KIO/UZP 783/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jadwiga Ząbek
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 783 /09
WYROK
z dnia 7 lipca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Luiza Łamejko
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Plan S.A., Intergraph Sp. z o.o. ul. Podwale 17, 02-252 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa protestu z dnia 25 maja 2009 r.
przy udziale Wykonawców występujących wspólnie: Sygnity S.A., InterTIM Pietrzak
Ludmiła, ESTEREOFOTO GeoEngenharia S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486
Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Plan S.A.,
Intergraph Sp. z o.o. ul. Podwale 17, 02-252 Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Agencję Restrukturyzacji
i Modernizacji Rolnictwa Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa na rzecz
Konsorcjum: Plan S.A., Intergraph Sp. z o.o. ul. Podwale 17,
02-252 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Plan S.A., Intergraph
Sp. z o.o. ul. Podwale 17, 02-252 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia, którego przedmiotem „Weryfikator Jakości Danych (WJD2) –
wykonanie kontroli jakości i produkcyjne wdrożenie danych: cyfrowej ortofotomapy oraz
wektorowych warstw sytemu LPIS/GIS”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
dniu 10 marca 2009 r., w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod nr 2009/S 47-068461.
W dniu 25 maja 2009 r. Konsorcjum: Signity S.A., InterTIM Ludmiła Pietrzak,
ESTEREOFOTO GeoEngenharia S.A. (dalej Przystępujący) wniosło protest wobec
czynności odrzucenia jego oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa
Pzp): art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 oraz art. 7 ust. 1 i wnosząc o: unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie protokołu z demonstracji Przystępującego i dokonanie
powtórnej oceny demonstracji przeprowadzonej przez Przystępującego, z uwzględnieniem
uwag Przystępującego, uwzględnienie wyjaśnień Protestującego dotyczących ceny oferty,
dokonanie powtórnej oceny ofert, wybór oferty Protestującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Przystępujący podaje, że zgodnie z postanowieniami rozdziału XVIII
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), zamówienie miało być udzielone temu
wykonawcy, którego oferta odpowiada wszystkim wymaganiom przedstawionym w ustawie
Pzp, SIWZ oraz zostanie oceniona jako najkorzystniejsza w oparciu o jedyne ustanowione
kryterium wyboru. Łącznie z ofertą, wykonawca zobowiązany był złożyć oświadczenie, iż
system wykorzystany do realizacji przedmiotu zamówienia spełnia minimalne obligatoryjne
wymogi zestawu narzędzi do kontroli oraz raportowania, jakie określił Zamawiający w
Załączniku nr 7 do SIWZ. Dalej, zgodnie z rozdziałem XVIII pkt 6 SIWZ, Zamawiający
zastrzegł sobie możliwość sprawdzenia w każdej ofercie, czy deklarowane minimalne
wymogi zestawu narzędzi do kontroli oraz raportowania są zgodne ze stanem faktycznym
(zaoferowanym). W tym celu, Zamawiający zaprosił wszystkich wykonawców
niewykluczonych, do przeprowadzenia demonstracji. Celem demonstracji - co wyraźnie
wynika z SIWZ - było wykazanie, iż zadeklarowane możliwości obsługi funkcjonalności
wskazane w ofercie i wymagane przez Zamawiającego, rzeczywiście zawarto w
opracowanym zestawie narzędzi do kontroli oraz raportowania. Demonstracja miała być
przeprowadzona w oparciu o scenariusze demonstracji, opracowane przez Zamawiającego i
identyczne dla każdego z wykonawców. Scenariusze te nie były częścią SIWZ i były
przekazywane wykonawcom dopiero w dniu otwarcia ofert. Przystępujący podkreśla, iż
wymogi w nich zawarte nie mają zatem tego samego statusu co SIWZ, będący podstawą do
sporządzenia oferty, bowiem nie stanowią jego części. Nie można ich traktować również jako
zmianę bądź uzupełnienie SIWZ, gdyż przekazane zostały wykonawcom już po etapie
otwarcia ofert. Zapisy zawarte w scenariuszach, niezgodne z treścią SIWZ lub wykraczające
poza nią w swych wymaganiach co do demonstracji, nie mogą zatem być brane przez
Zamawiającego pod uwagę przy ocenie zgodności oferty z treścią SIWZ. Aby uznać ofertę
za zgodną z treścią SIWZ, wykonawca musi wykazać podczas demonstracji zawarcie w
narzędziach do kontroli i raportowania wyłącznie tych funkcjonalności, które wynikają z
Załącznika nr 7 do SIWZ. Dokumentem potwierdzającym przeprowadzenie demonstracji
przez Wykonawcę był, zgodnie z SIWZ, Raport z wynikami demonstracji. Raport ten miał
zawierać szczegółową punktację oraz stwierdzenie, czy wykonawca zdobył wymaganą przez
Zamawiającego liczbę punktów (maksymalnie wykonawca mógł zdobyć 40 punktów), a tym
samym, czy wykonawca potwierdził zawarte w oświadczeniu wymogi dla zestawu narzędzi
do kontroli i raportowania. W przypadku, gdy łączna liczba punktów uzyskanych przez
wykonawcę podczas demonstracji wyniosła mniej niż 90% liczby punktów możliwych do
zdobycia, oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, Zamawiający uznawał ją za niezgodną z SIWZ.
Ponadto, ocenie podlegało spełnianie funkcjonalności, a nie wykryte w nich
ewentualne błędy. Jeżeli zatem demonstracja wykazała zawarcie w narzędziach do kontroli i
raportowania funkcjonalności z Załącznika nr 7 do SIWZ, winna być ona oceniona
maksymalną liczbą punktów. Na ocenę nie mógł mieć natomiast wpływu ewentualny błąd w
działaniu funkcjonalności wykazany przez scenariusz. Raport mógł w takiej sytuacji
stwierdzać jedynie niezgodność ze scenariuszem, co jednak nie było podstawą do
odrzucenia oferty. SlWZ nie przewidział zasad sporządzenia Raportu, poinformowania
wykonawców o Raporcie i wynikach demonstracji, a także zasad dostępu do niego przez
wykonawców.
W ocenie Przystępującego demonstracja wykazała posiadanie przez proponowane
narzędzia wszystkich minimalnych wymogów zestawu narzędzi do kontroli oraz raportowania
wskazanych w Załączniku nr 7 do SIWZ.
Przystępujący, z powołaniem się na zapisy SIWZ, wskazuje, iż celem demonstracji,
było stwierdzenie zgodności deklarowanych funkcjonalności ze stanem rzeczywistym. A
zatem, jeżeli Przystępujący zadeklarował, iż narzędzie będzie wyposażone w możliwość
generowania określonych raportów, to w trakcie demonstracji taka funkcjonalność winna być
zaprezentowana. Jeżeli w trakcie demonstracji funkcjonalności pojawił się pewien brak lub
błąd, nie oznacza to, że na gruncie postanowień SIWZ, mamy do czynienia z sytuacją, w
której Zamawiający mógłby nie przyznać punktów. Przystępujący wskazuje tu na zapis
rozdziału XVIII pkt 6 SIWZ, zgodnie z którym zadeklarowana przez wykonawcę możliwość
obsługi funkcjonalności wymienionych w ofercie, zostanie uznana za zgodną ze stanem
faktycznym, jeżeli wykonana przez Wykonawcę demonstracja wykaże, że są one
rzeczywiście zawarte w opracowanym zestawie narzędzi. Powyższe wskazuje, iż dla
Zamawiającego nie jest istotna forma przedstawienia funkcjonalności, ale sam fakt ich
zaprezentowania w trakcie demonstracji. Potwierdza to również scenariusz demonstracji.
Zamawiający w scenariuszu wskazał, iż będzie oceniał poszczególne funkcjonalności na
zasadzie spełnia/nie spełnia, przyznając za daną funkcjonalność albo pełną liczbę punktów,
zgodnie z punktacją określoną w Załączniku nr 7 do SIWZ, albo zero punktów. Dalej, w treści
scenariusza Zamawiający wskazał (str. 6 -7), jakie tabele i jakie pozycje z tabel obejmuje
scenariusz dla każdego z narzędzi wykorzystywanych do realizacji przedmiotu zamówienia.
Opisując szczegółowo każdy etap demonstracji, Zamawiający wskazywał wyraźnie, że
demonstracja powinna wykazać, że odpowiednio każde demonstrowane zgodnie z tabelą
narzędzie, zawarte w ofercie, posiada wybrane cechy i funkcjonalności z zakresu wymagań
podstawowych, które podlegać będą ocenie. W tym miejscu Przystępujący wskazuje na
rozbieżność zapisów SIWZ i scenariusza. Otóż, zgodnie z przytoczonym wyżej zapisem pkt
6 Rozdziału XVIII SIWZ, Zamawiający oceniał istnienie lub nieistnienie pewnego
zadeklarowanego faktu. W scenariuszu natomiast, do samej oceny faktu, dodany został
element poprawności lub jej braku w badanym elemencie. Zamawiający zapisał bowiem, że
przyznanie pełnej liczby punktów nastąpi w przypadku, gdy funkcjonalność została
zrealizowana poprawnie, a zero punktów, w sytuacji, w której funkcjonalność została
zrealizowana niepoprawnie. Wszelkie wymogi w zakresie demonstracji wskazane w
scenariuszu, a prowadzące do oceny innej, niż ocena spełniania funkcjonalności, winny być
traktowane jako nieuprawniona zmiana postanowień SIWZ po terminie otwarcia ofert. W
szczególności, za taką winno być uznane nie ocenienie faktu zawarcia w opracowanym
zestawie narzędzi do kontroli i raportowania, zgodnych z deklaracją w ofercie, ale sposobu
ich wyświetlania czy też wyglądu na podstawie zrzutów z ekranu wykonanych w dowolnej
chwili demonstracji. Nie sposób również pominąć roli zrzutów z ekranu, które stanowią
materiał, na którym opiera się Zamawiający, stawiając zarzuty, co do niezgodności
oferowanych narzędzi z SIWZ, powołując się na nie w informacji o odrzuceniu oferty.
Przystępujący zauważa, że zgodnie z treścią SIWZ, demonstracji podlegało narzędzie.
Zrzuty z ekranu, nie mogły podlegać, zgodnie z SIWZ, ocenie i badaniu podczas
demonstracji, miały jedynie moc dowodową do stwierdzenia błędnego zadziałania narzędzi
do kontroli oraz raportowania. Jeżeli zatem, narzędzie w jego środowisku informatycznym,
spełnia wszystkie wymagania wynikające z SIWZ, nie ma podstaw by, tak jak to czyni
Zamawiający, zarzucać wykonawcy, że czegoś nie ma na wydruku zrzutu ekranowego.
Zrzuty z ekranu nie mogły być (zgodnie z SIWZ) podstawą do przyznania punktów
wykonawcy, a mogły być jedynie dowodem na błędne działanie badanego narzędzia.
Odnośnie przebiegu demonstracji, Przystępujący podkreśla, że wszystkie
funkcjonalności wyszczególnione w scenariuszu prezentacji zostały przez Przystęującego
zademonstrowane, a w trakcie demonstracji Zamawiający nie sygnalizował żadnych braków
- już same wydruki zrzutów ekranowych są dowodem, że wszystkie wymagane
funkcjonalności były zademonstrowane. Demonstracja każdej z funkcjonalności trwała od
kilku do kilkunastu minut, w tym czasie było wyświetlanych przynajmniej kilka ekranów o
różnej zawartości i w różnej skali, różniących się np. ilością szczegółów wynikających z
aktualnie wybranej skali. W trakcie demonstracji każdej z funkcjonalności wykonano po
jednym zrzucie zawartości ekranu, w momentach żądanych przez Zamawiającego. Nie
zawsze był to moment zapewniający utrwalenie najistotniejszego momentu pokazu. Ze
względu na naturę systemów graficznych i ograniczenia techniczne, takie jak rozdzielczość i
rozmiar ekranu, niemożliwe jest zobrazowanie wszystkich wymaganych informacji na jednym
ekranie (w konsekwencji na jego wydruku), tak aby informacja była czytelna. Przebieg całej
demonstracji nie był rejestrowany.
Odnośnie zarzutów zawartych w treści informacji o odrzuceniu oferty, Przystępujący
przytacza argumentację, w odniesieniu do każdego z punktów. Argumentacja, dotycząca
punktów będących przedmiotem zarzutów odwołania, przedstawia się następująco:
Ad. 3.4. Kontrola wykazała, że wszystkie pliki posiadają poprawne nagłówki geotiff, zgodne
ze specyfikacją pliku geotiff 1.8, w tym też pliki N-34-95-B-a-3-1 i N-34-95-B-c-3-2. Kontrola
przypisania ortofotomapy do ramki plików 8.203.l1.1.tif i 8.2D3.11.2.tif wykryła, że wszystkie
pliki przekazane na płycie DVD posiadają narożniki zgodne z nominalnymi kryteriami
przestrzennymi, nie było jej celem zbadanie poprawności nazewnictwa plików.
Ad 8.7 Aplikacja wykonała kontrole poprawności geometrii i topologii plików GO zgodnie z
zasadami zdefiniowanymi w trakcie prezentacji, na żądanie Zamawiającego, przez operatora
i parametrami dokładnościowymi wpisanymi przez operatora. W wyniku tej operacji, kontrola
poprawności geometrii i topologii plików GO mogła dać inne wyniki. Zgodnie ze
scenariuszem prezentacji, należało zaprezentować tą funkcjonalność, a Zamawiający
korzystał z zapisanej w rozdziale XVIII SIWZ, możliwości żądania zmian parametrów, aby
sprawdzić, czy funkcjonalność nie jest symulowana. Nie ma podstaw do twierdzenia, że nie
zaprezentowano żądanej w tym punkcie prezentacji funkcjonalności albo, że była ona
niewłaściwa.
Ad. 9.1a) Prezentując możliwości narzędzia kontrolującego, Przystępujący musiał przyjąć
uznaniowo parametry dokładnościowe, z uwagi na brak takiej informacji w SIWZ oraz
scenariuszu testowym. Przyjęto 10m2 jako dokładność powierzchni zapisanej w pliku GML z
faktyczną powierzchnią. Ten parametr można dowolnie ustawić wg wymagań
dokładnościowych Zamawiającego. Zamawiający w tym wypadku nie skorzystał z zapisanej
w rozdziale XVIII SIWZ możliwości żądania zmian parametrów, aby sprawdzić, czy
funkcjonalność nie jest symulowana. Przyjął do wiadomości wynik prezentacji, polecił
wykonanie zrzutu ekranowego i przejście do następnego punktu prezentacji.
b) Minimalna odległość między punktami z uwagi na brak założeń w SIWZ oraz w
scenariuszu testowym została ustalona na zaokrąglanie do 1 cm. Aplikacja posiada
możliwość dowolnego ustawiania tego parametru, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Zamawiający w tym wypadku nie skorzystał z zapisanej w rozdziale XVIII SIWZ możliwości
żądania zmian parametrów, aby sprawdzić, czy funkcjonalność nie jest symulowana. Przyjął
do wiadomości wynik prezentacji, polecił wykonanie zrzutu ekranowego i przejście do
następnego punktu prezentacji. Ponadto, Przystępujący stwierdza, że punkty położone w tak
bliskiej odległości są błędem w opracowaniu i wynikają z niedokładnej wektoryzacji lub
dwukrotnie pomierzonego tego samego punktu w pomiarach geodezyjnych.
Przystępujący podnosi, iż został wezwany przez Zamawiającego do złożenia
wyjaśnień, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i wyjaśnienia w
tym zakresie złożył, wskazując na odpowiednie dowody. Mimo to, Zamawiający odrzucił
ofertę Przystępującego stwierdzając, iż zachodzą przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp. Przystępujący zauważa, że odrzucenie oferty z rażąco niską ceną, zgodnie z
postanowieniami art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, może nastąpić wyłącznie w przypadku, gdy
wykonawca wezwany nie złożył odpowiednich wyjaśnień dotyczących ceny albo ocena
złożonych wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę.
W przedstawionych wyjaśnieniach z dnia 4 maja 2009 r., Przystępujący wykazał co
ma wpływ na cenę oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu. W ocenie
Przystępującego, wskazane czynniki mają charakter czynników obiektywnych, a na ich
istnienie Przystępujący przynajmniej w części powołał odpowiednie dowody. W
szczególności, na cenę ma wpływ doświadczenie Przystępującego zdobyte w innych
zbliżonych projektach. Przystępujący poznał zasady ich organizowania, prowadzenia,
rozliczania i wiedząc z doświadczenia, jakie czynniki mogą być istotnie kosztotwórcze,
doprowadził do ich eliminacji. Przykładem może być zatrudnienie do realizacji projektu
wyłącznie już przeszkolonych i przygotowanych pracowników i współpracowników - co ma
wpływ na koszt szkoleń przygotowawczych, a także czas realizacji i ilość osób
zaangażowanych do realizacji projektu. Powołując się na doświadczenie, Przystępujący
wskazał konkretne projekty, przy czym jeden z projektów, realizowany był właśnie dla
Zamawiającego. Przystępujący wskazał również, że oszczędnością w ustalaniu przez niego
ceny okazało się oprogramowanie, jakie zamierza wykorzystać do realizacji przedmiotu
zamówienia. Oprogramowanie to jest już wyprodukowane przez niego i nie są wymagane w
związku z tym dalsze nakłady (również osobowe) na jego uzyskanie. Przystępujący, bazując
na własnym oprogramowaniu, nie jest zmuszony do ponoszenia kosztów zewnętrznych
licencji, czy też nabywania praw majątkowych autorskich do oprogramowania. Dodatkowo,
Przystępujący załączył do wyjaśnień zbiorczą kalkulację kosztów usługi WDJ2, z której
wynika również poziom zarobku Przystępującego (marża). Wyjaśnieniom tym Zamawiający
zarzucił brak obiektywizmu, a także to, że wyjaśnienia są lakoniczne i nie przekonujące oraz
że nie wykazują, iż cena oferty jest wiarygodna i nie stanowi rażąco niskiej ceny.
Przystępujący nie zgadza się z takimi twierdzeniami Zamawiającego. Przepis ustawy mówi o
przedstawieniu przez wykonawcę wyjaśnień, nakazując Zamawiającemu dokonanie oceny
tych wyjaśnień, w sposób nie naruszający art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w sposób obiektywny,
mając na uwadze wszystko to, co wykonawca powołał w wyjaśnieniach. Odrzucić ofertę
można jedynie w sytuacji, gdy wyjaśnienia nie zostały przez wykonawcę złożone (co nie ma
miejsca w przedmiotowej sprawie) albo ocena wyjaśnień przez Zamawiającego potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przeprowadzona przez Zamawiającego ocena, a przynajmniej jej wynik zakomunikowany w
informacji o odrzuceniu oferty, nie jest oceną ani obiektywną, ani biorącą pod uwagę
wszystko to, co nakazuje art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ale też nie potwierdza, że oferta
Przystęującego zawiera rażąco niską cenę. Ocena dokonana przez Zamawiającego
ogranicza się do braku dania wiary wyjaśnieniom i powołanym dowodom, bez
przedstawienia uzasadnienia tego faktu. Zamawiający odnosi się w szczególności do
załączonej kalkulacji cenowej, twierdząc, że nie uprawdopodabnia ona w dostatecznym
stopniu poprawności cen, a poziom jej ogólności uniemożliwia Zamawiającemu kontrolę jej
prawidłowości. Przystępujący zauważa, że zgodnie z treścią SIWZ, każdy wykonawca
zobowiązany był jedynie do podania cen jednostkowych netto, wartości wynagrodzenia
netto, należnego podatku VAT oraz ceny brutto. Przystępujący złożył w wyjaśnieniach
więcej, niż jakikolwiek inny wykonawca, wykazując maksimum dobrej woli, a także to, że
jego oferta nie odbiega od cen rynkowych, nawet jeżeli odbiega od szacunkowej wartości
zamówienia ustalonej przez Zamawiającego. Przystępujący nie zarzuca Zamawiającemu
nierzetelności w dokonywaniu wyceny, jednak zwraca uwagę, że Zamawiający szacując
wartość zamówienia i biorąc pod uwagę możliwości przeciętnego wykonawcy, powinien mieć
również na uwadze, że podmiot taki jak Przystępujący, specjalista na rynku i duży integrator,
jest w stanie zaoferować niższe ceny poprzez efekt synergii oraz efekt skali. Należy również
zwrócić uwagę na to, co orzecznictwo uważa, za rażąco niską cenę: jest to cena
niewiarygodna, nierealistyczna (sygn. akt KIO/UZP 587/08), nie ma możliwości realizacji
zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku (sygn. akt KIO/UZP 466/08), jest
nierealistyczna w stosunku do ofert rynkowych podobnych zamówień, tj. cena wskazująca na
fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia (sygn. akt
KIO/UZP 273/08), oferta, której realizacji nie pozwala na utrzymanie rentowności
wykonawcy, naraża go na straty, realizowania zadania poniżej kosztów (sygn. akt KIO/UZP
226/08). W przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z żadnym z tych przypadków.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu zgłosiło przystąpienie
Konsorcjum: PLAN S.A., Integraph Sp. z o.o. (dalej Odwołujący się). Odwołujący się nie
zgadza się z twierdzeniem Przystępującego, że Zamawiający nieprawidłowo dokonał oceny
demonstracji. Odwołujący się zwraca uwagę, że Zamawiający w rozdziale IX pkt 1 SIWZ
określił wymagane dokumenty, które Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć wraz z ofertą.
Jednym z wymaganych dokumentów w pkt 1 lit. (p) było "Oświadczenie spełnienia
minimalnych obligatoryjnych wymogów zestawu narzędzi do kontroli oraz raportowania
wyników kontroli produktów stanowiących przedmiot zamówienia (wg Załącznika nr 7 do
SIWZ)." Zgodnie z obligatoryjną treścią Załącznika nr 7, zestaw narzędzi do kontroli i
raportowania wyników kontroli produktów stanowiących przedmiot zamówienia zapewnia
kontrolę w zakresie poprawności wykonania poszczególnych produktów z Warunkami
technicznymi (Załącznik nr 8 do SIWZ) i Warunkami technicznymi realizacji zamówienia dla
Wykonawców LPIS oraz w szczególności posiada cechy oraz funkcjonalności opisane w
Załączniku nr 7 oraz w rozdziale 11.1.4 Warunków technicznych opisujących zakres usługi
kontroli. Celem demonstracji - co jednoznacznie wynika z SIWZ - było wykazanie, że
zadeklarowane w Załączniku nr 7 narzędzia zapewniają prawidłowe wykonanie kontroli
jakości produktów opracowanych przez Wykonawców LPIS.
Zamawiający w rozdziale XVIII pkt 6 określił, że "zadeklarowane przez Wykonawcę
możliwości obsługi funkcjonalności wymienionych w ww. załączniku, zostaną uznane za
zgodne ze stanem faktycznym, jeżeli wykonana przez Wykonawcę demonstracja wykaże, że
są one rzeczywiście zawarte w opracowanym zestawie narzędzi do kontroli oraz
raportowania." Weryfikacja funkcjonalności zgodnie z zapisami Załącznika nr 7 miała
polegać na kontroli poprawności wykonania poszczególnych produktów z Warunkami
technicznymi. W tym celu Wykonawcy otrzymali w dniu otwarcia ofert scenariusze
demonstracji, zgodnie z którymi należało zademonstrować wymaganą funkcjonalność pod
kątem kontroli poprawności wykonania poszczególnych produktów z Warunkami
technicznymi. Celem demonstracji było zatem zweryfikowanie, czy zadeklarowane przez
Wykonawcę narzędzia wykonują kontrolę poprawnie, zgodnie z wymaganiami zawartymi w
Warunkach technicznych. W przypadku, gdy demonstrowana funkcjonalność działała
błędnie, została zgodnie z zapisami w rozdziału XVIII pkt 6 SIWZ udokumentowana zrzutami
ekranowymi, które stanowiły załącznik do raportu z demonstracji. Błędnie działająca
funkcjonalność narzędzi do kontroli, była podstawą do nie przyznania punktów za powyższą
funkcjonalność. Sposób przeprowadzenia demonstracji został szczegółowo opisany w
powołanym postanowieniu SIWZ. Zgodnie z zapisem ww. rozdziału, każdy z Wykonawców
miał otrzymać scenariusz demonstracji w dniu otwarcia ofert. Jeżeli Przystępujący nie
zgadzał się z powyższym trybem przeprowadzenia demonstracji, w szczególności z brakiem
możliwości zapoznania się ze scenariuszami przed terminem złożenia oferty, miał
możliwości wniesienia protestu w terminie ustawowym, jak również mógł zgłosić uwagi do
samego scenariusza demonstracji. Zatem, zdaniem Odwołującego się, zarzut dotyczący
statusu scenariuszy, jak i samej treści scenariuszy, należy uznać za przeterminowany i jako
taki podlega odrzuceniu na podstawie art. 180 ust. 7 ustawy Pzp. Wymagania zawarte w
scenariuszu demonstracji są wybranymi wymaganiami z listy obligatoryjnych wymogów
zestawu narzędzi do kontroli oraz raportowania wyników kontroli zawartych w Załączniku nr
7 do SIWZ, stąd twierdzenie, że są one niezgodne z treścią SIWZ jest bezzasadne.
Scenariusz demonstracji jest jedynie instrukcją postępowania, mającą na celu ułatwienie
oferentowi przeprowadzenia demonstracji w zakładanym przez Zamawiającego i określonym
w rozdziale XVIII pkt 6 SIWZ w czasie 4 godzin. Zarzut, że "SIWZ nie przewidział zasad
sporządzenia Raportu, poinformowania wykonawców o Raporcie i wynikach demonstracji, a
także zasad dostępu do niego przez Wykonawców", należy traktować jako wniesiony po
terminie, określonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Sporządzenie raportu z demonstracji
należy do czynności Komisji Przetargowej. Raport i wyniki demonstracji są jawne, zgodnie z
zapisem art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Ad 3.4 Zgodnie z zapisami w Załączniku nr 7 zestaw narzędzi miał zapewniać kontrolę w
zakresie poprawności wykonania poszczególnych produktów z Warunkami technicznymi. W
Warunkach technicznych Zamawiający wskazał, że kontroli podlegają ortofotomapy
przekazywane w układach PUWG1992 i PUWG2000. Jeżeli w nagłówku pliku GeoTIFF
wpisane są nieprawidłowe wartości parametrów układu współrzędnych, to taka ortofotomapa
nie jest poprawną, zgodnie z Warunkami technicznymi, gdyż nie są to wtedy ortofotomapy w
układzie PUWG1992 czy też PUWG2000. Tak więc kontrola powinna wykazać takie
ortofotomapy jako błędne. Zostaną one wyświetlone w środowisku graficznym ZSZiK w
niewłaściwym miejscu. Podobnie błędną, zgodnie z Warunkami technicznymi, jest
ortofotomapa, której nazwa (godło arkusza) określa inne położenie treści ortofotomapy niż
wyświetlona treść tej ortofotomapy w środowisku graficznym. Zasięg obszarowy treści
poszczególnych arkuszy ortofotomapy jest określony przez nazwę pliku ortofotomapy. Tak
więc, nieprawidłowa jest ortofotomapa o nazwie 8.203.11.1.tif jeśli jej treść wyświetla się w
środowisku graficznym w ramce arkusza 8.203.11.2.tif.
Ad 8.7 W Raporcie z oceny przeprowadzonej w dniu 23 kwietnia 2009 r. demonstracji
działania zestawu narzędzi informatycznych przeznaczonych do kontroli ilości i jakości
technicznej produktów opracowań wykonywanych na rzecz ARiMR oraz do raportowania
wyników tej kontroli (raport z demonstracji przeprowadzonej przez Przystępującego) na
stronie 7 w punkcie Ad.8.7 jest napisane: "Wykonawca w ramach przeprowadzonej kontroli
nie wykrył wszystkich błędów przypisanych do punktu 8.7 Scenariusza". Po analizie listy
plików, w których wystąpiły granice odniesienia z niepoprawną geometrią i topologią wraz z
opisem rodzaju błędu i zrzutami ekranowymi je obrazującymi (strony 7-15 ww. raportu), jak
również zrzutów z demonstracji przeprowadzonej przez Przystępującego, dotyczących
scenariusza 8.7 można stwierdzić, że nie zostały znalezione błędy geometrii, które nie
zależą od parametrów dokładnościowych zasad przeprowadzenia kontroli, np. błędy pętli
(błędy nr 3 i 4 w ww. raporcie), błąd typu "bagnet", odcinki granic nie będące częściami
zamkniętych konturów obiektów powierzchniowych (błąd nr 7w ww. raporcie). Błędy te są
przedmiotem kontroli Produktu 2 zgodnie z Warunkami technicznymi. Również błędy
topologiczne, które nie zostały znalezione przez Przystęującego, nie zależą od parametrów
dokładnościowych, np. błąd nakładania obejmujący całą działkę (błąd nr 1 w ww. raporcie),
warstwa granic odniesienia nie stanowi jednego spójnego obszaru - tzw. "dziura", która
wynika z braku całej działki (błąd nr 5 w ww. raporcie). Błędy te powinny być znalezione
przez Przystępującego, nawet jeśli Zamawiający zmienił parametry dokładnościowe kontroli.
W raporcie z oceny przeprowadzonej demonstracji nie ma jakiejkolwiek wzmianki o
definiowaniu podczas prezentacji na żądanie Zamawiającego parametrów
dokładnościowych. Zatem wydaje się nieprawdopodobne, żeby taka sytuacja miała miejsce.
Ad. 9.1 a) W SIWZ nie ma zapisanej wartości parametru dokładności powierzchni zapisanej
w pliku GML z faktyczną powierzchnią. Nigdy też we wcześniejszych i aktualnych
opracowaniach wartość tego parametru nie była określona. Nie było więc potrzeby ani
podstaw żeby przyjmować jego wartość na 10 m2. Zatem bezpodstawne i nieuzasadnione
przyjęcie nieprawidłowych parametrów kontroli spowodowało zwrócenie błędnych wyników
kontroli. Daje to podstawę do stwierdzenia, że kontrolę przeprowadzono niewłaściwie.
b) W SIWZ nie ma zapisanej minimalnej wartości odległości między punktami, nigdy też we
wcześniejszych i aktualnych opracowaniach nie była ona określona. Nie było więc potrzeby,
ani podstaw, żeby przyjmować jej wartość na 1 cm. Ponadto współrzędne wierzchołków w
plikach z polami zagospodarowania nie są zapisane w miarach liniowych (metrycznych) tylko
kątowych, tak więc nie ma mowy o zaokrąglaniu ich do 1 cm. Zatem bezpodstawne i
nieuzasadnione przyjęcie nieprawidłowych parametrów kontroli spowodowało zwrócenie
błędnych wyników kontroli. Daje to podstawę do stwierdzenia, że kontrolę przeprowadzono
niewłaściwie.
W Warunkach technicznych nie ma zdefiniowanej minimalnej odległości pomiędzy
wierzchołkami konturów pól zagospodarowania. Nigdy we wcześniejszych, jak i obecnych
opracowaniach, parametr ten nie był określony. Geodezyjne instrukcje techniczne mają
zastosowanie jedynie do Produktów 1 i 2, natomiast nie dotyczą Produktu 3 (zaktualizowana
wektorowa mapa pól zagospodarowania). Produkt 3 jest tworzony na potrzeby systemu
ZSZiK i nie podlega weryfikacji względem geodezyjnych instrukcji technicznych. Nigdy też
wykazanie takich punktów nie leżało w obowiązku Weryfikatora Jakości Danych. Zgodnie z
Warunkami technicznymi przedmiotowego Zamówienia, jak również Warunkami
technicznymi realizacji zamówienia dla Wykonawców LPIS, nie jest przewidziana taka
kontrola.
W przedmiocie rażąco niskiej ceny, Odwołujący się podnosi, iż Zamawiający
zwracając się w formie pisemnej do Wykonawcy, wyznacza termin na złożenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, przerzucając tym samym
ciężar dowodu na Wykonawcę, w którego najlepszym interesie pozostaje udowodnienie, że
zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Zgodnie bowiem z art. 6 Kodeksu cywilnego,
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W
opinii Odwołującego się, Przystępujący w wyjaśnieniach nie wykazał czynników o
obiektywnym charakterze, które mogłyby wpłynąć na tak znaczną redukcję ceny. Z uwagi na
lakoniczną treść wyjaśnień należy stwierdzić, że zakwestionowana oferta zawiera rażąco
niską cenę, wynikającą z niedoszacowania zakresu prac w przedmiotowym zamówieniu.
Pismem z dnia 3 czerwca 2009 r. Zamawiający poinformował o uwzględnieniu
protestu, stwierdzając, że dokona czynności zgodnie z żądaniem Przystęującego.
W dniu 12 czerwca 2009 r. Odwołujący się wniósł odwołanie, w którym podniósł
zarzut naruszenia przepisów ustawy Pzp: art. 180 ust. 7 poprzez zaniechanie odrzucenia
części protestu wniesionych po terminie dotyczących treści SIWZ oraz treści scenariuszy,
art. 7 ust. 1, art. 183 ust. 6, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4, art. 96 ust. 2 i 3.
W przedmiocie zarzutu rażąco niskiej ceny Odwołujący się dodaje, iż kalkulacja
cenowa została przez Przystępującego objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, jednakże
niezależnie od powyższego, wskazuje, że prawidłowo wykonana kalkulacja dla tego
zamówienia, powinna zawierać co najmniej następujące pozycje: koszt kontroli Produktów 1-
4, koszt importu Produktów 1-4, koszt wykonania aplikacji do przenumerowań obrębów
jednostek ewidencyjnych, koszt wykonania aplikacji do tworzenia Zestawu danych do
Importu Danych, pozostałe koszty (infrastruktura, biuro), koszty zarządzania.
Dodatkowo Odwołujący się podnosi, iż doświadczenie w realizacji zamówienia na
rzecz Zamawiającego nie obejmowało importu danych do bazy ZSZiK. Odwołujący się na tej
podstawie wysuwa wniosek, iż Przystępujący mógł niepoprawnie ocenić koszt wykonania
tych prac.
Na brak zrozumienia przedmiotu zamówienia przez Przystępującego, wskazuje
również fakt, że zakłada on „użycie specjalizowanych narzędzi informatycznych
zwiększających wydajność poprzez automatyzację praktycznie całego procesu realizacji
usługi". Jednak z Warunków Technicznych wynika, że podstawowym elementem prac
związanych z kontrolą jakości danych LPIS są kontrole wizualne - a takich nie da się
zautomatyzować i powinny być wykonywane przez doświadczonych operatorów. Natomiast
w tych kontrolach, które wymagają użycia narzędzi informatycznych, Raport Zamawiającego
z oceny przeprowadzonej demonstracji jednoznacznie wskazuje, że posiadane przez
Przystępującego narzędzia, mające być wykorzystywane w procesie kontroli, nie działają
poprawnie.
Odwołujący się wnosi o dopuszczenie dowodu z przesłuchania świadków, członków
komisji przetargowej Zamawiającego: Zbigniew Antonik, pracownik Departamentu Zamówień
Publicznych, Renata Piłat, pracownik Departamentu Ewidencji Gospodarstw, na okoliczność
udokumentowania przebiegu i oceny demonstracji w kontekście zapisów SIWZ oraz
scenariuszy demonstracji.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, Przystępujący zgłosił
przystąpienie, ponawiając argumentację przedstawioną w przystąpieniu do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
Na podstawie dokumentów znajdujących się w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowanego na
rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, iż Odwołujący się posiada interes prawny we
wnoszeniu środków ochrony prawnej, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Bez
wpływu na ocenę przedmiotowej okoliczności pozostaje fakt, iż Odwołujący się złożył ofertę,
której cena przewyższa wartość szacunkową przedmiotu zamówienia.
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest kontrola polegająca na pełnieniu zadań
Weryfikatora Jakości Danych (WJD), w zakresie kontroli ilości i jakości technicznej każdej
partii danych, dotyczących czterech produktów, import tych danych do systemu ZSZiK oraz
wykonanie i wdrożenie określonych aplikacji (rozdział I, pkt 4 SIWZ). Wykonywanie kontroli
przedmiotowych danych, wykonawca przeprowadza przy użyciu zestawu narzędzi do kontroli
i raportowania, który w ramach niniejszego zamówienia zobowiązany jest stworzyć, zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w warunkach technicznych (Załącznik nr 8 do
SIWZ) oraz warunkach technicznych realizacji zamówienia dla wykonawców LPIS.
Minimalne obligatoryjne wymogi zestawu narzędzi do kontroli oraz raportowania zostały
określone przez Zamawiającego w Załączniku nr 7 do SIWZ (rozdział I, pkt 5 SIWZ).
Jednocześnie Zamawiający postanowił, iż dokona sprawdzenia, czy zadeklarowane przez
Wykonawcę w wypełnionym oświadczeniu (wg Załącznika nr 7 do SIWZ) minimalne wymogi
zestawu narzędzi do kontroli oraz raportowania są zgodne ze stanem faktycznym. W tym
celu, każdy z Wykonawców zobowiązany był przeprowadzić demonstrację działania
przedmiotowego zestawu narzędzi (rozdział XVIII, pkt 6 SIWZ). Demonstrację należało
przedstawić w oparciu o scenariusz demonstracji, który zawierał zestaw wybranych przez
Zamawiającego z Załącznika nr 7 do SIWZ, minimalnych obligatoryjnych funkcjonalności
zestawu narzędzi do kontroli oraz raportowania. Zamawiający postanowił, iż „zadeklarowane
przez Wykonawcę możliwości obsługi funkcjonalności wymienionych w w/w załączniku,
zostaną uznane za zgodne ze stanem faktycznym, jeżeli wykonana przez Wykonawcę
demonstracja wykaże, że są one rzeczywiście zawarte w opracowanym zestawie narzędzi
do kontroli oraz raportowania. Postanowienia niniejszego akapitu nie pozostają w
sprzeczności z dalszą treścią punktu” (akapit drugi, pkt 6, rozdział XVIII SIWZ).
Dokumentem potwierdzającym przeprowadzenie demonstracji był Raport z wynikami
demonstracji. Raport ten zawierał szczegółową punktację oraz „stwierdzenie, czy
Wykonawca zdobył wymaganą przez Zamawiającego minimalną ilość punktów, a tym
samym potwierdził zawarte w oświadczeniu wymogi dla zestawu narzędzi do kontroli oraz
raportowania”. W przypadku wystąpienia podczas demonstracji błędów, załącznikami do
Raportu, były wydrukowane zrzuty ekranowe, „stwierdzające błędne zadziałanie narzędzi do
kontroli oraz raportowania” (akapit ósmy, pkt 6, rozdział XVIII SIWZ).
Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, iż uzna opracowany zestaw narzędzi do
kontroli oraz raportowania za zgodny z treścią SIWZ, jeśli łączna liczba punktów uzyskanych
przez Wykonawcę, podczas przeprowadzonej demonstracji, wyniesie co najmniej 90% liczby
punktów możliwych do zdobycia. Wagi (punkty) dla każdej funkcjonalności określone zostały
w Załączniku nr 7 do SIWZ. W przypadku zaś, gdy łączna liczba punktów uzyskanych przez
Wykonawcę, podczas przeprowadzonej demonstracji, wyniesie mniej niż 90% liczby punktów
możliwych do zdobycia, oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp (akapit dwunasty i trzynasty, pkt 6, rozdział XVIII SIWZ).
W dniu 23 kwietnia 2009 r. Przystępujący przeprowadził demonstrację i jak wynika z
raportu oceny przeprowadzonej demonstracji, wszystkie dokonane czynności były zgodne z
wymaganiami Zamawiającego w aspekcie kompletności, nie spełniały zaś wymagań w
zakresie poprawności (dotyczy to w szczególności pkt 3.4, 8.7. i 9.1, będących przedmiotem
zarzutów odwołania, a ponadto pkt 1.2., 1.7, 1.8., 8.8.).
W tym stanie faktycznym powstał spór, czy podstawą oceny, w świetle przytoczonych
postanowień SIWZ, może być jedynie fakt zawarcia, określonych w Załączniku nr 7,
funkcjonalności. W celu rozstrzygnięcia przedmiotowego zagadnienia należy zauważyć, że
celem demonstracji, wbrew twierdzeniom Przystępującego, było sprawdzenie minimalnych
wymogów zestawu narzędzi do kontroli oraz raportowania, a nie jedynie funkcjonalności.
Zamawiający wprost bowiem wskazał, iż demonstracja obejmuje działanie opracowanego
zestawu narzędzi do kontroli i raportowania (akapit pierwszy, punkt 6, rozdział XVIII SIWZ).
Po pierwsze więc, celem demonstracji jest sprawdzenie przedmiotowego zestawu narzędzi,
po drugie, ocena była dokonywana w aspekcie działania. Z tych względów, za
niewystarczające należy uznać, jak to uczynił Przystępujący, jedynie wykazanie
funkcjonalności. Powyższe potwierdza również oświadczenie zawarte w Załączniku nr 7 do
SIWZ, z którego wynika, że „zestaw narzędzi do kontroli i raportowania wyników kontroli
produktów stanowiących przedmiot zamówienia zapewnia kontrolę w zakresie poprawności
wykonania poszczególnych produktów z warunkami technicznymi (załącznik nr 8 do SIWZ) i
Warunkami technicznymi realizacji zamówienia dla Wykonawców LPIS oraz w szczególności
posiada cechy oraz funkcjonalności opisane w poniższym dokumencie”.
Jednocześnie, Zamawiający w odniesieniu do funkcjonalności postanowił, że
możliwość obsługi funkcjonalności zostanie uznana za zgodną ze stanem faktycznym, jeżeli
demonstracja wykaże, że są one zawarte w opracowanym zestawie narzędzi. Oznacza to,
że w istocie sam fakt ujęcia funkcjonalności w zestawie narzędzi, przesądza o jej istnieniu i
możliwości korzystania z niej. Jednakże powyższe zastrzeżenie, Zamawiający uczynił
jedynie w stosunku do funkcjonalności. Zabieg ten jest zrozumiały i uzasadniony, bowiem o
funkcjonalności możemy mówić wtedy, gdy jest przewidziana w jakimś systemie. Zaś, o
stwierdzenia istnienia narzędzi do kontroli i raportowania, można mówić wyłącznie w sytuacji,
w której oprócz tego, że istnieją funkcjonalności, to spełniają one określone wymogi i
zapewniają kontrolę. W niniejszym postępowaniu, na zestaw narzędzi składają się
funkcjonalności, które zapewniają kontrolę poprawności wykonania poszczególnych
produktów. Zaś, poprawność ta oceniana jest w oparciu o warunki techniczne i warunki
techniczne realizacji zamówienia dla wykonawców LIPS. W tych okolicznościach
Zamawiający uprawniony był do sprawdzenia istnienia funkcjonalności, ale również działania
zestawu narzędzi. O działaniu można mówić, gdy przedmiotowy zestaw narzędzi spełni cel,
dla którego został stworzony, tzn. dokona kontroli poprawności produktów.
Wobec powyższego stwierdzić należy, iż celem demonstracji było sprawdzenie
zestawu narzędzi, pod kątem posiadania określonych funkcjonalności i poprawności ich
działania. Powyższe było również podstawą oceny. Potwierdzają to postanowienia SIWZ, z
których wynika, że Zamawiający ilość punktów odnosi do zestawu narzędzi do kontroli oraz
raportowania oraz okoliczność stwierdzania błędów przez Zamawiającego. Zamawiający
wprost wskazuje, że wykonawcę, który zdobył minimalną ilość punktów uznaje się za
wykonawcę, który potwierdził zawarte w oświadczeniu wymogi dla zestawu narzędzi (akapit
ósmy, pkt 6, rozdział XVIII SIWZ). Nie ulega zatem wątpliwości, że punkty nie są
przyznawane jedynie za funkcjonalność. Ponadto, obowiązek stwierdzania przez
Zamawiającego błędów i ich dokumentowania, również wskazuje, że wykazanie błędów nie
pozostaje bez wpływu na ocenę. Gdyby bowiem Zamawiającemu chodziło jedynie o ocenę
funkcjonalności, okoliczność wystąpienia błędu nie byłaby przedmiotem zainteresowania
Zamawiającego.
Stwierdzenie, iż wagi (punkty) dla każdej funkcjonalności określone są w Załączniku
nr 7 do SIWZ, ma jedynie to znaczenie, iż nie wszystkie funkcjonalności są dla
Zamawiającego tak samo istotne. Nie oznacza to jednakże, że ocena dokonywana jest
jedynie w odniesieniu do istnienia funkcjonalności, ale również jako elementu zestawu
narzędzi, zapewniającego kontrolę poprawności określonych produktów.
Z powyższego wynika, iż postanowienia SIWZ były dostateczną podstawą do
dokonania oceny funkcjonalności, w aspekcie kompletności i poprawności. Stwierdzenie, iż
funkcjonalność była kompletna, nie przesądza, że mamy do czynienia z narzędziem. Na tym
tle, argumentacja Przystępującego, dotycząca statusu scenariusza, jest bezprzedmiotowa.
Niezależnie od powyższe stwierdzić należy, że postanowienia scenariusza nie wykraczają
poza postanowienia SIWZ, co więcej Przystępujący nie protestował na wskazany w
scenariuszu sposób oceny demonstracji. Podobnie, za bezprzedmiotową uznać należy
argumentację, iż zrzuty z ekranu są dowodem na to, że wymagane funkcjonalności zostały
zademonstrowane. Istnienie funkcjonalności, o czym była wyżej, jest niewystarczające dla
stwierdzenia zestawu narzędzi. Uwagi Przystępującego, dotyczące sposobu dokonania
oceny zrzutów, podobnie jak, brak szczegółowych regulacji w SIWZ kwestii dotyczących
sporządzania raportów powoduje, iż nie mogą być brane pod uwagę, gdyż w istocie stanowią
zarzuty wobec postanowień SIWZ i scenariusza i jako takie należy je uznać za spóźnione.
Jednakże, wbrew twierdzeniom Odwołującego się, przepis art. 180 ust. 7 ustawy Pzp, nie
stanowi podstawy do odrzucenia części protestu, w konsekwencji spóźnionych zarzutów.
Wskazana regulacja nie przewiduje bowiem instytucji częściowego odrzucenia protestu.
Zamawiający na rozprawie przyznał, iż podtrzymuje twierdzenie zawarte w informacji
o odrzuceniu oferty Przystępującego, w zakresie stwierdzonych błędów. W związku z
powyższym przedmiotową okoliczność, należy uznać za bezsporną między stronami. Z treści
rozstrzygnięcia protestu, a w szczególności ze stwierdzenia, że „Zamawiający dokona
czynność zgodnie z żądaniem Protestującego”, przy braku uzasadnienia faktycznego, nie
wynika bowiem, iż wszystkie żądania Przystępującego zostały uwzględnione. Świadczy o
tym również fakt, iż Zamawiający, zgodnie z przepisem art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, nie
podejmował żadnych dalszych działań związanych z uwzględnieniem protestu, czekając na
jego ostateczne rozstrzygnięcie. Brak aktywności Przystępującego w przedmiocie uzyskania
informacji dotyczących okoliczności faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia protestu
powoduje, iż wobec złożonego na rozprawie oświadczenia, nie ma możliwości wnoszenia
środków ochrony prawnej w tym zakresie i w konsekwencji, jego twierdzenia w tym
przedmiocie pozostawały w sprzeczności z twierdzeniami Zamawiającego.
W tych okolicznościach, uznać należy, iż istnieją podstawy do odrzucenia oferty
Przystępującego, stąd zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zasługuje
na uwzględnienie. W konsekwencji znalazł potwierdzenie również zarzut naruszenia
przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W przedmiocie zarzutu rażąco niskiej ceny, Krajowa Izba Odwoławcza stoi na
stanowisku, iż brak podstaw do jego uwzględnienia. Nie ulega wątpliwości, iż ciężar
udowodnienia, że w konkretnym postępowaniu nie zaoferowano ceny rażąco niskiej,
spoczywa na składającym wyjaśnienia w tym przedmiocie. Jednakże, w sytuacji
uwzględnienia przedmiotowych wyjaśnień przez zamawiającego, wykazanie okoliczności
przeciwnej, obciąża Odwołującego się.
Przedstawiony przez Odwołującego się sposób kalkulacji ceny, przy uwzględnieniu
czynników ją kształtujących, w istocie stanowi jedynie wskazanie, iż kalkulacja ceny wymaga
uwzględnienia kosztów wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia. Z
powyższego nie wynika, iż któregokolwiek ze wskazanych elementów nie uwzględnił
Przystępujący. Ponadto, przedstawiony sposób kalkulacji jest z jednym możliwych, przy
użyciu którego można przedstawić strategię budowania ceny, ale z pewnością nie jest to
sposób jedyny i wiążący. Wydaje się nawet, że jest zbyt ogólnikowy i nie daje możliwości
obiektywnego przedstawienia czynników cenotwórczych. Kalkulacja sporządzona przez
Przystępującego jest bardziej rozbudowana, nie wykazuje cech nierzetelności, nie sposób jej
też uznać za nierealistyczną.
Doświadczenie w realizacji podobnego zamówienia na rzecz Zamawiającego, nawet
jeśli nie odpowiada przedmiotowi niniejszego zamówienia, nie jest jedynym elementem
kształtującym cenę oferty Przystępującego. Stąd, zakwestionowanie jednego z czynników
cenotwórczych nie powoduje, iż cenę oferty należy uznać za rażąco niską. Faktu tego nie
zmienia okoliczność, iż podczas demonstracji, wykryto błędy w działaniu określonych
narzędzi. Nie wykazano bowiem związku między wskazanymi wadami a ich wpływem na
cenę. Nie sposób uznać, iż Przystępujący nie wykonał pewnych narzędzi po to, aby obniżyć
koszty wytworzenia przedmiotu zmówienia.
Okoliczność, iż proponowany przez Przystępującego system informatyczny posiada
szereg funkcji automatyzujących proces kontroli danych nie oznacza, iż Przystępujący
zaniecha przeprowadzenia kontroli wizualnych, do których w ramach realizacji zamówienia
jest zobowiązany.
Wskazanie przez Odwołującego się orzecznictwa w zakresie definicji rażąco niskiej
ceny nie przesądza o tym, iż z przedmiotową ceną mamy do czynienia w niniejszym
postępowaniu. Odwołujący się nie wykazał okoliczności, które jak wynika z treści
wskazanych orzeczeń, stanowią podstawę do uznania ceny za rażąco niską. W tym stanie
faktycznym, zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, należy uznać za
chybiony.
Zarzut naruszenia przepisów: art. 183 ust. 5 i 6 oraz art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp,
Krajowa Izba Odwoławcza pozostawiła bez rozpoznania, na podstawie art. 191 ust. 3 ustawy
Pzp. Zgodnie bowiem z powołanym przepisem, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były przedmiotem protestu.
Krajowa Izba Odwoławcza nie dopuściła wnioskowanego przez Odwołującego się
dowodów z przesłuchania świadków z uwagi na ich bezprzedmiotowość. Przebieg
demonstracji oraz ocena zostały zawarte w raporcie z przeprowadzonej demonstracji.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 i
1a ustawy Pzp. Jednocześnie Izba zauważa, iż wobec stwierdzenia prawidłowości
odrzucenia oferty Przystępującego, brak podstaw do nakazania jakiegokolwiek działania ze
strony Zamawiającego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszy wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego się w kwocie 3600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 7 lipca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Luiza Łamejko
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Plan S.A., Intergraph Sp. z o.o. ul. Podwale 17, 02-252 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa protestu z dnia 25 maja 2009 r.
przy udziale Wykonawców występujących wspólnie: Sygnity S.A., InterTIM Pietrzak
Ludmiła, ESTEREOFOTO GeoEngenharia S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486
Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Plan S.A.,
Intergraph Sp. z o.o. ul. Podwale 17, 02-252 Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Agencję Restrukturyzacji
i Modernizacji Rolnictwa Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa na rzecz
Konsorcjum: Plan S.A., Intergraph Sp. z o.o. ul. Podwale 17,
02-252 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Plan S.A., Intergraph
Sp. z o.o. ul. Podwale 17, 02-252 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia, którego przedmiotem „Weryfikator Jakości Danych (WJD2) –
wykonanie kontroli jakości i produkcyjne wdrożenie danych: cyfrowej ortofotomapy oraz
wektorowych warstw sytemu LPIS/GIS”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
dniu 10 marca 2009 r., w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod nr 2009/S 47-068461.
W dniu 25 maja 2009 r. Konsorcjum: Signity S.A., InterTIM Ludmiła Pietrzak,
ESTEREOFOTO GeoEngenharia S.A. (dalej Przystępujący) wniosło protest wobec
czynności odrzucenia jego oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa
Pzp): art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 oraz art. 7 ust. 1 i wnosząc o: unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie protokołu z demonstracji Przystępującego i dokonanie
powtórnej oceny demonstracji przeprowadzonej przez Przystępującego, z uwzględnieniem
uwag Przystępującego, uwzględnienie wyjaśnień Protestującego dotyczących ceny oferty,
dokonanie powtórnej oceny ofert, wybór oferty Protestującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Przystępujący podaje, że zgodnie z postanowieniami rozdziału XVIII
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), zamówienie miało być udzielone temu
wykonawcy, którego oferta odpowiada wszystkim wymaganiom przedstawionym w ustawie
Pzp, SIWZ oraz zostanie oceniona jako najkorzystniejsza w oparciu o jedyne ustanowione
kryterium wyboru. Łącznie z ofertą, wykonawca zobowiązany był złożyć oświadczenie, iż
system wykorzystany do realizacji przedmiotu zamówienia spełnia minimalne obligatoryjne
wymogi zestawu narzędzi do kontroli oraz raportowania, jakie określił Zamawiający w
Załączniku nr 7 do SIWZ. Dalej, zgodnie z rozdziałem XVIII pkt 6 SIWZ, Zamawiający
zastrzegł sobie możliwość sprawdzenia w każdej ofercie, czy deklarowane minimalne
wymogi zestawu narzędzi do kontroli oraz raportowania są zgodne ze stanem faktycznym
(zaoferowanym). W tym celu, Zamawiający zaprosił wszystkich wykonawców
niewykluczonych, do przeprowadzenia demonstracji. Celem demonstracji - co wyraźnie
wynika z SIWZ - było wykazanie, iż zadeklarowane możliwości obsługi funkcjonalności
wskazane w ofercie i wymagane przez Zamawiającego, rzeczywiście zawarto w
opracowanym zestawie narzędzi do kontroli oraz raportowania. Demonstracja miała być
przeprowadzona w oparciu o scenariusze demonstracji, opracowane przez Zamawiającego i
identyczne dla każdego z wykonawców. Scenariusze te nie były częścią SIWZ i były
przekazywane wykonawcom dopiero w dniu otwarcia ofert. Przystępujący podkreśla, iż
wymogi w nich zawarte nie mają zatem tego samego statusu co SIWZ, będący podstawą do
sporządzenia oferty, bowiem nie stanowią jego części. Nie można ich traktować również jako
zmianę bądź uzupełnienie SIWZ, gdyż przekazane zostały wykonawcom już po etapie
otwarcia ofert. Zapisy zawarte w scenariuszach, niezgodne z treścią SIWZ lub wykraczające
poza nią w swych wymaganiach co do demonstracji, nie mogą zatem być brane przez
Zamawiającego pod uwagę przy ocenie zgodności oferty z treścią SIWZ. Aby uznać ofertę
za zgodną z treścią SIWZ, wykonawca musi wykazać podczas demonstracji zawarcie w
narzędziach do kontroli i raportowania wyłącznie tych funkcjonalności, które wynikają z
Załącznika nr 7 do SIWZ. Dokumentem potwierdzającym przeprowadzenie demonstracji
przez Wykonawcę był, zgodnie z SIWZ, Raport z wynikami demonstracji. Raport ten miał
zawierać szczegółową punktację oraz stwierdzenie, czy wykonawca zdobył wymaganą przez
Zamawiającego liczbę punktów (maksymalnie wykonawca mógł zdobyć 40 punktów), a tym
samym, czy wykonawca potwierdził zawarte w oświadczeniu wymogi dla zestawu narzędzi
do kontroli i raportowania. W przypadku, gdy łączna liczba punktów uzyskanych przez
wykonawcę podczas demonstracji wyniosła mniej niż 90% liczby punktów możliwych do
zdobycia, oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, Zamawiający uznawał ją za niezgodną z SIWZ.
Ponadto, ocenie podlegało spełnianie funkcjonalności, a nie wykryte w nich
ewentualne błędy. Jeżeli zatem demonstracja wykazała zawarcie w narzędziach do kontroli i
raportowania funkcjonalności z Załącznika nr 7 do SIWZ, winna być ona oceniona
maksymalną liczbą punktów. Na ocenę nie mógł mieć natomiast wpływu ewentualny błąd w
działaniu funkcjonalności wykazany przez scenariusz. Raport mógł w takiej sytuacji
stwierdzać jedynie niezgodność ze scenariuszem, co jednak nie było podstawą do
odrzucenia oferty. SlWZ nie przewidział zasad sporządzenia Raportu, poinformowania
wykonawców o Raporcie i wynikach demonstracji, a także zasad dostępu do niego przez
wykonawców.
W ocenie Przystępującego demonstracja wykazała posiadanie przez proponowane
narzędzia wszystkich minimalnych wymogów zestawu narzędzi do kontroli oraz raportowania
wskazanych w Załączniku nr 7 do SIWZ.
Przystępujący, z powołaniem się na zapisy SIWZ, wskazuje, iż celem demonstracji,
było stwierdzenie zgodności deklarowanych funkcjonalności ze stanem rzeczywistym. A
zatem, jeżeli Przystępujący zadeklarował, iż narzędzie będzie wyposażone w możliwość
generowania określonych raportów, to w trakcie demonstracji taka funkcjonalność winna być
zaprezentowana. Jeżeli w trakcie demonstracji funkcjonalności pojawił się pewien brak lub
błąd, nie oznacza to, że na gruncie postanowień SIWZ, mamy do czynienia z sytuacją, w
której Zamawiający mógłby nie przyznać punktów. Przystępujący wskazuje tu na zapis
rozdziału XVIII pkt 6 SIWZ, zgodnie z którym zadeklarowana przez wykonawcę możliwość
obsługi funkcjonalności wymienionych w ofercie, zostanie uznana za zgodną ze stanem
faktycznym, jeżeli wykonana przez Wykonawcę demonstracja wykaże, że są one
rzeczywiście zawarte w opracowanym zestawie narzędzi. Powyższe wskazuje, iż dla
Zamawiającego nie jest istotna forma przedstawienia funkcjonalności, ale sam fakt ich
zaprezentowania w trakcie demonstracji. Potwierdza to również scenariusz demonstracji.
Zamawiający w scenariuszu wskazał, iż będzie oceniał poszczególne funkcjonalności na
zasadzie spełnia/nie spełnia, przyznając za daną funkcjonalność albo pełną liczbę punktów,
zgodnie z punktacją określoną w Załączniku nr 7 do SIWZ, albo zero punktów. Dalej, w treści
scenariusza Zamawiający wskazał (str. 6 -7), jakie tabele i jakie pozycje z tabel obejmuje
scenariusz dla każdego z narzędzi wykorzystywanych do realizacji przedmiotu zamówienia.
Opisując szczegółowo każdy etap demonstracji, Zamawiający wskazywał wyraźnie, że
demonstracja powinna wykazać, że odpowiednio każde demonstrowane zgodnie z tabelą
narzędzie, zawarte w ofercie, posiada wybrane cechy i funkcjonalności z zakresu wymagań
podstawowych, które podlegać będą ocenie. W tym miejscu Przystępujący wskazuje na
rozbieżność zapisów SIWZ i scenariusza. Otóż, zgodnie z przytoczonym wyżej zapisem pkt
6 Rozdziału XVIII SIWZ, Zamawiający oceniał istnienie lub nieistnienie pewnego
zadeklarowanego faktu. W scenariuszu natomiast, do samej oceny faktu, dodany został
element poprawności lub jej braku w badanym elemencie. Zamawiający zapisał bowiem, że
przyznanie pełnej liczby punktów nastąpi w przypadku, gdy funkcjonalność została
zrealizowana poprawnie, a zero punktów, w sytuacji, w której funkcjonalność została
zrealizowana niepoprawnie. Wszelkie wymogi w zakresie demonstracji wskazane w
scenariuszu, a prowadzące do oceny innej, niż ocena spełniania funkcjonalności, winny być
traktowane jako nieuprawniona zmiana postanowień SIWZ po terminie otwarcia ofert. W
szczególności, za taką winno być uznane nie ocenienie faktu zawarcia w opracowanym
zestawie narzędzi do kontroli i raportowania, zgodnych z deklaracją w ofercie, ale sposobu
ich wyświetlania czy też wyglądu na podstawie zrzutów z ekranu wykonanych w dowolnej
chwili demonstracji. Nie sposób również pominąć roli zrzutów z ekranu, które stanowią
materiał, na którym opiera się Zamawiający, stawiając zarzuty, co do niezgodności
oferowanych narzędzi z SIWZ, powołując się na nie w informacji o odrzuceniu oferty.
Przystępujący zauważa, że zgodnie z treścią SIWZ, demonstracji podlegało narzędzie.
Zrzuty z ekranu, nie mogły podlegać, zgodnie z SIWZ, ocenie i badaniu podczas
demonstracji, miały jedynie moc dowodową do stwierdzenia błędnego zadziałania narzędzi
do kontroli oraz raportowania. Jeżeli zatem, narzędzie w jego środowisku informatycznym,
spełnia wszystkie wymagania wynikające z SIWZ, nie ma podstaw by, tak jak to czyni
Zamawiający, zarzucać wykonawcy, że czegoś nie ma na wydruku zrzutu ekranowego.
Zrzuty z ekranu nie mogły być (zgodnie z SIWZ) podstawą do przyznania punktów
wykonawcy, a mogły być jedynie dowodem na błędne działanie badanego narzędzia.
Odnośnie przebiegu demonstracji, Przystępujący podkreśla, że wszystkie
funkcjonalności wyszczególnione w scenariuszu prezentacji zostały przez Przystęującego
zademonstrowane, a w trakcie demonstracji Zamawiający nie sygnalizował żadnych braków
- już same wydruki zrzutów ekranowych są dowodem, że wszystkie wymagane
funkcjonalności były zademonstrowane. Demonstracja każdej z funkcjonalności trwała od
kilku do kilkunastu minut, w tym czasie było wyświetlanych przynajmniej kilka ekranów o
różnej zawartości i w różnej skali, różniących się np. ilością szczegółów wynikających z
aktualnie wybranej skali. W trakcie demonstracji każdej z funkcjonalności wykonano po
jednym zrzucie zawartości ekranu, w momentach żądanych przez Zamawiającego. Nie
zawsze był to moment zapewniający utrwalenie najistotniejszego momentu pokazu. Ze
względu na naturę systemów graficznych i ograniczenia techniczne, takie jak rozdzielczość i
rozmiar ekranu, niemożliwe jest zobrazowanie wszystkich wymaganych informacji na jednym
ekranie (w konsekwencji na jego wydruku), tak aby informacja była czytelna. Przebieg całej
demonstracji nie był rejestrowany.
Odnośnie zarzutów zawartych w treści informacji o odrzuceniu oferty, Przystępujący
przytacza argumentację, w odniesieniu do każdego z punktów. Argumentacja, dotycząca
punktów będących przedmiotem zarzutów odwołania, przedstawia się następująco:
Ad. 3.4. Kontrola wykazała, że wszystkie pliki posiadają poprawne nagłówki geotiff, zgodne
ze specyfikacją pliku geotiff 1.8, w tym też pliki N-34-95-B-a-3-1 i N-34-95-B-c-3-2. Kontrola
przypisania ortofotomapy do ramki plików 8.203.l1.1.tif i 8.2D3.11.2.tif wykryła, że wszystkie
pliki przekazane na płycie DVD posiadają narożniki zgodne z nominalnymi kryteriami
przestrzennymi, nie było jej celem zbadanie poprawności nazewnictwa plików.
Ad 8.7 Aplikacja wykonała kontrole poprawności geometrii i topologii plików GO zgodnie z
zasadami zdefiniowanymi w trakcie prezentacji, na żądanie Zamawiającego, przez operatora
i parametrami dokładnościowymi wpisanymi przez operatora. W wyniku tej operacji, kontrola
poprawności geometrii i topologii plików GO mogła dać inne wyniki. Zgodnie ze
scenariuszem prezentacji, należało zaprezentować tą funkcjonalność, a Zamawiający
korzystał z zapisanej w rozdziale XVIII SIWZ, możliwości żądania zmian parametrów, aby
sprawdzić, czy funkcjonalność nie jest symulowana. Nie ma podstaw do twierdzenia, że nie
zaprezentowano żądanej w tym punkcie prezentacji funkcjonalności albo, że była ona
niewłaściwa.
Ad. 9.1a) Prezentując możliwości narzędzia kontrolującego, Przystępujący musiał przyjąć
uznaniowo parametry dokładnościowe, z uwagi na brak takiej informacji w SIWZ oraz
scenariuszu testowym. Przyjęto 10m2 jako dokładność powierzchni zapisanej w pliku GML z
faktyczną powierzchnią. Ten parametr można dowolnie ustawić wg wymagań
dokładnościowych Zamawiającego. Zamawiający w tym wypadku nie skorzystał z zapisanej
w rozdziale XVIII SIWZ możliwości żądania zmian parametrów, aby sprawdzić, czy
funkcjonalność nie jest symulowana. Przyjął do wiadomości wynik prezentacji, polecił
wykonanie zrzutu ekranowego i przejście do następnego punktu prezentacji.
b) Minimalna odległość między punktami z uwagi na brak założeń w SIWZ oraz w
scenariuszu testowym została ustalona na zaokrąglanie do 1 cm. Aplikacja posiada
możliwość dowolnego ustawiania tego parametru, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Zamawiający w tym wypadku nie skorzystał z zapisanej w rozdziale XVIII SIWZ możliwości
żądania zmian parametrów, aby sprawdzić, czy funkcjonalność nie jest symulowana. Przyjął
do wiadomości wynik prezentacji, polecił wykonanie zrzutu ekranowego i przejście do
następnego punktu prezentacji. Ponadto, Przystępujący stwierdza, że punkty położone w tak
bliskiej odległości są błędem w opracowaniu i wynikają z niedokładnej wektoryzacji lub
dwukrotnie pomierzonego tego samego punktu w pomiarach geodezyjnych.
Przystępujący podnosi, iż został wezwany przez Zamawiającego do złożenia
wyjaśnień, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i wyjaśnienia w
tym zakresie złożył, wskazując na odpowiednie dowody. Mimo to, Zamawiający odrzucił
ofertę Przystępującego stwierdzając, iż zachodzą przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp. Przystępujący zauważa, że odrzucenie oferty z rażąco niską ceną, zgodnie z
postanowieniami art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, może nastąpić wyłącznie w przypadku, gdy
wykonawca wezwany nie złożył odpowiednich wyjaśnień dotyczących ceny albo ocena
złożonych wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę.
W przedstawionych wyjaśnieniach z dnia 4 maja 2009 r., Przystępujący wykazał co
ma wpływ na cenę oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu. W ocenie
Przystępującego, wskazane czynniki mają charakter czynników obiektywnych, a na ich
istnienie Przystępujący przynajmniej w części powołał odpowiednie dowody. W
szczególności, na cenę ma wpływ doświadczenie Przystępującego zdobyte w innych
zbliżonych projektach. Przystępujący poznał zasady ich organizowania, prowadzenia,
rozliczania i wiedząc z doświadczenia, jakie czynniki mogą być istotnie kosztotwórcze,
doprowadził do ich eliminacji. Przykładem może być zatrudnienie do realizacji projektu
wyłącznie już przeszkolonych i przygotowanych pracowników i współpracowników - co ma
wpływ na koszt szkoleń przygotowawczych, a także czas realizacji i ilość osób
zaangażowanych do realizacji projektu. Powołując się na doświadczenie, Przystępujący
wskazał konkretne projekty, przy czym jeden z projektów, realizowany był właśnie dla
Zamawiającego. Przystępujący wskazał również, że oszczędnością w ustalaniu przez niego
ceny okazało się oprogramowanie, jakie zamierza wykorzystać do realizacji przedmiotu
zamówienia. Oprogramowanie to jest już wyprodukowane przez niego i nie są wymagane w
związku z tym dalsze nakłady (również osobowe) na jego uzyskanie. Przystępujący, bazując
na własnym oprogramowaniu, nie jest zmuszony do ponoszenia kosztów zewnętrznych
licencji, czy też nabywania praw majątkowych autorskich do oprogramowania. Dodatkowo,
Przystępujący załączył do wyjaśnień zbiorczą kalkulację kosztów usługi WDJ2, z której
wynika również poziom zarobku Przystępującego (marża). Wyjaśnieniom tym Zamawiający
zarzucił brak obiektywizmu, a także to, że wyjaśnienia są lakoniczne i nie przekonujące oraz
że nie wykazują, iż cena oferty jest wiarygodna i nie stanowi rażąco niskiej ceny.
Przystępujący nie zgadza się z takimi twierdzeniami Zamawiającego. Przepis ustawy mówi o
przedstawieniu przez wykonawcę wyjaśnień, nakazując Zamawiającemu dokonanie oceny
tych wyjaśnień, w sposób nie naruszający art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w sposób obiektywny,
mając na uwadze wszystko to, co wykonawca powołał w wyjaśnieniach. Odrzucić ofertę
można jedynie w sytuacji, gdy wyjaśnienia nie zostały przez wykonawcę złożone (co nie ma
miejsca w przedmiotowej sprawie) albo ocena wyjaśnień przez Zamawiającego potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przeprowadzona przez Zamawiającego ocena, a przynajmniej jej wynik zakomunikowany w
informacji o odrzuceniu oferty, nie jest oceną ani obiektywną, ani biorącą pod uwagę
wszystko to, co nakazuje art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ale też nie potwierdza, że oferta
Przystęującego zawiera rażąco niską cenę. Ocena dokonana przez Zamawiającego
ogranicza się do braku dania wiary wyjaśnieniom i powołanym dowodom, bez
przedstawienia uzasadnienia tego faktu. Zamawiający odnosi się w szczególności do
załączonej kalkulacji cenowej, twierdząc, że nie uprawdopodabnia ona w dostatecznym
stopniu poprawności cen, a poziom jej ogólności uniemożliwia Zamawiającemu kontrolę jej
prawidłowości. Przystępujący zauważa, że zgodnie z treścią SIWZ, każdy wykonawca
zobowiązany był jedynie do podania cen jednostkowych netto, wartości wynagrodzenia
netto, należnego podatku VAT oraz ceny brutto. Przystępujący złożył w wyjaśnieniach
więcej, niż jakikolwiek inny wykonawca, wykazując maksimum dobrej woli, a także to, że
jego oferta nie odbiega od cen rynkowych, nawet jeżeli odbiega od szacunkowej wartości
zamówienia ustalonej przez Zamawiającego. Przystępujący nie zarzuca Zamawiającemu
nierzetelności w dokonywaniu wyceny, jednak zwraca uwagę, że Zamawiający szacując
wartość zamówienia i biorąc pod uwagę możliwości przeciętnego wykonawcy, powinien mieć
również na uwadze, że podmiot taki jak Przystępujący, specjalista na rynku i duży integrator,
jest w stanie zaoferować niższe ceny poprzez efekt synergii oraz efekt skali. Należy również
zwrócić uwagę na to, co orzecznictwo uważa, za rażąco niską cenę: jest to cena
niewiarygodna, nierealistyczna (sygn. akt KIO/UZP 587/08), nie ma możliwości realizacji
zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku (sygn. akt KIO/UZP 466/08), jest
nierealistyczna w stosunku do ofert rynkowych podobnych zamówień, tj. cena wskazująca na
fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia (sygn. akt
KIO/UZP 273/08), oferta, której realizacji nie pozwala na utrzymanie rentowności
wykonawcy, naraża go na straty, realizowania zadania poniżej kosztów (sygn. akt KIO/UZP
226/08). W przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z żadnym z tych przypadków.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu zgłosiło przystąpienie
Konsorcjum: PLAN S.A., Integraph Sp. z o.o. (dalej Odwołujący się). Odwołujący się nie
zgadza się z twierdzeniem Przystępującego, że Zamawiający nieprawidłowo dokonał oceny
demonstracji. Odwołujący się zwraca uwagę, że Zamawiający w rozdziale IX pkt 1 SIWZ
określił wymagane dokumenty, które Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć wraz z ofertą.
Jednym z wymaganych dokumentów w pkt 1 lit. (p) było "Oświadczenie spełnienia
minimalnych obligatoryjnych wymogów zestawu narzędzi do kontroli oraz raportowania
wyników kontroli produktów stanowiących przedmiot zamówienia (wg Załącznika nr 7 do
SIWZ)." Zgodnie z obligatoryjną treścią Załącznika nr 7, zestaw narzędzi do kontroli i
raportowania wyników kontroli produktów stanowiących przedmiot zamówienia zapewnia
kontrolę w zakresie poprawności wykonania poszczególnych produktów z Warunkami
technicznymi (Załącznik nr 8 do SIWZ) i Warunkami technicznymi realizacji zamówienia dla
Wykonawców LPIS oraz w szczególności posiada cechy oraz funkcjonalności opisane w
Załączniku nr 7 oraz w rozdziale 11.1.4 Warunków technicznych opisujących zakres usługi
kontroli. Celem demonstracji - co jednoznacznie wynika z SIWZ - było wykazanie, że
zadeklarowane w Załączniku nr 7 narzędzia zapewniają prawidłowe wykonanie kontroli
jakości produktów opracowanych przez Wykonawców LPIS.
Zamawiający w rozdziale XVIII pkt 6 określił, że "zadeklarowane przez Wykonawcę
możliwości obsługi funkcjonalności wymienionych w ww. załączniku, zostaną uznane za
zgodne ze stanem faktycznym, jeżeli wykonana przez Wykonawcę demonstracja wykaże, że
są one rzeczywiście zawarte w opracowanym zestawie narzędzi do kontroli oraz
raportowania." Weryfikacja funkcjonalności zgodnie z zapisami Załącznika nr 7 miała
polegać na kontroli poprawności wykonania poszczególnych produktów z Warunkami
technicznymi. W tym celu Wykonawcy otrzymali w dniu otwarcia ofert scenariusze
demonstracji, zgodnie z którymi należało zademonstrować wymaganą funkcjonalność pod
kątem kontroli poprawności wykonania poszczególnych produktów z Warunkami
technicznymi. Celem demonstracji było zatem zweryfikowanie, czy zadeklarowane przez
Wykonawcę narzędzia wykonują kontrolę poprawnie, zgodnie z wymaganiami zawartymi w
Warunkach technicznych. W przypadku, gdy demonstrowana funkcjonalność działała
błędnie, została zgodnie z zapisami w rozdziału XVIII pkt 6 SIWZ udokumentowana zrzutami
ekranowymi, które stanowiły załącznik do raportu z demonstracji. Błędnie działająca
funkcjonalność narzędzi do kontroli, była podstawą do nie przyznania punktów za powyższą
funkcjonalność. Sposób przeprowadzenia demonstracji został szczegółowo opisany w
powołanym postanowieniu SIWZ. Zgodnie z zapisem ww. rozdziału, każdy z Wykonawców
miał otrzymać scenariusz demonstracji w dniu otwarcia ofert. Jeżeli Przystępujący nie
zgadzał się z powyższym trybem przeprowadzenia demonstracji, w szczególności z brakiem
możliwości zapoznania się ze scenariuszami przed terminem złożenia oferty, miał
możliwości wniesienia protestu w terminie ustawowym, jak również mógł zgłosić uwagi do
samego scenariusza demonstracji. Zatem, zdaniem Odwołującego się, zarzut dotyczący
statusu scenariuszy, jak i samej treści scenariuszy, należy uznać za przeterminowany i jako
taki podlega odrzuceniu na podstawie art. 180 ust. 7 ustawy Pzp. Wymagania zawarte w
scenariuszu demonstracji są wybranymi wymaganiami z listy obligatoryjnych wymogów
zestawu narzędzi do kontroli oraz raportowania wyników kontroli zawartych w Załączniku nr
7 do SIWZ, stąd twierdzenie, że są one niezgodne z treścią SIWZ jest bezzasadne.
Scenariusz demonstracji jest jedynie instrukcją postępowania, mającą na celu ułatwienie
oferentowi przeprowadzenia demonstracji w zakładanym przez Zamawiającego i określonym
w rozdziale XVIII pkt 6 SIWZ w czasie 4 godzin. Zarzut, że "SIWZ nie przewidział zasad
sporządzenia Raportu, poinformowania wykonawców o Raporcie i wynikach demonstracji, a
także zasad dostępu do niego przez Wykonawców", należy traktować jako wniesiony po
terminie, określonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Sporządzenie raportu z demonstracji
należy do czynności Komisji Przetargowej. Raport i wyniki demonstracji są jawne, zgodnie z
zapisem art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Ad 3.4 Zgodnie z zapisami w Załączniku nr 7 zestaw narzędzi miał zapewniać kontrolę w
zakresie poprawności wykonania poszczególnych produktów z Warunkami technicznymi. W
Warunkach technicznych Zamawiający wskazał, że kontroli podlegają ortofotomapy
przekazywane w układach PUWG1992 i PUWG2000. Jeżeli w nagłówku pliku GeoTIFF
wpisane są nieprawidłowe wartości parametrów układu współrzędnych, to taka ortofotomapa
nie jest poprawną, zgodnie z Warunkami technicznymi, gdyż nie są to wtedy ortofotomapy w
układzie PUWG1992 czy też PUWG2000. Tak więc kontrola powinna wykazać takie
ortofotomapy jako błędne. Zostaną one wyświetlone w środowisku graficznym ZSZiK w
niewłaściwym miejscu. Podobnie błędną, zgodnie z Warunkami technicznymi, jest
ortofotomapa, której nazwa (godło arkusza) określa inne położenie treści ortofotomapy niż
wyświetlona treść tej ortofotomapy w środowisku graficznym. Zasięg obszarowy treści
poszczególnych arkuszy ortofotomapy jest określony przez nazwę pliku ortofotomapy. Tak
więc, nieprawidłowa jest ortofotomapa o nazwie 8.203.11.1.tif jeśli jej treść wyświetla się w
środowisku graficznym w ramce arkusza 8.203.11.2.tif.
Ad 8.7 W Raporcie z oceny przeprowadzonej w dniu 23 kwietnia 2009 r. demonstracji
działania zestawu narzędzi informatycznych przeznaczonych do kontroli ilości i jakości
technicznej produktów opracowań wykonywanych na rzecz ARiMR oraz do raportowania
wyników tej kontroli (raport z demonstracji przeprowadzonej przez Przystępującego) na
stronie 7 w punkcie Ad.8.7 jest napisane: "Wykonawca w ramach przeprowadzonej kontroli
nie wykrył wszystkich błędów przypisanych do punktu 8.7 Scenariusza". Po analizie listy
plików, w których wystąpiły granice odniesienia z niepoprawną geometrią i topologią wraz z
opisem rodzaju błędu i zrzutami ekranowymi je obrazującymi (strony 7-15 ww. raportu), jak
również zrzutów z demonstracji przeprowadzonej przez Przystępującego, dotyczących
scenariusza 8.7 można stwierdzić, że nie zostały znalezione błędy geometrii, które nie
zależą od parametrów dokładnościowych zasad przeprowadzenia kontroli, np. błędy pętli
(błędy nr 3 i 4 w ww. raporcie), błąd typu "bagnet", odcinki granic nie będące częściami
zamkniętych konturów obiektów powierzchniowych (błąd nr 7w ww. raporcie). Błędy te są
przedmiotem kontroli Produktu 2 zgodnie z Warunkami technicznymi. Również błędy
topologiczne, które nie zostały znalezione przez Przystęującego, nie zależą od parametrów
dokładnościowych, np. błąd nakładania obejmujący całą działkę (błąd nr 1 w ww. raporcie),
warstwa granic odniesienia nie stanowi jednego spójnego obszaru - tzw. "dziura", która
wynika z braku całej działki (błąd nr 5 w ww. raporcie). Błędy te powinny być znalezione
przez Przystępującego, nawet jeśli Zamawiający zmienił parametry dokładnościowe kontroli.
W raporcie z oceny przeprowadzonej demonstracji nie ma jakiejkolwiek wzmianki o
definiowaniu podczas prezentacji na żądanie Zamawiającego parametrów
dokładnościowych. Zatem wydaje się nieprawdopodobne, żeby taka sytuacja miała miejsce.
Ad. 9.1 a) W SIWZ nie ma zapisanej wartości parametru dokładności powierzchni zapisanej
w pliku GML z faktyczną powierzchnią. Nigdy też we wcześniejszych i aktualnych
opracowaniach wartość tego parametru nie była określona. Nie było więc potrzeby ani
podstaw żeby przyjmować jego wartość na 10 m2. Zatem bezpodstawne i nieuzasadnione
przyjęcie nieprawidłowych parametrów kontroli spowodowało zwrócenie błędnych wyników
kontroli. Daje to podstawę do stwierdzenia, że kontrolę przeprowadzono niewłaściwie.
b) W SIWZ nie ma zapisanej minimalnej wartości odległości między punktami, nigdy też we
wcześniejszych i aktualnych opracowaniach nie była ona określona. Nie było więc potrzeby,
ani podstaw, żeby przyjmować jej wartość na 1 cm. Ponadto współrzędne wierzchołków w
plikach z polami zagospodarowania nie są zapisane w miarach liniowych (metrycznych) tylko
kątowych, tak więc nie ma mowy o zaokrąglaniu ich do 1 cm. Zatem bezpodstawne i
nieuzasadnione przyjęcie nieprawidłowych parametrów kontroli spowodowało zwrócenie
błędnych wyników kontroli. Daje to podstawę do stwierdzenia, że kontrolę przeprowadzono
niewłaściwie.
W Warunkach technicznych nie ma zdefiniowanej minimalnej odległości pomiędzy
wierzchołkami konturów pól zagospodarowania. Nigdy we wcześniejszych, jak i obecnych
opracowaniach, parametr ten nie był określony. Geodezyjne instrukcje techniczne mają
zastosowanie jedynie do Produktów 1 i 2, natomiast nie dotyczą Produktu 3 (zaktualizowana
wektorowa mapa pól zagospodarowania). Produkt 3 jest tworzony na potrzeby systemu
ZSZiK i nie podlega weryfikacji względem geodezyjnych instrukcji technicznych. Nigdy też
wykazanie takich punktów nie leżało w obowiązku Weryfikatora Jakości Danych. Zgodnie z
Warunkami technicznymi przedmiotowego Zamówienia, jak również Warunkami
technicznymi realizacji zamówienia dla Wykonawców LPIS, nie jest przewidziana taka
kontrola.
W przedmiocie rażąco niskiej ceny, Odwołujący się podnosi, iż Zamawiający
zwracając się w formie pisemnej do Wykonawcy, wyznacza termin na złożenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, przerzucając tym samym
ciężar dowodu na Wykonawcę, w którego najlepszym interesie pozostaje udowodnienie, że
zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Zgodnie bowiem z art. 6 Kodeksu cywilnego,
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W
opinii Odwołującego się, Przystępujący w wyjaśnieniach nie wykazał czynników o
obiektywnym charakterze, które mogłyby wpłynąć na tak znaczną redukcję ceny. Z uwagi na
lakoniczną treść wyjaśnień należy stwierdzić, że zakwestionowana oferta zawiera rażąco
niską cenę, wynikającą z niedoszacowania zakresu prac w przedmiotowym zamówieniu.
Pismem z dnia 3 czerwca 2009 r. Zamawiający poinformował o uwzględnieniu
protestu, stwierdzając, że dokona czynności zgodnie z żądaniem Przystęującego.
W dniu 12 czerwca 2009 r. Odwołujący się wniósł odwołanie, w którym podniósł
zarzut naruszenia przepisów ustawy Pzp: art. 180 ust. 7 poprzez zaniechanie odrzucenia
części protestu wniesionych po terminie dotyczących treści SIWZ oraz treści scenariuszy,
art. 7 ust. 1, art. 183 ust. 6, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4, art. 96 ust. 2 i 3.
W przedmiocie zarzutu rażąco niskiej ceny Odwołujący się dodaje, iż kalkulacja
cenowa została przez Przystępującego objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, jednakże
niezależnie od powyższego, wskazuje, że prawidłowo wykonana kalkulacja dla tego
zamówienia, powinna zawierać co najmniej następujące pozycje: koszt kontroli Produktów 1-
4, koszt importu Produktów 1-4, koszt wykonania aplikacji do przenumerowań obrębów
jednostek ewidencyjnych, koszt wykonania aplikacji do tworzenia Zestawu danych do
Importu Danych, pozostałe koszty (infrastruktura, biuro), koszty zarządzania.
Dodatkowo Odwołujący się podnosi, iż doświadczenie w realizacji zamówienia na
rzecz Zamawiającego nie obejmowało importu danych do bazy ZSZiK. Odwołujący się na tej
podstawie wysuwa wniosek, iż Przystępujący mógł niepoprawnie ocenić koszt wykonania
tych prac.
Na brak zrozumienia przedmiotu zamówienia przez Przystępującego, wskazuje
również fakt, że zakłada on „użycie specjalizowanych narzędzi informatycznych
zwiększających wydajność poprzez automatyzację praktycznie całego procesu realizacji
usługi". Jednak z Warunków Technicznych wynika, że podstawowym elementem prac
związanych z kontrolą jakości danych LPIS są kontrole wizualne - a takich nie da się
zautomatyzować i powinny być wykonywane przez doświadczonych operatorów. Natomiast
w tych kontrolach, które wymagają użycia narzędzi informatycznych, Raport Zamawiającego
z oceny przeprowadzonej demonstracji jednoznacznie wskazuje, że posiadane przez
Przystępującego narzędzia, mające być wykorzystywane w procesie kontroli, nie działają
poprawnie.
Odwołujący się wnosi o dopuszczenie dowodu z przesłuchania świadków, członków
komisji przetargowej Zamawiającego: Zbigniew Antonik, pracownik Departamentu Zamówień
Publicznych, Renata Piłat, pracownik Departamentu Ewidencji Gospodarstw, na okoliczność
udokumentowania przebiegu i oceny demonstracji w kontekście zapisów SIWZ oraz
scenariuszy demonstracji.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, Przystępujący zgłosił
przystąpienie, ponawiając argumentację przedstawioną w przystąpieniu do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
Na podstawie dokumentów znajdujących się w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowanego na
rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, iż Odwołujący się posiada interes prawny we
wnoszeniu środków ochrony prawnej, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Bez
wpływu na ocenę przedmiotowej okoliczności pozostaje fakt, iż Odwołujący się złożył ofertę,
której cena przewyższa wartość szacunkową przedmiotu zamówienia.
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest kontrola polegająca na pełnieniu zadań
Weryfikatora Jakości Danych (WJD), w zakresie kontroli ilości i jakości technicznej każdej
partii danych, dotyczących czterech produktów, import tych danych do systemu ZSZiK oraz
wykonanie i wdrożenie określonych aplikacji (rozdział I, pkt 4 SIWZ). Wykonywanie kontroli
przedmiotowych danych, wykonawca przeprowadza przy użyciu zestawu narzędzi do kontroli
i raportowania, który w ramach niniejszego zamówienia zobowiązany jest stworzyć, zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w warunkach technicznych (Załącznik nr 8 do
SIWZ) oraz warunkach technicznych realizacji zamówienia dla wykonawców LPIS.
Minimalne obligatoryjne wymogi zestawu narzędzi do kontroli oraz raportowania zostały
określone przez Zamawiającego w Załączniku nr 7 do SIWZ (rozdział I, pkt 5 SIWZ).
Jednocześnie Zamawiający postanowił, iż dokona sprawdzenia, czy zadeklarowane przez
Wykonawcę w wypełnionym oświadczeniu (wg Załącznika nr 7 do SIWZ) minimalne wymogi
zestawu narzędzi do kontroli oraz raportowania są zgodne ze stanem faktycznym. W tym
celu, każdy z Wykonawców zobowiązany był przeprowadzić demonstrację działania
przedmiotowego zestawu narzędzi (rozdział XVIII, pkt 6 SIWZ). Demonstrację należało
przedstawić w oparciu o scenariusz demonstracji, który zawierał zestaw wybranych przez
Zamawiającego z Załącznika nr 7 do SIWZ, minimalnych obligatoryjnych funkcjonalności
zestawu narzędzi do kontroli oraz raportowania. Zamawiający postanowił, iż „zadeklarowane
przez Wykonawcę możliwości obsługi funkcjonalności wymienionych w w/w załączniku,
zostaną uznane za zgodne ze stanem faktycznym, jeżeli wykonana przez Wykonawcę
demonstracja wykaże, że są one rzeczywiście zawarte w opracowanym zestawie narzędzi
do kontroli oraz raportowania. Postanowienia niniejszego akapitu nie pozostają w
sprzeczności z dalszą treścią punktu” (akapit drugi, pkt 6, rozdział XVIII SIWZ).
Dokumentem potwierdzającym przeprowadzenie demonstracji był Raport z wynikami
demonstracji. Raport ten zawierał szczegółową punktację oraz „stwierdzenie, czy
Wykonawca zdobył wymaganą przez Zamawiającego minimalną ilość punktów, a tym
samym potwierdził zawarte w oświadczeniu wymogi dla zestawu narzędzi do kontroli oraz
raportowania”. W przypadku wystąpienia podczas demonstracji błędów, załącznikami do
Raportu, były wydrukowane zrzuty ekranowe, „stwierdzające błędne zadziałanie narzędzi do
kontroli oraz raportowania” (akapit ósmy, pkt 6, rozdział XVIII SIWZ).
Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, iż uzna opracowany zestaw narzędzi do
kontroli oraz raportowania za zgodny z treścią SIWZ, jeśli łączna liczba punktów uzyskanych
przez Wykonawcę, podczas przeprowadzonej demonstracji, wyniesie co najmniej 90% liczby
punktów możliwych do zdobycia. Wagi (punkty) dla każdej funkcjonalności określone zostały
w Załączniku nr 7 do SIWZ. W przypadku zaś, gdy łączna liczba punktów uzyskanych przez
Wykonawcę, podczas przeprowadzonej demonstracji, wyniesie mniej niż 90% liczby punktów
możliwych do zdobycia, oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp (akapit dwunasty i trzynasty, pkt 6, rozdział XVIII SIWZ).
W dniu 23 kwietnia 2009 r. Przystępujący przeprowadził demonstrację i jak wynika z
raportu oceny przeprowadzonej demonstracji, wszystkie dokonane czynności były zgodne z
wymaganiami Zamawiającego w aspekcie kompletności, nie spełniały zaś wymagań w
zakresie poprawności (dotyczy to w szczególności pkt 3.4, 8.7. i 9.1, będących przedmiotem
zarzutów odwołania, a ponadto pkt 1.2., 1.7, 1.8., 8.8.).
W tym stanie faktycznym powstał spór, czy podstawą oceny, w świetle przytoczonych
postanowień SIWZ, może być jedynie fakt zawarcia, określonych w Załączniku nr 7,
funkcjonalności. W celu rozstrzygnięcia przedmiotowego zagadnienia należy zauważyć, że
celem demonstracji, wbrew twierdzeniom Przystępującego, było sprawdzenie minimalnych
wymogów zestawu narzędzi do kontroli oraz raportowania, a nie jedynie funkcjonalności.
Zamawiający wprost bowiem wskazał, iż demonstracja obejmuje działanie opracowanego
zestawu narzędzi do kontroli i raportowania (akapit pierwszy, punkt 6, rozdział XVIII SIWZ).
Po pierwsze więc, celem demonstracji jest sprawdzenie przedmiotowego zestawu narzędzi,
po drugie, ocena była dokonywana w aspekcie działania. Z tych względów, za
niewystarczające należy uznać, jak to uczynił Przystępujący, jedynie wykazanie
funkcjonalności. Powyższe potwierdza również oświadczenie zawarte w Załączniku nr 7 do
SIWZ, z którego wynika, że „zestaw narzędzi do kontroli i raportowania wyników kontroli
produktów stanowiących przedmiot zamówienia zapewnia kontrolę w zakresie poprawności
wykonania poszczególnych produktów z warunkami technicznymi (załącznik nr 8 do SIWZ) i
Warunkami technicznymi realizacji zamówienia dla Wykonawców LPIS oraz w szczególności
posiada cechy oraz funkcjonalności opisane w poniższym dokumencie”.
Jednocześnie, Zamawiający w odniesieniu do funkcjonalności postanowił, że
możliwość obsługi funkcjonalności zostanie uznana za zgodną ze stanem faktycznym, jeżeli
demonstracja wykaże, że są one zawarte w opracowanym zestawie narzędzi. Oznacza to,
że w istocie sam fakt ujęcia funkcjonalności w zestawie narzędzi, przesądza o jej istnieniu i
możliwości korzystania z niej. Jednakże powyższe zastrzeżenie, Zamawiający uczynił
jedynie w stosunku do funkcjonalności. Zabieg ten jest zrozumiały i uzasadniony, bowiem o
funkcjonalności możemy mówić wtedy, gdy jest przewidziana w jakimś systemie. Zaś, o
stwierdzenia istnienia narzędzi do kontroli i raportowania, można mówić wyłącznie w sytuacji,
w której oprócz tego, że istnieją funkcjonalności, to spełniają one określone wymogi i
zapewniają kontrolę. W niniejszym postępowaniu, na zestaw narzędzi składają się
funkcjonalności, które zapewniają kontrolę poprawności wykonania poszczególnych
produktów. Zaś, poprawność ta oceniana jest w oparciu o warunki techniczne i warunki
techniczne realizacji zamówienia dla wykonawców LIPS. W tych okolicznościach
Zamawiający uprawniony był do sprawdzenia istnienia funkcjonalności, ale również działania
zestawu narzędzi. O działaniu można mówić, gdy przedmiotowy zestaw narzędzi spełni cel,
dla którego został stworzony, tzn. dokona kontroli poprawności produktów.
Wobec powyższego stwierdzić należy, iż celem demonstracji było sprawdzenie
zestawu narzędzi, pod kątem posiadania określonych funkcjonalności i poprawności ich
działania. Powyższe było również podstawą oceny. Potwierdzają to postanowienia SIWZ, z
których wynika, że Zamawiający ilość punktów odnosi do zestawu narzędzi do kontroli oraz
raportowania oraz okoliczność stwierdzania błędów przez Zamawiającego. Zamawiający
wprost wskazuje, że wykonawcę, który zdobył minimalną ilość punktów uznaje się za
wykonawcę, który potwierdził zawarte w oświadczeniu wymogi dla zestawu narzędzi (akapit
ósmy, pkt 6, rozdział XVIII SIWZ). Nie ulega zatem wątpliwości, że punkty nie są
przyznawane jedynie za funkcjonalność. Ponadto, obowiązek stwierdzania przez
Zamawiającego błędów i ich dokumentowania, również wskazuje, że wykazanie błędów nie
pozostaje bez wpływu na ocenę. Gdyby bowiem Zamawiającemu chodziło jedynie o ocenę
funkcjonalności, okoliczność wystąpienia błędu nie byłaby przedmiotem zainteresowania
Zamawiającego.
Stwierdzenie, iż wagi (punkty) dla każdej funkcjonalności określone są w Załączniku
nr 7 do SIWZ, ma jedynie to znaczenie, iż nie wszystkie funkcjonalności są dla
Zamawiającego tak samo istotne. Nie oznacza to jednakże, że ocena dokonywana jest
jedynie w odniesieniu do istnienia funkcjonalności, ale również jako elementu zestawu
narzędzi, zapewniającego kontrolę poprawności określonych produktów.
Z powyższego wynika, iż postanowienia SIWZ były dostateczną podstawą do
dokonania oceny funkcjonalności, w aspekcie kompletności i poprawności. Stwierdzenie, iż
funkcjonalność była kompletna, nie przesądza, że mamy do czynienia z narzędziem. Na tym
tle, argumentacja Przystępującego, dotycząca statusu scenariusza, jest bezprzedmiotowa.
Niezależnie od powyższe stwierdzić należy, że postanowienia scenariusza nie wykraczają
poza postanowienia SIWZ, co więcej Przystępujący nie protestował na wskazany w
scenariuszu sposób oceny demonstracji. Podobnie, za bezprzedmiotową uznać należy
argumentację, iż zrzuty z ekranu są dowodem na to, że wymagane funkcjonalności zostały
zademonstrowane. Istnienie funkcjonalności, o czym była wyżej, jest niewystarczające dla
stwierdzenia zestawu narzędzi. Uwagi Przystępującego, dotyczące sposobu dokonania
oceny zrzutów, podobnie jak, brak szczegółowych regulacji w SIWZ kwestii dotyczących
sporządzania raportów powoduje, iż nie mogą być brane pod uwagę, gdyż w istocie stanowią
zarzuty wobec postanowień SIWZ i scenariusza i jako takie należy je uznać za spóźnione.
Jednakże, wbrew twierdzeniom Odwołującego się, przepis art. 180 ust. 7 ustawy Pzp, nie
stanowi podstawy do odrzucenia części protestu, w konsekwencji spóźnionych zarzutów.
Wskazana regulacja nie przewiduje bowiem instytucji częściowego odrzucenia protestu.
Zamawiający na rozprawie przyznał, iż podtrzymuje twierdzenie zawarte w informacji
o odrzuceniu oferty Przystępującego, w zakresie stwierdzonych błędów. W związku z
powyższym przedmiotową okoliczność, należy uznać za bezsporną między stronami. Z treści
rozstrzygnięcia protestu, a w szczególności ze stwierdzenia, że „Zamawiający dokona
czynność zgodnie z żądaniem Protestującego”, przy braku uzasadnienia faktycznego, nie
wynika bowiem, iż wszystkie żądania Przystępującego zostały uwzględnione. Świadczy o
tym również fakt, iż Zamawiający, zgodnie z przepisem art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, nie
podejmował żadnych dalszych działań związanych z uwzględnieniem protestu, czekając na
jego ostateczne rozstrzygnięcie. Brak aktywności Przystępującego w przedmiocie uzyskania
informacji dotyczących okoliczności faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia protestu
powoduje, iż wobec złożonego na rozprawie oświadczenia, nie ma możliwości wnoszenia
środków ochrony prawnej w tym zakresie i w konsekwencji, jego twierdzenia w tym
przedmiocie pozostawały w sprzeczności z twierdzeniami Zamawiającego.
W tych okolicznościach, uznać należy, iż istnieją podstawy do odrzucenia oferty
Przystępującego, stąd zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zasługuje
na uwzględnienie. W konsekwencji znalazł potwierdzenie również zarzut naruszenia
przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W przedmiocie zarzutu rażąco niskiej ceny, Krajowa Izba Odwoławcza stoi na
stanowisku, iż brak podstaw do jego uwzględnienia. Nie ulega wątpliwości, iż ciężar
udowodnienia, że w konkretnym postępowaniu nie zaoferowano ceny rażąco niskiej,
spoczywa na składającym wyjaśnienia w tym przedmiocie. Jednakże, w sytuacji
uwzględnienia przedmiotowych wyjaśnień przez zamawiającego, wykazanie okoliczności
przeciwnej, obciąża Odwołującego się.
Przedstawiony przez Odwołującego się sposób kalkulacji ceny, przy uwzględnieniu
czynników ją kształtujących, w istocie stanowi jedynie wskazanie, iż kalkulacja ceny wymaga
uwzględnienia kosztów wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia. Z
powyższego nie wynika, iż któregokolwiek ze wskazanych elementów nie uwzględnił
Przystępujący. Ponadto, przedstawiony sposób kalkulacji jest z jednym możliwych, przy
użyciu którego można przedstawić strategię budowania ceny, ale z pewnością nie jest to
sposób jedyny i wiążący. Wydaje się nawet, że jest zbyt ogólnikowy i nie daje możliwości
obiektywnego przedstawienia czynników cenotwórczych. Kalkulacja sporządzona przez
Przystępującego jest bardziej rozbudowana, nie wykazuje cech nierzetelności, nie sposób jej
też uznać za nierealistyczną.
Doświadczenie w realizacji podobnego zamówienia na rzecz Zamawiającego, nawet
jeśli nie odpowiada przedmiotowi niniejszego zamówienia, nie jest jedynym elementem
kształtującym cenę oferty Przystępującego. Stąd, zakwestionowanie jednego z czynników
cenotwórczych nie powoduje, iż cenę oferty należy uznać za rażąco niską. Faktu tego nie
zmienia okoliczność, iż podczas demonstracji, wykryto błędy w działaniu określonych
narzędzi. Nie wykazano bowiem związku między wskazanymi wadami a ich wpływem na
cenę. Nie sposób uznać, iż Przystępujący nie wykonał pewnych narzędzi po to, aby obniżyć
koszty wytworzenia przedmiotu zmówienia.
Okoliczność, iż proponowany przez Przystępującego system informatyczny posiada
szereg funkcji automatyzujących proces kontroli danych nie oznacza, iż Przystępujący
zaniecha przeprowadzenia kontroli wizualnych, do których w ramach realizacji zamówienia
jest zobowiązany.
Wskazanie przez Odwołującego się orzecznictwa w zakresie definicji rażąco niskiej
ceny nie przesądza o tym, iż z przedmiotową ceną mamy do czynienia w niniejszym
postępowaniu. Odwołujący się nie wykazał okoliczności, które jak wynika z treści
wskazanych orzeczeń, stanowią podstawę do uznania ceny za rażąco niską. W tym stanie
faktycznym, zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, należy uznać za
chybiony.
Zarzut naruszenia przepisów: art. 183 ust. 5 i 6 oraz art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp,
Krajowa Izba Odwoławcza pozostawiła bez rozpoznania, na podstawie art. 191 ust. 3 ustawy
Pzp. Zgodnie bowiem z powołanym przepisem, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były przedmiotem protestu.
Krajowa Izba Odwoławcza nie dopuściła wnioskowanego przez Odwołującego się
dowodów z przesłuchania świadków z uwagi na ich bezprzedmiotowość. Przebieg
demonstracji oraz ocena zostały zawarte w raporcie z przeprowadzonej demonstracji.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 i
1a ustawy Pzp. Jednocześnie Izba zauważa, iż wobec stwierdzenia prawidłowości
odrzucenia oferty Przystępującego, brak podstaw do nakazania jakiegokolwiek działania ze
strony Zamawiającego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszy wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego się w kwocie 3600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………