KIO/UZP 772/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jadwiga Ząbek
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 444/09 KIO/UZP 772 /09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 772 /09
WYROK
z dnia 9 lipca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Członkowie: Anna Majstrowicz
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego „Uzdrowisko Kołobrzeg” S.A., ul. ks. Piotra Ściegiennego 1, 78-100
Kołobrzeg protestu z dnia 18 maja 2009 r.,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności oceny
ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża „Uzdrowisko Kołobrzeg” S.A., ul. ks. Piotra
Ściegiennego 1, 78-100 Kołobrzeg i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Impel Cleaning Sp. z o.o.,
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez „Uzdrowisko Kołobrzeg”
S.A., ul. ks. Piotra Ściegiennego 1, 78-100 Kołobrzeg na rzecz Impel
Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Impel Cleaning Sp. z o.o.,
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Wykonywanie kompleksowych usług w zakresie codziennego sprzątania pomieszczeń w
obiektach sanatoryjnych „Uzdrowisko Kołobrzeg” S.A.”, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, zamawiający – „Uzdrowisko Kołobrzeg” S.A. z siedzibą w
Kołobrzegu, w toku badania i oceny ofert, wezwał pismem z dnia 6 maja 2009 r., w trybie
art. 87 ust. 1 (nie podał przepisu prawnego, lecz z treści pisma wynika, że wezwanie
dokonane zostało we wskazanym trybie) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.), zwanej w skrócie Pzp,
odwołującego - Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, do udzielenia
wyjaśnień w przedmiocie powstałych wątpliwości co do prawidłowości w sposobie obliczenia
ceny oferty.
Odwołujący udzielił wyjaśnień w piśmie z dnia 8 maja 2009 r., tj. zdaniem odwołującego,
precyzyjnie wskazał w jaki sposób obliczył cenę oferty.
Pismem z dnia 12 maja 2009 r., doręczonym odwołującemu w dniu 13 maja 2009 r.,
zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6 Pzp, z powodu nie udzielenia odpowiedzi na wezwanie dokonane pismem z dnia 6
maja 2009 r. w sprawie sposobu obliczenia ceny oferty. Zamawiający podniósł, że
odwołujący nie podał odpowiedzi wyjaśniającej sposobu obliczenia oferty, w związku z czym
uznał, że cena oferty zawiera błąd rachunkowy, którego nie można poprawić na podstawie
przepisów Pzp.
Na czynność zamawiającego, odwołujący wniósł w dniu 18 maja 2009 r. protest. Protest
został oddalony pismem z dnia 25 maja 2009 r. Wobec czego, odwołujący wniósł pismem z
dnia 2 czerwca 2009 r. odwołanie, składając pismo w placówce pocztowej operatora
publicznego we Wrocławiu w dniu 3 czerwca 2009 r.
Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, którego zarzuty odpowiadają zarzutom zawartym w
proteście, odwołujący podał, że zamawiający naruszył zasady udzielania zamówień
publicznych, w tym zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, przez:
1) uznanie, że zaszły przesłanki do odrzucenia oferty odwołującego i niezgodne z Pzp
odrzucenie oferty odwołującego,
2) niezastosowanie procedury określonej w Pzp, tj. odrzucenie oferty odwołującego bez
jednoczesnego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnienia
postępowania,
3) nie wskazanie uzasadnienia prawnego i faktycznego odrzucenia oferty odwołującego,
4) błędne pouczenie o terminach korzystania ze środków ochrony prawnej,
5) niezastosowanie reguł poprawiania omyłek rachunkowych, jeśli zamawiający doszedł
do wniosku, że z taką omyłką ma do czynienia.
Wskazane czynności i zaniechania zamawiającego stanowią naruszenie przepisów art. 7,
art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 91 ust. 1, art. 92 ust. 1 i 2, art. 180 ust. 2 i art. 87 Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1) uchylenie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert
ważnych.
Odwołujący oświadczył, że ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż w razie
uwzględnienia odwołania jego oferta jest ofertą prawidłową, nie podlegającą odrzuceniu oraz
najkorzystniejszą w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania podał.
W dniu 6 maja 2009 r. Odwołujący otrzymał faksem wezwanie datowane w tym dniu do
udzielenia wyjaśnień odnośnie sposobu obliczenia ceny, jako że zamawiający powziął
"wątpliwości co do prawidłowości w sposobie obliczenia ceny oferty". Zamawiający nie
wskazał na czym owe wątpliwości miały się opierać, w sposób nie budzący wątpliwości żądał
jedynie wskazania metody wg jakiej obliczona została cena znajdująca się w ofercie
odwołującego -"prosimy o podanie sposobu ustalenia kwoty 1 426 970,04 zł".
W dniu 8 maja 2009 r. odwołujący udzielił żądanych wyjaśnień, tj. precyzyjnie wskazał w jaki
sposób obliczył cenę, którą następnie zaproponował w ofercie.
Odwołujący przywołał dane dotyczące wielkości powierzchni podlegającej sprzątaniu wraz z
częstotliwością, narzucone w siwz oraz w sposób opisowy wskazał jakich działań
matematycznych dokonał.
Mimo tego w dniu 13 maja 2009 r. otrzymał faksem pismo datowane na dzień 12 maja 2009
r. o odrzuceniu jego oferty, z uwagi na brak żądanych wyjaśnień, a co za tym idzie uznanie,
że jego oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny.
W piśmie informującym o odrzuceniu oferty zamawiający nie wyjaśnił na czym polega błąd,
czyli pominął uzasadnienie faktyczne i prawne swojej decyzji.
Decyzja zamawiającego, o ocenie odwołującego, narusza zasady określone w ustawie Pzp.
Pismo o odrzuceniu oferty zawierało istotne braki formalne, zaś szczegółowa jego analiza
wskazała, iż podane w nim przepisy prawne zostały przytoczone bez znajomości ich treści, w
sposób przypadkowy i chaotyczny, bez związku z przedmiotowym postępowaniem.
Odwołujący podniósł, że dopiero w piśmie zawierającym rozstrzygnięcie protestu
zamawiający próbował wskazać na czym polega błąd w obliczeniu ceny oferty.
Wcześniej, w żadnym piśmie, nie sprecyzował swoich wątpliwości i nie dał szans
odwołującemu do merytorycznego ustosunkowania się do zarzutów.
Odwołujący uznał, że przyjęte przez zamawiającego obliczenia, podane w piśmie o
rozstrzygnięciu protestu, są sprzeczne z wymogami zawartymi w siwz.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, jako prawidłowe obliczenie ceny, uznał uzyskanie
kwoty z przemnożenia wskazanej w ofercie ceny jednostkowej przypadającej na 1 m²
powierzchni miesięczne i wielkości powierzchni utrzymania czystości wyrażonej w m² (4,08
zł, pomnożone przez liczbę sprzątanych metrów powierzchni – 33 002,90 m²) i pomnożone
przez 12 - liczba miesięcy w roku, co stanowi roczny koszt utrzymania czystości każdego
dnia powierzchni 33 002,90 m², w kwocie 1 615 821,98 zł.
Powyższe obliczenie jest z matematycznego punku prawidłowe. Jest natomiast całkowicie
nieprawidłowe, jeśli chodzi o sposób obliczenia ceny na potrzeby prowadzonego
postępowania. Taki sposób obliczenia ceny całkowicie abstrahuje od treści siwz, która
precyzuje, iż nie wszystkie powierzchnie objęte usługą mają być sprzątane codziennie.
Codziennie sprzątanych jest bowiem nie 33 002,90 m², jak przyjął odwołujący w piśmie z
dnia 25 maja 2009 r., a jedynie 28 132 m², co wynika z siwz.
Zmiana przez zamawiającego jednego z parametrów obliczania ceny oferty, musi skutkować
przekonaniem, że cena obliczona zgodnie z zasadami podanymi w siwz, jest błędna. W
ocenie odwołującego, to zamawiający sprawdził oferty w sposób sprzeczny z wcześniej
ustalonymi zasadami, a odwołujący nie popełnił błędu w tym względzie.
Drugie wyliczenie, jak podkreślał zamawiający - przy hipotetycznym założeniu zgodności
metody podanej przez odwołującego, w odpowiedzi na pytania dotyczące treści siwz, jest już
zbliżone do wartości oferowanych przez odwołującego.
Różnica wynika z założenia przyjętego przez zamawiającego, iż wykonawcy obliczają
wartość świadczenia usługi dla roku.
Ponieważ jednak podstawą rozliczenia za wykonane usługi jest miesiąc, to odwołujący
obliczał tak naprawdę miesięczną wartość umowy, którą następnie mnożył przez dwanaście
miesięcy.
Zgodnie z siwz (z wykorzystaniem wzoru zawartego w § 5 ust. 6 umowy, gdzie wskazano jak
przy rozliczeniach będą traktowane usługi nie wykonywane we wszystkie dni miesiąca)
obliczenie wygląda następująco:
1) powierzchnia sprzątana codziennie:
28 132 m², czyli co miesiąc 28 132 m²,
2) powierzchnia sprzątana co 2 dzień:
(1 111,91 m² x 15) : 30, czyli co miesiąc 555,96 m²,
3) powierzchnia sprzątana 1 raz w tygodniu (52 tygodnie: 12 miesięcy = średnio 4,33 na
miesiąc):
(2 994,31 m² x 4,33) : 30, czyli co miesiąc 432,18 m²,
4) powierzchnia sprzątana 1 raz w miesiącu:
(764,68 m² x 1) : 30, czyli co miesiąc 25,49 m².
Zatem, łącznie, co miesiąc wykonawca ma posprzątać powierzchnię 29 145,63 m².
W tej sytuacji pomnożenie oferowanej stawki jednostkowej w kwocie 4,08 zł przez liczbę
metrów podlegających sprzątaniu w miesiącu 29 145,63 m², daje miesięczny koszt
świadczenia usług w wysokości 118 914,17 zł. W skali roku daje to kwotę 1 426 970,04 zł.
Kwota obliczona przez odwołującego jest zatem, prawidłowa.
Powyższa metoda została precyzyjnie przedstawiona zamawiającemu w odpowiedzi na
pytanie o metodę obliczenia.
Odwołujący nie wskazywał, iż obliczał najpierw wartość umowy dla roku, a dopiero później
dla miesiąca, przeciwnie, konsekwentnie cały czas posługiwał się parametrami odnoszącymi
się do okresu rozliczeniowego, którym jest miesiąc.
Wbrew zawartym ponownie w rozstrzygnięciu protestu sugestiom, że odwołujący nie udzielił
odpowiedzi na pytanie dotyczące metody obliczenia ceny oferty, odwołujący podkreślił, iż na
zadane pytanie udzielił odpowiedzi.
Fakt ten pośrednio potwierdza zamawiający, pisząc o metodzie obliczania podanej przez
odwołującego (z błędnym jedynie założeniem, iż liczono najpierw roczną wartość usług).
Proponowana metoda jest w pełni zgodna z treścią siwz, a nie tylko hipotetycznie, jak
określił to zamawiający.
Zdaniem odwołującego, jeżeli zamawiający oczekiwał innego sposobu obliczenia ceny, co
nie wynika z postanowień siwz, to mając stałe dane w postaci oferowanej ceny jednostkowej
i liczby metrów do posprzątania, zobowiązany był do zastosowania art. 88 Pzp (przepis
aktualnie uchylony) i poprawienia błędu rachunkowego w obliczeniu ceny i uwzględnienia
wynikającej z tego konsekwencji finansowej.
Zamawiający w swojej chęci odrzucenia oferty odwołującego za wszelką cenę, pominął
powyższy obowiązek i po raz kolejny naruszył zasady określone w ustawie Pzp (tak jak i nie
ustosunkował się do zarzutu braku rozstrzygnięcia postępowania przy odrzuceniu oferty
odwołującego). Odwołujący podał, że art. 88 Pzp obliguje zamawiającego do pewnych
działań (choć zdaniem odwołującego nie są one w niniejszym przypadku konieczne), a nie
daje tylko uprawnień do ewentualnego skorzystania z możliwości poprawienia błędów
rachunkowych w ofercie.
Zamawiający powyższego nie dopełnił, mimo, że postępując konsekwentnie z przyjętym
przez siebie tokiem rozumowania, był do tego zobowiązany.
Zamawiający oddalając protest podał, jak niżej.
W dniu 6 maja 2009 r. protestujący został wezwany do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie
powstałych wątpliwości co do prawidłowości w sposobie obliczenia ceny oferty. W związku z
czym, zamawiający zobowiązał protestującego do podania sposobu ustalenia kwoty
1 426 970,04 zł, stanowiącej podstawę wyboru wykonawcy w warunkach ustalenia przez
protestującego stawki 4,08 zł /m², przy stałej wartości powierzchni sprzątania wynoszącej
33 002,90 m². Protestujący w piśmie z dnia 8 maja 2009 r. nie odpowiedział na zadane
pytanie, ograniczając się jedynie do podania metody obliczenia wynagrodzenia będącego
podstawą wyboru oferty wskazując, iż wynika ona wprost z § 5 projektu umowy stanowiącej
załącznik nr 4 do siwz. Zgodnie z pkt 11 siwz, sposób obliczania ceny oferty obligował
wykonawców do obliczenia ceny oferty dla okresu dwunastomiesięcznego na "podstawie
kosztorysu, stanowiącego załącznik do oferty”. Natomiast w § 5 projektu umowy zawarto
sposób obliczania wartości przedmiotu umowy w skali jednego miesiąca dla potrzeb
rozliczania się między stronami umowy już po wyborze wykonawcy. Tym samym przyjęcie
przez protestującego tej metody obliczenia ceny oferty dla potrzeb wyłonienia wykonawcy
było błędne i nieuzasadnione treścią siwz. Prawidłowe obliczenie ceny oferty powinno być
iloczynem ustalonej przez wykonawcę stawki za m2 i całkowitej powierzchni do sprzątania, tj.
33 002,90 m². Zgodnie z tymi założeniami sposób obliczenia oferty protestującego powinien
być ustalony w sposób następujący:
4,08 zł za m² x 33 002,90 m² x 12 miesięcy = 1 615 821,98 zł.
Prawidłowo obliczona cena oferty w sposób znaczący odbiega od wartości podanej w ofercie
protestującego, a różnica w cenie wynosi 188 851,94 zł.
Przyjmując nawet hipotetycznie, iż sposób obliczenia ceny oferty opisany w pkt 11 siwz
koresponduje z metodą podaną przez protestującego, należy stwierdzić, iż cena ta również
jest obliczona nieprawidłowo, co wykazuje poniższe wyliczenie:
1) powierzchnia sprzątana codziennie: 28 132 m² x 365 dni x 4,08 zł /m² =41 894 174,40
zł,
2) powierzchnia sprzątana co 2 dzień: 1 111,91 m² x 182 dni x 4,08 zł /m² = 825 659,89
zł,
3) powierzchnia sprzątana 1 raz w tygodniu: 2 994,31 m² x 52 dni x 4,08 zł /m² = 635
272,81 zł,
4) powierzchnia sprzątana 1 raz w miesiącu: 764,68 m² x 12 dni x 4,08 zł /m² = 37
438,73 zł.
Razem: 43 392 545,83 zł : 30 dni = 1 446 418,19 zł.
Również kwota obliczona metodą podaną przez protestującego odbiega od ceny podanej w
ofercie, o wartość 19 448,15 zł.
Zdaniem zamawiającego, protestujący celowo nie zastosował się do wezwania o udzielenie
wyjaśnień, albowiem w pełni zdawał sobie sprawę z błędów w zakresie przyjętej metody, jak
i działań rachunkowych w obliczaniu ceny oferty. Ponieważ w obu sposobach obliczania
ceny oferty zachodzą podstawy prawne i faktyczne do jej odrzucenia w trybie art. 89 ust. 1
pkt 6 Pzp, zamawiający oddalił protest jako niezasadny.
Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie dokumentów zawartych w aktach sprawy,
oryginalnej dokumentacji postępowania wraz z ofertami, dostarczonej przez
zamawiającego oraz wyjaśnień i oświadczeń pełnomocników stron postępowania
złożonych na posiedzeniu i rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący legitymuje się posiadaniem interesu prawnego w korzystaniu ze środków
ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust.1 Pzp, bowiem wykazał, że na skutek
czynności zamawiającego doznał uszczerbku prawnego w uzyskaniu zamówienia.
W postępowaniu złożono 6 ofert. W wyniku pierwotnej oceny ofert, o czym zamawiający
zawiadomił wykonawców pismem z dnia 12 marca 2009 r., oferta odwołującego uzyskała
drugą pozycję, zawierała bowiem cenę ofertową, jak określił to zamawiający opisując kryteria
oceny ofert w pkt 13 siwz o wadze kryterium 100%, 1 740 903,45 zł za 1 rok usługi.
W wyniku wykonania wyroku KIO z dnia 21 kwietnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 444/09
została wyeliminowana z postępowania przez odrzucenie, oferta pierwotnie wybrana jako
najkorzystniejsza, założona przez wykonawcę „EWMAR” Wasilewska i Szemborski Sp. J. z
siedzibą w Koszalinie. Oferta odwołującego zawiera najniższą cenę, co potwierdził
zamawiający, wyjaśniając, że pozostałe oferty – nr 1, 3, 4, 6 zawierają wyższe ceny,
przewyższające nawet kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Zatem, w razie uwzględnienia odwołania i uznania, że oferta odwołującego
została bezzasadnie odrzucona, odwołujący ma realne szanse uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
Zgodnie z treścią, dodanego w wyniku nowelizacji ustawy Pzp, art. 191 ust.1a, Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
W rozpoznanej sprawie, w ocenie Izby, doszło do naruszenia przepisów ustawy przez
odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, z powodu nie podania
w wyjaśnieniach, złożonych na wezwanie zamawiającego, „odpowiedzi wyjaśniającej sposób
wyliczenia ceny oferty”, co stało się podstawą uznania przez zamawiającego, że „oferta
zawiera błąd rachunkowy, którego nie można poprawić” i również, że „W tej sytuacji
zaistniały okoliczności uzasadniające odrzucenie oferty, zgodnie z art. 91 ust.1 powołanej
ustawy Prawo Zamówień Publicznych”.
Wskazane naruszenie przepisów Pzp ma niewątpliwie istotny wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
KIO dokonała następujących ustaleń.
Zamawiający, będąc zobowiązanym na mocy art. 36 ust. 1 pkt 12 Pzp do opisu sposobu
obliczenia ceny w siwz, opisał w pkt 11 siwz sposób obliczenia ceny oferty następująco:
wskazał w pkt 11.1, iż „Wykonawca oblicza cenę oferty dla okresu dwunastomiesięcznego
na podstawie kosztorysu, który będzie stanowił załącznik do oferty i następnie wynik ten
wpisuje cyfrowo i słownie do formularza oferty.” W pkt 11.2 podał, że „W kosztorysie należy
podać średniomiesięczne koszty odnoszące się do:
- kosztów osobowych,
- zakupu środków chemicznych i higienicznych,
- zakupu środków do dezynfekcji,
- zakupu i amortyzacji sprzętu,
- pozostałe koszty (wymienić jakie),
- cenę za jednorazowe wykonanie krystalizacji posadzek marmurowych,
- średniomiesięczny zysk,
- miesięczny podatek VAT”.
W zakresie sposobu wypełnienia formularza oferty, który stanowi załącznik nr 3 do siwz,
zamawiający wbrew obowiązkowi żądania podania ceny oferty zgodnie z treścią art. 2 pkt 1
Pzp, jako ceny w rozumieniu art. 3 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U.
Nr 97, poz. 1050, z późn. zm.), a więc ceny usługi wraz z podatkiem VAT, zażądał w pkt 11.3
siwz co następuje: „W formularzu oferty należy podać w PLN cenę oferty netto, wartość
podatku VAT oraz cenę oferty brutto. Cena ta będzie brana pod uwagę przez komisję
przetargową w trakcie wyboru najkorzystniejszej oferty”.
Zamawiający przyznał na rozprawie, że cenę oferty należało przedstawić zgodnie z opisem
zawartym w pkt 11 siwz.
W dalszej treści siwz zamawiający podał w pkt 11.4 „Oprócz wartości, o których mowa w
punkcie 11 ust. 3 wykonawca obliczy cenę jednostkową wykonania usługi przypadającą na 1
m² powierzchni użytkowej przeznaczonej do sprzątania. Cena jednostkowa stanowić będzie
podstawę do wyliczenia ewentualnych kar umownych lub obniżek wynagrodzenia
określonych w przyszłej umowie.”
Z powyższego jednoznacznie wynika, w ocenie KIO, że cenę oferty należało obliczyć jako
„cenę ofertową” (pkt 13 siwz) dla okresu dwunastomiesięcznego, na podstawie kosztorysu
sporządzonego przez wykonawców (pkt 11.1), zawierającego średniomiesięczne koszty w
zakresie obszarów wskazanych w pkt 11.2 siwz, podaną następnie w formularzu oferty, z
uwzględnieniem wskazanej wyżej definicji ceny, jako ceny oferty brutto (co przyznał
zamawiający w toku rozprawy).
Cena jednostkowa wykonania usług przypadająca na 1 m² powierzchni użytkowej
przeznaczonej do sprzątania, zgodnie z przytoczonym wyżej opisem zawartym w pkt 11.4
siwz, z którego wynika charakter i przeznaczenie tej ceny, nie miała być brana pod uwagę
przy obliczaniu ceny oferty w sposób opisany w pkt 11.1,11.2 i 11.3 siwz.
Ustalenia te znalazły potwierdzenie w rozstrzygnięciu protestu, w którym zamawiający podał,
że „Zgodnie z pkt 11 SIWZ sposób obliczania oferty obligował wykonawców do obliczenia
ceny oferty dla okresu dwunastomiesięcznego na podstawie kosztorysu, stanowiącego
załącznik do oferty” (str. 2 pisma).
Odwołujący załączył do oferty, nie kwestionowany w żadnym zakresie przez zamawiającego,
stanowiący str. 5, „Kosztorys dla okresu miesięcznego”, przedstawiony w formie tabeli
składającej się z dwóch kolumn i 13 wierszy, w której w pierwszej kolumnie powtórzył z
odpowiednim uzupełnieniem opis zawarty w pkt 11.2 siwz, zaś w drugiej kolumnie podał
średniomiesięczne koszty odnoszące się do okresu dwunastomiesięcznego. W drugiej
kolumnie w wierszu 9 podał łączną kwotę z wierszy 2-7 w wysokości miesięcznej 118 914,17
zł, w wierszu 10 podał miesięczny podatek VAT w kwocie 26 161,12 zł i w wierszu 11 podał
wartość usługi brutto w kwocie miesięcznej 145 075,29 zł. Wynik odnoszący się do wartości
netto, VAT i wartości brutto sprowadził do okresu dwunastomiesięcznego (mnożąc przez 12),
wpisał cyfrowo i słownie do formularza oferta, stanowiącego str. 2 oferty, przedstawiając
wartości, jako kwoty: 1 426 970,04 zł netto, 313 933,41 VAT, 1 740 903,45 zł brutto.
Zatem, jako cenę oferty, rozumianą właściwie, zgodnie z pkt 11.3 i 13 siwz, powinna
stanowić kwota podana w formularzu oferty w wysokości 1 740 903,45 zł. Zamawiający w
toku pierwotnej oceny ofert nie zakwestionował sposobu obliczenia ceny oferty
odwołującego, co potwierdza zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 12 marca 2009 r.
Pismem z dnia 6 maja 2009 r. wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień podając, że po
powtórnym badaniu ofert komisja przetargowa stwierdziła uzasadnione wątpliwości co do
prawidłowości w sposobie obliczania ceny oferty. Prosił o podanie sposobu ustalenia kwoty
1 426 970,04 zł, stanowiącej podstawę wyboru wykonawcy w warunkach ustalenia stawki w
wysokości 4,08 zł /m² przy stałej wartości powierzchni wynoszącej 33 002,90 m².
Treść pisma, w ocenie KIO, przeczy treści siwz. Po pierwsze, kwota 1 426 970,04 zł, jako
netto, nie stanowiła ceny oferty, po drugie, nie stanowiła podstawy wyboru oferty wykonawcy
z uwzględnieniem ceny jednostkowej, po trzecie, zamawiający nie określił w siwz (pkt 11), że
cenę oferty należy obliczyć z uwzględnieniem stałej wielkości powierzchni wynoszącej
33 002,90 m².
Byłoby to nielogiczne i pozbawione podstaw ekonomicznych, w sytuacji, gdy zamawiający, w
zasadny sposób uwzględniając specyficzny zakres sprzątania, podał w załączniku nr 1 do
siwz charakterystykę obiektów przeznaczonych do sprzątania, w załączniku nr 2 opisał
częstotliwość sprzątania, dzieląc powierzchnie na sprzątane - codziennie, co drugi dzień, 1
raz w tygodniu i 1 raz w miesiącu. Suma podzielonych powierzchni wynosi 33 002,90 m².
Wykaz częstotliwości sprzątania podał również w załączniku nr 2 do umowy.
W załączniku nr 4 do siwz – umowa, zamawiający powołał się w § 1 ust. 4 na szczegółowy
wykaz obiektów (…) oraz wymaganą częstotliwość sprzątania pomieszczeń, w § 4 ust. 3
podał, że wykonawcę będzie obowiązywał harmonogram sprzątania z podziałem na strefy
czystości, regulujące sposób, częstotliwość i godziny sprzątania w poszczególnych strefach,
z wyszczególnieniem czynności codziennych i okresowych.
W § 5 w ust. 1 umowy wskazał w sposób bardzo dokładny i jednoznaczny, w przeciwieństwie
do opisu zawartego w pkt 11 siwz, że wartość umowy w skali jednego miesiąca ustala się
jako iloczyn powierzchni faktycznie sprzątanej, określonej na podstawie załącznika nr 2,
wykazu częstotliwości sprzątania pomieszczeń i stawki za metr kwadratowy powierzchni, tj.
(…) zł netto.
W § 5 ust. 6 umowy podał wzór według, którego będzie obliczana wysokość wynagrodzenia
za wykonanie usługi w pomieszczeniach sprzątanych rzadziej, niż codziennie (powierzchnia
pomieszczenia w m² x stawka miesięczna za m² powierzchni, podzielona przez 30 i wynik
pomnożony przez ilość dni, w których odbywało się sprzątanie).
Zamawiający, będąc uprawnionym na mocy art. 87 ust. 1 Pzp, miał prawo żądać od
odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
Jednakże w piśmie z dnia 6 maja 2009 r. żądał podania sposobu ustalenia kwoty, wskazanej
w formularzu oferta, opracowanym przez zamawiającego, jako wartość netto oferty
(1 426 970,04 zł), przy stałej wartości powierzchni sprzątania, czego nie żądał, zarówno w
pkt 11 siwz, jak i w podanych wyżej załącznikach do siwz i załącznikach do umowy.
Odwołujący udzielił wyjaśnień składając pismo z dnia 8 maja 2009 r.
W ocenie KIO, odwołujący wyjaśniając sposób uzyskania kwoty netto z zastosowaniem ceny
jednostkowej, zasadnie odniósł się do częstotliwości sprzątania powierzchni. Na str. 2 pisma,
powołując się na postanowienia projektu umowy, przedstawił sposób, metodę czy technikę
obliczenia żądanej kwoty.
W ocenie KIO, nie ma żadnego znaczenia w sprawie, czy wyjaśnienia odwołującego
określone zostaną jako metoda, czy jako sposób, czemu nadał szczególne znaczenie
pełnomocnik zamawiającego podczas rozprawy, oświadczając, że w wezwaniu do udzielenia
wyjaśnień z dnia 6 maja 2009 r. żądał od odwołującego podania sposobu obliczenia ceny
oferty, natomiast odwołujący w odwołaniu wskazał, że zamawiający żądał podania metody
obliczenia ceny i w udzielonej odpowiedzi na wezwanie, odwołujący podał metodę obliczenia
ceny oferty, a nie sposób, powołując się przy tym na treść siwz i § 5 wzoru umowy, który
stanowi o wartości wykonanych usług w skali jednego miesiąca.
Zamawiający potwierdził w toku rozprawy, że z treści siwz nie wynikał obowiązek wykazania
przez wykonawców ani metody ani sposobu obliczenia ceny i, że dokonał sprawdzenia cen
ofert na podstawie postanowień zawartych w pkt 11 siwz.
Powyższy sposób obliczenia ceny oferty (z zastosowaniem częstotliwości sprzątania) wynika
również z wyroku KIO z dnia 21 kwietnia 2009 r., wydanego w postępowaniu odwoławczym,
którego stronami były strony obecnego postępowania.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego (pismo z dnia 12 maja 2009 r.), wskazując jako
przyczynę nie podanie odpowiedzi wyjaśniającej sposobu obliczenia ceny oferty, co uznał za
błąd rachunkowy, skutkujący odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
KIO zauważa, że w wyjaśnieniach odwołujący podał sposób obliczenia kwoty, o którą prosił
zamawiający. Jeżeli nawet zamawiający uznał, że wyjaśnienia nie odpowiadają jego
oczekiwaniom, nie miał podstaw do odrzucenia z tego powodu oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6 Pzp, jako oferty, która zawiera błąd w obliczeniu ceny, nie wykazując na czym
polega zarzucany błąd.
Zdaniem KIO, nie może stanowić wykazania błędu w obliczeniu ceny oferty, przedstawione
przez zamawiającego dopiero w rozstrzygnięciu protestu, wyliczenie, z którego wynika, że
należało przyjąć łączną wielkość sprzątanych powierzchni bez zróżnicowania częstotliwości
(33 002,90 m²), czy też wskazanie jako sprzątania z częstotliwością co drugi dzień i 1 raz w
miesiącu, odpowiednio 182 dni i 12 dni w roku, w sytuacji, gdy takich danych nie podał w
siwz, przy obowiązkowym opisie sposobu obliczenia ceny oferty.
W ocenie KIO, nie żadnego uzasadnienia uznanie odmiennego sposobu obliczenia ceny
oferty za błąd w jej obliczeniu, jeżeli błędu tego nie można wyprowadzić na podstawie
przygotowanej przez zamawiającego dokumentacji, w tym siwz.
W doktrynie oraz w orzecznictwie sądowym i arbitrażowym wielokrotnie podkreślano, że
czynność odrzucenia oferty, jest czynnością powodującą istotne skutki dla wykonawcy,
którego czynność ta dotyczy, jak i zamawiającego, bowiem często przesądza o odmiennym
wyniku postępowania. Zatem, odrzucenie oferty może nastąpić wyłącznie w sytuacji
rzeczywistego wystąpienia przesłanek określonych w art. 89 ust.1 Pzp, które zamawiający
ma obowiązek wykazać – art. 92 ust.1 pkt 2 Pzp (uzasadnienie faktyczne i prawne
odrzucenia oferty). Przepis art. 92 ust.1 Pzp, istotnie, łączy czynność zawiadomienia
wykonawców o odrzuceniu ich ofert z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, KIO uznała, że odwołanie jest zasadne, zamawiający
naruszył przepis art. 89 ust.1 pkt 6 Pzp, odrzucając ofertę odwołującego z powodu błędu w
obliczeniu ceny oferty, którego nie wykazał.
Zatem, orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1, ust. 1a i ust. 2 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego
określone na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, ograniczając jednak
wysokość wynagrodzenia do kwoty 3600,00 zł, na podstawie § 4 ust.1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 9 lipca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Członkowie: Anna Majstrowicz
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego „Uzdrowisko Kołobrzeg” S.A., ul. ks. Piotra Ściegiennego 1, 78-100
Kołobrzeg protestu z dnia 18 maja 2009 r.,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności oceny
ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża „Uzdrowisko Kołobrzeg” S.A., ul. ks. Piotra
Ściegiennego 1, 78-100 Kołobrzeg i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Impel Cleaning Sp. z o.o.,
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez „Uzdrowisko Kołobrzeg”
S.A., ul. ks. Piotra Ściegiennego 1, 78-100 Kołobrzeg na rzecz Impel
Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Impel Cleaning Sp. z o.o.,
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Wykonywanie kompleksowych usług w zakresie codziennego sprzątania pomieszczeń w
obiektach sanatoryjnych „Uzdrowisko Kołobrzeg” S.A.”, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, zamawiający – „Uzdrowisko Kołobrzeg” S.A. z siedzibą w
Kołobrzegu, w toku badania i oceny ofert, wezwał pismem z dnia 6 maja 2009 r., w trybie
art. 87 ust. 1 (nie podał przepisu prawnego, lecz z treści pisma wynika, że wezwanie
dokonane zostało we wskazanym trybie) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.), zwanej w skrócie Pzp,
odwołującego - Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, do udzielenia
wyjaśnień w przedmiocie powstałych wątpliwości co do prawidłowości w sposobie obliczenia
ceny oferty.
Odwołujący udzielił wyjaśnień w piśmie z dnia 8 maja 2009 r., tj. zdaniem odwołującego,
precyzyjnie wskazał w jaki sposób obliczył cenę oferty.
Pismem z dnia 12 maja 2009 r., doręczonym odwołującemu w dniu 13 maja 2009 r.,
zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6 Pzp, z powodu nie udzielenia odpowiedzi na wezwanie dokonane pismem z dnia 6
maja 2009 r. w sprawie sposobu obliczenia ceny oferty. Zamawiający podniósł, że
odwołujący nie podał odpowiedzi wyjaśniającej sposobu obliczenia oferty, w związku z czym
uznał, że cena oferty zawiera błąd rachunkowy, którego nie można poprawić na podstawie
przepisów Pzp.
Na czynność zamawiającego, odwołujący wniósł w dniu 18 maja 2009 r. protest. Protest
został oddalony pismem z dnia 25 maja 2009 r. Wobec czego, odwołujący wniósł pismem z
dnia 2 czerwca 2009 r. odwołanie, składając pismo w placówce pocztowej operatora
publicznego we Wrocławiu w dniu 3 czerwca 2009 r.
Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, którego zarzuty odpowiadają zarzutom zawartym w
proteście, odwołujący podał, że zamawiający naruszył zasady udzielania zamówień
publicznych, w tym zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, przez:
1) uznanie, że zaszły przesłanki do odrzucenia oferty odwołującego i niezgodne z Pzp
odrzucenie oferty odwołującego,
2) niezastosowanie procedury określonej w Pzp, tj. odrzucenie oferty odwołującego bez
jednoczesnego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnienia
postępowania,
3) nie wskazanie uzasadnienia prawnego i faktycznego odrzucenia oferty odwołującego,
4) błędne pouczenie o terminach korzystania ze środków ochrony prawnej,
5) niezastosowanie reguł poprawiania omyłek rachunkowych, jeśli zamawiający doszedł
do wniosku, że z taką omyłką ma do czynienia.
Wskazane czynności i zaniechania zamawiającego stanowią naruszenie przepisów art. 7,
art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 91 ust. 1, art. 92 ust. 1 i 2, art. 180 ust. 2 i art. 87 Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1) uchylenie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert
ważnych.
Odwołujący oświadczył, że ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż w razie
uwzględnienia odwołania jego oferta jest ofertą prawidłową, nie podlegającą odrzuceniu oraz
najkorzystniejszą w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania podał.
W dniu 6 maja 2009 r. Odwołujący otrzymał faksem wezwanie datowane w tym dniu do
udzielenia wyjaśnień odnośnie sposobu obliczenia ceny, jako że zamawiający powziął
"wątpliwości co do prawidłowości w sposobie obliczenia ceny oferty". Zamawiający nie
wskazał na czym owe wątpliwości miały się opierać, w sposób nie budzący wątpliwości żądał
jedynie wskazania metody wg jakiej obliczona została cena znajdująca się w ofercie
odwołującego -"prosimy o podanie sposobu ustalenia kwoty 1 426 970,04 zł".
W dniu 8 maja 2009 r. odwołujący udzielił żądanych wyjaśnień, tj. precyzyjnie wskazał w jaki
sposób obliczył cenę, którą następnie zaproponował w ofercie.
Odwołujący przywołał dane dotyczące wielkości powierzchni podlegającej sprzątaniu wraz z
częstotliwością, narzucone w siwz oraz w sposób opisowy wskazał jakich działań
matematycznych dokonał.
Mimo tego w dniu 13 maja 2009 r. otrzymał faksem pismo datowane na dzień 12 maja 2009
r. o odrzuceniu jego oferty, z uwagi na brak żądanych wyjaśnień, a co za tym idzie uznanie,
że jego oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny.
W piśmie informującym o odrzuceniu oferty zamawiający nie wyjaśnił na czym polega błąd,
czyli pominął uzasadnienie faktyczne i prawne swojej decyzji.
Decyzja zamawiającego, o ocenie odwołującego, narusza zasady określone w ustawie Pzp.
Pismo o odrzuceniu oferty zawierało istotne braki formalne, zaś szczegółowa jego analiza
wskazała, iż podane w nim przepisy prawne zostały przytoczone bez znajomości ich treści, w
sposób przypadkowy i chaotyczny, bez związku z przedmiotowym postępowaniem.
Odwołujący podniósł, że dopiero w piśmie zawierającym rozstrzygnięcie protestu
zamawiający próbował wskazać na czym polega błąd w obliczeniu ceny oferty.
Wcześniej, w żadnym piśmie, nie sprecyzował swoich wątpliwości i nie dał szans
odwołującemu do merytorycznego ustosunkowania się do zarzutów.
Odwołujący uznał, że przyjęte przez zamawiającego obliczenia, podane w piśmie o
rozstrzygnięciu protestu, są sprzeczne z wymogami zawartymi w siwz.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, jako prawidłowe obliczenie ceny, uznał uzyskanie
kwoty z przemnożenia wskazanej w ofercie ceny jednostkowej przypadającej na 1 m²
powierzchni miesięczne i wielkości powierzchni utrzymania czystości wyrażonej w m² (4,08
zł, pomnożone przez liczbę sprzątanych metrów powierzchni – 33 002,90 m²) i pomnożone
przez 12 - liczba miesięcy w roku, co stanowi roczny koszt utrzymania czystości każdego
dnia powierzchni 33 002,90 m², w kwocie 1 615 821,98 zł.
Powyższe obliczenie jest z matematycznego punku prawidłowe. Jest natomiast całkowicie
nieprawidłowe, jeśli chodzi o sposób obliczenia ceny na potrzeby prowadzonego
postępowania. Taki sposób obliczenia ceny całkowicie abstrahuje od treści siwz, która
precyzuje, iż nie wszystkie powierzchnie objęte usługą mają być sprzątane codziennie.
Codziennie sprzątanych jest bowiem nie 33 002,90 m², jak przyjął odwołujący w piśmie z
dnia 25 maja 2009 r., a jedynie 28 132 m², co wynika z siwz.
Zmiana przez zamawiającego jednego z parametrów obliczania ceny oferty, musi skutkować
przekonaniem, że cena obliczona zgodnie z zasadami podanymi w siwz, jest błędna. W
ocenie odwołującego, to zamawiający sprawdził oferty w sposób sprzeczny z wcześniej
ustalonymi zasadami, a odwołujący nie popełnił błędu w tym względzie.
Drugie wyliczenie, jak podkreślał zamawiający - przy hipotetycznym założeniu zgodności
metody podanej przez odwołującego, w odpowiedzi na pytania dotyczące treści siwz, jest już
zbliżone do wartości oferowanych przez odwołującego.
Różnica wynika z założenia przyjętego przez zamawiającego, iż wykonawcy obliczają
wartość świadczenia usługi dla roku.
Ponieważ jednak podstawą rozliczenia za wykonane usługi jest miesiąc, to odwołujący
obliczał tak naprawdę miesięczną wartość umowy, którą następnie mnożył przez dwanaście
miesięcy.
Zgodnie z siwz (z wykorzystaniem wzoru zawartego w § 5 ust. 6 umowy, gdzie wskazano jak
przy rozliczeniach będą traktowane usługi nie wykonywane we wszystkie dni miesiąca)
obliczenie wygląda następująco:
1) powierzchnia sprzątana codziennie:
28 132 m², czyli co miesiąc 28 132 m²,
2) powierzchnia sprzątana co 2 dzień:
(1 111,91 m² x 15) : 30, czyli co miesiąc 555,96 m²,
3) powierzchnia sprzątana 1 raz w tygodniu (52 tygodnie: 12 miesięcy = średnio 4,33 na
miesiąc):
(2 994,31 m² x 4,33) : 30, czyli co miesiąc 432,18 m²,
4) powierzchnia sprzątana 1 raz w miesiącu:
(764,68 m² x 1) : 30, czyli co miesiąc 25,49 m².
Zatem, łącznie, co miesiąc wykonawca ma posprzątać powierzchnię 29 145,63 m².
W tej sytuacji pomnożenie oferowanej stawki jednostkowej w kwocie 4,08 zł przez liczbę
metrów podlegających sprzątaniu w miesiącu 29 145,63 m², daje miesięczny koszt
świadczenia usług w wysokości 118 914,17 zł. W skali roku daje to kwotę 1 426 970,04 zł.
Kwota obliczona przez odwołującego jest zatem, prawidłowa.
Powyższa metoda została precyzyjnie przedstawiona zamawiającemu w odpowiedzi na
pytanie o metodę obliczenia.
Odwołujący nie wskazywał, iż obliczał najpierw wartość umowy dla roku, a dopiero później
dla miesiąca, przeciwnie, konsekwentnie cały czas posługiwał się parametrami odnoszącymi
się do okresu rozliczeniowego, którym jest miesiąc.
Wbrew zawartym ponownie w rozstrzygnięciu protestu sugestiom, że odwołujący nie udzielił
odpowiedzi na pytanie dotyczące metody obliczenia ceny oferty, odwołujący podkreślił, iż na
zadane pytanie udzielił odpowiedzi.
Fakt ten pośrednio potwierdza zamawiający, pisząc o metodzie obliczania podanej przez
odwołującego (z błędnym jedynie założeniem, iż liczono najpierw roczną wartość usług).
Proponowana metoda jest w pełni zgodna z treścią siwz, a nie tylko hipotetycznie, jak
określił to zamawiający.
Zdaniem odwołującego, jeżeli zamawiający oczekiwał innego sposobu obliczenia ceny, co
nie wynika z postanowień siwz, to mając stałe dane w postaci oferowanej ceny jednostkowej
i liczby metrów do posprzątania, zobowiązany był do zastosowania art. 88 Pzp (przepis
aktualnie uchylony) i poprawienia błędu rachunkowego w obliczeniu ceny i uwzględnienia
wynikającej z tego konsekwencji finansowej.
Zamawiający w swojej chęci odrzucenia oferty odwołującego za wszelką cenę, pominął
powyższy obowiązek i po raz kolejny naruszył zasady określone w ustawie Pzp (tak jak i nie
ustosunkował się do zarzutu braku rozstrzygnięcia postępowania przy odrzuceniu oferty
odwołującego). Odwołujący podał, że art. 88 Pzp obliguje zamawiającego do pewnych
działań (choć zdaniem odwołującego nie są one w niniejszym przypadku konieczne), a nie
daje tylko uprawnień do ewentualnego skorzystania z możliwości poprawienia błędów
rachunkowych w ofercie.
Zamawiający powyższego nie dopełnił, mimo, że postępując konsekwentnie z przyjętym
przez siebie tokiem rozumowania, był do tego zobowiązany.
Zamawiający oddalając protest podał, jak niżej.
W dniu 6 maja 2009 r. protestujący został wezwany do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie
powstałych wątpliwości co do prawidłowości w sposobie obliczenia ceny oferty. W związku z
czym, zamawiający zobowiązał protestującego do podania sposobu ustalenia kwoty
1 426 970,04 zł, stanowiącej podstawę wyboru wykonawcy w warunkach ustalenia przez
protestującego stawki 4,08 zł /m², przy stałej wartości powierzchni sprzątania wynoszącej
33 002,90 m². Protestujący w piśmie z dnia 8 maja 2009 r. nie odpowiedział na zadane
pytanie, ograniczając się jedynie do podania metody obliczenia wynagrodzenia będącego
podstawą wyboru oferty wskazując, iż wynika ona wprost z § 5 projektu umowy stanowiącej
załącznik nr 4 do siwz. Zgodnie z pkt 11 siwz, sposób obliczania ceny oferty obligował
wykonawców do obliczenia ceny oferty dla okresu dwunastomiesięcznego na "podstawie
kosztorysu, stanowiącego załącznik do oferty”. Natomiast w § 5 projektu umowy zawarto
sposób obliczania wartości przedmiotu umowy w skali jednego miesiąca dla potrzeb
rozliczania się między stronami umowy już po wyborze wykonawcy. Tym samym przyjęcie
przez protestującego tej metody obliczenia ceny oferty dla potrzeb wyłonienia wykonawcy
było błędne i nieuzasadnione treścią siwz. Prawidłowe obliczenie ceny oferty powinno być
iloczynem ustalonej przez wykonawcę stawki za m2 i całkowitej powierzchni do sprzątania, tj.
33 002,90 m². Zgodnie z tymi założeniami sposób obliczenia oferty protestującego powinien
być ustalony w sposób następujący:
4,08 zł za m² x 33 002,90 m² x 12 miesięcy = 1 615 821,98 zł.
Prawidłowo obliczona cena oferty w sposób znaczący odbiega od wartości podanej w ofercie
protestującego, a różnica w cenie wynosi 188 851,94 zł.
Przyjmując nawet hipotetycznie, iż sposób obliczenia ceny oferty opisany w pkt 11 siwz
koresponduje z metodą podaną przez protestującego, należy stwierdzić, iż cena ta również
jest obliczona nieprawidłowo, co wykazuje poniższe wyliczenie:
1) powierzchnia sprzątana codziennie: 28 132 m² x 365 dni x 4,08 zł /m² =41 894 174,40
zł,
2) powierzchnia sprzątana co 2 dzień: 1 111,91 m² x 182 dni x 4,08 zł /m² = 825 659,89
zł,
3) powierzchnia sprzątana 1 raz w tygodniu: 2 994,31 m² x 52 dni x 4,08 zł /m² = 635
272,81 zł,
4) powierzchnia sprzątana 1 raz w miesiącu: 764,68 m² x 12 dni x 4,08 zł /m² = 37
438,73 zł.
Razem: 43 392 545,83 zł : 30 dni = 1 446 418,19 zł.
Również kwota obliczona metodą podaną przez protestującego odbiega od ceny podanej w
ofercie, o wartość 19 448,15 zł.
Zdaniem zamawiającego, protestujący celowo nie zastosował się do wezwania o udzielenie
wyjaśnień, albowiem w pełni zdawał sobie sprawę z błędów w zakresie przyjętej metody, jak
i działań rachunkowych w obliczaniu ceny oferty. Ponieważ w obu sposobach obliczania
ceny oferty zachodzą podstawy prawne i faktyczne do jej odrzucenia w trybie art. 89 ust. 1
pkt 6 Pzp, zamawiający oddalił protest jako niezasadny.
Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie dokumentów zawartych w aktach sprawy,
oryginalnej dokumentacji postępowania wraz z ofertami, dostarczonej przez
zamawiającego oraz wyjaśnień i oświadczeń pełnomocników stron postępowania
złożonych na posiedzeniu i rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący legitymuje się posiadaniem interesu prawnego w korzystaniu ze środków
ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust.1 Pzp, bowiem wykazał, że na skutek
czynności zamawiającego doznał uszczerbku prawnego w uzyskaniu zamówienia.
W postępowaniu złożono 6 ofert. W wyniku pierwotnej oceny ofert, o czym zamawiający
zawiadomił wykonawców pismem z dnia 12 marca 2009 r., oferta odwołującego uzyskała
drugą pozycję, zawierała bowiem cenę ofertową, jak określił to zamawiający opisując kryteria
oceny ofert w pkt 13 siwz o wadze kryterium 100%, 1 740 903,45 zł za 1 rok usługi.
W wyniku wykonania wyroku KIO z dnia 21 kwietnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 444/09
została wyeliminowana z postępowania przez odrzucenie, oferta pierwotnie wybrana jako
najkorzystniejsza, założona przez wykonawcę „EWMAR” Wasilewska i Szemborski Sp. J. z
siedzibą w Koszalinie. Oferta odwołującego zawiera najniższą cenę, co potwierdził
zamawiający, wyjaśniając, że pozostałe oferty – nr 1, 3, 4, 6 zawierają wyższe ceny,
przewyższające nawet kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Zatem, w razie uwzględnienia odwołania i uznania, że oferta odwołującego
została bezzasadnie odrzucona, odwołujący ma realne szanse uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
Zgodnie z treścią, dodanego w wyniku nowelizacji ustawy Pzp, art. 191 ust.1a, Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
W rozpoznanej sprawie, w ocenie Izby, doszło do naruszenia przepisów ustawy przez
odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, z powodu nie podania
w wyjaśnieniach, złożonych na wezwanie zamawiającego, „odpowiedzi wyjaśniającej sposób
wyliczenia ceny oferty”, co stało się podstawą uznania przez zamawiającego, że „oferta
zawiera błąd rachunkowy, którego nie można poprawić” i również, że „W tej sytuacji
zaistniały okoliczności uzasadniające odrzucenie oferty, zgodnie z art. 91 ust.1 powołanej
ustawy Prawo Zamówień Publicznych”.
Wskazane naruszenie przepisów Pzp ma niewątpliwie istotny wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
KIO dokonała następujących ustaleń.
Zamawiający, będąc zobowiązanym na mocy art. 36 ust. 1 pkt 12 Pzp do opisu sposobu
obliczenia ceny w siwz, opisał w pkt 11 siwz sposób obliczenia ceny oferty następująco:
wskazał w pkt 11.1, iż „Wykonawca oblicza cenę oferty dla okresu dwunastomiesięcznego
na podstawie kosztorysu, który będzie stanowił załącznik do oferty i następnie wynik ten
wpisuje cyfrowo i słownie do formularza oferty.” W pkt 11.2 podał, że „W kosztorysie należy
podać średniomiesięczne koszty odnoszące się do:
- kosztów osobowych,
- zakupu środków chemicznych i higienicznych,
- zakupu środków do dezynfekcji,
- zakupu i amortyzacji sprzętu,
- pozostałe koszty (wymienić jakie),
- cenę za jednorazowe wykonanie krystalizacji posadzek marmurowych,
- średniomiesięczny zysk,
- miesięczny podatek VAT”.
W zakresie sposobu wypełnienia formularza oferty, który stanowi załącznik nr 3 do siwz,
zamawiający wbrew obowiązkowi żądania podania ceny oferty zgodnie z treścią art. 2 pkt 1
Pzp, jako ceny w rozumieniu art. 3 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U.
Nr 97, poz. 1050, z późn. zm.), a więc ceny usługi wraz z podatkiem VAT, zażądał w pkt 11.3
siwz co następuje: „W formularzu oferty należy podać w PLN cenę oferty netto, wartość
podatku VAT oraz cenę oferty brutto. Cena ta będzie brana pod uwagę przez komisję
przetargową w trakcie wyboru najkorzystniejszej oferty”.
Zamawiający przyznał na rozprawie, że cenę oferty należało przedstawić zgodnie z opisem
zawartym w pkt 11 siwz.
W dalszej treści siwz zamawiający podał w pkt 11.4 „Oprócz wartości, o których mowa w
punkcie 11 ust. 3 wykonawca obliczy cenę jednostkową wykonania usługi przypadającą na 1
m² powierzchni użytkowej przeznaczonej do sprzątania. Cena jednostkowa stanowić będzie
podstawę do wyliczenia ewentualnych kar umownych lub obniżek wynagrodzenia
określonych w przyszłej umowie.”
Z powyższego jednoznacznie wynika, w ocenie KIO, że cenę oferty należało obliczyć jako
„cenę ofertową” (pkt 13 siwz) dla okresu dwunastomiesięcznego, na podstawie kosztorysu
sporządzonego przez wykonawców (pkt 11.1), zawierającego średniomiesięczne koszty w
zakresie obszarów wskazanych w pkt 11.2 siwz, podaną następnie w formularzu oferty, z
uwzględnieniem wskazanej wyżej definicji ceny, jako ceny oferty brutto (co przyznał
zamawiający w toku rozprawy).
Cena jednostkowa wykonania usług przypadająca na 1 m² powierzchni użytkowej
przeznaczonej do sprzątania, zgodnie z przytoczonym wyżej opisem zawartym w pkt 11.4
siwz, z którego wynika charakter i przeznaczenie tej ceny, nie miała być brana pod uwagę
przy obliczaniu ceny oferty w sposób opisany w pkt 11.1,11.2 i 11.3 siwz.
Ustalenia te znalazły potwierdzenie w rozstrzygnięciu protestu, w którym zamawiający podał,
że „Zgodnie z pkt 11 SIWZ sposób obliczania oferty obligował wykonawców do obliczenia
ceny oferty dla okresu dwunastomiesięcznego na podstawie kosztorysu, stanowiącego
załącznik do oferty” (str. 2 pisma).
Odwołujący załączył do oferty, nie kwestionowany w żadnym zakresie przez zamawiającego,
stanowiący str. 5, „Kosztorys dla okresu miesięcznego”, przedstawiony w formie tabeli
składającej się z dwóch kolumn i 13 wierszy, w której w pierwszej kolumnie powtórzył z
odpowiednim uzupełnieniem opis zawarty w pkt 11.2 siwz, zaś w drugiej kolumnie podał
średniomiesięczne koszty odnoszące się do okresu dwunastomiesięcznego. W drugiej
kolumnie w wierszu 9 podał łączną kwotę z wierszy 2-7 w wysokości miesięcznej 118 914,17
zł, w wierszu 10 podał miesięczny podatek VAT w kwocie 26 161,12 zł i w wierszu 11 podał
wartość usługi brutto w kwocie miesięcznej 145 075,29 zł. Wynik odnoszący się do wartości
netto, VAT i wartości brutto sprowadził do okresu dwunastomiesięcznego (mnożąc przez 12),
wpisał cyfrowo i słownie do formularza oferta, stanowiącego str. 2 oferty, przedstawiając
wartości, jako kwoty: 1 426 970,04 zł netto, 313 933,41 VAT, 1 740 903,45 zł brutto.
Zatem, jako cenę oferty, rozumianą właściwie, zgodnie z pkt 11.3 i 13 siwz, powinna
stanowić kwota podana w formularzu oferty w wysokości 1 740 903,45 zł. Zamawiający w
toku pierwotnej oceny ofert nie zakwestionował sposobu obliczenia ceny oferty
odwołującego, co potwierdza zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 12 marca 2009 r.
Pismem z dnia 6 maja 2009 r. wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień podając, że po
powtórnym badaniu ofert komisja przetargowa stwierdziła uzasadnione wątpliwości co do
prawidłowości w sposobie obliczania ceny oferty. Prosił o podanie sposobu ustalenia kwoty
1 426 970,04 zł, stanowiącej podstawę wyboru wykonawcy w warunkach ustalenia stawki w
wysokości 4,08 zł /m² przy stałej wartości powierzchni wynoszącej 33 002,90 m².
Treść pisma, w ocenie KIO, przeczy treści siwz. Po pierwsze, kwota 1 426 970,04 zł, jako
netto, nie stanowiła ceny oferty, po drugie, nie stanowiła podstawy wyboru oferty wykonawcy
z uwzględnieniem ceny jednostkowej, po trzecie, zamawiający nie określił w siwz (pkt 11), że
cenę oferty należy obliczyć z uwzględnieniem stałej wielkości powierzchni wynoszącej
33 002,90 m².
Byłoby to nielogiczne i pozbawione podstaw ekonomicznych, w sytuacji, gdy zamawiający, w
zasadny sposób uwzględniając specyficzny zakres sprzątania, podał w załączniku nr 1 do
siwz charakterystykę obiektów przeznaczonych do sprzątania, w załączniku nr 2 opisał
częstotliwość sprzątania, dzieląc powierzchnie na sprzątane - codziennie, co drugi dzień, 1
raz w tygodniu i 1 raz w miesiącu. Suma podzielonych powierzchni wynosi 33 002,90 m².
Wykaz częstotliwości sprzątania podał również w załączniku nr 2 do umowy.
W załączniku nr 4 do siwz – umowa, zamawiający powołał się w § 1 ust. 4 na szczegółowy
wykaz obiektów (…) oraz wymaganą częstotliwość sprzątania pomieszczeń, w § 4 ust. 3
podał, że wykonawcę będzie obowiązywał harmonogram sprzątania z podziałem na strefy
czystości, regulujące sposób, częstotliwość i godziny sprzątania w poszczególnych strefach,
z wyszczególnieniem czynności codziennych i okresowych.
W § 5 w ust. 1 umowy wskazał w sposób bardzo dokładny i jednoznaczny, w przeciwieństwie
do opisu zawartego w pkt 11 siwz, że wartość umowy w skali jednego miesiąca ustala się
jako iloczyn powierzchni faktycznie sprzątanej, określonej na podstawie załącznika nr 2,
wykazu częstotliwości sprzątania pomieszczeń i stawki za metr kwadratowy powierzchni, tj.
(…) zł netto.
W § 5 ust. 6 umowy podał wzór według, którego będzie obliczana wysokość wynagrodzenia
za wykonanie usługi w pomieszczeniach sprzątanych rzadziej, niż codziennie (powierzchnia
pomieszczenia w m² x stawka miesięczna za m² powierzchni, podzielona przez 30 i wynik
pomnożony przez ilość dni, w których odbywało się sprzątanie).
Zamawiający, będąc uprawnionym na mocy art. 87 ust. 1 Pzp, miał prawo żądać od
odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
Jednakże w piśmie z dnia 6 maja 2009 r. żądał podania sposobu ustalenia kwoty, wskazanej
w formularzu oferta, opracowanym przez zamawiającego, jako wartość netto oferty
(1 426 970,04 zł), przy stałej wartości powierzchni sprzątania, czego nie żądał, zarówno w
pkt 11 siwz, jak i w podanych wyżej załącznikach do siwz i załącznikach do umowy.
Odwołujący udzielił wyjaśnień składając pismo z dnia 8 maja 2009 r.
W ocenie KIO, odwołujący wyjaśniając sposób uzyskania kwoty netto z zastosowaniem ceny
jednostkowej, zasadnie odniósł się do częstotliwości sprzątania powierzchni. Na str. 2 pisma,
powołując się na postanowienia projektu umowy, przedstawił sposób, metodę czy technikę
obliczenia żądanej kwoty.
W ocenie KIO, nie ma żadnego znaczenia w sprawie, czy wyjaśnienia odwołującego
określone zostaną jako metoda, czy jako sposób, czemu nadał szczególne znaczenie
pełnomocnik zamawiającego podczas rozprawy, oświadczając, że w wezwaniu do udzielenia
wyjaśnień z dnia 6 maja 2009 r. żądał od odwołującego podania sposobu obliczenia ceny
oferty, natomiast odwołujący w odwołaniu wskazał, że zamawiający żądał podania metody
obliczenia ceny i w udzielonej odpowiedzi na wezwanie, odwołujący podał metodę obliczenia
ceny oferty, a nie sposób, powołując się przy tym na treść siwz i § 5 wzoru umowy, który
stanowi o wartości wykonanych usług w skali jednego miesiąca.
Zamawiający potwierdził w toku rozprawy, że z treści siwz nie wynikał obowiązek wykazania
przez wykonawców ani metody ani sposobu obliczenia ceny i, że dokonał sprawdzenia cen
ofert na podstawie postanowień zawartych w pkt 11 siwz.
Powyższy sposób obliczenia ceny oferty (z zastosowaniem częstotliwości sprzątania) wynika
również z wyroku KIO z dnia 21 kwietnia 2009 r., wydanego w postępowaniu odwoławczym,
którego stronami były strony obecnego postępowania.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego (pismo z dnia 12 maja 2009 r.), wskazując jako
przyczynę nie podanie odpowiedzi wyjaśniającej sposobu obliczenia ceny oferty, co uznał za
błąd rachunkowy, skutkujący odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
KIO zauważa, że w wyjaśnieniach odwołujący podał sposób obliczenia kwoty, o którą prosił
zamawiający. Jeżeli nawet zamawiający uznał, że wyjaśnienia nie odpowiadają jego
oczekiwaniom, nie miał podstaw do odrzucenia z tego powodu oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6 Pzp, jako oferty, która zawiera błąd w obliczeniu ceny, nie wykazując na czym
polega zarzucany błąd.
Zdaniem KIO, nie może stanowić wykazania błędu w obliczeniu ceny oferty, przedstawione
przez zamawiającego dopiero w rozstrzygnięciu protestu, wyliczenie, z którego wynika, że
należało przyjąć łączną wielkość sprzątanych powierzchni bez zróżnicowania częstotliwości
(33 002,90 m²), czy też wskazanie jako sprzątania z częstotliwością co drugi dzień i 1 raz w
miesiącu, odpowiednio 182 dni i 12 dni w roku, w sytuacji, gdy takich danych nie podał w
siwz, przy obowiązkowym opisie sposobu obliczenia ceny oferty.
W ocenie KIO, nie żadnego uzasadnienia uznanie odmiennego sposobu obliczenia ceny
oferty za błąd w jej obliczeniu, jeżeli błędu tego nie można wyprowadzić na podstawie
przygotowanej przez zamawiającego dokumentacji, w tym siwz.
W doktrynie oraz w orzecznictwie sądowym i arbitrażowym wielokrotnie podkreślano, że
czynność odrzucenia oferty, jest czynnością powodującą istotne skutki dla wykonawcy,
którego czynność ta dotyczy, jak i zamawiającego, bowiem często przesądza o odmiennym
wyniku postępowania. Zatem, odrzucenie oferty może nastąpić wyłącznie w sytuacji
rzeczywistego wystąpienia przesłanek określonych w art. 89 ust.1 Pzp, które zamawiający
ma obowiązek wykazać – art. 92 ust.1 pkt 2 Pzp (uzasadnienie faktyczne i prawne
odrzucenia oferty). Przepis art. 92 ust.1 Pzp, istotnie, łączy czynność zawiadomienia
wykonawców o odrzuceniu ich ofert z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, KIO uznała, że odwołanie jest zasadne, zamawiający
naruszył przepis art. 89 ust.1 pkt 6 Pzp, odrzucając ofertę odwołującego z powodu błędu w
obliczeniu ceny oferty, którego nie wykazał.
Zatem, orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1, ust. 1a i ust. 2 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego
określone na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, ograniczając jednak
wysokość wynagrodzenia do kwoty 3600,00 zł, na podstawie § 4 ust.1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………