedmiotu umowy zgodnie z kosztorysem ofertowym, projektem budowlanym, z zasadami
wiedzy technicznej, sztuką budowlaną, polskimi normami oraz innymi obowiązującymi
przepisami”.
W § 5 wzoru umowy stwierdzono z kolei, że: „Ceny robót w załączonym kosztorysie
ofertowym, nie będą podlegały waloryzacji ze względu na inflację”. W § 6 ustalono, że:
„Rozliczanie robót będzie następowało fakturami przejściowymi za wykonane roboty” (ust. 1).
Zaś: „Wynagrodzenie Wykonawcy rozliczone fakturami przejściowymi nie może przekroczyć
80 % wynagrodzenia przedmiotu zamówienia” (ust. 3). Natomiast: „Rozliczenie końcowe
nastąpi fakturą końcową płatną w terminie 14 dni od daty jej otrzymania przez
Zamawiającego na podstawie protokółu odbioru końcowego robót. Do protokółu odbioru
końcowego Wykonawca ma obowiązek dostarczyć komplet dokumentów odbiorowych” (ust.
4).
W § 8 wzoru umowy Zamawiający ustalił, że: „Jeżeli w toku czynności odbioru
zostaną stwierdzone wady to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: (…)
b. jeżeli wady nie nadają się do usunięcia, Zamawiający może:
- obniżyć wynagrodzenie, jeżeli wady nie uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu
odbioru zgodnie z przeznaczeniem ,
- odstąpić od umowy lub żądać wykonania przedmiotu zamówienia po raz drugi jeżeli wady
uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu zamówienia zgodnie z przeznaczeniem” (ust.1 lit. b).
„Wykonawca nie może odmówić usunięcia wad na swój koszt bez względu na wysokość
związanych z tym kosztów” (ust. 2).
W ramach załącznika nr 5 do SIWZ: „Kosztorysy ofertowe – nakłady” Zamawiający
dołączył do SIWZ następujące kosztorysy ofertowe - nakłady: 1. Roboty budowlane w części
istniejącej. 2. Roboty budowlane – dobudowa. 3. Roboty sanitarne – c. o. i kotłownia.
4. Roboty sanitarne – wewnętrzne instalacja wod.- kan. 5. Roboty inżynieryjne – przyłącze
wody i kanalizacja. 6. Roboty instalacji elektrycznych.
Odwołujący złożył formularz ofertowy zgodny z załącznikiem nr 1 do SIWZ (str. od 1
do 2 oferty). Ponadto, przedłożył podpisany wzór umowy – załącznik nr 2 do SIWZ (str. od
24 do 33 oferty). Nadto, Odwołujący załączył zestawienie kosztorysów (str. 9 oferty)
wymieniające wszystkie kosztorysy ofertowe, o których mówił Zamawiający w załączniku nr 5
do SIWZ za wyjątkiem kosztorysów robót sanitarnych elektrycznych oraz kosztorysy
szczegółowe (od str. 10 do 23 oferty).
Odnosząc zapisy SIWZ do powyższego stanu faktycznego, Izba stwierdziła co
następuje.
Po pierwsze, Izba uznaje za okoliczność bezsporną, że wynagrodzenia za realizację
przedmiotowego zamówienia ma charakter wyłącznie wynagrodzenia ryczałtowego. Wynika
to wprost z Działu VIII pkt 4 SIWZ, formularza ofertowego, tj. załącznika nr 1 do SIWZ pkt 1
oraz § 3 ust. 1 wzoru umowy.
Po drugie, wbrew stanowisku Zamawiającego zapisy Działu I pkt 3 SIWZ oraz § 3
ust.2 wzoru umowy wcale nie kreują wymogu dołączenia do oferty kosztorysu ofertowego
wykonanego na podstawie załączonych przedmiarów robót. Wskazane zapisy stwierdzają
bowiem, że: „Podstawą wyceny będzie/stanowi kosztorys ofertowy, wykonany na podstawie
załączonych przedmiarów robót natomiast dokumentacja techniczna wraz z opisem
i specyfikacją techniczną stanowią dokument pomocniczy do przedstawionych przedmiarów
robót. Dokumentacja techniczna wraz ze specyfikacją techniczną wykonania robót jest
podstawą wykonania powyższej inwestycji”. Wynika z nich tylko i wyłącznie opis sposobu
obliczenia ceny oparty na załączonych przedmiarach robót, w żadnym wypadku nie odnoszą
się one do zakresu przedmiotu zamówienia.
W tym kontekście Izba wskazuje, że podziela stanowisko Odwołującego zawarte
w odwołaniu, a będące odpowiedzą na argumentacje, Zamawiającego w rozstrzygnięciu
protestu, odnośnie istotności zapisu, zgodnie z którym dokumentacja techniczna wraz ze
specyfikacją techniczną wykonania robót jest podstawą wykonania powyższej inwestycji i to
właśnie ona wyznacza zakres robót objętych umową. Należy bowiem wskazać, iż
rozstrzygającym zapisem dla rozumienia SIWZ jest zdanie 2 Działu I pkt 3 SIWZ także
w kontekście § 3 ust. 2 wzoru umowy, a nie zdanie 1. To właśnie to stwierdzenie nadaje
sens rozumieniu zdania 1.
W rezultacie, w ocenie Izby istotą zapisów SIWZ jest bezwzględny wymóg, zgodnie
z którym - dokumentacja techniczna wraz ze specyfikacją techniczną wykonania robót jest
podstawą wykonania inwestycji – wynika to wprost z Działu I pkt 3 zd. 2 oraz pośrednio z § 3
ust. 2 wzoru umowy, jak również z § 1 ust. 2 wzoru umowy. Przywołanie w § 1 ust. 2 wzoru
umowy także kosztorysów tylko potwierdza zasadność argumentacji Izby, gdyż każdy
z wymienionych „elementów” ma charakter uzupełniający względem pozostałych. Podobnie
należy rozumieć zapis z § 4 ust. 2 lit. a wzoru umowy o obowiązkach ciążących na
Wykonawcy umowy.
Po trzecie, Izba zauważa, że Zamawiający określił przedmiot zamówienia w Dziale I
pkt 1 SIWZ oraz § 1 ust. 1 wzoru umowy. Sam zaś jego zakres, wskazano, po pierwsze
w Dziale I pkt 2 SIWZ, po drugie w dokumentacji technicznej wraz ze specyfikacją
techniczną wykonania robót. Izba także wskazuje, ze zgodnie z Działem VI pkt 1 SIWZ:
„Oferta musi obejmować całość przedmiotu zamówienia (….)”. Zaś sam Zamawiający
wymagał złożenia przez Wykonawców w formularzu ofertowym oświadczeń o oferowaniu
wykonania: „przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami wskazanymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (…)”, jak również wymagał oświadczenia o zapoznaniu
o zapoznaniu się ze SIWZ / wraz z ewentualnymi modyfikacjami/ i wskazania, że nie wnosi
do niej żadnych zastrzeżeń, uznaje się za związanego określonymi w niej zasadami
postępowania oraz iż otrzymał wszystkie niezbędne informacje do przygotowania i złożenia
ofert. Ponadto, wymagane było także analogiczne oświadczenie odnośnie przedstawionego
wzoru umowy. Wszystkie niniejsze oświadczenia zostały złożone przez Odwołującego
w ofercie (str. 1 oferty), co w ocenie Izby zabezpiecza m.in. interesy Zamawiającego
oferowania mu całości przedmiotu zamówienia w tym także robót instalacji elektrycznych.
W tym kontekście dodatkowo należy przywołać, że zgodnie z § 1 ust. 3 wzoru
umowy: „Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z zakresem prac stanowiących zakres
realizacji umowy”.
Po czwarte, Izba wskazuje, że zapisy z Działu VI pkt 2 ppkt 2 i 4 SIWZ mówiące
o wzorach, w swym brzmieniu są niejednoznaczne i nie mogą skutkować niekorzystnie
względem Odwołującego, gdyż Zamawiający w żadnym zapisie SIWZ nie określił co rozumie
przez załączone do SIWZ wzory. Wśród wymienionych do SIWZ załączników jest bowiem
tylko jeden wzór, tj. wzór umowy, zaś formularz oferty jest wskazany wprost w przywołanych
powyżej zapisach SIWZ. Poza tym, Izba wskazuje, iż są jeszcze załączniki 1/2 oraz 1/3,
o których nigdzie nie ma wzmianki w SIWZ, a które tylko na podstawie przyjętej numeracji
można uznać za część składową formularza ofertowego. Odnośnie załącznika nr 3, 4 i 5 do
SIWZ została pozostawiona Wykonawcom całkowita dowolność interpretacyjna.
Po piąte, zapis § 5 wzoru umowy odnosi się do zasady ustalenia ceny za zlecane
roboty – w kontekście wynagrodzenia ryczałtowego i w swej istocie dodatkowo potwierdza
zasadność stanowiska Izby wyrażonego powyżej (trzecie w kolejności). Fragment odnoszący
się do kosztorysów ofertowych można interpretować co najwyżej jako konieczność
załączenia kosztorysów ofertowych do umowy przed jej podpisaniem, a nie do oferty. W tym
kontekście Izba nie podzieliła przeciwnego stanowiska Zamawiającego, przedstawionego na
rozprawie, że zapis ten świadczy o konieczności dołączenia kosztorysu ofertowego do oferty,
gdyż jest praktyką powszechnie stosowaną przez Zamawiających, taki właśnie sposób
konstruowania zapisów SIWZ, przy wynagrodzeniu ryczałtowym i żądanie kosztorysu
ofertowego lub harmonogramu rzeczowo – finansowego przed podpisaniem umowy.
Przy czym, w tym kontekście Izba podnosi także, że stanowisko Zamawiającego
byłoby niespójne z § 6 wzoru umowy, gdzie ustalono, że: „Rozliczanie robót będzie
następowało fakturami przejściowymi za wykonane roboty” (ust. 1). Zaś: „Wynagrodzenie
Wykonawcy rozliczone fakturami przejściowymi nie może przekroczyć 80 % wynagrodzenia
przedmiotu zamówienia” (ust. 3). Natomiast: „Rozliczenie końcowe nastąpi fakturą końcową
płatną w terminie 14 dni od daty jej otrzymania przez Zamawiającego na podstawie protokółu
odbioru końcowego robót. Do protokółu odbioru końcowego Wykonawca ma obowiązek
dostarczyć komplet dokumentów odbiorowych” (ust. 4). Wskazano bowiem wartości
graniczne faktur przejściowych, więc ewentualny kosztorys ofertowy miałby charakter
pomocniczy, albowiem to de facto § 6 wzoru umowy reguluje rozliczanie pomiędzy stronami
umowy w toku jej realizacji.
Po szóste, Izba uznała, że przywołanie przez Odwołującego na rozprawie art. 647,
648 oraz 385 Kc w związku z art. 14 Pzp w przedmiotowym stanie faktycznym,
z uwzględnieniem ryczałtowego charakteru wynagrodzenia oraz niespójności
i niejednoznaczności zapisów SIWZ oraz wzoru umowy jest w pełni zasadne. Podstawą
przyjętych przez Izbę ustaleń był brak wymogu w SIWZ przedłożenia wraz z ofertą
kosztorysów ofertowych oraz określenie jako obowiązującego wynagrodzenia ryczałtowego
w niniejszym wynagrodzeniu.
W rezultacie biorąc pod uwagę całokształt zapisów SIWZ Izba stwierdza, że:
„Określając w ten sposób zasady ustalania i wypłacania wynagrodzenia za realizację
przedmiotu zamówienia Zamawiający faktycznie ciężar odpowiedzialności za prawidłowe
wykonanie inwestycji, tj. zgodnie z dokumentacja projektową, przełożył na wykonawców”
(wyrok KIO z dnia 30.04.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP/363/08).
Reasumując Izba uznaje, iż z oświadczeń złożonych przez Odwołującego w ofercie
wynika, że treścią oferty jest wykonanie zamówienia zgodnie z dokumentacją wymienioną
przez Zamawiającego w SIWZ. Przedmiar miał charakter dokumentu pomocniczego, na
którym oparty był kosztorys ofertowy i nie stanowił de facto, co wynika z analizy zapisów
SIWZ, podstawy realizacji przedmiotu zamówienia (tak, jak i sam kosztorys ofertowy). Izba
wskazuje także, że Wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji odnośnie nie
wyartykułowanych w SIWZ zapisów.
W wyniku powyższego, Izba uznała zasadność naruszenia przez Zamawiającego art.
89 ust.1 pkt 2 Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez
unieważnienie postępowania przetargowego w sytuacji nie pozwalającej na zastosowanie
w/w podstawy prawnej, Izba wskazuje na następujące okoliczności:
Po pierwsze, niniejszy zarzut jest konsekwencją m.in. odrzucenia oferty
Odwołującego, co wobec potwierdzenia niezasadności czynności odrzucenia czyni czynność
unieważnienia bezprzedmiotową.
Po drugie, wobec uwzględnienia przez Zamawiającego protestu innego uczestnika
przedmiotowego postępowania, jak i zapowiedzi unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania, uznanie niezasadności odrzucenia oferty Odwołującego, czyni jego
przywrócenie do postępowania odwoławczego dodatkowo zgodnym z jego interesem
prawnym. W tym zakresie unieważnienie będzie odnosiło się do przywołanej czynności
w całości, także w odniesieniu do art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp (powyższa podstawa prawna nie
była przedmiotem zaskarżenia w proteście przez Odwołującego).
Z tych powodów Izba uznała, że uprawniona jest do rozpatrzenia wskazanego wyżej
zarzutu, mimo formalnego zakazu wnoszenia odwołania na unieważnienie postępowania
w postępowaniach o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. (art. 184 ust. 1a Pzp).
Reasumując, wobec uznania zasadności naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust.1 pkt 2 Pzp, Izba uznała że Zamawiający nie miał prawa do unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, wobec braku podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 19 czerwca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez F.B. Fijałkowski i S-ka Sp. z o.o., ul. Okólna 7A, 87 – 100 Toruń od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Gminy w Lipnie, ul. A. Mickiewicza 29,
87 – 600 Lipno protestu z dnia 12 maja 2009 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność odrzucenia oferty Odwołującego,
a w konsekwencji czynność unieważnienia przedmiotowego postępowania i nakazuje
dokonanie czynności ponownego badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Urząd Gminy w Lipnie, ul. A. Mickiewicza 29, 87 – 600
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez F.B. Fijałkowski i S-ka Sp. z o.o.,
ul. Okólna 7A, 87 – 100 Toruń,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy), przez Urząd Gminy w Lipnie,
ul. A. Mickiewicza 29, 87 – 600 Lipno na rzecz F.B. Fijałkowski i S-ka Sp.
z o.o., ul. Okólna 7A, 87 – 100 Toruń stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz F.B. Fijałkowski i S-ka Sp. z o.o.,
ul. Okólna 7A, 87 – 100 Toruń.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego na zadanie: „Dobudowa budynku dydaktycznego i remont istniejącego
budynku szkoły w Jastrzębiu gm. Lipno” (Numer sprawy: RGK - ZP/340/8/2009), zostało
wszczęte przez Gminę Lipno, ul. Mickiewicza 29 87-600 Lipno zwaną dalej:
„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 91992-2009 z dnia
03.04.2009 r.
W dniu 08.05.2009 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego oraz Wykonawcy: Firmie Budowlanej Fijałkowski i Sp. z o.o.,
ul Okólna 7A, 87-100 Toruń zwanej dalej: „Firma Budowlana Fijałkowski i Sp. z o.o.” albo
„Protestującym” albo „Odwołującym” zawiadomienie o odrzuceniu złożonej przez niego oraz
także przez innego Wykonawcę oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”. Zamawiający wskazał, że niniejsza firma złożyła
ofertę niezgodnie z SIWZ na wskazane wyżej zadanie inwestycyjne. Złożony kosztorys
ofertowy nie jest zgodny z przedmiarem dołączonym do SIWZ stanowiącym podstawę
wyceny złożonej oferty.
W złożonej ofercie występują następujące rozbieżności:
1. Brak kosztorysu i wyceny branży elektrycznej zawartej w przedmiarze załączonym do
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. Mając na uwadze
powyższe uchybienia oferta nie odpowiada treści SIWZ i z tego względu podlega odrzuceniu
we wskazanym trybie.
Jednocześnie w tym samym dniu, Zamawiający przekazał uczestnikom postępowania
zawiadomienie o unieważnieniu postępowania na mocy art. 93 ust. 1 pkt 1 i 4 Pzp. Wskazał,
że w przetargu oferty złożyło czterech Wykonawców. Dwie oferty tj.:
1. Spółka Budowlano-Usługowa „Budex", ul. Budowlana 3, 87-600 Lipno
2. Firma Budowlana Fijałkowski i Sp. z o.o.; zostały odrzucone, bo nie spełniły wymogów
SIWZ (art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp). Dwóch wykonawców tj.:
1. „Wiksbud" Sp. z o.o.. ul. Okrzei 7, 87-600 Lipno
2. Konsorcjum „Dan-Tech-Jar". ul. Chrobrego 14, 87-100 Toruń; złożyło oferty z ceną
przekraczającą kwotę jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zadania. Wykonawcy
zarówno na piśmie, jaki i przy otwarciu ofert zostali poinformowani, iż w jego budżecie na
zadanie zabezpieczono kwotę: 800 tys. na rok 2009 i 1000 tys. zł. na rok 2010. W tej
sytuacji skoro dwie oferty zostały odrzucone a pozostałe dwie zawierają cenę przekraczającą
kwotę przeznaczona przez Zamawiającego na realizację zadania to unieważnienie
postępowania stało się konieczne co uczyniono na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1 i 4 Pzp.
W dniu 12.05.2009 r. (wpływ bezpośredni) na podstawie przepisu art. 180 ust. 1 Pzp
firma: Firma Budowlana Fijałkowski i Sp. z o.o. złożyła protest na czynności podjęte przez
Zamawiającego, tj. polegające na:
1. odrzuceniu oferty Protestującego,
2. unieważnieniu postępowania przetargowego.
Protestujący żądał:
1. unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty,
2. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania przetargowego,
3. powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Protestującego.
Zarzucił:
1. naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie jego oferty,
jako nie spełniającej wymogów SIWZ,
2. naruszenie przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez unieważnienie
postępowania przetargowego w sytuacji nie pozwalającej na zastosowanie w/w podstawy
prawnej.
Podniósł, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp interes
prawny Protestującego doznał oczywistego i bezpośredniego uszczerbku, gdyż jego oferta w
wypadku nie odrzucenia była ofertą najkorzystniejszą.
Protestujący podniósł, że odrzucając jego ofertę Zamawiający zarzucił jej
niezgodność z treścią SIWZ, poprzez fakt niezgodności kosztorysu ofertowego złożonego
przez Protestującego z przedmiarem dołączonym do SIWZ. Zamawiający wskazał brak
kosztorysu i wyceny branży elektrycznej. W ocenie Protestującego nie sposób przyznać racji
Zamawiającemu, zaś jego stanowisko nie znajduje oparcia tak w orzecznictwie z zakresu
prawa zamówień publicznych, jak i stanowisku doktryny.
Zauważył, iż charakter wynagrodzenia za realizację przedmiotowego zamówienia ma
charakter wyłącznie wynagrodzenia ryczałtowego. Wynika to z treści § 3 ust. 1 projektu
umowy, stanowiącego załącznik do SIWZ. Tak w SIWZ, jak też w umowie nie przewidziano
bowiem możliwości zmiany ustalonego wynagrodzenia w trakcie wykonywania umowy lub
rozliczenia jej kosztorysem powykonawczym, co jest synonimem zastosowania innego niż
ryczałtowy sposobu wynagrodzenia Wykonawcy.
W treści SIWZ Zamawiający nie zamieścił wymogu załączenia kosztorysu ofertowego
jako załącznika do oferty, ani też w żaden inny sposób nie wskazał jego szczególnej rangi
dla ważności i poprawności formalnej oferty.
W rozpatrywanym przypadku przedmiar załączony przez Zamawiającego, a zatem
także kosztorys ofertowy, miał zatem charakter wyłącznie pomocniczy przy ustaleniu
wysokości wynagrodzenia. Miał on służyć za podstawę wyceny (Dział I Opis przedmiotu
zamówienia, pkt 3 SIWZ). Dowodzi tego zapis Działu VIII pkt 4 SIWZ, gdzie wskazano, że:
„cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty i składniki niezbędne do
realizacji zamówienia". Zapis ten w sposób oczywisty świadczy o świadomości
Zamawiającego, co do konieczności istnienia także pozakosztorysowych składników
wynagrodzenia Wykonawcy. Z przytoczonych wyżej zapisów wynika, iż kosztorys ma
w danym przetargu charakter wyłącznie pomocniczy i informacyjny. To wykonawca ponosi
tutaj pełne ryzyko i odpowiedzialność za prawidłowe ustalenie ilości i rodzajów robót oraz
przeprowadzenie na tej podstawie kalkulacji wynagrodzenia (wyrok ZA z 08.08.2005 r., sygn.
akt: UZP/ZO/0-2018/05). Jeżeli więc Wykonawca konstruując ofertę nie ujął w pomocniczo
załączonym kosztorysie danego zakresu robót, a jednocześnie zobowiązał się do wykonania
przedmiotu umowy zgodnie z projektem i SIWZ, to skalkulowana cena w sposób oczywisty
obejmuje wykonanie wszelkich robót w ilości i w sposób żądane przez Zamawiającego.
Instrukcją interpretacyjną dla Zamawiającego winna być treść wyroku KIO z dnia 22.01.2008
r., sygn. akt: KIO/UZP 93/07, w którym wskazano, iż w przypadku wynagrodzenia
kosztorysowego załączone do kosztorysów ofertowych przedmiary robót są dla wykonawców
wiążące. Ceny umieszczone przy poszczególnych pozycjach kosztorysowych oferty
muszą obejmować koszty wszystkich następujących po sobie faz operacyjnych niezbędnych
dla wykonania robót, zgodnie z dokumentacją, wiedzą techniczną i sztuką budowlaną.
Jeżeli w kosztorysie nie uwzględniono pewnych faz związanych z wykonaniem robót ich
koszty powinny zostać uwzględnione, jako dodatkowe pozycje kosztorysu, sporządzone
metodą kalkulacji uproszczonej, wraz z wyjaśnieniami, pomiędzy którymi fazami
operacyjnymi (pozycjami kosztorysu) winny się znaleźć i z czego to wynika. Zamawiający,
który chce wybrać wykonawcę na całość zamówienia przewidzianego dokumentacją
projektową, bez ryzyka pominięcia jakiegoś zakresu robót w kosztorysie, powinien ustalić
wynagrodzenie ryczałtowe, w rozumieniu art. 88 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 632 KC, gdzie
przedmiar pełni jedynie funkcję pomocniczą, a zaoferowane wynagrodzenie jest wiążące za
całość przedmiotu zamówienia określonego umową i dokumentacją projektową oraz nie
podlega zmianie.
Popierając zajęte stanowisko Protestujący przytacza wyrok KIO z dnia 07.10.2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 1011/08, zgodnie z którym przy ustalonym wynagrodzeniu ryczałtowym ,
uchybienia i rozbieżności między kosztorysem ofertowym a dokumentacją przedstawioną
przez Zamawiającego dotyczące różnic w ilości nakładów, numerach KNR czy robociźnie nie
stanowią o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, bowiem z istoty wynagrodzenia
ryczałtowego wynika, że wykonawca będzie zobowiązany wykonać przedmiot zamówienia
za cenę ryczałtową bez względu na rozmiar i zakres przyjętych przez siebie prac. Podobnie
w wyroku KIO z dnia 02.07.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 616/08, gdzie wskazano, że co do
zasady kosztorys ofertowy ma przy cenie ryczałtowej znaczenie pomocnicze (...). Jeżeli
oferta uwzględnia wszystkie wymienione w przedmiarze roboty, należy uznać, że brak jest
podstaw do twierdzenia o niezgodności jej treści z treścią SIWZ. Potwierdzeniem stanowiska
Protestującego, a zarazem dowodem na ugruntowanie orzecznictwa w tym zakresie, jest
także wyrok ZA z 2007-09-27 UZP/ZO/0-1163/07, zgodnie z którym przejęcie przez
Zamawiającego ryczałtowego sposobu obliczenia wynagrodzenia z tytułu wykonanych robót
budowlanych, ma taki skutek, iż dołączony do SIWZ przedmiar robót powiązany z klauzulą
zobowiązującą oferentów do opracowania na jego bazie kosztorysu ofertowego ma jedynie
na celu umożliwienie oferentom wyliczenia ceny ryczałtowej za zadanie objęte przetargiem.
Wszelkie wątpliwości w tej kwestii rozwiewa treść wyroku KIO z dnia 15.09.2008 r., sygn.
akt: KIO/UZP 914/08, gdzie wskazano, że istotą ceny ryczałtowej jest jej określenie z góry
w kwocie absolutnej, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania
dzieła. Wynagrodzenie to jest niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac.
Rozróżnia się cenę ryczałtową za cały przedmiot zamówienia (ryczałt globalny) oraz cenę
ryczałtową za część zamówienia (ryczałt cząstkowy). W pierwszym przypadku zestawienie
planowanych prac i przewidywanych kosztów jest całkowicie zredukowane, a cena -
zglobalizowana za cały przedmiot zamówienia, w drugim przypadku zryczałtowane są tylko
poszczególne pozycje zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów.
Rozliczenia stron w przypadku zastosowania ryczałtowego charakteru wynagrodzenia
w żaden sposób nie opierają się na cenach jednostkowych oraz faktycznie wykonanych
świadczeniach.
Nadmienić tutaj trzeba powtórnie, że Zamawiający nie żądał przedstawienia
wypełnionego przedmiaru lub przedstawienia kosztorysu ofertowego jako załącznika do
składanej oferty. Stwierdził, że jego stanowisko odnośnie nieuzasadnionego odrzucenia
oferty przez Zmawiającego jest zatem oparte na racjonalnych przesłankach i jako takie
zasługuje na uwzględnienie.
Konsekwencją stwierdzenia poprawności oferty, jak wskazał, jest niespełnienie
przesłanki unieważnienia postępowania, wskazanej przez Zamawiającego, a zawartej w art.
93 ust. 1 pkt 1 Pzp. Stąd uzasadnione jest żądanie unieważnienia czynności Zamawiającego
polegającej na unieważnieniu postępowania.
W dniu 14.05.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
śadne przystąpienia nie miały miejsca.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 22.05.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie. Zamawiający nie uznał przedstawionej argumentacji. Stwierdzając że co do
zasady można podzielić pogląd, iż w pewnych okolicznościach w przypadkach
przewidywanego wynagrodzenia ryczałtowego można pominąć wymóg dołączania
kosztorysu ofertowego lub traktowanie go jako dokumentu pomocniczego nie mającego
wpływu na ważność składanej oferty. Jednakże w niniejszym przetargu taka sytuacja nie
zachodzi.
Podniósł, iż Zamawiający wskazał obowiązek dołączenia do oferty szeregu
dokumentów a w tym także kosztorysu ofertowego. Wynika to zarówno z treści SIWZ, jak
i wzoru umowy dołączonego do tej SIWZ, które przekazane były wszystkim oferentom.
Wymóg dołączenia do oferty kosztorysu ofertowego wynika z następujących punktów SIWZ:
(- dział I pkt 3, - dział VI pkt 2 ppkt 2 i 4),
W projekcie umowy obowiązek dołączenia do oferty kosztorysu ofertowego wynika
z zapisów zawartych w § 1 ust.2, § 3 ust.2, § 4 ust. 2 a i § 5.
Ze wskazanych zapisów w treści SIWZ i wzorze umowy jednoznacznie wynika, iż
wykonawcy mieli dołączyć do oferty kosztorys ofertowy wykonany na podstawie załączonych
przedmiarów robót (w szczególności wskazano to w dziale I pkt 3 SIWZ i § 3 ust.2 wzoru
umowy).
Wymóg sporządzenia i dołączenia do oferty kosztorysu ofertowego Zamawiający
wprowadził nieprzypadkowo lecz aby zabezpieczyć swoje interesy i możliwość
bezkonfliktowego realizowania obowiązków stron wynikających z umowy szczególnie
w kontekście faktu, iż we wzorze umowy przewidziano rozliczanie robót fakturami
częściowymi (§ 6 ust 1 i 2 wzoru umowy), co przy braku kosztorysu ofertowego lub istotnej
jego części byłoby utrudnione a wręcz niemożliwe. Nadto co wynika głównie z zapisu
zawartego w dziale I pkt 3 SIWZ, to kosztorys ofertowy wykonany na podstawie przedmiarów
robót jest podstawą wyceny natomiast dokumentacja techniczna wraz z opisem
i specyfikacją techniczną stanowią dokument pomocniczy do przedstawionych przedmiarów
robót.
W takich okolicznościach odrzucenie oferty było uzasadnione skoro Protestujący
wprawdzie dołączył kosztorys ofertowy lecz nie zawierał on istotnej części to jest części
dotyczącej wyceny branży elektrycznej zawartej w przedmiarze robót załączonym do SIWZ.
W dniu 27.05.2009 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
podtrzymując zarzuty i żądania z protestu wraz z argumentacją.
Odwołujący podnosi, że charakter wynagrodzenia za realizację przedmiotowego
zamówienia ma charakter wyłącznie wynagrodzenia ryczałtowego. Wynika to z treści § 3 ust.
1 projektu umowy, stanowiącego załącznik do SIWZ. Tak w SIWZ, jak też w umowie nie
przewidziano bowiem możliwości zmiany ustalonego wynagrodzenia w trakcie wykonywania
umowy lub rozliczenia jej kosztorysem powykonawczym, co jest synonimem zastosowania
innego niż ryczałtowy sposobu wynagrodzenia Wykonawcy.
Rozstrzygając protest Zamawiający wskazał, że wymóg dołączenia do oferty
kosztorysu ofertowego wynika z treści działu I pkt 3 i działu VI pkt 2 ppkt 2 i 4 SIWZ oraz § 1
ust. 2, § 3 ust. 2, § 4 ust. 2a i § 5 umowy stanowiącej załącznik do SIWZ.
Z treści działu I pkt 3 SIWZ i tożsamego treścią § 3 ust. 2 umowy wynika, że
podstawą wyceny jest kosztorys ofertowy, wykonany na podstawie załączonych przez
Zamawiającego przedmiarów, co już samo w sobie świadczy, iż miał on charakter wyłącznie
pomocniczy. Jednakże istotny jest dalszy zapis, zgodnie z którym dokumentacja techniczna
wraz ze specyfikacja techniczną wykonania robót jest podstawą wykonania powyższej
inwestycji i to właśnie ona zakreśla zakres robót objętych umową. Zapis Działu VIII pkt 4
SIWZ stanowi, że: „cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty i składniki
niezbędne do realizacji zamówienia". Mając pełny ogląd zakresu prac do wykonania to
wykonawca ponosi pełne ryzyko i odpowiedzialność za prawidłowe ustalenie ilości i rodzajów
robót oraz przeprowadzenie na tej podstawie kalkulacji wynagrodzenia (podobnie wyrok ZA
z dni 08.08.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-2018/05). Jeżeli więc Wykonawca konstruując
ofertę nie ujął w pomocniczo załączonym kosztorysie danego zakresu robót, a jednocześnie
zobowiązał się do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z projektem i SIWZ, to
skalkulowana cena w sposób oczywisty obejmuje wykonanie wszelkich robót w ilości
i w sposób żądane przez Zamawiającego.
Wskazane przez Zamawiającego zapisy działu VI pkt 2 ppkt 2 i 4 SIWZ także nie
statuują wymogu załączenia kosztorysu ofertowego do SIWZ. Mówią one bowiem o wzorach,
a sporządzony przez Zamawiającego przedmiar za wzór taki nie można uznać.
Podana przez Zamawiającego treść § 1 ust. 2 i § 4 ust. 2 lit. a projektu umowy
w kontekście treści jej § 3 ust. 1 potwierdza, że składając ofertę Wykonawca zobowiązany
jest do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z, co najważniejsze, przekazanym mu
projektem budowlanym.
Treść powołanego przez Zamawiającego § 5 projektu umowy potwierdza tylko wybór
Zamawiającego co do zasady ustalenia ceny za zlecane roboty - wymagając od oferentów
ceny ryczałtowej zastrzegł on, że nie przewiduje jej waloryzacji.
Odwołujący nie widzi wykazywanych przez Zamawiającego konsekwencji związku
pomiędzy złożonym przez oferenta kosztorysem, a rozliczaniem robót fakturami częściowymi
w kontekście podnoszonego już zapisu o cenie ryczałtowej i treści § 6 ust. 3 projektu umowy
o wartości granicznej faktur przejściowych.
Stanowisko Odwołującego odnośnie nieuzasadnionego odrzucenia oferty przez
Zmawiającego jest zatem, jego ocenie, oparte na racjonalnych przesłankach i jako takie
zasługuje na uwzględnienie.
Konsekwencją stwierdzenia poprawności oferty Odwołującego jest niespełnienie
przesłanki unieważnienia postępowania, wskazanej przez Zamawiającego, a zawartej w art.
93 ust. 1 pkt 1 Pzp. Stąd uzasadnione jest żądanie unieważnienia czynności Zamawiającego
polegającej na unieważnieniu postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (wpływ bezpośredni).
W dniu 28.05.2009 r. Zamawiający przekazał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię odwołania i wezwał icj do udziału w postępowaniu odwoławczym.
śadne przystąpienia nie miały miejsca.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności
postanowieniami SIWZ, treścią oferty, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu oraz odwołaniu,
a także na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegała
klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), podczas gdy cenowo była
najkorzystniejsza, miał interes prawny w złożeniu tak protestu, jak i odwołania.
W przypadku uwzględnienia odwołania i unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, jak
i czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania, która była skutkiem m.in.
odrzucenia oferty wskazanego, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych w odwołaniu
zarzutów, Odwołujący ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. odrzucenia oferty
Odwołującego, jako nie spełniającej wymogów SIWZ, Izba uznała za zasadny.
Odnośnie istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu postanowień SIWZ,
skład orzekający Izby ustalił:
Zamawiający w ramach opisu przedmiotu zamówienia (Dział I SIWZ) wskazał m.in.
przedmiot zamówienia (pkt 1), jego zakres (pkt 2), jak również stwierdził, iż: „Podstawą
wyceny będzie kosztorys ofertowy, wykonany na podstawie załączonych przedmiarów
robót natomiast dokumentacja techniczna wraz z opisem i specyfikacją techniczną stanowią
dokument pomocniczy do przedstawionych przedmiarów robót. Dokumentacja techniczna
wraz ze specyfikacją techniczną wykonania robót jest podstawą wykonania powyższej
inwestycji”(pkt 3).
Dodatkowo w Dziale VI SIWZ: „Opis sposobu przygotowania ofert” stwierdził, że:
„Oferta musi obejmować całość przedmiotu zamówienia i być sporządzona zgodnie
z niniejszą SIWZ na formularzu o treści zgodnej z określoną we wzorze stanowiącym
załącznik Nr 1” (pkt 1).
Ponadto, określił m. in. następujące wymogi wobec oferty (pkt 2):
„Formularz oferty i wszystkie dokumenty (również te złożone na załączonych do SIWZ
wzorach) muszą być podpisane przez osobę(-y) upoważnioną(-e) do reprezentowania,
zgodnie z formą reprezentacji wykonawcy, określoną w dokumencie rejestrowym lub innym
dokumencie, właściwym dla formy organizacyjnej” (ppkt 2),
„Załączniki i dokumenty powinny być przygotowane zgodnie ze wzorami i wymogami SIWZ.
(..)” (ppkt 4).
W ramach opisu sposobu obliczania ceny (Dział VIII, w pkt 4 SIWZ) ustalił
Zamawiający, że: „Cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty i składniki
niezbędne realizacji zamówienia (cena ryczałtowa)”.
Dodatkowo po Dziale XII na ostatniej stronie tej części SIWZ Zamawiający wymienił
następujące załączniki:
„1. Formularz oferty. 2. Wzór umowy. 3. Dokumentacja projektowa. 4. Specyfikacja
techniczna wykonania i odbioru robót. 4. Kosztorysy ofertowe – nakłady.”.
W ramach formularza ofertowego, tj. załącznika nr 1 do SIWZ zawarto pkt 1, 2 i 3
zgodnie z nimi firma składająca ofertę oświadcza, że: „Oferuje wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymogami wskazanymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia za cenę ryczałtową”; „Zapoznała się ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia/wraz z ewentualnymi modyfikacjami/ i nie wnosi do niej żadnych zastrzeżeń,
uznaje się za związaną określonymi w niej zasadami postępowania oraz otrzymała wszystkie
niezbędne informacje do przygotowania i złożenia oferty”; „Zapoznała się z przedstawionym
wzorem umowy, nie wnosi do niego żadnych zastrzeżeń i w przypadku wyboru oferty
zobowiązuję się do zawarcia umowy na warunkach w nim określonych, w miejscu i terminie
wskazanym przez Zamawiającego”.
Z kolei w załączniku nr 2 do SIWZ: „WZÓR UMOWY” Zamawiający zawarł
następujące zapisy przyszłej umowy z wybranym Wykonawca. W § 1 ust. 1 stwierdził, że:
„Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do realizacji zadanie: Dobudowa budynku
dydaktycznego i remont istniejącego budynku szkoły w Jastrzębiu gm. Lipno.”. W ust. 2
niniejszego paragrafu uregulował, że: „Wykonawca wykona przedmiot zamówienia zgodnie
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia z przekazanym projektem budowlanym,
kosztorysami, ofertą, obowiązującymi przepisami i normami”. Ponadto, zawarł zapis
w dalszej części paragrafu, tj. ust. 3, że: „Wykonawca oświadcza, że zapoznał się
z zakresem prac stanowiących zakres realizacji umowy”.
W § 3 wzoru umowy określono, że: „Strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe,
niezmienne w okresie ważności umowy, zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia oraz wybraną w trybie przetargu ograniczonego ofertą Wykonawcy, wyrażające
się kwotą (….).” (ust.1). Ponadto ponowiono zapis z SIWZ, że: „Podstawą wyceny stanowi
kosztorys ofertowy, wykonany na podstawie załączonych przedmiarów robót natomiast
dokumentacja techniczna wraz z opisem i specyfikacją techniczną stanowią dokument
pomocniczy do przedstawionych przedmiarów robót”. (ust.2). Z kolei § 4 ust. 2 lit. a wzoru
umowy stanowi, że: „Do obowiązków Wykonawcy w szczególności należy: wykonanie
przedmiotu umowy zgodnie z kosztorysem ofertowym, projektem budowlanym, z zasadami
wiedzy technicznej, sztuką budowlaną, polskimi normami oraz innymi obowiązującymi
przepisami”.
W § 5 wzoru umowy stwierdzono z kolei, że: „Ceny robót w załączonym kosztorysie
ofertowym, nie będą podlegały waloryzacji ze względu na inflację”. W § 6 ustalono, że:
„Rozliczanie robót będzie następowało fakturami przejściowymi za wykonane roboty” (ust. 1).
Zaś: „Wynagrodzenie Wykonawcy rozliczone fakturami przejściowymi nie może przekroczyć
80 % wynagrodzenia przedmiotu zamówienia” (ust. 3). Natomiast: „Rozliczenie końcowe
nastąpi fakturą końcową płatną w terminie 14 dni od daty jej otrzymania przez
Zamawiającego na podstawie protokółu odbioru końcowego robót. Do protokółu odbioru
końcowego Wykonawca ma obowiązek dostarczyć komplet dokumentów odbiorowych” (ust.
4).
W § 8 wzoru umowy Zamawiający ustalił, że: „Jeżeli w toku czynności odbioru
zostaną stwierdzone wady to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: (…)
b. jeżeli wady nie nadają się do usunięcia, Zamawiający może:
- obniżyć wynagrodzenie, jeżeli wady nie uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu
odbioru zgodnie z przeznaczeniem ,
- odstąpić od umowy lub żądać wykonania przedmiotu zamówienia po raz drugi jeżeli wady
uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu zamówienia zgodnie z przeznaczeniem” (ust.1 lit. b).
„Wykonawca nie może odmówić usunięcia wad na swój koszt bez względu na wysokość
związanych z tym kosztów” (ust. 2).
W ramach załącznika nr 5 do SIWZ: „Kosztorysy ofertowe – nakłady” Zamawiający
dołączył do SIWZ następujące kosztorysy ofertowe - nakłady: 1. Roboty budowlane w części
istniejącej. 2. Roboty budowlane – dobudowa. 3. Roboty sanitarne – c. o. i kotłownia.
4. Roboty sanitarne – wewnętrzne instalacja wod.- kan. 5. Roboty inżynieryjne – przyłącze
wody i kanalizacja. 6. Roboty instalacji elektrycznych.
Odwołujący złożył formularz ofertowy zgodny z załącznikiem nr 1 do SIWZ (str. od 1
do 2 oferty). Ponadto, przedłożył podpisany wzór umowy – załącznik nr 2 do SIWZ (str. od
24 do 33 oferty). Nadto, Odwołujący załączył zestawienie kosztorysów (str. 9 oferty)
wymieniające wszystkie kosztorysy ofertowe, o których mówił Zamawiający w załączniku nr 5
do SIWZ za wyjątkiem kosztorysów robót sanitarnych elektrycznych oraz kosztorysy
szczegółowe (od str. 10 do 23 oferty).
Odnosząc zapisy SIWZ do powyższego stanu faktycznego, Izba stwierdziła co
następuje.
Po pierwsze, Izba uznaje za okoliczność bezsporną, że wynagrodzenia za realizację
przedmiotowego zamówienia ma charakter wyłącznie wynagrodzenia ryczałtowego. Wynika
to wprost z Działu VIII pkt 4 SIWZ, formularza ofertowego, tj. załącznika nr 1 do SIWZ pkt 1
oraz § 3 ust. 1 wzoru umowy.
Po drugie, wbrew stanowisku Zamawiającego zapisy Działu I pkt 3 SIWZ oraz § 3
ust.2 wzoru umowy wcale nie kreują wymogu dołączenia do oferty kosztorysu ofertowego
wykonanego na podstawie załączonych przedmiarów robót. Wskazane zapisy stwierdzają
bowiem, że: „Podstawą wyceny będzie/stanowi kosztorys ofertowy, wykonany na podstawie
załączonych przedmiarów robót natomiast dokumentacja techniczna wraz z opisem
i specyfikacją techniczną stanowią dokument pomocniczy do przedstawionych przedmiarów
robót. Dokumentacja techniczna wraz ze specyfikacją techniczną wykonania robót jest
podstawą wykonania powyższej inwestycji”. Wynika z nich tylko i wyłącznie opis sposobu
obliczenia ceny oparty na załączonych przedmiarach robót, w żadnym wypadku nie odnoszą
się one do zakresu przedmiotu zamówienia.
W tym kontekście Izba wskazuje, że podziela stanowisko Odwołującego zawarte
w odwołaniu, a będące odpowiedzą na argumentacje, Zamawiającego w rozstrzygnięciu
protestu, odnośnie istotności zapisu, zgodnie z którym dokumentacja techniczna wraz ze
specyfikacją techniczną wykonania robót jest podstawą wykonania powyższej inwestycji i to
właśnie ona wyznacza zakres robót objętych umową. Należy bowiem wskazać, iż
rozstrzygającym zapisem dla rozumienia SIWZ jest zdanie 2 Działu I pkt 3 SIWZ także
w kontekście § 3 ust. 2 wzoru umowy, a nie zdanie 1. To właśnie to stwierdzenie nadaje
sens rozumieniu zdania 1.
W rezultacie, w ocenie Izby istotą zapisów SIWZ jest bezwzględny wymóg, zgodnie
z którym - dokumentacja techniczna wraz ze specyfikacją techniczną wykonania robót jest
podstawą wykonania inwestycji – wynika to wprost z Działu I pkt 3 zd. 2 oraz pośrednio z § 3
ust. 2 wzoru umowy, jak również z § 1 ust. 2 wzoru umowy. Przywołanie w § 1 ust. 2 wzoru
umowy także kosztorysów tylko potwierdza zasadność argumentacji Izby, gdyż każdy
z wymienionych „elementów” ma charakter uzupełniający względem pozostałych. Podobnie
należy rozumieć zapis z § 4 ust. 2 lit. a wzoru umowy o obowiązkach ciążących na
Wykonawcy umowy.
Po trzecie, Izba zauważa, że Zamawiający określił przedmiot zamówienia w Dziale I
pkt 1 SIWZ oraz § 1 ust. 1 wzoru umowy. Sam zaś jego zakres, wskazano, po pierwsze
w Dziale I pkt 2 SIWZ, po drugie w dokumentacji technicznej wraz ze specyfikacją
techniczną wykonania robót. Izba także wskazuje, ze zgodnie z Działem VI pkt 1 SIWZ:
„Oferta musi obejmować całość przedmiotu zamówienia (….)”. Zaś sam Zamawiający
wymagał złożenia przez Wykonawców w formularzu ofertowym oświadczeń o oferowaniu
wykonania: „przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami wskazanymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (…)”, jak również wymagał oświadczenia o zapoznaniu
o zapoznaniu się ze SIWZ / wraz z ewentualnymi modyfikacjami/ i wskazania, że nie wnosi
do niej żadnych zastrzeżeń, uznaje się za związanego określonymi w niej zasadami
postępowania oraz iż otrzymał wszystkie niezbędne informacje do przygotowania i złożenia
ofert. Ponadto, wymagane było także analogiczne oświadczenie odnośnie przedstawionego
wzoru umowy. Wszystkie niniejsze oświadczenia zostały złożone przez Odwołującego
w ofercie (str. 1 oferty), co w ocenie Izby zabezpiecza m.in. interesy Zamawiającego
oferowania mu całości przedmiotu zamówienia w tym także robót instalacji elektrycznych.
W tym kontekście dodatkowo należy przywołać, że zgodnie z § 1 ust. 3 wzoru
umowy: „Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z zakresem prac stanowiących zakres
realizacji umowy”.
Po czwarte, Izba wskazuje, że zapisy z Działu VI pkt 2 ppkt 2 i 4 SIWZ mówiące
o wzorach, w swym brzmieniu są niejednoznaczne i nie mogą skutkować niekorzystnie
względem Odwołującego, gdyż Zamawiający w żadnym zapisie SIWZ nie określił co rozumie
przez załączone do SIWZ wzory. Wśród wymienionych do SIWZ załączników jest bowiem
tylko jeden wzór, tj. wzór umowy, zaś formularz oferty jest wskazany wprost w przywołanych
powyżej zapisach SIWZ. Poza tym, Izba wskazuje, iż są jeszcze załączniki 1/2 oraz 1/3,
o których nigdzie nie ma wzmianki w SIWZ, a które tylko na podstawie przyjętej numeracji
można uznać za część składową formularza ofertowego. Odnośnie załącznika nr 3, 4 i 5 do
SIWZ została pozostawiona Wykonawcom całkowita dowolność interpretacyjna.
Po piąte, zapis § 5 wzoru umowy odnosi się do zasady ustalenia ceny za zlecane
roboty – w kontekście wynagrodzenia ryczałtowego i w swej istocie dodatkowo potwierdza
zasadność stanowiska Izby wyrażonego powyżej (trzecie w kolejności). Fragment odnoszący
się do kosztorysów ofertowych można interpretować co najwyżej jako konieczność
załączenia kosztorysów ofertowych do umowy przed jej podpisaniem, a nie do oferty. W tym
kontekście Izba nie podzieliła przeciwnego stanowiska Zamawiającego, przedstawionego na
rozprawie, że zapis ten świadczy o konieczności dołączenia kosztorysu ofertowego do oferty,
gdyż jest praktyką powszechnie stosowaną przez Zamawiających, taki właśnie sposób
konstruowania zapisów SIWZ, przy wynagrodzeniu ryczałtowym i żądanie kosztorysu
ofertowego lub harmonogramu rzeczowo – finansowego przed podpisaniem umowy.
Przy czym, w tym kontekście Izba podnosi także, że stanowisko Zamawiającego
byłoby niespójne z § 6 wzoru umowy, gdzie ustalono, że: „Rozliczanie robót będzie
następowało fakturami przejściowymi za wykonane roboty” (ust. 1). Zaś: „Wynagrodzenie
Wykonawcy rozliczone fakturami przejściowymi nie może przekroczyć 80 % wynagrodzenia
przedmiotu zamówienia” (ust. 3). Natomiast: „Rozliczenie końcowe nastąpi fakturą końcową
płatną w terminie 14 dni od daty jej otrzymania przez Zamawiającego na podstawie protokółu
odbioru końcowego robót. Do protokółu odbioru końcowego Wykonawca ma obowiązek
dostarczyć komplet dokumentów odbiorowych” (ust. 4). Wskazano bowiem wartości
graniczne faktur przejściowych, więc ewentualny kosztorys ofertowy miałby charakter
pomocniczy, albowiem to de facto § 6 wzoru umowy reguluje rozliczanie pomiędzy stronami
umowy w toku jej realizacji.
Po szóste, Izba uznała, że przywołanie przez Odwołującego na rozprawie art. 647,
648 oraz 385 Kc w związku z art. 14 Pzp w przedmiotowym stanie faktycznym,
z uwzględnieniem ryczałtowego charakteru wynagrodzenia oraz niespójności
i niejednoznaczności zapisów SIWZ oraz wzoru umowy jest w pełni zasadne. Podstawą
przyjętych przez Izbę ustaleń był brak wymogu w SIWZ przedłożenia wraz z ofertą
kosztorysów ofertowych oraz określenie jako obowiązującego wynagrodzenia ryczałtowego
w niniejszym wynagrodzeniu.
W rezultacie biorąc pod uwagę całokształt zapisów SIWZ Izba stwierdza, że:
„Określając w ten sposób zasady ustalania i wypłacania wynagrodzenia za realizację
przedmiotu zamówienia Zamawiający faktycznie ciężar odpowiedzialności za prawidłowe
wykonanie inwestycji, tj. zgodnie z dokumentacja projektową, przełożył na wykonawców”
(wyrok KIO z dnia 30.04.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP/363/08).
Reasumując Izba uznaje, iż z oświadczeń złożonych przez Odwołującego w ofercie
wynika, że treścią oferty jest wykonanie zamówienia zgodnie z dokumentacją wymienioną
przez Zamawiającego w SIWZ. Przedmiar miał charakter dokumentu pomocniczego, na
którym oparty był kosztorys ofertowy i nie stanowił de facto, co wynika z analizy zapisów
SIWZ, podstawy realizacji przedmiotu zamówienia (tak, jak i sam kosztorys ofertowy). Izba
wskazuje także, że Wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji odnośnie nie
wyartykułowanych w SIWZ zapisów.
W wyniku powyższego, Izba uznała zasadność naruszenia przez Zamawiającego art.
89 ust.1 pkt 2 Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez
unieważnienie postępowania przetargowego w sytuacji nie pozwalającej na zastosowanie
w/w podstawy prawnej, Izba wskazuje na następujące okoliczności:
Po pierwsze, niniejszy zarzut jest konsekwencją m.in. odrzucenia oferty
Odwołującego, co wobec potwierdzenia niezasadności czynności odrzucenia czyni czynność
unieważnienia bezprzedmiotową.
Po drugie, wobec uwzględnienia przez Zamawiającego protestu innego uczestnika
przedmiotowego postępowania, jak i zapowiedzi unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania, uznanie niezasadności odrzucenia oferty Odwołującego, czyni jego
przywrócenie do postępowania odwoławczego dodatkowo zgodnym z jego interesem
prawnym. W tym zakresie unieważnienie będzie odnosiło się do przywołanej czynności
w całości, także w odniesieniu do art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp (powyższa podstawa prawna nie
była przedmiotem zaskarżenia w proteście przez Odwołującego).
Z tych powodów Izba uznała, że uprawniona jest do rozpatrzenia wskazanego wyżej
zarzutu, mimo formalnego zakazu wnoszenia odwołania na unieważnienie postępowania
w postępowaniach o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. (art. 184 ust. 1a Pzp).
Reasumując, wobec uznania zasadności naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust.1 pkt 2 Pzp, Izba uznała że Zamawiający nie miał prawa do unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, wobec braku podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić