KIO/UZP 226/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Sierakowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 226/08
WYROK
dnia 28 marca 2008 roku
Krajowa Izba Odwoławcza w Warszawie - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Marcjoniak
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Jolanta Markowska
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2008 roku odwołania wniesionego przez Jana
Klapczyńskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Zakład Usługowy
Urządzania i Utrzymywania Zieleńców Jan Klapczyński” w Kościerzynie
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Miejską Kościerzyna protestu z dnia 25
lutego 2008r.
przy udziale przystępującego do postępowania odwoławczego Konsorcjum: SITA
Kościerzyna Sp. z o.o. z siedzibą w Kościerzynie i Zieleń Serwis Polbud Piotr Olszewski z
siedzibą w Kiełpinie, po stronie zamawiającego
orzeka:
I. Oddala odwołanie;
II. Kosztami postępowania obciąża Jana Klapczyńskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą „Zakład Usługowy Urządzania i Utrzymywania
Zieleńców Jan Klapczyński” w Kościerzynie i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4.064 zł.
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Jana Klapczyńskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Zakład
Usługowy Urządzania i Utrzymywania Zieleńców Jan Klapczyński” w Kościerzynie
2) dokonać wpłaty kwoty 4.201,78 (słownie: cztery tysiące dwieście jeden złotych
78/100) stanowiącej uzasadnione koszty zamawiającego z tytułu pomocy prawnej i
dojazdu
3) dokonać zwrotu kwoty 15.936 zł. (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset trzydzieści
sześć złotych) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na
rzecz Jana Klapczyńskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
„Zakład Usługowy Urządzania i Utrzymywania Zieleńców Jan Klapczyński” w
Kościerzynie.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego przez Gminę Miejską Kościerzyna na „utrzymanie czystości i porządku na
terenie miasta Kościerzyna wraz z pielęgnacją i konserwacją zieleni miejskiej” wykonawca
Jan Klapczyński prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Zakład Usługowy
Urządzania i Utrzymywania Zieleńców Jan Klapczyński” z siedzibą w Kościerzynie w dniu
25.02.2008r. wniósł protest na czynność Zamawiającego polegającą na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum firm: SITA Kościerzyna Sp. z o.o. z
siedzibą w Kościerzynie i Zieleń Serwis Polbud Piotr Olszewski z siedzibą w Kiełpinie.
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania warunków uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
poprzez wybór oferty Konsorcjum SITA z naruszenie przepisów ustawy – Prawo zamówień
publicznych
2) art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 4 pzp, poprzez nie odrzucenie oferty Konsorcjum SITA pomimo, że
jej treść nie odpowiadała treści Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie pkt.
VII 1.2 i pkt. XVI 1., złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
3) art. 89 ust. 1 pkt. 3 pzp w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej:
uznk), poprzez wybór oferty, która jest działaniem sprzecznym z prawem i dobrymi
obyczajami,
4) art. 89 ust. 1 pkt. 3 pzp w zw. z art. 15 ust. 1 uznk, poprzez wybór oferty, która zawiera
usługi poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
5) art. 90 ust. 3 pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum SITA, pomimo że zawierała
rażąco niską cenę.
Wniósł o: unieważnienie czynności wyboru oferty, powtórzenie czynności oceny oferty
protestującego i uznania jej za najkorzystniejszą.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ustawy – Prawo
zamówień publicznych (dalej: pzp).
Zamawiający w dniu 06 marca 2008r. rozstrzygnął protest przez oddalenie. W uzasadnieniu
wskazał, że wyboru oferty Konsorcjum firm: SITA Kościerzyna Sp. z o.o. z siedzibą w
Kościerzynie i Zieleń Serwis Polbud Piotr Olszewski z siedzibą w Kiełpinie dokonał po
uprzednim przeprowadzeniu postępowania w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym celu skierował do Konsorcjum zapytania
odpowiednio w dniu 05.02.2008r. i 12.02.2008r., na które otrzymał pisemne odpowiedzi. Na
podstawie udzielonych wyjaśnień Zamawiający uznał, że cena zaoferowana przez
Konsorcjum nie jest rażąco niska. Ustalił, że członek Konsorcjum - SITA Kościerzyna Sp. z
o.o. należy do grupy kapitałowej SITA Polska, dzięki czemu korzysta z kapitału całej grupy
tak w zakresie finansowym, jak zarówno materiałowym, sprzętu, know-how, możliwościami
korzystniejszego nabywania towarów i usług, znacznej minimalizacji kosztów własnych. Z
powyższych względów wysokość ceny wskazanej w ofercie Konsorcjum jest konkurencyjna
w stosunku do innych usługodawców, a jednocześnie zapewnia wykonawcy stosowną
rentowność.
Ponadto Zamawiający zauważył, że protestujący wykonawca świadczy na rzecz Gminy
Kościerzyna usługi tożsame z usługami będącymi przedmiotem zamówienia za cenę o ponad
10% niższą niż oferowana przez Konsorcjum SITA. W świetle powyższego uznał za
niezasadny zarzut wyboru oferty z rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odnośnie zarzutu niezgodności treści oferty Konsorcjum z treścią SIWZ, Zamawiający uznał,
że wykonawca wskazał, iż dysponuje wydzierżawionym pojazdem do opróżniania koszy o
masie całkowitej do 3,5t., natomiast nie miał podstawy prawnej żądania od wykonawcy
dołączenia do oferty umowy dzierżawy pojazdu. Zamawiający nie uznał również zarzutu,
jakoby podczas zbiórki odpadów przez Konsorcjum mogłoby dojść do niedozwolonego ich
mieszania z tego powodu, że Konsorcjum obsługuje jednocześnie inny podmiot GDDKiA
Rejon w Kościerzynie.
W dniu 11.03.2008r. Wykonawca - Jan Klapczyński prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą „Zakład Usługowy Urządzania i Utrzymywania Zieleńców Jan Klapczyński” złożył
odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, jednocześnie przekazując kopie odwołania
Zamawiającemu.
Odwołanie zostało wniesione w terminie ustawowym z art. 184 ust. 2 pzp.
Skarżący zarzucił Zamawiającemu naruszenie dyspozycji:
1) art. 7 ust. 1 i 3 pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania warunków uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
poprzez wybór oferty Konsorcjum SITA z naruszeniem przepisów ustawy – Prawo zamówień
publicznych
2) art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 4 pzp, poprzez nie odrzucenie oferty Konsorcjum SITA pomimo, że
jej treść nie odpowiadała treści Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie pkt.
VII 1.2 i pkt. XVI 1., złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
3) art. 89 ust. 1 pkt. 3 pzp w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
poprzez wybór oferty, która jest działaniem sprzecznym z prawem i dobrymi obyczajami,
4) art. 89 ust. 1 pkt. 3 pzp w zw. z art. 15 ust. 1 uznk, poprzez wybór oferty, która zawiera
usługi poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
5) art. 90 ust. 3 pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum SITA, pomimo że zawierała
rażąco niską cenę.
W uzasadnieniu odwołania wskazał, że oferta Konsorcjum SITA jest o 35% niższa od
szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia określonej przez Zamawiającego. Podniósł, że
w przetargu na lata 2004-2007 również uczestniczyło Konsorcjum SITA i złożona wówczas
przez nie oferta była wyższa od szacunkowej wartości przyjętej przez Zmawiającego. W
ocenie Odwołującego stanowi to o złożeniu oferty z rażąco niską ceną. Działanie
Konsorcjum jest celowe i ma na uwadze ograniczenie i utrudnienie dostępu do rynku innym
podmiotom.
Wniósł, o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności oceny ofert,
3. nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum SITA,
4. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło Konsorcjum firm:
SITA Kościerzyna Sp. z o.o. z siedzibą w Kościerzynie i Zieleń Serwis Polbud Piotr
Olszewski z siedzibą w Kiełpinie, uprzednio przystępują do postępowania protestacyjnego.
Wniosło o oddalenie odwołania w całości podnosząc, że oferta Konsorcjum jest zgodna z
treścią SIWZ oraz, że nie zawiera rażąco niskiej ceny, lecz cenę skalkulowaną z
uwzględnieniem wszystkich czynników cenotwórczych. Podniósł nadto, że do oferty
załączone zostały wszystkie formularze wymagane przez Zamawiającego i wypełnione
zgodnie z jego zaleceniem. Przystępujący odparł zarzuty dotyczące supozycji jakoby w
trakcie wykonywania przedmiotowego zlecenia wybrane Konsorcjum mogłoby naruszać
prawo poprzez niedozwolone mieszanie grup odpadów o różnych kodach w związku z
jednoczesnym odbieraniem ich od dwóch zleceniodawców: Miasto Kościerzynę i GDDKiA.
Wskazał na renomę firmy Grupy SITA działającej od wielu lat na rynku, przestrzegając
przepisów prawa.
Na rozprawie przed Krajową Izbę Odwoławczą strony podtrzymał dotychczas prezentowane
stanowiska.
Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności
dokumentów i oświadczeń stron postępowania, Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W dniu 20.10.2007r. Zamawiający Gmina Miejska Kościerzyna ogłosił przetarg
nieograniczony na usługi „utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Kościerzyna
wraz z pielęgnacją i konserwacją zieleni miejskiej” (ogłoszenie o zamówieniu nr 2007/S 203-
247016). Wartość szacunkową zamówienia Zamawiający ustalił w dniu 15.10.2007r. na
kwotę 1.665.288,23 zł., tj. odpowiednio dla Strefy I: 575.211,80zł, Strefy II: 616.081,28zł,
Strefy III: 473.955,15 zł. Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na podstawie
kalkulacji własnej Zamawiającego w oparciu o ceny oferty z przetargu na oczyszczania
miasta za lata 2004-2007 oraz okres luty- marzec z uwzględnieniem wskaźników wzrostu cen
tj. koszty nabycia materiałów, paliwa, i innych (dowód: wyjaśnienia pełnomocnika złożone na
rozprawie).
W przetargu wzięło udział dwóch wykonawców: Jan Klapczyński prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą „Zakład Usługowy Urządzania i Utrzymywania Zieleńców Jan
Klapczyński” z siedzibą w Kościerzynie oraz Konsorcjum firm: SITA Kościerzyna Sp. z o.o.
z siedzibą w Kościerzynie i Zieleń Serwis Polbud Piotr Olszewski z siedzibą w Kiełpinie.
Wykonawca - „Zakład Usługowy Urządzania i Utrzymywania Zieleńców Jan Klapczyński”
złożył ofertę z ceną brutto dla Strefy I; 584.137,24 zł. Strefy II: 734.826,02zł., Strefy III:
496.612,48zł. Wykonawca – Konsorcjum firm złożył ofertę z ceną dla Strefy I; 340.571,70 zł.
Strefy II: 460,218,04 zł., Strefy III: 347.290,68zł.
śadna z ofert nie została odrzucona jako sprzeczna z treścią Specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Zamawiający przeprowadził postępowanie w przedmiocie sprawdzenia, czy oferta
wykonawcy – Konsorcjum nie zawiera rażąco niskiej ceny. Pismem z dnia 05.02.2008r.
zwrócił się do lidera Konsorcjum o wyjaśnienie ceny dla wszystkich stref wraz z podaniem
szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych w zakreślonym terminie. Konsorcjum pismem z
dnia 08.02.2008r. udzieliło żądanych wyjaśnień, jednocześnie wskazało, że przyjęte ceny
jednostkowe zapewniają wykonawcy rentowność przy realizacji zadania. Zawarte w ofercie
ceny stosowane są przez lidera przy świadczeniu usług na rzecz innych kontrahentów, za
wynagrodzeniem analogicznym do wskazanego w ofercie. W odpowiedzi na pismo
Zamawiającego z dnia 12.02.2008r. Konsorcjum złożyło dodatkowe wyjaśnienia w zakresie
oferowanych cen, z uwzględnieniem poszczególnych podpunktów budzących wątpliwości
zamawiającego, tj. ceny opróżniania koszy ulicznych w okresie zimowym, szczegółowego
kosztorysu dla usług związanych z pielęgnacją i konserwacją zieleni miejskiej oraz wskazania
form zatrudnienia pracowników do realizacji zadania (pismo z dnia 12.02.2008r. z
załącznikiem w postaci kosztorysu). Ponadto w wyjaśnieniach Konsorcjum wskazało, że Sita
Kościerzyna Sp. z o.o. należy do grupy kapitałowej SITA Polska, jednej z największych grup
kapitałowych na rynku usług komunalnych. Dzięki temu korzysta z kapitału całej grupy w
zakresie środków pieniężnych oraz know-how, materiałów, sprzętu, korzystniejszemu
nabywaniu towarów i usług po kosztach niższych niż mniejsza konkurencja.
Zamawiający dokonał pozytywnej oceny wyjaśnień udzielonych przez Konsorcjum SITA i
dokonał wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. Jedyne kryterium oceny ofert
stanowiła bowiem cena (pkt. XVII SIWZ).
W tym stanie faktycznym Izba zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem strona odwołująca się nie wykazała
naruszenia w niniejszym postępowaniu dyspozycji art. 7 ust. 1 i 3 pzp, art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 4
pzp, art. 89 ust. 1 pkt. 3 pzp w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art.
89 ust. 1 pkt. 3 pzp w zw. z art. 15 ust. 1 uznk, art. 90 ust. 3 pzp.
Zarzuty Odwołującego grupują się de facto wokół przesłanki „rażąco niskiej ceny” oraz
przesłanki niezgodności treści oferty wybranego wykonawcy z treścią Specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie pkt. VII 1.2 i pkt. XVI 1, które skutkują odrzuceniem
oferty. Izba zważyła, że pomimo wskazania w treści zarzutów naruszenia przez
Zamawiającego dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt. 3 pzp w zw. z art. 3 i art. 15 ust. 1 uznk
Odwołujący nie przeprowadził żadnego dowodu w celu wykazania, że wybrany wykonawca
składając ofertę dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Sformułowanie zarzutu w tym
zakresie przez Odwołującego zawiera również błąd logistyczny, albowiem to nie oferta jest
sprzeczna z prawem lub dobrymi obyczajami (vide: zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 pzp
w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), lecz jej złożenie ma stanowić
choćby jeden z czynów nieuczciwej konkurencji, które zawiera ustawa z dnia 16.04.1993r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w rozdziale 2, w art. 5-17 albo inny czyn, który
wyczerpywałby znamiona dyspozycji art. 3 ust. 1 uznk. Treść art. 3 ust. 1 uznk zawiera
bowiem definicję czynu nieuczciwej konkurencji stanowiąc, że czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ust. 2 przywołanego przepisu zawiera
przykładowy katalog czynów nieuczciwej konkurencji, który następnie podlega rozwinięciu
w części szczególnej ustawy w rozdziale 2 zatytułowanym „czyny nieuczciwej konkurencji”.
Jeżeli zatem zamiarem Odwołującego było wykazanie, że złożenie przez Konsorcjum oferty
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 3 uznk, inny niż w katalogu
czynów zawartym w rozdziale 2 ustawy, to winien był ten czyn nazwać i udowodnić, że
wyczerpuje przesłanki z art. 3 ust. 1 uznk.
Za nie udowodniony uznać należy również zarzut naruszenia dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt. 3
pzp, poprzez nie odrzucenie oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z
art. 15 ust. 1 uznk. Stosownie do dyspozycji art. 15 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący
powinien wykazać, że ceny oferowane przez Konsorcjum są poniżej kosztów świadczenia,
zaś Konsorcjum działa umyślnie z zamiarem kierunkowym wyeliminowania innego
przedsiębiorcy. Tymczasem sam fakt, że ceny oferowane przez Konsorcjum na usługi
obejmujące okres 2008-2010 r. są niższe od cen oferowanych przez to samo przedsiębiorstwo
na okres 1 miesiąca (marzec 2008r.) nie stanowi jeszcze o wyczerpaniu znamion deliktu z art.
15 ust. 1 uznk. Powszechną wiedzą jest, że ceny usług świadczonych przez krótki okres czasu
dla danego usługobiorcy nie muszą pokrywać się z cenami takich samych usług, ale
trwających przez okres kilku lat dla tego podmiotu. Pozostałe twierdzenia Odwołującego i
powoływanie się przez niego na wyliczenia w oparciu o własne koszty ponoszone w związku
ze świadczeniem podobnych usług jest również niereprezentatywne, tym samym nie zmierza
do wykazania, że Konsorcjum dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1
uznk. Nadmienić należy, że swoista walka o pozycję na określonym rynku pomiędzy
przedsiębiorcami w tej samej branży jest naturalnym elementem gospodarki rynkowej i nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Bezsporne jest i zgodne z doświadczeniem
życiowym, że wykonawca będący członkiem grupy, dysponuje większymi możliwościami w
zakresie obniżania kosztów własnych, nabycia materiałów, sprzętu, korzysta bowiem z
wypracowanego przez grupę know-how i pozostałych dobrodziejstw własności przemysłowej,
np. rozpoznawalność znaku towarowego.
Zgodnie z art. 90 pzp zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, przeprowadza postępowanie wyjaśniające zwracając się
w formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Oceniając wyjaśnienia,
bierze pod uwagę obiektywne czynniki, m.in. oszczędność metody wykonania zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne, sprzyjające warunki wykonania zamówienia przez danego
wykonawcę, oryginalność projektu.
W sprawie będącej przedmiotem niniejszego postępowania Zamawiający przeprowadził
postępowanie, stosownie do dyspozycji art. 90 pzp. Skierował do Wykonawcy – Konsorcjum
firm dwa zapytania w formie pisemnej, na które otrzymał stosowne odpowiedzi w
zakreślonych terminach. Przeprowadził następnie ocenę złożonych wyjaśnień, analizując ich
treść oraz treść oferty. Postępowaniu Zamawiającego nie sposób zatem zarzucić naruszenia
przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, gdyż wypełnił jej literalne zapisy.
Tym samym nie naruszył normy z art. 90 ust. 3 pzp.
Zamawiający uznał otrzymane wyjaśnienia za pełne i wyczerpujące. W sposób logiczny,
spójny, zgodny z doświadczeniem życiowym dokonał oceny złożonych wyjaśnień odnośnie
wszystkich elementów. W szczególności uznał argumentację Konsorcjum opierającą się na
korzystaniu z kapitału finansowego, materiałowego, osobowego oraz know-how Grupy SITA,
co pozwala na znaczące obniżenie kosztów własnych, co w następstwie znajduje proste
przełożenie na wskazaną cenę oferty. Ponadto, za przekonywującą uznać należy
argumentację, że istnieją szczególnie sprzyjające warunki wykonania zamówienia w Stefie I z
uwagi na świadczenie przez Konsorcjum tożsamych usług na tym terenie dla innego
podmiotu – GDDKiA, co spowoduje zmniejszenie kosztów własnych.
W ocenie Izby, Zamawiający w sposób prawidłowy przeprowadził postępowanie
sprawdzające w zakresie rażąco niskiej ceny i jego wynik nie został podważony przez
Odwołującego.
Okoliczność, że ceny zaproponowane w ofercie przez Konsorcjum są niższe od szacunkowej
wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego nie świadczy o rażąco niskiej cenie
oferty. Przede wszystkim podnieść należy, że wartość szacunkowa zamówienia jest kwotą
netto i została ustalona przez Zamawiającego. Tymczasem Odwołujący porównał ceny oferty
wybranej w strefach I, II, III z „szacunkową wartością zamówienia” (str. 4 odwołania), która
nie stanowi wartości ustalonej przez Zamawiającego powiększonej o VAT (protokół druk ZP-
1). Dlatego nie są precyzyjne wyliczenia Odwołującego w zakresie różnic procentowych cen
dla poszczególnych stref w ofercie wybranego wykonawcy w stosunku do szacunkowej
wartości zamówienia. Cena niższa niż wartość szacunkowa zamówienia może wyłącznie
skutkować wszczęciem przez Zamawiającego postępowania w trybie art. 90 pzp, nie stanowi
natomiast przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 pzp.
Ponadto, Izba zauważa, że Zamawiający szacując wartość przedmiotowego zamówienia miał
na uwadze koszty ponoszone przez niego obecnie na utrzymanie czystości i porządku na
terenie miasta, zatem de facto za podstawę szacunków przyjął ceny Odwołującego, ponieważ
to właśnie przedsiębiorstwo świadczy dotąd przedmiotowe usługi na tym terenie. Niecelowe
jest, z uwagi na upływ czasu i zmianę okoliczności faktycznych, odnoszenie się i
porównywanie- jak żąda Odwołujący - cen z ofert Konsorcjum SITA na przetarg z roku 2004
(za lata 2004-2007) z cenami zaoferowanymi w niniejszym przetargu.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dotyczącym przesłanki rażąco niskiej ceny oferty, „za
taką cenę nie można uznać tylko na tej podstawie, że jest niższa o ponad 10% od cen
przyjętych przez innych wykonawców, czy też od wartości zamówienia ustalonej przez
zamawiającego” (por. wyr. ZA z dnia 21.01.2005r., UZP/ZO/ 48/05).
Za ofertę z ceną rażąco niską może być natomiast uznana taka oferta, której realizacja nie
pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy, naraża go na straty, realizowanie zadania
poniżej kosztów. Ze stanowiska przystępującego do postępowania Wykonawcy – Konsorcjum
firm, wprost wynika, że taka sytuacja w niniejszym przetargu nie ma miejsca. Odwołujący
tymczasem nie udowodnił, że jest przeciwnie.
Stosownie do reguły z art. 6 kc, to na Odwołującym ciążył dowód wykazania naruszenia
dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt. 4 pzp. Dowodu na poparcie twierdzenia o złożeniu przez
Konsorcjum SITA oferty z rażąco niską ceną, Odwołujący nie przeprowadził.
Odnosząc się do zarzutu niezgodności treści oferty Konsorcjum z treścią SIWZ, Izba podziela
stanowisko Zamawiającego i przystępującego. W istocie analiza treści oferty i zapisów SIWZ
w zakresie pkt. VII 1.2 i pkt. XVI 1 prowadzi do wniosku, że wykonawca nie uchybił ww.
zapisom. Do oferty zostały załączone wymagane formularze (Załączniki nr 5 i nr 6),
wypełnione stosownie do wzoru. W treści Specyfikacji nie ma wymogu, aby pracownicy
wykonawcy zatrudnieni byli na podstawie wskazanych rodzajowo umów (o pracę, zlecenia, o
dzieło lub innych), podobnie nie ma wymogu, aby sprzęt którym dysponuje wykonawca
stanowił jego własność. W Specyfikacji nie ma również wymogu wskazywania cen
poszczególnych elementów cenotwórczych, tj. marża wykonawcy.
Izba podziela stanowisko, że Zamawiający nie mógł żądać od wykonawcy w trybie art. 26 ust.
3 pzp dołączenia do oferty umowy dzierżawy pojazdu, ponieważ taki dokument nie mieści się
w katalogu dokumentów z art. 25 pzp.
Z przeprowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego, w szczególności oświadczeń
stron i pełnomocników wynika, że w istocie istnieje niebezpieczeństwo, że powstanie
trudność w ważeniu odpadów odbieranych jednocześnie na zlecenie Zamawiającego i
GDDKiA, a przez to w czytelnym wypełnieniu karty przekazania odpadów zebranych w
trakcie realizacji zamówienia wraz z fakturą. Jednakże podnieść należy, że przez tę
okoliczność nie można uznać oferty Konsorcjum za sprzeczną w treścią SIWZ. Wykonanie
zadania jest etapem po zawarciu umowy i na obecnym etapie postępowania przetargowego
nie podlega badaniu. Natomiast cena jednostkowa za ten element zadania nie ma
bezpośredniego i istotnego przełożenia na cenę oferty jako całości.
Za nie udowodniony uznać należy zarzut naruszenia dyspozycji art. 7 pzp. tj. nierównego
traktowania podmiotów uczestniczących w postępowaniu. Odwołujący, poza przywołaniem
wskazanego zarzutu w petitum odwołania, nie udowodnił na czym miało polegać naruszenie
przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców.
Mając powyższe na uwadze, stosownie do dyspozycji art. 191 ust. 1 pzp orzeczono jak w pkt.
I wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
dnia 28 marca 2008 roku
Krajowa Izba Odwoławcza w Warszawie - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Marcjoniak
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Jolanta Markowska
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2008 roku odwołania wniesionego przez Jana
Klapczyńskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Zakład Usługowy
Urządzania i Utrzymywania Zieleńców Jan Klapczyński” w Kościerzynie
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Miejską Kościerzyna protestu z dnia 25
lutego 2008r.
przy udziale przystępującego do postępowania odwoławczego Konsorcjum: SITA
Kościerzyna Sp. z o.o. z siedzibą w Kościerzynie i Zieleń Serwis Polbud Piotr Olszewski z
siedzibą w Kiełpinie, po stronie zamawiającego
orzeka:
I. Oddala odwołanie;
II. Kosztami postępowania obciąża Jana Klapczyńskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą „Zakład Usługowy Urządzania i Utrzymywania
Zieleńców Jan Klapczyński” w Kościerzynie i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4.064 zł.
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Jana Klapczyńskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Zakład
Usługowy Urządzania i Utrzymywania Zieleńców Jan Klapczyński” w Kościerzynie
2) dokonać wpłaty kwoty 4.201,78 (słownie: cztery tysiące dwieście jeden złotych
78/100) stanowiącej uzasadnione koszty zamawiającego z tytułu pomocy prawnej i
dojazdu
3) dokonać zwrotu kwoty 15.936 zł. (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset trzydzieści
sześć złotych) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na
rzecz Jana Klapczyńskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
„Zakład Usługowy Urządzania i Utrzymywania Zieleńców Jan Klapczyński” w
Kościerzynie.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego przez Gminę Miejską Kościerzyna na „utrzymanie czystości i porządku na
terenie miasta Kościerzyna wraz z pielęgnacją i konserwacją zieleni miejskiej” wykonawca
Jan Klapczyński prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Zakład Usługowy
Urządzania i Utrzymywania Zieleńców Jan Klapczyński” z siedzibą w Kościerzynie w dniu
25.02.2008r. wniósł protest na czynność Zamawiającego polegającą na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum firm: SITA Kościerzyna Sp. z o.o. z
siedzibą w Kościerzynie i Zieleń Serwis Polbud Piotr Olszewski z siedzibą w Kiełpinie.
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania warunków uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
poprzez wybór oferty Konsorcjum SITA z naruszenie przepisów ustawy – Prawo zamówień
publicznych
2) art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 4 pzp, poprzez nie odrzucenie oferty Konsorcjum SITA pomimo, że
jej treść nie odpowiadała treści Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie pkt.
VII 1.2 i pkt. XVI 1., złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
3) art. 89 ust. 1 pkt. 3 pzp w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej:
uznk), poprzez wybór oferty, która jest działaniem sprzecznym z prawem i dobrymi
obyczajami,
4) art. 89 ust. 1 pkt. 3 pzp w zw. z art. 15 ust. 1 uznk, poprzez wybór oferty, która zawiera
usługi poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
5) art. 90 ust. 3 pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum SITA, pomimo że zawierała
rażąco niską cenę.
Wniósł o: unieważnienie czynności wyboru oferty, powtórzenie czynności oceny oferty
protestującego i uznania jej za najkorzystniejszą.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ustawy – Prawo
zamówień publicznych (dalej: pzp).
Zamawiający w dniu 06 marca 2008r. rozstrzygnął protest przez oddalenie. W uzasadnieniu
wskazał, że wyboru oferty Konsorcjum firm: SITA Kościerzyna Sp. z o.o. z siedzibą w
Kościerzynie i Zieleń Serwis Polbud Piotr Olszewski z siedzibą w Kiełpinie dokonał po
uprzednim przeprowadzeniu postępowania w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym celu skierował do Konsorcjum zapytania
odpowiednio w dniu 05.02.2008r. i 12.02.2008r., na które otrzymał pisemne odpowiedzi. Na
podstawie udzielonych wyjaśnień Zamawiający uznał, że cena zaoferowana przez
Konsorcjum nie jest rażąco niska. Ustalił, że członek Konsorcjum - SITA Kościerzyna Sp. z
o.o. należy do grupy kapitałowej SITA Polska, dzięki czemu korzysta z kapitału całej grupy
tak w zakresie finansowym, jak zarówno materiałowym, sprzętu, know-how, możliwościami
korzystniejszego nabywania towarów i usług, znacznej minimalizacji kosztów własnych. Z
powyższych względów wysokość ceny wskazanej w ofercie Konsorcjum jest konkurencyjna
w stosunku do innych usługodawców, a jednocześnie zapewnia wykonawcy stosowną
rentowność.
Ponadto Zamawiający zauważył, że protestujący wykonawca świadczy na rzecz Gminy
Kościerzyna usługi tożsame z usługami będącymi przedmiotem zamówienia za cenę o ponad
10% niższą niż oferowana przez Konsorcjum SITA. W świetle powyższego uznał za
niezasadny zarzut wyboru oferty z rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odnośnie zarzutu niezgodności treści oferty Konsorcjum z treścią SIWZ, Zamawiający uznał,
że wykonawca wskazał, iż dysponuje wydzierżawionym pojazdem do opróżniania koszy o
masie całkowitej do 3,5t., natomiast nie miał podstawy prawnej żądania od wykonawcy
dołączenia do oferty umowy dzierżawy pojazdu. Zamawiający nie uznał również zarzutu,
jakoby podczas zbiórki odpadów przez Konsorcjum mogłoby dojść do niedozwolonego ich
mieszania z tego powodu, że Konsorcjum obsługuje jednocześnie inny podmiot GDDKiA
Rejon w Kościerzynie.
W dniu 11.03.2008r. Wykonawca - Jan Klapczyński prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą „Zakład Usługowy Urządzania i Utrzymywania Zieleńców Jan Klapczyński” złożył
odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, jednocześnie przekazując kopie odwołania
Zamawiającemu.
Odwołanie zostało wniesione w terminie ustawowym z art. 184 ust. 2 pzp.
Skarżący zarzucił Zamawiającemu naruszenie dyspozycji:
1) art. 7 ust. 1 i 3 pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania warunków uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
poprzez wybór oferty Konsorcjum SITA z naruszeniem przepisów ustawy – Prawo zamówień
publicznych
2) art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 4 pzp, poprzez nie odrzucenie oferty Konsorcjum SITA pomimo, że
jej treść nie odpowiadała treści Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie pkt.
VII 1.2 i pkt. XVI 1., złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
3) art. 89 ust. 1 pkt. 3 pzp w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
poprzez wybór oferty, która jest działaniem sprzecznym z prawem i dobrymi obyczajami,
4) art. 89 ust. 1 pkt. 3 pzp w zw. z art. 15 ust. 1 uznk, poprzez wybór oferty, która zawiera
usługi poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
5) art. 90 ust. 3 pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum SITA, pomimo że zawierała
rażąco niską cenę.
W uzasadnieniu odwołania wskazał, że oferta Konsorcjum SITA jest o 35% niższa od
szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia określonej przez Zamawiającego. Podniósł, że
w przetargu na lata 2004-2007 również uczestniczyło Konsorcjum SITA i złożona wówczas
przez nie oferta była wyższa od szacunkowej wartości przyjętej przez Zmawiającego. W
ocenie Odwołującego stanowi to o złożeniu oferty z rażąco niską ceną. Działanie
Konsorcjum jest celowe i ma na uwadze ograniczenie i utrudnienie dostępu do rynku innym
podmiotom.
Wniósł, o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności oceny ofert,
3. nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum SITA,
4. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło Konsorcjum firm:
SITA Kościerzyna Sp. z o.o. z siedzibą w Kościerzynie i Zieleń Serwis Polbud Piotr
Olszewski z siedzibą w Kiełpinie, uprzednio przystępują do postępowania protestacyjnego.
Wniosło o oddalenie odwołania w całości podnosząc, że oferta Konsorcjum jest zgodna z
treścią SIWZ oraz, że nie zawiera rażąco niskiej ceny, lecz cenę skalkulowaną z
uwzględnieniem wszystkich czynników cenotwórczych. Podniósł nadto, że do oferty
załączone zostały wszystkie formularze wymagane przez Zamawiającego i wypełnione
zgodnie z jego zaleceniem. Przystępujący odparł zarzuty dotyczące supozycji jakoby w
trakcie wykonywania przedmiotowego zlecenia wybrane Konsorcjum mogłoby naruszać
prawo poprzez niedozwolone mieszanie grup odpadów o różnych kodach w związku z
jednoczesnym odbieraniem ich od dwóch zleceniodawców: Miasto Kościerzynę i GDDKiA.
Wskazał na renomę firmy Grupy SITA działającej od wielu lat na rynku, przestrzegając
przepisów prawa.
Na rozprawie przed Krajową Izbę Odwoławczą strony podtrzymał dotychczas prezentowane
stanowiska.
Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności
dokumentów i oświadczeń stron postępowania, Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W dniu 20.10.2007r. Zamawiający Gmina Miejska Kościerzyna ogłosił przetarg
nieograniczony na usługi „utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Kościerzyna
wraz z pielęgnacją i konserwacją zieleni miejskiej” (ogłoszenie o zamówieniu nr 2007/S 203-
247016). Wartość szacunkową zamówienia Zamawiający ustalił w dniu 15.10.2007r. na
kwotę 1.665.288,23 zł., tj. odpowiednio dla Strefy I: 575.211,80zł, Strefy II: 616.081,28zł,
Strefy III: 473.955,15 zł. Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na podstawie
kalkulacji własnej Zamawiającego w oparciu o ceny oferty z przetargu na oczyszczania
miasta za lata 2004-2007 oraz okres luty- marzec z uwzględnieniem wskaźników wzrostu cen
tj. koszty nabycia materiałów, paliwa, i innych (dowód: wyjaśnienia pełnomocnika złożone na
rozprawie).
W przetargu wzięło udział dwóch wykonawców: Jan Klapczyński prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą „Zakład Usługowy Urządzania i Utrzymywania Zieleńców Jan
Klapczyński” z siedzibą w Kościerzynie oraz Konsorcjum firm: SITA Kościerzyna Sp. z o.o.
z siedzibą w Kościerzynie i Zieleń Serwis Polbud Piotr Olszewski z siedzibą w Kiełpinie.
Wykonawca - „Zakład Usługowy Urządzania i Utrzymywania Zieleńców Jan Klapczyński”
złożył ofertę z ceną brutto dla Strefy I; 584.137,24 zł. Strefy II: 734.826,02zł., Strefy III:
496.612,48zł. Wykonawca – Konsorcjum firm złożył ofertę z ceną dla Strefy I; 340.571,70 zł.
Strefy II: 460,218,04 zł., Strefy III: 347.290,68zł.
śadna z ofert nie została odrzucona jako sprzeczna z treścią Specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Zamawiający przeprowadził postępowanie w przedmiocie sprawdzenia, czy oferta
wykonawcy – Konsorcjum nie zawiera rażąco niskiej ceny. Pismem z dnia 05.02.2008r.
zwrócił się do lidera Konsorcjum o wyjaśnienie ceny dla wszystkich stref wraz z podaniem
szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych w zakreślonym terminie. Konsorcjum pismem z
dnia 08.02.2008r. udzieliło żądanych wyjaśnień, jednocześnie wskazało, że przyjęte ceny
jednostkowe zapewniają wykonawcy rentowność przy realizacji zadania. Zawarte w ofercie
ceny stosowane są przez lidera przy świadczeniu usług na rzecz innych kontrahentów, za
wynagrodzeniem analogicznym do wskazanego w ofercie. W odpowiedzi na pismo
Zamawiającego z dnia 12.02.2008r. Konsorcjum złożyło dodatkowe wyjaśnienia w zakresie
oferowanych cen, z uwzględnieniem poszczególnych podpunktów budzących wątpliwości
zamawiającego, tj. ceny opróżniania koszy ulicznych w okresie zimowym, szczegółowego
kosztorysu dla usług związanych z pielęgnacją i konserwacją zieleni miejskiej oraz wskazania
form zatrudnienia pracowników do realizacji zadania (pismo z dnia 12.02.2008r. z
załącznikiem w postaci kosztorysu). Ponadto w wyjaśnieniach Konsorcjum wskazało, że Sita
Kościerzyna Sp. z o.o. należy do grupy kapitałowej SITA Polska, jednej z największych grup
kapitałowych na rynku usług komunalnych. Dzięki temu korzysta z kapitału całej grupy w
zakresie środków pieniężnych oraz know-how, materiałów, sprzętu, korzystniejszemu
nabywaniu towarów i usług po kosztach niższych niż mniejsza konkurencja.
Zamawiający dokonał pozytywnej oceny wyjaśnień udzielonych przez Konsorcjum SITA i
dokonał wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. Jedyne kryterium oceny ofert
stanowiła bowiem cena (pkt. XVII SIWZ).
W tym stanie faktycznym Izba zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem strona odwołująca się nie wykazała
naruszenia w niniejszym postępowaniu dyspozycji art. 7 ust. 1 i 3 pzp, art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 4
pzp, art. 89 ust. 1 pkt. 3 pzp w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art.
89 ust. 1 pkt. 3 pzp w zw. z art. 15 ust. 1 uznk, art. 90 ust. 3 pzp.
Zarzuty Odwołującego grupują się de facto wokół przesłanki „rażąco niskiej ceny” oraz
przesłanki niezgodności treści oferty wybranego wykonawcy z treścią Specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie pkt. VII 1.2 i pkt. XVI 1, które skutkują odrzuceniem
oferty. Izba zważyła, że pomimo wskazania w treści zarzutów naruszenia przez
Zamawiającego dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt. 3 pzp w zw. z art. 3 i art. 15 ust. 1 uznk
Odwołujący nie przeprowadził żadnego dowodu w celu wykazania, że wybrany wykonawca
składając ofertę dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Sformułowanie zarzutu w tym
zakresie przez Odwołującego zawiera również błąd logistyczny, albowiem to nie oferta jest
sprzeczna z prawem lub dobrymi obyczajami (vide: zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 pzp
w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), lecz jej złożenie ma stanowić
choćby jeden z czynów nieuczciwej konkurencji, które zawiera ustawa z dnia 16.04.1993r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w rozdziale 2, w art. 5-17 albo inny czyn, który
wyczerpywałby znamiona dyspozycji art. 3 ust. 1 uznk. Treść art. 3 ust. 1 uznk zawiera
bowiem definicję czynu nieuczciwej konkurencji stanowiąc, że czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ust. 2 przywołanego przepisu zawiera
przykładowy katalog czynów nieuczciwej konkurencji, który następnie podlega rozwinięciu
w części szczególnej ustawy w rozdziale 2 zatytułowanym „czyny nieuczciwej konkurencji”.
Jeżeli zatem zamiarem Odwołującego było wykazanie, że złożenie przez Konsorcjum oferty
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 3 uznk, inny niż w katalogu
czynów zawartym w rozdziale 2 ustawy, to winien był ten czyn nazwać i udowodnić, że
wyczerpuje przesłanki z art. 3 ust. 1 uznk.
Za nie udowodniony uznać należy również zarzut naruszenia dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt. 3
pzp, poprzez nie odrzucenie oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z
art. 15 ust. 1 uznk. Stosownie do dyspozycji art. 15 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący
powinien wykazać, że ceny oferowane przez Konsorcjum są poniżej kosztów świadczenia,
zaś Konsorcjum działa umyślnie z zamiarem kierunkowym wyeliminowania innego
przedsiębiorcy. Tymczasem sam fakt, że ceny oferowane przez Konsorcjum na usługi
obejmujące okres 2008-2010 r. są niższe od cen oferowanych przez to samo przedsiębiorstwo
na okres 1 miesiąca (marzec 2008r.) nie stanowi jeszcze o wyczerpaniu znamion deliktu z art.
15 ust. 1 uznk. Powszechną wiedzą jest, że ceny usług świadczonych przez krótki okres czasu
dla danego usługobiorcy nie muszą pokrywać się z cenami takich samych usług, ale
trwających przez okres kilku lat dla tego podmiotu. Pozostałe twierdzenia Odwołującego i
powoływanie się przez niego na wyliczenia w oparciu o własne koszty ponoszone w związku
ze świadczeniem podobnych usług jest również niereprezentatywne, tym samym nie zmierza
do wykazania, że Konsorcjum dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1
uznk. Nadmienić należy, że swoista walka o pozycję na określonym rynku pomiędzy
przedsiębiorcami w tej samej branży jest naturalnym elementem gospodarki rynkowej i nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Bezsporne jest i zgodne z doświadczeniem
życiowym, że wykonawca będący członkiem grupy, dysponuje większymi możliwościami w
zakresie obniżania kosztów własnych, nabycia materiałów, sprzętu, korzysta bowiem z
wypracowanego przez grupę know-how i pozostałych dobrodziejstw własności przemysłowej,
np. rozpoznawalność znaku towarowego.
Zgodnie z art. 90 pzp zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, przeprowadza postępowanie wyjaśniające zwracając się
w formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Oceniając wyjaśnienia,
bierze pod uwagę obiektywne czynniki, m.in. oszczędność metody wykonania zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne, sprzyjające warunki wykonania zamówienia przez danego
wykonawcę, oryginalność projektu.
W sprawie będącej przedmiotem niniejszego postępowania Zamawiający przeprowadził
postępowanie, stosownie do dyspozycji art. 90 pzp. Skierował do Wykonawcy – Konsorcjum
firm dwa zapytania w formie pisemnej, na które otrzymał stosowne odpowiedzi w
zakreślonych terminach. Przeprowadził następnie ocenę złożonych wyjaśnień, analizując ich
treść oraz treść oferty. Postępowaniu Zamawiającego nie sposób zatem zarzucić naruszenia
przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, gdyż wypełnił jej literalne zapisy.
Tym samym nie naruszył normy z art. 90 ust. 3 pzp.
Zamawiający uznał otrzymane wyjaśnienia za pełne i wyczerpujące. W sposób logiczny,
spójny, zgodny z doświadczeniem życiowym dokonał oceny złożonych wyjaśnień odnośnie
wszystkich elementów. W szczególności uznał argumentację Konsorcjum opierającą się na
korzystaniu z kapitału finansowego, materiałowego, osobowego oraz know-how Grupy SITA,
co pozwala na znaczące obniżenie kosztów własnych, co w następstwie znajduje proste
przełożenie na wskazaną cenę oferty. Ponadto, za przekonywującą uznać należy
argumentację, że istnieją szczególnie sprzyjające warunki wykonania zamówienia w Stefie I z
uwagi na świadczenie przez Konsorcjum tożsamych usług na tym terenie dla innego
podmiotu – GDDKiA, co spowoduje zmniejszenie kosztów własnych.
W ocenie Izby, Zamawiający w sposób prawidłowy przeprowadził postępowanie
sprawdzające w zakresie rażąco niskiej ceny i jego wynik nie został podważony przez
Odwołującego.
Okoliczność, że ceny zaproponowane w ofercie przez Konsorcjum są niższe od szacunkowej
wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego nie świadczy o rażąco niskiej cenie
oferty. Przede wszystkim podnieść należy, że wartość szacunkowa zamówienia jest kwotą
netto i została ustalona przez Zamawiającego. Tymczasem Odwołujący porównał ceny oferty
wybranej w strefach I, II, III z „szacunkową wartością zamówienia” (str. 4 odwołania), która
nie stanowi wartości ustalonej przez Zamawiającego powiększonej o VAT (protokół druk ZP-
1). Dlatego nie są precyzyjne wyliczenia Odwołującego w zakresie różnic procentowych cen
dla poszczególnych stref w ofercie wybranego wykonawcy w stosunku do szacunkowej
wartości zamówienia. Cena niższa niż wartość szacunkowa zamówienia może wyłącznie
skutkować wszczęciem przez Zamawiającego postępowania w trybie art. 90 pzp, nie stanowi
natomiast przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 pzp.
Ponadto, Izba zauważa, że Zamawiający szacując wartość przedmiotowego zamówienia miał
na uwadze koszty ponoszone przez niego obecnie na utrzymanie czystości i porządku na
terenie miasta, zatem de facto za podstawę szacunków przyjął ceny Odwołującego, ponieważ
to właśnie przedsiębiorstwo świadczy dotąd przedmiotowe usługi na tym terenie. Niecelowe
jest, z uwagi na upływ czasu i zmianę okoliczności faktycznych, odnoszenie się i
porównywanie- jak żąda Odwołujący - cen z ofert Konsorcjum SITA na przetarg z roku 2004
(za lata 2004-2007) z cenami zaoferowanymi w niniejszym przetargu.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dotyczącym przesłanki rażąco niskiej ceny oferty, „za
taką cenę nie można uznać tylko na tej podstawie, że jest niższa o ponad 10% od cen
przyjętych przez innych wykonawców, czy też od wartości zamówienia ustalonej przez
zamawiającego” (por. wyr. ZA z dnia 21.01.2005r., UZP/ZO/ 48/05).
Za ofertę z ceną rażąco niską może być natomiast uznana taka oferta, której realizacja nie
pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy, naraża go na straty, realizowanie zadania
poniżej kosztów. Ze stanowiska przystępującego do postępowania Wykonawcy – Konsorcjum
firm, wprost wynika, że taka sytuacja w niniejszym przetargu nie ma miejsca. Odwołujący
tymczasem nie udowodnił, że jest przeciwnie.
Stosownie do reguły z art. 6 kc, to na Odwołującym ciążył dowód wykazania naruszenia
dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt. 4 pzp. Dowodu na poparcie twierdzenia o złożeniu przez
Konsorcjum SITA oferty z rażąco niską ceną, Odwołujący nie przeprowadził.
Odnosząc się do zarzutu niezgodności treści oferty Konsorcjum z treścią SIWZ, Izba podziela
stanowisko Zamawiającego i przystępującego. W istocie analiza treści oferty i zapisów SIWZ
w zakresie pkt. VII 1.2 i pkt. XVI 1 prowadzi do wniosku, że wykonawca nie uchybił ww.
zapisom. Do oferty zostały załączone wymagane formularze (Załączniki nr 5 i nr 6),
wypełnione stosownie do wzoru. W treści Specyfikacji nie ma wymogu, aby pracownicy
wykonawcy zatrudnieni byli na podstawie wskazanych rodzajowo umów (o pracę, zlecenia, o
dzieło lub innych), podobnie nie ma wymogu, aby sprzęt którym dysponuje wykonawca
stanowił jego własność. W Specyfikacji nie ma również wymogu wskazywania cen
poszczególnych elementów cenotwórczych, tj. marża wykonawcy.
Izba podziela stanowisko, że Zamawiający nie mógł żądać od wykonawcy w trybie art. 26 ust.
3 pzp dołączenia do oferty umowy dzierżawy pojazdu, ponieważ taki dokument nie mieści się
w katalogu dokumentów z art. 25 pzp.
Z przeprowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego, w szczególności oświadczeń
stron i pełnomocników wynika, że w istocie istnieje niebezpieczeństwo, że powstanie
trudność w ważeniu odpadów odbieranych jednocześnie na zlecenie Zamawiającego i
GDDKiA, a przez to w czytelnym wypełnieniu karty przekazania odpadów zebranych w
trakcie realizacji zamówienia wraz z fakturą. Jednakże podnieść należy, że przez tę
okoliczność nie można uznać oferty Konsorcjum za sprzeczną w treścią SIWZ. Wykonanie
zadania jest etapem po zawarciu umowy i na obecnym etapie postępowania przetargowego
nie podlega badaniu. Natomiast cena jednostkowa za ten element zadania nie ma
bezpośredniego i istotnego przełożenia na cenę oferty jako całości.
Za nie udowodniony uznać należy zarzut naruszenia dyspozycji art. 7 pzp. tj. nierównego
traktowania podmiotów uczestniczących w postępowaniu. Odwołujący, poza przywołaniem
wskazanego zarzutu w petitum odwołania, nie udowodnił na czym miało polegać naruszenie
przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców.
Mając powyższe na uwadze, stosownie do dyspozycji art. 191 ust. 1 pzp orzeczono jak w pkt.
I wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………