KIO/UZP 797/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 797/09
WYROK
z dnia 9 lipca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Stanisław Sadowy
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, 85-082 Bydgoszcz,
ul. Zygmunta Augusta 11 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Intercity S.A.,
02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17 protestu z dnia 25 maja 2009 r.
przy udziale NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding,
85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. Holding, 85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding,
85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11 na rzecz PKP Intercity S.A.,
02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. Holding, 85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11.
U z a s a d n i e n i e
PKP Intercity S.A. z siedzibą w Warszawie, zwane dalej „Zamawiającym”, działając
na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczęło w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na „Wykonanie
napraw rewizyjnych 10 wagonów osobowych typu 305Ad”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia
7 kwietnia 2009 r., nr 2009/S 67-097015.
Pismem z dnia 21 maja 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu w dniu
22 maja 2009 r.) wykonawca NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu, zwany dalej
„NEWAG” wniósł protest w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia,
zarzucając Zamawiającemu:
1. naruszenie zasady udzielania zamówień publicznych w myśl art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez przeprowadzenie postępowania przez Zamawiającego w sposób nie
zapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2. naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez nie odtajnienie informacji nie
stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa,
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum firm: Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. Holding oraz ZNTK Mińsk Mazowiecki jako niezgodnej z ustawą.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie protestu,
2. ujawnienie informacji uznanych bezprawnie za tajemnicę przedsiębiorstwa,
3. dokonanie czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
złożonej przez konsorcjum firm: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding
oraz ZNTK Mińsk Mazowiecki.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów NEWAG wskazał m.in.,
iż konsorcjum firm, którego pełnomocnikiem jest wykonawca Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. Holding zastrzegło część oferty (s. 4-6) złożonej przez tego wykonawcę,
tj. załącznik nr 2 „Formularz cenowy” oraz „Zestawienie prac wykraczających poza stały
zakres naprawy rewizyjnej wagonów osobowych”, tj. te części oferty, które zawierają cenę za
realizację przedmiotu zamówienia, a więc te informacje, które nie mogą być zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa na mocy art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Jednocześnie podniósł,
iż zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca nie może zastrzec informacji, o których
mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, w tym m.in. informacji dotyczących ceny. Tym samym
rażące naruszenie zasady jawności przez konsorcjum z liderem Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. Holding czyni jego ofertę nieważną i podlegającą odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, co potwierdza uchwala SN w sprawie
o sygn. akt III CZP 74/05.
Pismem z dnia 29 maja 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wniesieniu protestu, przekazał kopię protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding z siedzibą w Bydgoszczy,
zwany dalej „Odwołującym” otrzymał w tej samej dacie).
Pismem z dnia 1 czerwca 2009 r. Odwołujący przystąpił do protestu (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie), przekazując jednocześnie kopię pisma protestującemu.
Odwołujący w złożonym przystąpieniu podniósł m.in., iż wykonawca NEWAG nie ma interesu
prawnego we wniesieniu protestu, gdyż kwestionuje ofertę konsorcjum firm: Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding oraz ZNTK Mińsk Mazowiecki, która nie została
złożona w tym postępowaniu, wobec czego przedmiotem protestu jest oferta nieistniejąca,
a zatem nie może być ona przedmiotem postępowania.
Nadto wskazał, iż zastrzegł informacje zawarte w załączniku nr 2 do SIWZ „Formularz
cenowy” oraz Załączniku nr 2.1 do SIWZ „Zestawienie prac wykraczających poza stały
zakres naprawy rewizyjnej wagonów osobowych”, gdyż zawierają elementy, których suma
składa się na cenę jednostkową oferty, która przemnożona przez ilość wagonów daje
wartość netto zamówienia, a powiększona o podatek VAT wartość brutto zamówienia, które
to wartości zostały podane w pkt 3 Załącznika nr 1 do SIWZ „Oferta”, który jest jawny.
Pismem z dnia 3 czerwca 2009 r. (wpływ do Odwołującego w dniu 8 czerwca 2009 r.)
Zamawiający rozstrzygnął protest przez:
1. jego uwzględnienie w części dotyczącej ujawnienia informacji uznanych przez
Odwołującego za tajemnicę przedsiębiorstwa oraz umożliwienie wykonawcom
zapoznanie się treścią tych informacji;
2. oddalenie w części dotyczącej zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty
Odwołującego,
wskazując m.in., iż Odwołujący, składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu zastrzegł
klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa wypełniony „Formularz cenowy”, stanowiący załącznik
nr 2 do SIWZ oraz „Zestawienie prac wykraczających poza stały zakres naprawy rewizyjnej
wagonów osobowych”, stanowiące załącznik nr 2.1 do SIWZ. Złożone zastrzeżenie
Zamawiający uznał za nieskuteczne, a dokumenty objęte klauzulą tajemnicy
przedsiębiorstwa za nie stanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa, tym samym jawne na
podstawie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. Jednocześnie podniósł, iż zastrzeżone załączniki nie
zawierają kalkulacji cenowej (marży, zysku, kosztów robocizny) lecz ceny jednostkowe
realizowanych prac i nie mają one charakteru technicznego, technologicznego,
organizacyjnego przedsiębiorstwa, ani też nie posiadają wartości gospodarczej. „Formularze
cenowe” stanowią element wynagrodzenia, który zostanie włączony do umowy i także z tych
powodów przedmiotowe informacje nie mogą być zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 10 czerwca 2009 r. Odwołujący złożył odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu (wpływ do Prezesa UZP w dniu 15 czerwca 2009 r., wpływ do
Zamawiającego w dniu 10 czerwca 2009 r.; data nadania do Prezesa UZP w placówce
pocztowej operatora publicznego w 10 czerwca 2009 r.), zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 180 ust. 8 ustawy Pzp poprzez rozstrzygnięcie protestu na zaniechanie
Zamawiającego w stosunku do oferty, która nie była przedmiotem protestu
i ujawnienie danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zawartych w ofercie
Odwołującego, pomimo iż wykonawca NEWAG nie wnosił o ujawnienie tych
informacji w ofercie Odwołującego, lecz w ofercie konsorcjum firm: Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A. Holding oraz ZNTK Mińsk Mazowiecki, które nie złożyło oferty
w tym postępowaniu,
a dodatkowo z ostrożności procesowej:
2. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 z późn.
zm.), zwaną dalej „ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”,
3. art. 86 ust. 4 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie na
podstawie art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp unieważnienia czynności Zamawiającego
ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego oraz
umożliwienia innym wykonawcom zapoznania się z ich treścią.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa elementy składające się na ceny jednostkowe określone w rozdziale III pkt
1 ppkt 1 lit. a i b) oraz pkt 2 SIWZ, które służą jedynie do budowania cen jednostkowych
elementów naprawy, które to ceny dopiero składają się na cenę jednostkową stanowiącą
sumę tych cen, która z kolei przemnożona przez ilość wagonów i powiększona o podatek
VAT daje cenę ofertową, a cena ofertowa podana została w załączniku nr 1 do SIWZ
„Oferta”, który jest jawny. W interesie Odwołującego leży zachowanie w tajemnicy kalkulacji
ceny jaka zawarta jest w kwestionowanych załącznikach, gdyż zawiera ona m.in. ceny
jednostkowe poszczególnych prac składających się na cenę naprawy, stopień uwzględnienia
poszczególnych elementów naprawy w cenie jednostkowej, przesunięcia cenowe pomiędzy
tymi elementami, stopień z jakim wykonawca ocenia prawdopodobieństwo wystąpienia
określonych napraw w taborze objętym przetargiem, a które to elementy mają decydujący
wpływ na zaoferowaną cenę. Powyższe prowadzi do ujawnienia elementów wymienionych
przez Zamawiającego jako podlegających ochronie
W dniu 25 czerwca 2009 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca NEWAG przystąpił
do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
Pismem z dnia 3 lipca 2009 r. (wpływ do UZP w tej samej dacie) Zamawiający złożył
odpowiedź na odwołanie wykonawcy z dnia 10 czerwca 2009 r., wnosząc o jego oddalenie
na podstawie art. 191 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 litera b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.) oraz zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwoty 3.600 zł tytułem zwrotu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 180 ust. 8 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż w przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 4 wykonawców, tj.:
1. Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding z siedzibą w Bydgoszczy,
2. NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu,
3. H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych w Poznaniu,
4. „Tabor Szynowy” Opole S.A. z siedzibą w Opolu.
W dniu 22 maja 2009 r. wykonawca NEWAG wniósł protest, kwestionowany
następnie przez Odwołującego, jako dotyczący wykonawcy, który w tym postępowaniu nie
złożył oferty. Odwołujący podniósł, iż protest dotyczy informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa w ofercie konsorcjum firm: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
Holding oraz ZNTK Mińsk Mazowiecki, a nie oferty wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. Holding.
Izba zważyła co następuje:
Art. 180 ust. 8 ustawy Pzp określa zawartość protestu. W myśl tego przepisu protest
powinien wskazywać oprotestowaną czynność lub zaniechanie Zamawiającego, a także
zawierać żądanie, zwięzłe przytoczenie zarzutów oraz okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające jego wniesienie.
Bezspornym jest, iż protest wniesiony przez wykonawcę NEWAG elementy te
zawiera. Przedmiotem protestu jest bowiem czynność zaniechania przez Zamawiającego
ujawnienia informacji, zawartych w ofercie konsorcjum firm: Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. Holding oraz ZNTK Mińsk Mazowiecki, zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa. W proteście jednoznacznie sformułowano zarzuty i żądania, wskazując w
uzasadnieniu argumenty faktyczne i prawne postawionych w nim zarzutów. Oznacza to, iż
kwestionowany protest czyni zadość wymaganiom przewidzianym dla protestu, a więc
spełnia wymogi wskazane w art. 180 ust. 8 ustawy Pzp.
Bezspornym jest także, iż wykonawca NEWAG błędnie oznaczył stronę, poprzez
wskazanie, iż protest dotyczy oferty złożonej przez konsorcjum firm: Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. Holding oraz ZNTK Mińsk Mazowiecki, a więc oferty wykonawcy, który w
niniejszym postępowaniu oferty faktycznie nie złożył, zamiast oferty wykonawcy Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, który jest uczestnikiem przedmiotowego
postępowania.
Przystępujący potwierdził, iż istotnie popełnił omyłkę, oznaczając wykonawcę, którego
ofertę oprotestował. Jednak wynika ona stąd, iż Zamawiający prowadzi obecnie równolegle
trzy postępowania zbliżone przedmiotowo, a zarówno Przystępujący, jak i Odwołujący są ich
uczestnikami i we wszystkich z tych postępowań wnosił protest na zaniechanie odtajnienia
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Fakt ten potwierdził na rozprawie
Zamawiający, a czemu Odwołujący nie zaprzeczył.
Wątpliwości nie budzi także okoliczność, iż w uzasadnieniu protestu błędnie
określono numery kwestionowanych załączników 2.1 –2.6 oraz numery stron oferty, na
których są one zawarte, tj. s.4-6 oferty. Niemniej jednak nazwy załączników, mimo błędnego
wskazania ich numerów zostały określone prawidłowymi nazwami.
Natomiast, co nie jest kwestionowane, w proteście wykonawcy NEWAG prawidłowo
określono nazwę postępowania, którego wniesiony protest dotyczy.
Tym samym Izba uznała, iż istotnie, mimo iż w niniejszym proteście występuje
omyłka, czy też niedokładność oznaczenia wykonawcy, w którego ofercie wskazane
informacje zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorstwa, omyłka ta, czy też niedokładność ta
(w zakresie wniosku protestu, jak i wskazania składającego kwestionowaną ofertę) nie może
stanowić podstawy oddalenia odwołania, gdyż ma charakter omyłki co do tekstu, a nie co do
treści. Niewątpliwym jest, iż w skład błędnie wskazanego konsorcjum wchodzi wykonawca
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, który w innym (przedmiotowym)
równolegle prowadzonym postępowaniu składał ofertę samodzielnie jako wykonawca
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding. Błędne oznaczenie wykonawcy, którego
oferta jest kwestionowana, w sytuacji kiedy z całej treści protestu można wywieść, iż w
istocie kwestionowane jest zastrzeżenie informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa
przez wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, a złożony protest
zawiera wszystkie wymagane elementy określone w art. 180 ust. 8 ustawy Pzp, nie może
prowadzić do stwierdzenia, iż protest dotyczy oferty, której w niniejszym postępowaniu nie
złożono. Skoro więc oświadczenie woli należy tłumaczyć tak, jak tego wymagają
okoliczności, w których zostało złożone, biorąc pod uwagę fakt, iż prowadzonych jest przez
Zamawiającego kilka postępowań o podobnym zakresie, w których Odwołujący i
Przystępujący biorą udział, jak również kwestionowania zastrzeżenia określonych informacji
jako informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w ofertach Odwołującego,
składanych w tych postępowaniach samodzielnie i w konsorcjum stwierdzić należy, iż z całej
treści protestu wynika jakiej czynności i jakiego postępowania przedmiotowy protest dotyczy,
jakie są jego zarzuty i żądania, tym samym identyfikując podmiot, którego oferta faktycznie
jest kwestionowana.
Zarzut nieuprawnionego ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa nie potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale XI „Opis sposobu przygotowania ofert” pkt 5 ppkt 2 i 3
zamieścił postanowienie, iż oferta powinna zawierać „Formularz cenowy – wypełniony
zgodnie ze wzorem załącznika nr 2 do SIWZ” oraz „Zestawienie oferowanych cen
jednostkowych prac wykraczających poza stały zakres naprawy – według załącznika nr 2.1
do SIWZ”, jednocześnie wskazując, iż w przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wykonawca winien w
sposób niebudzący wątpliwości zastrzec, które informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Odwołujący w złożonej ofercie zastrzegł dokumenty jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj.
„Formularz cenowy”, stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ (s. 4 oferty) oraz „Zestawienie prac
wykraczających poza stały zakres naprawy rewizyjnej wagonów osobowych”, stanowiący
załącznik nr 2.1 do SIWZ (s. 5 oferty).
Nadto Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale XIII SIWZ „Opis sposobu obliczenia
ceny” wskazał szczegółowo w jaki sposób należy wypełnić załącznik nr 2 i nr 2.1 oraz jak
wyliczyć cenę oferty.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego statuuje
art. 8 ustawy Pzp, ograniczając ją tylko do przypadków wskazanych w ustawie.
Ograniczenie takie zawiera art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, z treści którego wynika, iż nie ujawnia
się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania
ofert zastrzegł, że nie mogą być one udostępnione. Istotnie Odwołujący, w terminie
wskazanym w ustawie Pzp, zastrzegł określone informacje (załącznik nr 2 i nr 2.1) jako
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Niemniej jednak Zamawiający
zobowiązany jest zbadać każdy zastrzeżony dokument jako zawierający tajemnicę
przedsiębiorstwa, biorąc pod uwagę definicję tajemnicy przedsiębiorstwa zawartą w art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którą tajemnicą
przedsiębiorstwa jest:
1) informacja o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub innym
posiadająca wartość gospodarczą,
2) nieujawniona do wiadomości publicznej,
3) w stosunku, do której podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Tym samym Zamawiający był zobowiązany do zbadania prawidłowości zastrzeżenia
przez Odwołującego załącznika nr 2 i nr 2.1. Załącznik nr 2 do SIWZ „Formularz oferty”
zawiera tabelę określającą przedmiot zamówienia (typ wagonu, łączną ilość napraw), ceny
jednostkowe naprawy (cenę jednostkową stałego zakresu naprawy w PLN (kolumna 3),
cenę jednostkową prac wykraczających poza stały zakres naprawy w PLN – przeniesiona z
załącznika nr 2.1 (kolumna 4), cenę jednostkową naprawy w PLN (kolumna 3+4)), wartość
netto oferty w PLN, wartość VAT w PLN oraz wartość brutto oferty w PLN.
Natomiast w załączniku nr 2.1 do SIWZ „Zestawienie prac wykraczających poza stały
zakres naprawy rewizyjnej wagonów osobowych” w tabeli zawierającej wyszczególnione
prace ze wskazaniem jednostki miary należało wpisać ceny jednostkowe w PLN dla
poszczególnych rodzajów prac, a następnie podać sumę oferowanych cen jednostkowych
prac wykraczających poza stały zakres oraz cenę jednostkową prac wykraczających poza
stały zakres.
Zdaniem Odwołującego informacje zawarte we wskazanych załącznikach
kumulatywnie spełniają przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż są w
istocie sposobem budowania ceny napraw. Jego zdaniem zastrzeżone informacje posiadają
wartość gospodarczą przejawiającą się w odpowiednim kalkulowaniu ceny, co pozwala na
uzyskiwanie zamówień i konkurowanie na rynku tego rodzaju wykonawców, ponieważ ceny
są budowane pod konkretne zamówienie. Zdaniem Izby Odwołujący nie udowodnił jednak w
jaki sposób ujawnienie zastrzeżonych przez niego informacji spowoduje negatywne dla niego
skutki w postaci m.in. utrudnienia mu skutecznego ubiegania się o zamówienia publiczne,
zmiany jego pozycji na rynku oraz pogorszenia pozycji negocjacyjnej z innymi odbiorcami.
Załączniki nr 2 i nr 2.1 miały być bowiem wypełnione zgodnie ze wskazówkami
Zamawiającego zawartymi w rozdziale XIII „Opis sposobu obliczenia ceny”, a z których to
jednoznacznie wynika, iż sam Zamawiający dopuszczał już sytuacje, w których cena
poszczególnych pozycji może być określona poprzez wpisanie „0” lub „-". Tak więc
Zamawiający szczegółowo określając sposób obliczenia ceny zarówno ofertowej, jak i cen
jednostkowych stałego zakresu jednej naprawy rewizyjnej oraz cen jednostkowych prac
wykraczających poza stały zakres naprawy, a jednocześnie żądając podania tych danych w
kwestionowanych załącznikach, nadał im szczególnie znaczenie. Stanowią one bowiem
element wynagrodzenia, element, w oparciu o który będą dokonywane płatności. Samo
wskazanie cen jednostkowych nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Byłoby to
natomiast możliwe, gdyby w załącznikach tych żądano wpisania szczegółowej kalkulacji
ceny w stosunku do prac wyspecyfikowanych w poszczególnych pozycjach tabeli, w tym
także wysokości zysku i szczegółowego określenia wszelkich kosztów związanych z daną
pracą. Dopiero bowiem tego typu dane mogą zobrazować sposób kalkulacji ceny.
Tymczasem Odwołujący na poparcie swych tez, poza twierdzeniami zawartymi w
pismach procesowych oraz argumentami podniesionymi na rozprawie, nie przedłożył
żadnych dowodów, które potwierdziłyby prezentowane przez niego stanowisko. Okoliczność,
iż wykonawca NEWAG jest konkurentem Odwołującego, w sytuacji, gdy na rynku tego
rodzaju usług działa kilka podmiotów konkurujących z sobą w poszczególnych
postępowaniach, nie stanowi podstawy do uznania, iż określone informacje mogą być
zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Konkurencja na określonym rynku
zamówień stanowi bowiem prawidłowy element tej regulacji.
Informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa – jak twierdzi Odwołujący -
nie zostały przez niego podane do publicznej wiadomości, są znane jedynie Zamawiającemu
i wąskiej grupie pracowników Odwołującego oraz zastrzeżono je już w terminie składania
ofert. Niemniej jednak, Odwołujący nie wykazał w jaki sposób, poza opatrzeniem
załączników nr 2 i nr 2.1 klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa uniemożliwił osobom trzecim
zapoznanie się z ich treścią, w tym nie przedstawił żadnych dokumentów, które by
pokazywały działania podjęte chociażby w zakładzie pracy Odwołującego.
Argument zastrzeżenia informacji zawartych w jedynie dwóch załącznikach (1 i 2) do
umowy, podczas gdy w stosunkach gospodarczych możliwe jest zastrzeganie całych umów,
na gruncie ustawy Pzp nie znajduje uzasadnienia.
Art. 139 ust. 3 ustawy Pzp stanowi bowiem, iż umowy w sprawach zamówień
publicznych są jawne i podlegają udostępnieniu na zasadach określonych w przepisach o
dostępie do informacji publicznych, tj. w trybie art. 7, 12, 13 i 14 wskazanej ustawy, co
stanowi uzupełnienie zasady wyrażonej w art. 8 ustawy Pzp, a obowiązek ich ujawnienia
ciąży na wszystkich zamawiających, a więc także na Zamawiającym w niniejszym
postępowaniu, bez względu na to, czy są oni objęci zakresem podmiotowym ustawy o
dostępie do informacji publicznej, czy też nie. Wskazać więc należy, że sposób rozumienia
przywołanego odesłania z art. 139 Pzp przedstawiony przez Odwołującego w odwołaniu jest
błędny. Istotą jego bowiem nie jest jej ograniczenie dostępu do informacji publicznej, ale
sposób udostępnienia.
W tym miejscu podkreślić należy, że informacje zawarte w załączniku nr 2 i nr 2.1
stanowią odpowiednio załącznik nr 1 i nr 2 do umowy (s. 57 SIWZ), które zgodnie z § 4 ust. 2
i 3 oraz § 8 projektu umowy, stanowić będą każdorazowo podstawę wzajemnych rozliczeń, w
tym wystawienia faktur VAT oraz wyceny prac wykraczających poza stały zakres naprawy
rewizyjnej i uzupełniającej braki w wagonie osobowym, poprzez określenie cen
jednostkowych wyspecyfikowanych każdorazowo prac i ich łącznych wartości, w tym także w
ramach rodzajów prac, i jako takie niewątpliwie będą jawne. Oznacza to, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, iż cena jednostkowa mimo, że nie jest oceniana przez
Zamawiającego stanowi istotny element wynagrodzenia. Tym samym załącznik dodatkowy,
poza załącznikiem nr 1 do SIWZ „Oferta”, w którym faktycznie wskazano jedynie cenę oferty,
zawierający jedynie ceny jednostkowe poszczególnych prac wskazanych w tabeli (załącznik
nr 2 i nr 2.1), nie może być utajniony. A ponieważ gospodarka finansowa jednostek sektora
finansów publicznych jest jawna jednostki te zobowiązane są do podawania do publicznej
wiadomości informacji, dotyczących nie tylko zasad i świadczenia usług dla podmiotów
uprawnionych, ale również zasad odpłatności za świadczone usługi, a więc wynagrodzeń
wykonawców i ich poszczególnych elementów.
Reasumując stwierdzić należy, iż nie można zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji enumeratywnie wyliczonych w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, podawanych w trakcie
otwarcia ofert. Skoro więc, jak już wyżej wskazano, w tabelach załącznika nr 2 i nr 2.1 do
SIWZ oprócz ceny oferty zawarte są ceny jednostkowe poszczególnych prac nie mogą być
one opatrzone klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Naczelną zasadą zamówień publicznych
jest bowiem jawność i konkurencyjność, co oznacza, iż utajnienie przez wykonawców
jakichkolwiek dokumentów powinno mieć charakter rzeczywiście wyjątkowy.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
Izba nie dopatrzyła się naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 9 lipca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Stanisław Sadowy
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, 85-082 Bydgoszcz,
ul. Zygmunta Augusta 11 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Intercity S.A.,
02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17 protestu z dnia 25 maja 2009 r.
przy udziale NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding,
85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. Holding, 85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding,
85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11 na rzecz PKP Intercity S.A.,
02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. Holding, 85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11.
U z a s a d n i e n i e
PKP Intercity S.A. z siedzibą w Warszawie, zwane dalej „Zamawiającym”, działając
na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczęło w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na „Wykonanie
napraw rewizyjnych 10 wagonów osobowych typu 305Ad”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia
7 kwietnia 2009 r., nr 2009/S 67-097015.
Pismem z dnia 21 maja 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu w dniu
22 maja 2009 r.) wykonawca NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu, zwany dalej
„NEWAG” wniósł protest w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia,
zarzucając Zamawiającemu:
1. naruszenie zasady udzielania zamówień publicznych w myśl art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez przeprowadzenie postępowania przez Zamawiającego w sposób nie
zapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2. naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez nie odtajnienie informacji nie
stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa,
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum firm: Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. Holding oraz ZNTK Mińsk Mazowiecki jako niezgodnej z ustawą.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie protestu,
2. ujawnienie informacji uznanych bezprawnie za tajemnicę przedsiębiorstwa,
3. dokonanie czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
złożonej przez konsorcjum firm: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding
oraz ZNTK Mińsk Mazowiecki.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów NEWAG wskazał m.in.,
iż konsorcjum firm, którego pełnomocnikiem jest wykonawca Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. Holding zastrzegło część oferty (s. 4-6) złożonej przez tego wykonawcę,
tj. załącznik nr 2 „Formularz cenowy” oraz „Zestawienie prac wykraczających poza stały
zakres naprawy rewizyjnej wagonów osobowych”, tj. te części oferty, które zawierają cenę za
realizację przedmiotu zamówienia, a więc te informacje, które nie mogą być zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa na mocy art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Jednocześnie podniósł,
iż zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca nie może zastrzec informacji, o których
mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, w tym m.in. informacji dotyczących ceny. Tym samym
rażące naruszenie zasady jawności przez konsorcjum z liderem Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. Holding czyni jego ofertę nieważną i podlegającą odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, co potwierdza uchwala SN w sprawie
o sygn. akt III CZP 74/05.
Pismem z dnia 29 maja 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wniesieniu protestu, przekazał kopię protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding z siedzibą w Bydgoszczy,
zwany dalej „Odwołującym” otrzymał w tej samej dacie).
Pismem z dnia 1 czerwca 2009 r. Odwołujący przystąpił do protestu (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie), przekazując jednocześnie kopię pisma protestującemu.
Odwołujący w złożonym przystąpieniu podniósł m.in., iż wykonawca NEWAG nie ma interesu
prawnego we wniesieniu protestu, gdyż kwestionuje ofertę konsorcjum firm: Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding oraz ZNTK Mińsk Mazowiecki, która nie została
złożona w tym postępowaniu, wobec czego przedmiotem protestu jest oferta nieistniejąca,
a zatem nie może być ona przedmiotem postępowania.
Nadto wskazał, iż zastrzegł informacje zawarte w załączniku nr 2 do SIWZ „Formularz
cenowy” oraz Załączniku nr 2.1 do SIWZ „Zestawienie prac wykraczających poza stały
zakres naprawy rewizyjnej wagonów osobowych”, gdyż zawierają elementy, których suma
składa się na cenę jednostkową oferty, która przemnożona przez ilość wagonów daje
wartość netto zamówienia, a powiększona o podatek VAT wartość brutto zamówienia, które
to wartości zostały podane w pkt 3 Załącznika nr 1 do SIWZ „Oferta”, który jest jawny.
Pismem z dnia 3 czerwca 2009 r. (wpływ do Odwołującego w dniu 8 czerwca 2009 r.)
Zamawiający rozstrzygnął protest przez:
1. jego uwzględnienie w części dotyczącej ujawnienia informacji uznanych przez
Odwołującego za tajemnicę przedsiębiorstwa oraz umożliwienie wykonawcom
zapoznanie się treścią tych informacji;
2. oddalenie w części dotyczącej zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty
Odwołującego,
wskazując m.in., iż Odwołujący, składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu zastrzegł
klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa wypełniony „Formularz cenowy”, stanowiący załącznik
nr 2 do SIWZ oraz „Zestawienie prac wykraczających poza stały zakres naprawy rewizyjnej
wagonów osobowych”, stanowiące załącznik nr 2.1 do SIWZ. Złożone zastrzeżenie
Zamawiający uznał za nieskuteczne, a dokumenty objęte klauzulą tajemnicy
przedsiębiorstwa za nie stanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa, tym samym jawne na
podstawie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. Jednocześnie podniósł, iż zastrzeżone załączniki nie
zawierają kalkulacji cenowej (marży, zysku, kosztów robocizny) lecz ceny jednostkowe
realizowanych prac i nie mają one charakteru technicznego, technologicznego,
organizacyjnego przedsiębiorstwa, ani też nie posiadają wartości gospodarczej. „Formularze
cenowe” stanowią element wynagrodzenia, który zostanie włączony do umowy i także z tych
powodów przedmiotowe informacje nie mogą być zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 10 czerwca 2009 r. Odwołujący złożył odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu (wpływ do Prezesa UZP w dniu 15 czerwca 2009 r., wpływ do
Zamawiającego w dniu 10 czerwca 2009 r.; data nadania do Prezesa UZP w placówce
pocztowej operatora publicznego w 10 czerwca 2009 r.), zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 180 ust. 8 ustawy Pzp poprzez rozstrzygnięcie protestu na zaniechanie
Zamawiającego w stosunku do oferty, która nie była przedmiotem protestu
i ujawnienie danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zawartych w ofercie
Odwołującego, pomimo iż wykonawca NEWAG nie wnosił o ujawnienie tych
informacji w ofercie Odwołującego, lecz w ofercie konsorcjum firm: Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A. Holding oraz ZNTK Mińsk Mazowiecki, które nie złożyło oferty
w tym postępowaniu,
a dodatkowo z ostrożności procesowej:
2. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 z późn.
zm.), zwaną dalej „ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”,
3. art. 86 ust. 4 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie na
podstawie art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp unieważnienia czynności Zamawiającego
ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego oraz
umożliwienia innym wykonawcom zapoznania się z ich treścią.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa elementy składające się na ceny jednostkowe określone w rozdziale III pkt
1 ppkt 1 lit. a i b) oraz pkt 2 SIWZ, które służą jedynie do budowania cen jednostkowych
elementów naprawy, które to ceny dopiero składają się na cenę jednostkową stanowiącą
sumę tych cen, która z kolei przemnożona przez ilość wagonów i powiększona o podatek
VAT daje cenę ofertową, a cena ofertowa podana została w załączniku nr 1 do SIWZ
„Oferta”, który jest jawny. W interesie Odwołującego leży zachowanie w tajemnicy kalkulacji
ceny jaka zawarta jest w kwestionowanych załącznikach, gdyż zawiera ona m.in. ceny
jednostkowe poszczególnych prac składających się na cenę naprawy, stopień uwzględnienia
poszczególnych elementów naprawy w cenie jednostkowej, przesunięcia cenowe pomiędzy
tymi elementami, stopień z jakim wykonawca ocenia prawdopodobieństwo wystąpienia
określonych napraw w taborze objętym przetargiem, a które to elementy mają decydujący
wpływ na zaoferowaną cenę. Powyższe prowadzi do ujawnienia elementów wymienionych
przez Zamawiającego jako podlegających ochronie
W dniu 25 czerwca 2009 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca NEWAG przystąpił
do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
Pismem z dnia 3 lipca 2009 r. (wpływ do UZP w tej samej dacie) Zamawiający złożył
odpowiedź na odwołanie wykonawcy z dnia 10 czerwca 2009 r., wnosząc o jego oddalenie
na podstawie art. 191 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 litera b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.) oraz zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwoty 3.600 zł tytułem zwrotu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 180 ust. 8 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż w przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 4 wykonawców, tj.:
1. Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding z siedzibą w Bydgoszczy,
2. NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu,
3. H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych w Poznaniu,
4. „Tabor Szynowy” Opole S.A. z siedzibą w Opolu.
W dniu 22 maja 2009 r. wykonawca NEWAG wniósł protest, kwestionowany
następnie przez Odwołującego, jako dotyczący wykonawcy, który w tym postępowaniu nie
złożył oferty. Odwołujący podniósł, iż protest dotyczy informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa w ofercie konsorcjum firm: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
Holding oraz ZNTK Mińsk Mazowiecki, a nie oferty wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. Holding.
Izba zważyła co następuje:
Art. 180 ust. 8 ustawy Pzp określa zawartość protestu. W myśl tego przepisu protest
powinien wskazywać oprotestowaną czynność lub zaniechanie Zamawiającego, a także
zawierać żądanie, zwięzłe przytoczenie zarzutów oraz okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające jego wniesienie.
Bezspornym jest, iż protest wniesiony przez wykonawcę NEWAG elementy te
zawiera. Przedmiotem protestu jest bowiem czynność zaniechania przez Zamawiającego
ujawnienia informacji, zawartych w ofercie konsorcjum firm: Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. Holding oraz ZNTK Mińsk Mazowiecki, zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa. W proteście jednoznacznie sformułowano zarzuty i żądania, wskazując w
uzasadnieniu argumenty faktyczne i prawne postawionych w nim zarzutów. Oznacza to, iż
kwestionowany protest czyni zadość wymaganiom przewidzianym dla protestu, a więc
spełnia wymogi wskazane w art. 180 ust. 8 ustawy Pzp.
Bezspornym jest także, iż wykonawca NEWAG błędnie oznaczył stronę, poprzez
wskazanie, iż protest dotyczy oferty złożonej przez konsorcjum firm: Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. Holding oraz ZNTK Mińsk Mazowiecki, a więc oferty wykonawcy, który w
niniejszym postępowaniu oferty faktycznie nie złożył, zamiast oferty wykonawcy Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, który jest uczestnikiem przedmiotowego
postępowania.
Przystępujący potwierdził, iż istotnie popełnił omyłkę, oznaczając wykonawcę, którego
ofertę oprotestował. Jednak wynika ona stąd, iż Zamawiający prowadzi obecnie równolegle
trzy postępowania zbliżone przedmiotowo, a zarówno Przystępujący, jak i Odwołujący są ich
uczestnikami i we wszystkich z tych postępowań wnosił protest na zaniechanie odtajnienia
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Fakt ten potwierdził na rozprawie
Zamawiający, a czemu Odwołujący nie zaprzeczył.
Wątpliwości nie budzi także okoliczność, iż w uzasadnieniu protestu błędnie
określono numery kwestionowanych załączników 2.1 –2.6 oraz numery stron oferty, na
których są one zawarte, tj. s.4-6 oferty. Niemniej jednak nazwy załączników, mimo błędnego
wskazania ich numerów zostały określone prawidłowymi nazwami.
Natomiast, co nie jest kwestionowane, w proteście wykonawcy NEWAG prawidłowo
określono nazwę postępowania, którego wniesiony protest dotyczy.
Tym samym Izba uznała, iż istotnie, mimo iż w niniejszym proteście występuje
omyłka, czy też niedokładność oznaczenia wykonawcy, w którego ofercie wskazane
informacje zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorstwa, omyłka ta, czy też niedokładność ta
(w zakresie wniosku protestu, jak i wskazania składającego kwestionowaną ofertę) nie może
stanowić podstawy oddalenia odwołania, gdyż ma charakter omyłki co do tekstu, a nie co do
treści. Niewątpliwym jest, iż w skład błędnie wskazanego konsorcjum wchodzi wykonawca
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, który w innym (przedmiotowym)
równolegle prowadzonym postępowaniu składał ofertę samodzielnie jako wykonawca
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding. Błędne oznaczenie wykonawcy, którego
oferta jest kwestionowana, w sytuacji kiedy z całej treści protestu można wywieść, iż w
istocie kwestionowane jest zastrzeżenie informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa
przez wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, a złożony protest
zawiera wszystkie wymagane elementy określone w art. 180 ust. 8 ustawy Pzp, nie może
prowadzić do stwierdzenia, iż protest dotyczy oferty, której w niniejszym postępowaniu nie
złożono. Skoro więc oświadczenie woli należy tłumaczyć tak, jak tego wymagają
okoliczności, w których zostało złożone, biorąc pod uwagę fakt, iż prowadzonych jest przez
Zamawiającego kilka postępowań o podobnym zakresie, w których Odwołujący i
Przystępujący biorą udział, jak również kwestionowania zastrzeżenia określonych informacji
jako informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w ofertach Odwołującego,
składanych w tych postępowaniach samodzielnie i w konsorcjum stwierdzić należy, iż z całej
treści protestu wynika jakiej czynności i jakiego postępowania przedmiotowy protest dotyczy,
jakie są jego zarzuty i żądania, tym samym identyfikując podmiot, którego oferta faktycznie
jest kwestionowana.
Zarzut nieuprawnionego ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa nie potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale XI „Opis sposobu przygotowania ofert” pkt 5 ppkt 2 i 3
zamieścił postanowienie, iż oferta powinna zawierać „Formularz cenowy – wypełniony
zgodnie ze wzorem załącznika nr 2 do SIWZ” oraz „Zestawienie oferowanych cen
jednostkowych prac wykraczających poza stały zakres naprawy – według załącznika nr 2.1
do SIWZ”, jednocześnie wskazując, iż w przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wykonawca winien w
sposób niebudzący wątpliwości zastrzec, które informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Odwołujący w złożonej ofercie zastrzegł dokumenty jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj.
„Formularz cenowy”, stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ (s. 4 oferty) oraz „Zestawienie prac
wykraczających poza stały zakres naprawy rewizyjnej wagonów osobowych”, stanowiący
załącznik nr 2.1 do SIWZ (s. 5 oferty).
Nadto Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale XIII SIWZ „Opis sposobu obliczenia
ceny” wskazał szczegółowo w jaki sposób należy wypełnić załącznik nr 2 i nr 2.1 oraz jak
wyliczyć cenę oferty.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego statuuje
art. 8 ustawy Pzp, ograniczając ją tylko do przypadków wskazanych w ustawie.
Ograniczenie takie zawiera art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, z treści którego wynika, iż nie ujawnia
się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania
ofert zastrzegł, że nie mogą być one udostępnione. Istotnie Odwołujący, w terminie
wskazanym w ustawie Pzp, zastrzegł określone informacje (załącznik nr 2 i nr 2.1) jako
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Niemniej jednak Zamawiający
zobowiązany jest zbadać każdy zastrzeżony dokument jako zawierający tajemnicę
przedsiębiorstwa, biorąc pod uwagę definicję tajemnicy przedsiębiorstwa zawartą w art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którą tajemnicą
przedsiębiorstwa jest:
1) informacja o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub innym
posiadająca wartość gospodarczą,
2) nieujawniona do wiadomości publicznej,
3) w stosunku, do której podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Tym samym Zamawiający był zobowiązany do zbadania prawidłowości zastrzeżenia
przez Odwołującego załącznika nr 2 i nr 2.1. Załącznik nr 2 do SIWZ „Formularz oferty”
zawiera tabelę określającą przedmiot zamówienia (typ wagonu, łączną ilość napraw), ceny
jednostkowe naprawy (cenę jednostkową stałego zakresu naprawy w PLN (kolumna 3),
cenę jednostkową prac wykraczających poza stały zakres naprawy w PLN – przeniesiona z
załącznika nr 2.1 (kolumna 4), cenę jednostkową naprawy w PLN (kolumna 3+4)), wartość
netto oferty w PLN, wartość VAT w PLN oraz wartość brutto oferty w PLN.
Natomiast w załączniku nr 2.1 do SIWZ „Zestawienie prac wykraczających poza stały
zakres naprawy rewizyjnej wagonów osobowych” w tabeli zawierającej wyszczególnione
prace ze wskazaniem jednostki miary należało wpisać ceny jednostkowe w PLN dla
poszczególnych rodzajów prac, a następnie podać sumę oferowanych cen jednostkowych
prac wykraczających poza stały zakres oraz cenę jednostkową prac wykraczających poza
stały zakres.
Zdaniem Odwołującego informacje zawarte we wskazanych załącznikach
kumulatywnie spełniają przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż są w
istocie sposobem budowania ceny napraw. Jego zdaniem zastrzeżone informacje posiadają
wartość gospodarczą przejawiającą się w odpowiednim kalkulowaniu ceny, co pozwala na
uzyskiwanie zamówień i konkurowanie na rynku tego rodzaju wykonawców, ponieważ ceny
są budowane pod konkretne zamówienie. Zdaniem Izby Odwołujący nie udowodnił jednak w
jaki sposób ujawnienie zastrzeżonych przez niego informacji spowoduje negatywne dla niego
skutki w postaci m.in. utrudnienia mu skutecznego ubiegania się o zamówienia publiczne,
zmiany jego pozycji na rynku oraz pogorszenia pozycji negocjacyjnej z innymi odbiorcami.
Załączniki nr 2 i nr 2.1 miały być bowiem wypełnione zgodnie ze wskazówkami
Zamawiającego zawartymi w rozdziale XIII „Opis sposobu obliczenia ceny”, a z których to
jednoznacznie wynika, iż sam Zamawiający dopuszczał już sytuacje, w których cena
poszczególnych pozycji może być określona poprzez wpisanie „0” lub „-". Tak więc
Zamawiający szczegółowo określając sposób obliczenia ceny zarówno ofertowej, jak i cen
jednostkowych stałego zakresu jednej naprawy rewizyjnej oraz cen jednostkowych prac
wykraczających poza stały zakres naprawy, a jednocześnie żądając podania tych danych w
kwestionowanych załącznikach, nadał im szczególnie znaczenie. Stanowią one bowiem
element wynagrodzenia, element, w oparciu o który będą dokonywane płatności. Samo
wskazanie cen jednostkowych nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Byłoby to
natomiast możliwe, gdyby w załącznikach tych żądano wpisania szczegółowej kalkulacji
ceny w stosunku do prac wyspecyfikowanych w poszczególnych pozycjach tabeli, w tym
także wysokości zysku i szczegółowego określenia wszelkich kosztów związanych z daną
pracą. Dopiero bowiem tego typu dane mogą zobrazować sposób kalkulacji ceny.
Tymczasem Odwołujący na poparcie swych tez, poza twierdzeniami zawartymi w
pismach procesowych oraz argumentami podniesionymi na rozprawie, nie przedłożył
żadnych dowodów, które potwierdziłyby prezentowane przez niego stanowisko. Okoliczność,
iż wykonawca NEWAG jest konkurentem Odwołującego, w sytuacji, gdy na rynku tego
rodzaju usług działa kilka podmiotów konkurujących z sobą w poszczególnych
postępowaniach, nie stanowi podstawy do uznania, iż określone informacje mogą być
zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Konkurencja na określonym rynku
zamówień stanowi bowiem prawidłowy element tej regulacji.
Informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa – jak twierdzi Odwołujący -
nie zostały przez niego podane do publicznej wiadomości, są znane jedynie Zamawiającemu
i wąskiej grupie pracowników Odwołującego oraz zastrzeżono je już w terminie składania
ofert. Niemniej jednak, Odwołujący nie wykazał w jaki sposób, poza opatrzeniem
załączników nr 2 i nr 2.1 klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa uniemożliwił osobom trzecim
zapoznanie się z ich treścią, w tym nie przedstawił żadnych dokumentów, które by
pokazywały działania podjęte chociażby w zakładzie pracy Odwołującego.
Argument zastrzeżenia informacji zawartych w jedynie dwóch załącznikach (1 i 2) do
umowy, podczas gdy w stosunkach gospodarczych możliwe jest zastrzeganie całych umów,
na gruncie ustawy Pzp nie znajduje uzasadnienia.
Art. 139 ust. 3 ustawy Pzp stanowi bowiem, iż umowy w sprawach zamówień
publicznych są jawne i podlegają udostępnieniu na zasadach określonych w przepisach o
dostępie do informacji publicznych, tj. w trybie art. 7, 12, 13 i 14 wskazanej ustawy, co
stanowi uzupełnienie zasady wyrażonej w art. 8 ustawy Pzp, a obowiązek ich ujawnienia
ciąży na wszystkich zamawiających, a więc także na Zamawiającym w niniejszym
postępowaniu, bez względu na to, czy są oni objęci zakresem podmiotowym ustawy o
dostępie do informacji publicznej, czy też nie. Wskazać więc należy, że sposób rozumienia
przywołanego odesłania z art. 139 Pzp przedstawiony przez Odwołującego w odwołaniu jest
błędny. Istotą jego bowiem nie jest jej ograniczenie dostępu do informacji publicznej, ale
sposób udostępnienia.
W tym miejscu podkreślić należy, że informacje zawarte w załączniku nr 2 i nr 2.1
stanowią odpowiednio załącznik nr 1 i nr 2 do umowy (s. 57 SIWZ), które zgodnie z § 4 ust. 2
i 3 oraz § 8 projektu umowy, stanowić będą każdorazowo podstawę wzajemnych rozliczeń, w
tym wystawienia faktur VAT oraz wyceny prac wykraczających poza stały zakres naprawy
rewizyjnej i uzupełniającej braki w wagonie osobowym, poprzez określenie cen
jednostkowych wyspecyfikowanych każdorazowo prac i ich łącznych wartości, w tym także w
ramach rodzajów prac, i jako takie niewątpliwie będą jawne. Oznacza to, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, iż cena jednostkowa mimo, że nie jest oceniana przez
Zamawiającego stanowi istotny element wynagrodzenia. Tym samym załącznik dodatkowy,
poza załącznikiem nr 1 do SIWZ „Oferta”, w którym faktycznie wskazano jedynie cenę oferty,
zawierający jedynie ceny jednostkowe poszczególnych prac wskazanych w tabeli (załącznik
nr 2 i nr 2.1), nie może być utajniony. A ponieważ gospodarka finansowa jednostek sektora
finansów publicznych jest jawna jednostki te zobowiązane są do podawania do publicznej
wiadomości informacji, dotyczących nie tylko zasad i świadczenia usług dla podmiotów
uprawnionych, ale również zasad odpłatności za świadczone usługi, a więc wynagrodzeń
wykonawców i ich poszczególnych elementów.
Reasumując stwierdzić należy, iż nie można zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji enumeratywnie wyliczonych w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, podawanych w trakcie
otwarcia ofert. Skoro więc, jak już wyżej wskazano, w tabelach załącznika nr 2 i nr 2.1 do
SIWZ oprócz ceny oferty zawarte są ceny jednostkowe poszczególnych prac nie mogą być
one opatrzone klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Naczelną zasadą zamówień publicznych
jest bowiem jawność i konkurencyjność, co oznacza, iż utajnienie przez wykonawców
jakichkolwiek dokumentów powinno mieć charakter rzeczywiście wyjątkowy.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
Izba nie dopatrzyła się naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić