KIO/UZP 958/09, KIO/UZP 979/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 958/09
KIO/UZP 979/08
WYROK
z dnia 10 sierpnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Marek Koleśnikow
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołań skierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lipca 2009 roku do
łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. EIFFAGE Budownictwo Mitex Spółkę Akcyjną, 02-676 Warszawa, ul. Postępu 5A
(sygn. akt. KIO/UZP 958/09)
B. Konsorcjum: TIWWAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, HOLMA Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, BUDBAUM Spółka Akcyjna, 01-360 Warszawa, ul.
Człuchowska 9 (sygn. akt KIO/UZP 979/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Ostrołęka, 07-400 Ostrołęka, pl. Gen. J.
Bema 1 protestów:
A. EIFFAGE Budownictwo Mitex Spółka Akcyjna, 02-676 Warszawa, ul. Postępu 5A z
dnia 24 czerwca 2009r.
B. Konsorcjum: TIWWAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, HOLMA Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, BUDBAUM Spółka Akcyjna, 01-360 Warszawa, ul.
Człuchowska 9 z dnia 24 czerwca 2009r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: "VECTRA" Spółka Akcyjna, PRIBO Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością., 09-407 Płock, ul. Otolińska 21 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO/UZP 958/09 po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża:
A. EIFFAGE Budownictwo Mitex Spółkę Akcyjną, 02-676 Warszawa, ul. Postępu 5A
B. Konsorcjum: TIWWAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, HOLMA Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, BUDBAUM Spółka Akcyjna, 01-360 Warszawa, ul.
Człuchowska 9
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
EIFFAGE Budownictwo Mitex Spółkę Akcyjną, 02-676 Warszawa, ul.
Postępu 5A,
B koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum: TIWWAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
HOLMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, BUDBAUM Spółka
Akcyjna, 01-360 Warszawa, ul. Człuchowska 9,
2) dokonać wpłaty kwoty 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych
zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
EIFFAGE Budownictwo Mitex Spółkę Akcyjną, 02-676 Warszawa, ul.
Postępu 5A na rzecz Miasto Ostrołęka, 07-400 Ostrołęka, pl. Gen. J. Bema
1 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
B kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Konsorcjum: TIWWAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
HOLMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, BUDBAUM Spółka
Akcyjna, 01-360 Warszawa, ul. Człuchowska 9 na rzecz Miasto Ostrołęka,
07-400 Ostrołęka, pl. Gen. J. Bema 1 stanowiącej uzasadnione koszty strony
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 35 426 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz EIFFAGE Budownictwo Mitex Spółka
Akcyjnej, 02-676 Warszawa, ul. Postępu 5A,
B kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: TIWWAL Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, HOLMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
BUDBAUM Spółka Akcyjna, 01-360 Warszawa, ul. Człuchowska 9.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Ostrołęka, Plac gen. Bema 1, 07-400 Ostrołęka – prowadzi
postępowanie w sprawie zamówienia publicznego na „Budowę wielofunkcyjnej bazy
turystyczna-rekreacyjnej Mazowsza północno-wschodniego w Ostrołęce”.
Postępowanie prowadzone jest w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp.
1) W dniu 24 czerwca 2009 roku wykonawca Eiffage Budownictwo Mitex S.A., ul.
Postępu 5a, 02-676 Warszawa, wniósł protest na czynności zamawiającego polegające na:
a) wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia – konsorcjum VECTRA S.A. i PRIBO Sp. z o.o.
b) zaniechaniu wezwania konsorcjum VECTRA S.A. i PRIBO Sp. z o.o. do uzupełnienia
dokumentów i złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych oświadczeń lub
dokumentów, względnie zaniechaniu wykluczenia tego wykonawcy z postępowania.
Powyższym czynnościom zamawiającego protestujący zarzucił:
a) naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 oraz z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp
b) naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy
Pzp.
c) Innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu protestu lub z niego wynikających.
Protestujący podniósł, iż w wyniku działań zamawiającego polegających na zaniechaniu
dokonania ww. czynności interes prawny protestującego w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku. Oferta złożona przez protestującego została oceniona jako druga w rankingu
wszystkich złożonych i nie podlegających odrzuceniu ofert. Zarzuty niniejszego protestu
wskazują jednak, że to oferta protestującego stanowi ofertę najkorzystniejszą, a dokonanie
przez zamawiającego oceny ofert w sposób naruszający przepisy ustawy doprowadziło do
sytuacji, w której protestujący może utracić możliwość uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
Zamawiający w pkt 9.1.2 b Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ("SIWZ") jako
warunek udziału w przetargu wskazał, aby osoby wyznaczone przez wykonawcę do realizacji
zamówienia posiadały odpowiednie uprawnienia budowlane, a także legitymowały się
minimum pięcioletnim doświadczeniem na odpowiednim stanowisku. Tymczasem w ofercie
wspólnej konsorcjum spółek VECTRA S.A. i PRIBO sp. z o.o. na stronie 39 i 40 stanowiącej
Załącznik Nr 3 -Wykaz osób z informacjami nt. ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia, brak jest wykazania minimum pięcioletniego doświadczenia zawodowego na
odpowiednim stanowisku dla wszystkich wymienionych osób. I tak:
1. Pan Krzysztof Jan ś. uzyskał uprawnienia niespełna 6 lat temu, więc posiadanie już
przynajmniej pięcioletniego doświadczenia w kierowaniu robotami może budzić wątpliwości;
nie wskazano przy jakich realizacjach takie doświadczenie mogło być nabyte.
2. Podobnie u pana Jacka D. nie wykazano doświadczenia na stanowisku kierownika
robót drogowych.
3. Również pan Grzegorz Eugeniusz L. nie ma wykazanego doświadczenia na
stanowisku kierownika robót elektrycznych.
4. Brak wskazania doświadczenia w branży telekomunikacyjnej dotyczy pana Dariusza
M.
5. Natomiast w przypadku pana Leszka S., oprócz braku wskazania doświadczenia w
branży sanitarnej, brak jest również informacji nt. wykształcenia, a także zobowiązania do
udostępnienia tej osoby przez inny podmiot.
W ocenie protestującego aby wykazać się wymaganym doświadczeniem zawodowym
należy podać okresy pracy na danym stanowisku przy konkretnych realizacjach; przy czym
sam staż pracy u danego pracodawcy nie może być uznany za wystarczający. Złożone przez
konsorcjum spółek VECTRA S.A. i PRIBO Sp. z o.o. oświadczenie o posiadaniu niezbędnej
wiedzy i doświadczenia jest w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej
niewystarczające dla wykazania spełnienia warunku posiadania wymaganego
doświadczenia.
Powyższe powinno skutkować wezwaniem wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu i do złożenia wyjaśnień w
sprawie złożonych dokumentów. W konsekwencji można uznać, że zamawiający naruszył
przepis art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 i 4 oraz z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp. W
przypadku nie uzupełnienia właściwych dokumentów lub uzupełnienia dokumentów, które w
dalszym ciągu nie będą potwierdzać spełnienia warunku udziału w postępowaniu lub będą
zawierać błędy, zamawiający zobowiązany jest wykluczyć to konsorcjum wykonawców z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Ponadto, oferta konsorcjum spółek VECTRA S.A. i PRIBO sp. z o.o. nie spełnia
warunku zamawiającego dotyczącego terminu związania ofertą określonego w pkt 23.1.
SIWZ, który jednoznacznie wskazuje, że "bieg (60-cio dniowego) terminu związania ofertą
rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert". Tymczasem oferta powyższego
konsorcjum nosi datę 15 maja 2009 roku i zgodnie z pkt 9.4) pozostaje ważna przez 60 dni;
tak więc po upływie terminu składania ofert jest ważna tylko przez 41 dni, zamiast
wymaganych 60 dni. A zatem jako sprzeczna z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp nie spełnia warunku
postawionego wykonawcom w pkt 23.1. SIWZ.
Pismem z dnia 1 lipca 2009 roku zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu
wskazał, że zgodnie z zapisami zawartymi w punkcie 9.1.2 a i b SIWZ, na potwierdzenie
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonania niniejszego zamówienia lub przedstawienia pisemnego
zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych
do wykonania zamówienia, wykonawca był zobowiązany spełnić następujące warunki:
1) wskazać do wykonania niniejszego zamówienia odpowiednio wykwalifikowany personel
posiadający uprawnienia budowlane zgodnie z art.12 ust.2 Prawa budowlanego.
W celu potwierdzenia spełnienia niniejszego warunku wykonawcy zobowiązani byli
przedłożyć wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będą
uczestniczyć w wykonywaniu niniejszego zamówienia wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności, sporządzony na
podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ. W przypadku zaś wykazania innych
osób lub podmiotów – pisemnego zobowiązania ich do udostępnienia osób zdolnych do
wykonania zamówienia. W wykazie należało wskazać osobę pełniącą funkcję kierownika
budowy.
2) przedłożyć dokumenty stwierdzające, że wskazane osoby, które będą wykonywać
niniejsze zamówienie, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek
posiadania takich uprawnień oraz zaświadczenia o przynależności do właściwej Izby
Samorządu Zawodowego.
Zamawiający wymagał dysponowania przez wykonawcę po jednej osobie
posiadającej uprawnienia budowlane w specjalnościach: branży ogólnobudowlanej bez
ograniczeń, drogowej, instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych,
telekomunikacyjnej, instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych
wodociągowych i kanalizacyjnych. Ponadto w wykazie należało wskazać osobę pełniącą
funkcję kierownika robót dla każdej z branż.
W celu potwierdzenia spełnienia niniejszego warunku wykonawcy zobowiązani byli
przedłożyć dokumenty stwierdzające, że osoby, które będą wykonywać niniejsze
zamówienie posiadają wymagane uprawnienia zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane oraz rozporządzeniem Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28
kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie lub
odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów, powinny to być uprawnienia równoważne, zgodne z
obowiązującym na dzień wydania prawem, wystawione przed upływem terminu składania
ofert, tzn.: kopie decyzji o przyznaniu uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie oraz kopie aktualnego zaświadczenia o przynależności do
właściwej Izby Samorządu Zawodowego -branży-branży ogólnobudowlanej bez ograniczeń,
drogowej, instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych, telekomunikacyjnej,
instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych wodociągowych i
kanalizacyjnych-po jednej osobie. Ponadto osoby te winny posiadać minimum pięcioletnie
doświadczenie na podobnym stanowisku.
Wyłoniony Wykonawca, konsorcjum firm: VECTRA S.A. i PRIBO Sp. z o.o., w
załączonym do oferty wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu niniejszego
zamówienia wykazał, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, osoby, kwalifikacje
zawodowe z numerem i opisem uprawnień, doświadczenie-poprzez wskazanie lat oraz
zakres wykonywanych czynności. Należy w tym miejscu podkreślić, iż zamawiający w SIWZ
nie żądał opisu życiorysu zawodowego wskazanych osób, dlatego wymóg uzupełnienia
złożonego wykazu, wykracza poza wymagania określone w SIWZ. Wykonawca dołączył do
oferty kopie decyzji o przyznaniu uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie oraz kopie aktualnych zaświadczenia o przynależności do właściwej Izby
Samorządu Zawodowego wszystkich wymaganych branż.
Kwestia wątpliwego doświadczenia pana Krzysztofa Jana ś., również nie zasługuje
na uwzględnienie. Z załączonej do oferty decyzji Mazowieckiej Okręgowej Izby Inżynierów
Budownictwa z dnia 18.08.2003 r., sygn. akt MAZ17132/89/03 wynika, iż uzyskał on
uprawnienia budowlane o numerze ewidencyjnym uprawnień MAZ/0022/OWOK/03 do
kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej
w dacie ww. decyzji, co oznacza, iż wymóg 5 letniego doświadczenia, wymaganego w SIWZ
został spełniony.
Podobnie nie znajduje uzasadnienia zarzut braku informacji nt. wykształcenia Pana
Leszka S. oraz zobowiązania do udostępnienia tej osoby przez inny podmiot. Wykonawca
załączył od oferty Decyzję z dnia 12 czerwca 1997 r., nr ewid. upr. 11/97 z której wynika, iż
wymieniona osoba – magister inżynierii środowiska – otrzymał uprawnienia budowlane do
projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń: wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych i
gazowych bez ograniczeń, jak również zaświadczenie podpisane przez Pana Leszka S., w
którym zobowiązuje się on do sprawowania funkcji kierownika robót branży sanitarnej przy
realizacji przedmiotowego zadania, w przypadku uzyskania przez konsorcjum firm: VECTRA
S.A. i PRIBO Sp. z o.o. ww. zamówienia publicznego.
W ocenie zamawiającego zarzut nie spełniania warunku określonego przez
zamawiającego w punkcie 32.1. SIWZ, który mówi, iż wykonawca pozostaje związany
złożoną ofertą przez 60 dni, a bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem
terminu składania ofert, nie znajduje uzasadnienia w opinii zamawiającego. Kwestia daty
zamieszczonej na formularzu ofertowym pozostaje bez znaczenia, ponieważ art. 85 ust 5
ustawy Pzp precyzyjnie określa dzień, w którym termin związania ofertą rozpoczyna swój
bieg. Oferty mogą być składane w dowolnym dniu przed terminem wyznaczonym jako
końcowy dla składania ofert, ale związanie treścią ofert rozpoczyna się dopiero z upływem
terminu składania ofert.
W dniu 10 lipca 2009 roku protestujący złożył odwołanie od rozstrzygnięcia protestu.
W odwołaniu podtrzymał zarzuty, argumenty i wnioski podniesione w proteście za wyjątkiem
zarzutu nie spełniania przez wybraną jako najkorzystniejszą ofertę wymogu związania nią
przez 60 dni oraz braku zobowiązania Pana Leszka S. do wykonywania funkcji kierownika
robót branży sanitarnej.
Ponadto odwołujący się wniósł o przyznanie mu kosztów postępowania
odwoławczego.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu i odwołania po stronie
zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca konsorcjum „VECTRA” S.S. i PRIBO Sp. z
o.o.
2) W dniu 24 czerwca 2009 roku wykonawcy ubiegający się wspólnie o przyznanie
zamówienia, tj. konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, HOLMA Sp. z o.o. z
siedzibą w Starych Babicach oraz BUDBAUM S.A. z siedzibą w Białymstoku wnieśli protest
na czynności zamawiającego polegające na wykluczeniu protestującego z postępowania i
odrzuceniu jego oferty pomimo braku podstaw faktycznych i prawnych.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a) art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust.
4 ustawy Pzp poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców w związku z wykluczeniem protestującego z
postępowania i odrzuceniem jego oferty.
b) innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu.
Protestujący podniósł, iż w wyniku wskazanej czynności zamawiającego interes
prawny protestującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku
prawidłowego i zgodnego z przepisami ustawy działania zamawiającego oferta
protestującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą w kryterium cena. W ten sposób
zamawiający pozbawił protestującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez protestującego ze
środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ustawy Pzp.
Wskazując na powyższe protestujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
2) dokonanie czynności wezwania protestującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art.
26 ust 3 ustawy Pzp, i wyznaczenie terminu na dokonanie tej czynności pozwalającego
fizycznie dostarczyć zamawiającemu wymagane dokumenty
3) unieważnienie wykluczenia protestującego z postępowania i odrzucenia jego oferty»
4) powtórzenie czynności badania i oceny ofert i w jej wyniku dokonanie ponownego
wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu wskazał, że zamawiający działając na postawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp wezwał Protestującego pismem z dnia 5 czerwca 2009r. do uzupełnienia:
1) aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego
potwierdzającego, że członek Konsorcjum: TIWWAL sp. z o.o.. nie zalega z opłacaniem
podatków (...) lub zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie
lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu.
2. dokumentu potwierdzającego, że Pan Grzegorz Z. posiada uprawnienia budowlane w
specjalności telekomunikacyjnej
jednocześnie zakreślając termin na uzupełnienie do dnia 10 czerwca 2009 r. do godz. 16.00.
Ww. pismo wpłynęło do protestującego w dniu 15 czerwca 2009r. niemal wraz z faksem o
wyborze oferty najkorzystniejszej.
Protestujący stwierdził, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie zostało
przekazane protestującemu w inny sposób niż pocztą.
W ocenie protestującego wykonanie wezwania zamawiającego było z oczywistych
powodów niemożliwe, stąd słuszne jest żądanie ponownego dokonania czynności wezwania
i wyznaczenie protestującemu terminu możliwego do spełnienia.
Protestujący wskazał, że nawet niezwłoczne, a nawet natychmiastowe wykonanie
wezwania zamawiającego, byłoby czynnością po upływie zakreślonego terminu.
Protestujący oświadczył ponadto, że jakiekolwiek uchylanie się od wykonania
wezwania nie miało miejsca. Protestujący dysponuje żądanymi dokumentami i pozostaje w
gotowości na wezwanie zamawiającego.
Z ostrożności procesowej protestujący wskazał na uzasadnienie do nowelizacji art. 46
ust. 4a, z którego wynika, że celem tej nowelizacji było ukrócenie zmów wykonawców dla
konieczności wyboru ofert droższych.
Pismem z dnia 1 lipca 2009 roku zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu
wskazał, że pismem z dnia 5 czerwca 2009 roku wezwał protestującego do uzupełnienia
następujących dokumentów:
1) aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego
potwierdzającego, że członek Konsorcjum: TIWWAL sp. z o.o. nie zalega z opłacaniem
podatków (.,.) lub zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie
lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu,
2) dokumentu potwierdzającego, że Pan Grzegorz Zlot posiada uprawnienia budowlane
w specjalności telekomunikacyjnej,
informując, iż ww. dokumenty należy złożyć w siedzibie zamawiającego: Urząd Miasta
Ostrołęki. 07-400 Ostrołęka Plac Gen. J. Bema 1, Punkt Obsługi Interesantów, parter, w
terminie do dnia 10 czerwca 2009 r. do godz. 16:00, a ich nie złożenie we wskazanym
terminie będzie skutkowało wykluczeniem Wykonawcy z przedmiotowego postępowania na
podstawie art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp i odrzuceniem oferty w myśl art. 24 ust 4 ustawy
Pzp.
Przedmiotowe pismo zostało przesłane protestującemu na numer faksu: 022-533-51-
81 z dnia 5 czerwca br. o godzinie 13:15 (w dokumentacji prowadzonego postępowania -
wydruk faksu). Wskazany numer faksu jest przedstawiony na pierwszej stronie oferty,
złożonej przez konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający w punkcie 35.
SIWZ p.t. "Sposób porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami", dopuścił możliwość
porozumiewania się stron drogą faksową. Protestujący podnosi, że faksu nie otrzymał,
jednocześnie w uzasadnieniu pisząc, że ww. pismo wpłynęło do niego w dniu 15 czerwca
2009 roku droga listowną, niemal równocześnie z faksem o wyborze najkorzystniejszej
oferty, na dowód czego dołączył do protestu kopię z książki korespondencji przychodzącej.
Protestujący oświadcza więc, iż wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie zostało
przekazane mu w inny sposób, niż pocztą, jednocześnie przyznając, iż informacje o wyborze
najkorzystniejszej oferty otrzymał faksem.
Protestujący nie interweniował do zamawiającego niezwłocznie po otrzymaniu
spornego pisma poczt., Dopiero siedem dni później, dnia 22 czerwca br. pracownik
protestującego w rozmowie telefonicznej zwrócił się do pracowników zamawiającego z
prośbą o zwrot gwarancji wadialnej i został poinformowany o wystąpieniu przesłanek
określonych w art. 46 ust 4a ustawy Pzp, co zdaniem zamawiającego świadczy o nie
zachowaniu należytej staranności ze strony protestującego, który poinformowany o
konsekwencjach finansowych, podejmuje kroki zmierzające do przywrócenia terminu na
uzupełnienie oferty, poprzez złożenie protestu. Zamawiający podziela stanowisko
protestującego dotyczące radykalnych konsekwencji, jakie niesie za sobą znowelizowany art.
46 ust 4a ustawy Pzp, jednakże przepis brzmi jednoznacznie” ,,zamawiający zatrzymuje
wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w
art. 26 ust 3 nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie”.
Zamawiający posiada wydruk z faksu potwierdzający, iż wykonawca dnia 5 czerwca br.
otrzymał pismo ws. wezwania do uzupełnienia dokumentów, co jego zdaniem, stanowi
dowód przesądzający o fakcie otrzymania pisma przez protestującego.
Pismem z dnia 10 lipca 2009 roku złożonym w placówce pocztowej operatora
publicznego w tym samym dniu, Konsorcjum: TIWWAL Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, HOLMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, BUDBAUM Spółka
Akcyjna, wniosło odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert, a także biorąc pod uwagę
wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie wniesione przez EIFFAGE Budownictwo Mitex Spółkę Akcyjną, 02-676
Warszawa, ul. Postępu 5A (dalej: odwołujący się ad 1) w sprawie o sygn. akt. KIO/UZP
958/09 jest niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się posiada interes prawny w
uzyskaniu zamówienia uprawniający go do składania środków ochrony prawnej w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp.
Istotą sporu była ocena, czy dołączony do oferty konsorcjum „VECTRA” Spółka
Akcyjna i PRIBO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wykaz osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, odpowiada wymaganiom zamawiającego w
zakresie wykazania stosownego doświadczenia tychże osób.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy – Pzp, specyfikacja istotnych warunków
zamówienia powinna zawierać opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków.
Z powyższego wynika, że zamawiający obowiązany jest do podania sposobu, w jaki
będzie oceniał spełnianie postawionych przez siebie warunków. Ocena spełniania warunków
powinna być dokonana na podstawie złożonych przez wykonawcę oświadczeń lub
dokumentów. Zamawiający w specyfikacji powinien dokładnie określić, jakie oświadczenia
lub dokumenty powinien złożyć wykonawca oraz w jakiej formie powinien je przedstawić. W
tym zakresie zamawiający związany jest przepisami art. 25 i 26 ustawy - Pzp, może więc
żądać dokumentów i oświadczeń niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
skorelowanych z postawionymi warunkami.
Zamawiający jako załącznik specyfikacji istotnych warunków zamówienia sporządził
wzór wykazu, jaki należało dołączyć do oferty w celu wykazania, że osoby przeznaczone do
wykonywania zamówienia mają stosowne wykształcenie, kwalifikacje i doświadczenie.
Wymagane dane należało umieścić w opracowanej przez zamawiającego tabeli, w której
znajdowała się między innymi rubryka zatytułowana „Doświadczenie”.
Zamawiający nie sprecyzował sposobu wypełniania tabeli. W ocenie Izby wskazówek
co do zamieszczania w niej właściwych danych należy szukać w punkcie 9.1.2 a i b SIWZ,
zgodnie z którym, na potwierdzenie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania niniejszego
zamówienia lub przedstawienia pisemnego zobowiązania innych podmiotów do
udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia,
wykonawca był zobowiązany był wskazać do wykonania zamówienia odpowiednio
wykwalifikowany personel posiadający uprawnienia budowlane zgodnie z art. 12 ust. 2
Prawa budowlanego i przedłożyć wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował
wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na
temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności, sporządzony
na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ. W wykazie należało wskazać
osobę pełniącą funkcję kierownika budowy.
Ponadto wykonawca obowiązany był przedłożyć dokumenty stwierdzające, że
wskazane osoby, które będą wykonywać niniejsze zamówienie, posiadają wymagane
uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień oraz
zaświadczenia o przynależności do właściwej Izby Samorządu Zawodowego.
Zamawiający wymagał dysponowania przez wykonawcę po jednej osobie
posiadającej uprawnienia budowlane w specjalnościach: branży ogólnobudowlanej bez
ograniczeń, drogowej, instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych,
telekomunikacyjnej, instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych
wodociągowych i kanalizacyjnych. Ponadto w wykazie należało wskazać osobę pełniącą
funkcję kierownika robót dla każdej z branż.
W celu potwierdzenia spełnienia niniejszego warunku wykonawcy zobowiązani byli
przedłożyć dokumenty stwierdzające, że osoby, które będą wykonywać niniejsze
zamówienie posiadają wymagane uprawnienia zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane oraz rozporządzeniem Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28
kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie lub
odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów, powinny to być uprawnienia równoważne, zgodne z
obowiązującym na dzień wydania prawem, wystawione przed upływem terminu składania
ofert, tzn.: kopie decyzji o przyznaniu uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie oraz kopie aktualnego zaświadczenia o przynależności do
właściwej Izby Samorządu Zawodowego – branży ogólnobudowlanej bez ograniczeń,
drogowej, instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych, telekomunikacyjnej,
instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych wodociągowych i
kanalizacyjnych-po jednej osobie. Ponadto osoby te winny posiadać minimum
pięcioletnie doświadczenie na podobnym stanowisku.
Analiza treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w powyższym zakresie
wskazuje, iż zamawiający nie wymagał od wykonawców wskazania okresów pracy na danym
stanowisku przy konkretnych realizacjach. Konieczność taka nie wynika ani z postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ani też ze wzoru załącznika nr 3 do
specyfikacji. Oczywistym jest, iż wykonawcy mogli umieścić takie dane w składanych przez
siebie ofertach, niemniej jednak samo oświadczenie wykonawcy co do lat doświadczenia
osób wskazanych do realizacji zadania zamawiający uznawał za wystarczające. Mając na
uwadze treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia działanie zamawiającego należy
uznać za słuszne.
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum: TIWWAL Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, HOLMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, BUDBAUM Spółka
Akcyjna, 01-360 Warszawa, ul. Człuchowska 9 (dalej: odwołujący się ad 2) w sprawie o
sygn. akt KIO/UZP 979/09 jest niezasadne.
Zdaniem Izby odwołujący się ad 2 posiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia
uprawniający go do składania środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
– Pzp.
Stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać
uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Izba nie podziela tu argumentacji zamawiającego, jakoby odwołujący się ad 2 nie
legitymował się posiadaniem interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia z uwagi na fakt
sklasyfikowania go na ósmym miejscu w przyjętym kryterium ceny.
W ocenie Izby wykładnia art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp nie może pozostawać w
sprzeczności z przepisem art. 1 ust. 3 zd. 1 Dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia
1989 roku w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych
odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane. Stosownie do wzmiankowanego przepisu
Państwa Członkowskie zapewniają, że procedury odwoławcze, zgodnie ze szczegółowymi
przepisami, które Państwa Członkowskie mogą wprowadzić, dostępne są, co najmniej
każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
publicznego na dostawy lub roboty budowlane, w przypadku gdy taki podmiot doznał
uszczerbku lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku domniemanego naruszenia
przepisów. Artykuł 1 ust. 3 dotyczy przede wszystkim niezadowolonych przedsiębiorców,
którzy uczestniczyli w przetargu prowadzonym z naruszeniem norm prawnych i nie wygrali
kontraktu lub którzy nie zostali dopuszczeni do uczestnictwa w przetargu w wyniku
niezgodnego z prawem działania zamawiającego, polegającego również na nieprawidłowym
wykluczeniu oraz odrzuceniu oferty (vide: Aleksandra Sołtysińska Europejskie Prawo
Zamówień Publicznych. Komentarz Zakamycze 2006 str. 774).
Artykuł 1 ust. 3 dyrektywy określa minimalny krąg osób uprawnionych do wnoszenia
środków odwoławczych, natomiast poszczególne państwa członkowskie mogą przyznać
takie prawo również innym podmiotom, ale w żadnym razie nie mogą zawężać kręgu
podmiotom uprawnionym.
Osobną kwestią, jaką należało rozważyć, była przesłanka, na podstawie której
zamawiający odrzucił ofertę odwołującego się ad 2. Spór w istocie zasadzał się na ustaleniu
faktu, czy odwołujący się ad 2 otrzymał pismo z dnia 5 czerwca 2009 roku wzywające go do
uzupełnienia oferty, czy też nie.
W ocenie Izby zasadnicze znaczenie w niniejszym przypadku miała treść pkt. 35
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z którym oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia, protesty oraz informacje zamawiający i wykonawcy przekazują pisemnie lub
faksem. Jeżeli zamawiający i wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski, zawiadomienia
oraz informacje faksem, każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich
otrzymania. Analogiczna regulacja dotycząca potwierdzania otrzymania korespondencji
drogą faksową jedynie na żądanie drugiej strony zawarta jest w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp.
Takie sformułowanie pkt. 35 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oznacza, że
każdej ze stron postępowania służy uprawnienie do żądania od drugiej strony potwierdzenia
otrzymania korespondencji drogą faksową. śadna ze stron nie jest zobligowana do żądania
takiego potwierdzenia. Wyłącznie od niej zależy, czy z tego uprawnienia skorzysta, czy nie.
W niniejszym przypadku zamawiający nie zażądał od odwołującego się potwierdzenia
otrzymania drogą faksową pisma z dnia 5 czerwca 2009 roku. Strony postępowania mogły
więc za pomocą środków dowodowych wykazywać fakt przekazania przedmiotowego pisma
bądź też jego nie otrzymania.
Zamawiający wykazał, że posiada potwierdzenie przesłania odwołującemu się
rzeczonego pisma w dniu 5 czerwca 2009 roku, co zgodnie z orzecznictwem sądów
powszechnych, zespołów arbitrów oraz Krajowej Izby Odwoławczej dowodzi, że faks został
przez odbiorcę otrzymany. Przykładowo z orzeczenia Sądu Okręgowego w Świdnicy wynika,
że dowód w postaci raportu z transmisji faksu stwarza domniemanie prawne, że
oświadczenie nadawcy doszło do adresata w sposób pozwalający mu zapoznać się z jego
treścią. Z kolei z orzeczenia Zespołu Arbitrów (sygn. akt UZP/ZO/0-2538/06) wynika, że
osoba składająca oświadczenie woli za pomocą faksu otrzymuje wydruk kontrolny, z którego
wynika, że takie oświadczenie zostało wysłane z jej aparatu wysyłającego oraz odebrane
przez aparat odbiorcy. Identyczne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w
postanowieniu z dnia 25 kwietnia 2008 roku (sygn. akt KIO/UZP 340/08).
W tej sytuacji to na odwołującym się ad 2 - stosownie do dyspozycji art. 188 ust. 1 zd. 1
ustawy – Pzp oraz art. 6 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp – spoczywał
obowiązek udowodnienia, że wzmiankowanego pisma nie otrzymał. Odwołujący się ad 2
jednak nie przedstawił żadnego dowodu na tę okoliczność.
Prezentowane przez Izbę stanowisko nie stoi w sprzeczności z przywołanym przez
odwołującego się wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z wydanym w sprawie o sygn.
KIO/UZP 82/09 i KIO/UZP 85/09, zgodnie z którym to na zamawiającym spoczywał
obowiązek udowodnienia, iż doręczył odwołującemu się pismo, a winien był to zrobić
poprzez okazanie potwierdzenia przez odwołującego się otrzymania faksu. Cytowany wyrok
wydawany był bowiem na podstawie odmiennego stanu faktycznego. W postępowaniu, gdzie
zapadł rzeczony wyrok korespondencja pomiędzy zamawiającym a uczestnikami
postępowania mogła być prowadzona faksem lub elektronicznie, przy czym fakt ich
otrzymania powinien być niezwłocznie potwierdzony przez stronę otrzymującą.
Z uwagi na powyższe uznać należy, iż w niniejszej sprawie zaszły przesłanki
wskazane w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie złożyli oświadczenia o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych
warunków lub złożone dokumenty zawierają błędy. W myśl ust. 4 ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Tym samym czynności zamawiającego polegające
na wykluczeniu odwołującego się ad 2 i uznania jego oferty za odrzuconą należy uznać za
właściwe.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b, ust. 2 oraz ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
KIO/UZP 979/08
WYROK
z dnia 10 sierpnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Marek Koleśnikow
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołań skierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lipca 2009 roku do
łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. EIFFAGE Budownictwo Mitex Spółkę Akcyjną, 02-676 Warszawa, ul. Postępu 5A
(sygn. akt. KIO/UZP 958/09)
B. Konsorcjum: TIWWAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, HOLMA Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, BUDBAUM Spółka Akcyjna, 01-360 Warszawa, ul.
Człuchowska 9 (sygn. akt KIO/UZP 979/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Ostrołęka, 07-400 Ostrołęka, pl. Gen. J.
Bema 1 protestów:
A. EIFFAGE Budownictwo Mitex Spółka Akcyjna, 02-676 Warszawa, ul. Postępu 5A z
dnia 24 czerwca 2009r.
B. Konsorcjum: TIWWAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, HOLMA Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, BUDBAUM Spółka Akcyjna, 01-360 Warszawa, ul.
Człuchowska 9 z dnia 24 czerwca 2009r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: "VECTRA" Spółka Akcyjna, PRIBO Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością., 09-407 Płock, ul. Otolińska 21 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO/UZP 958/09 po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża:
A. EIFFAGE Budownictwo Mitex Spółkę Akcyjną, 02-676 Warszawa, ul. Postępu 5A
B. Konsorcjum: TIWWAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, HOLMA Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, BUDBAUM Spółka Akcyjna, 01-360 Warszawa, ul.
Człuchowska 9
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
EIFFAGE Budownictwo Mitex Spółkę Akcyjną, 02-676 Warszawa, ul.
Postępu 5A,
B koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum: TIWWAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
HOLMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, BUDBAUM Spółka
Akcyjna, 01-360 Warszawa, ul. Człuchowska 9,
2) dokonać wpłaty kwoty 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych
zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
EIFFAGE Budownictwo Mitex Spółkę Akcyjną, 02-676 Warszawa, ul.
Postępu 5A na rzecz Miasto Ostrołęka, 07-400 Ostrołęka, pl. Gen. J. Bema
1 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
B kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Konsorcjum: TIWWAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
HOLMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, BUDBAUM Spółka
Akcyjna, 01-360 Warszawa, ul. Człuchowska 9 na rzecz Miasto Ostrołęka,
07-400 Ostrołęka, pl. Gen. J. Bema 1 stanowiącej uzasadnione koszty strony
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 35 426 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz EIFFAGE Budownictwo Mitex Spółka
Akcyjnej, 02-676 Warszawa, ul. Postępu 5A,
B kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: TIWWAL Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, HOLMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
BUDBAUM Spółka Akcyjna, 01-360 Warszawa, ul. Człuchowska 9.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Ostrołęka, Plac gen. Bema 1, 07-400 Ostrołęka – prowadzi
postępowanie w sprawie zamówienia publicznego na „Budowę wielofunkcyjnej bazy
turystyczna-rekreacyjnej Mazowsza północno-wschodniego w Ostrołęce”.
Postępowanie prowadzone jest w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp.
1) W dniu 24 czerwca 2009 roku wykonawca Eiffage Budownictwo Mitex S.A., ul.
Postępu 5a, 02-676 Warszawa, wniósł protest na czynności zamawiającego polegające na:
a) wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia – konsorcjum VECTRA S.A. i PRIBO Sp. z o.o.
b) zaniechaniu wezwania konsorcjum VECTRA S.A. i PRIBO Sp. z o.o. do uzupełnienia
dokumentów i złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych oświadczeń lub
dokumentów, względnie zaniechaniu wykluczenia tego wykonawcy z postępowania.
Powyższym czynnościom zamawiającego protestujący zarzucił:
a) naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 oraz z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp
b) naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy
Pzp.
c) Innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu protestu lub z niego wynikających.
Protestujący podniósł, iż w wyniku działań zamawiającego polegających na zaniechaniu
dokonania ww. czynności interes prawny protestującego w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku. Oferta złożona przez protestującego została oceniona jako druga w rankingu
wszystkich złożonych i nie podlegających odrzuceniu ofert. Zarzuty niniejszego protestu
wskazują jednak, że to oferta protestującego stanowi ofertę najkorzystniejszą, a dokonanie
przez zamawiającego oceny ofert w sposób naruszający przepisy ustawy doprowadziło do
sytuacji, w której protestujący może utracić możliwość uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
Zamawiający w pkt 9.1.2 b Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ("SIWZ") jako
warunek udziału w przetargu wskazał, aby osoby wyznaczone przez wykonawcę do realizacji
zamówienia posiadały odpowiednie uprawnienia budowlane, a także legitymowały się
minimum pięcioletnim doświadczeniem na odpowiednim stanowisku. Tymczasem w ofercie
wspólnej konsorcjum spółek VECTRA S.A. i PRIBO sp. z o.o. na stronie 39 i 40 stanowiącej
Załącznik Nr 3 -Wykaz osób z informacjami nt. ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia, brak jest wykazania minimum pięcioletniego doświadczenia zawodowego na
odpowiednim stanowisku dla wszystkich wymienionych osób. I tak:
1. Pan Krzysztof Jan ś. uzyskał uprawnienia niespełna 6 lat temu, więc posiadanie już
przynajmniej pięcioletniego doświadczenia w kierowaniu robotami może budzić wątpliwości;
nie wskazano przy jakich realizacjach takie doświadczenie mogło być nabyte.
2. Podobnie u pana Jacka D. nie wykazano doświadczenia na stanowisku kierownika
robót drogowych.
3. Również pan Grzegorz Eugeniusz L. nie ma wykazanego doświadczenia na
stanowisku kierownika robót elektrycznych.
4. Brak wskazania doświadczenia w branży telekomunikacyjnej dotyczy pana Dariusza
M.
5. Natomiast w przypadku pana Leszka S., oprócz braku wskazania doświadczenia w
branży sanitarnej, brak jest również informacji nt. wykształcenia, a także zobowiązania do
udostępnienia tej osoby przez inny podmiot.
W ocenie protestującego aby wykazać się wymaganym doświadczeniem zawodowym
należy podać okresy pracy na danym stanowisku przy konkretnych realizacjach; przy czym
sam staż pracy u danego pracodawcy nie może być uznany za wystarczający. Złożone przez
konsorcjum spółek VECTRA S.A. i PRIBO Sp. z o.o. oświadczenie o posiadaniu niezbędnej
wiedzy i doświadczenia jest w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej
niewystarczające dla wykazania spełnienia warunku posiadania wymaganego
doświadczenia.
Powyższe powinno skutkować wezwaniem wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu i do złożenia wyjaśnień w
sprawie złożonych dokumentów. W konsekwencji można uznać, że zamawiający naruszył
przepis art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 i 4 oraz z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp. W
przypadku nie uzupełnienia właściwych dokumentów lub uzupełnienia dokumentów, które w
dalszym ciągu nie będą potwierdzać spełnienia warunku udziału w postępowaniu lub będą
zawierać błędy, zamawiający zobowiązany jest wykluczyć to konsorcjum wykonawców z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Ponadto, oferta konsorcjum spółek VECTRA S.A. i PRIBO sp. z o.o. nie spełnia
warunku zamawiającego dotyczącego terminu związania ofertą określonego w pkt 23.1.
SIWZ, który jednoznacznie wskazuje, że "bieg (60-cio dniowego) terminu związania ofertą
rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert". Tymczasem oferta powyższego
konsorcjum nosi datę 15 maja 2009 roku i zgodnie z pkt 9.4) pozostaje ważna przez 60 dni;
tak więc po upływie terminu składania ofert jest ważna tylko przez 41 dni, zamiast
wymaganych 60 dni. A zatem jako sprzeczna z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp nie spełnia warunku
postawionego wykonawcom w pkt 23.1. SIWZ.
Pismem z dnia 1 lipca 2009 roku zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu
wskazał, że zgodnie z zapisami zawartymi w punkcie 9.1.2 a i b SIWZ, na potwierdzenie
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonania niniejszego zamówienia lub przedstawienia pisemnego
zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych
do wykonania zamówienia, wykonawca był zobowiązany spełnić następujące warunki:
1) wskazać do wykonania niniejszego zamówienia odpowiednio wykwalifikowany personel
posiadający uprawnienia budowlane zgodnie z art.12 ust.2 Prawa budowlanego.
W celu potwierdzenia spełnienia niniejszego warunku wykonawcy zobowiązani byli
przedłożyć wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będą
uczestniczyć w wykonywaniu niniejszego zamówienia wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności, sporządzony na
podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ. W przypadku zaś wykazania innych
osób lub podmiotów – pisemnego zobowiązania ich do udostępnienia osób zdolnych do
wykonania zamówienia. W wykazie należało wskazać osobę pełniącą funkcję kierownika
budowy.
2) przedłożyć dokumenty stwierdzające, że wskazane osoby, które będą wykonywać
niniejsze zamówienie, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek
posiadania takich uprawnień oraz zaświadczenia o przynależności do właściwej Izby
Samorządu Zawodowego.
Zamawiający wymagał dysponowania przez wykonawcę po jednej osobie
posiadającej uprawnienia budowlane w specjalnościach: branży ogólnobudowlanej bez
ograniczeń, drogowej, instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych,
telekomunikacyjnej, instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych
wodociągowych i kanalizacyjnych. Ponadto w wykazie należało wskazać osobę pełniącą
funkcję kierownika robót dla każdej z branż.
W celu potwierdzenia spełnienia niniejszego warunku wykonawcy zobowiązani byli
przedłożyć dokumenty stwierdzające, że osoby, które będą wykonywać niniejsze
zamówienie posiadają wymagane uprawnienia zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane oraz rozporządzeniem Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28
kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie lub
odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów, powinny to być uprawnienia równoważne, zgodne z
obowiązującym na dzień wydania prawem, wystawione przed upływem terminu składania
ofert, tzn.: kopie decyzji o przyznaniu uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie oraz kopie aktualnego zaświadczenia o przynależności do
właściwej Izby Samorządu Zawodowego -branży-branży ogólnobudowlanej bez ograniczeń,
drogowej, instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych, telekomunikacyjnej,
instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych wodociągowych i
kanalizacyjnych-po jednej osobie. Ponadto osoby te winny posiadać minimum pięcioletnie
doświadczenie na podobnym stanowisku.
Wyłoniony Wykonawca, konsorcjum firm: VECTRA S.A. i PRIBO Sp. z o.o., w
załączonym do oferty wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu niniejszego
zamówienia wykazał, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, osoby, kwalifikacje
zawodowe z numerem i opisem uprawnień, doświadczenie-poprzez wskazanie lat oraz
zakres wykonywanych czynności. Należy w tym miejscu podkreślić, iż zamawiający w SIWZ
nie żądał opisu życiorysu zawodowego wskazanych osób, dlatego wymóg uzupełnienia
złożonego wykazu, wykracza poza wymagania określone w SIWZ. Wykonawca dołączył do
oferty kopie decyzji o przyznaniu uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie oraz kopie aktualnych zaświadczenia o przynależności do właściwej Izby
Samorządu Zawodowego wszystkich wymaganych branż.
Kwestia wątpliwego doświadczenia pana Krzysztofa Jana ś., również nie zasługuje
na uwzględnienie. Z załączonej do oferty decyzji Mazowieckiej Okręgowej Izby Inżynierów
Budownictwa z dnia 18.08.2003 r., sygn. akt MAZ17132/89/03 wynika, iż uzyskał on
uprawnienia budowlane o numerze ewidencyjnym uprawnień MAZ/0022/OWOK/03 do
kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej
w dacie ww. decyzji, co oznacza, iż wymóg 5 letniego doświadczenia, wymaganego w SIWZ
został spełniony.
Podobnie nie znajduje uzasadnienia zarzut braku informacji nt. wykształcenia Pana
Leszka S. oraz zobowiązania do udostępnienia tej osoby przez inny podmiot. Wykonawca
załączył od oferty Decyzję z dnia 12 czerwca 1997 r., nr ewid. upr. 11/97 z której wynika, iż
wymieniona osoba – magister inżynierii środowiska – otrzymał uprawnienia budowlane do
projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń: wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych i
gazowych bez ograniczeń, jak również zaświadczenie podpisane przez Pana Leszka S., w
którym zobowiązuje się on do sprawowania funkcji kierownika robót branży sanitarnej przy
realizacji przedmiotowego zadania, w przypadku uzyskania przez konsorcjum firm: VECTRA
S.A. i PRIBO Sp. z o.o. ww. zamówienia publicznego.
W ocenie zamawiającego zarzut nie spełniania warunku określonego przez
zamawiającego w punkcie 32.1. SIWZ, który mówi, iż wykonawca pozostaje związany
złożoną ofertą przez 60 dni, a bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem
terminu składania ofert, nie znajduje uzasadnienia w opinii zamawiającego. Kwestia daty
zamieszczonej na formularzu ofertowym pozostaje bez znaczenia, ponieważ art. 85 ust 5
ustawy Pzp precyzyjnie określa dzień, w którym termin związania ofertą rozpoczyna swój
bieg. Oferty mogą być składane w dowolnym dniu przed terminem wyznaczonym jako
końcowy dla składania ofert, ale związanie treścią ofert rozpoczyna się dopiero z upływem
terminu składania ofert.
W dniu 10 lipca 2009 roku protestujący złożył odwołanie od rozstrzygnięcia protestu.
W odwołaniu podtrzymał zarzuty, argumenty i wnioski podniesione w proteście za wyjątkiem
zarzutu nie spełniania przez wybraną jako najkorzystniejszą ofertę wymogu związania nią
przez 60 dni oraz braku zobowiązania Pana Leszka S. do wykonywania funkcji kierownika
robót branży sanitarnej.
Ponadto odwołujący się wniósł o przyznanie mu kosztów postępowania
odwoławczego.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu i odwołania po stronie
zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca konsorcjum „VECTRA” S.S. i PRIBO Sp. z
o.o.
2) W dniu 24 czerwca 2009 roku wykonawcy ubiegający się wspólnie o przyznanie
zamówienia, tj. konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, HOLMA Sp. z o.o. z
siedzibą w Starych Babicach oraz BUDBAUM S.A. z siedzibą w Białymstoku wnieśli protest
na czynności zamawiającego polegające na wykluczeniu protestującego z postępowania i
odrzuceniu jego oferty pomimo braku podstaw faktycznych i prawnych.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a) art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust.
4 ustawy Pzp poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców w związku z wykluczeniem protestującego z
postępowania i odrzuceniem jego oferty.
b) innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu.
Protestujący podniósł, iż w wyniku wskazanej czynności zamawiającego interes
prawny protestującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku
prawidłowego i zgodnego z przepisami ustawy działania zamawiającego oferta
protestującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą w kryterium cena. W ten sposób
zamawiający pozbawił protestującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez protestującego ze
środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ustawy Pzp.
Wskazując na powyższe protestujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
2) dokonanie czynności wezwania protestującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art.
26 ust 3 ustawy Pzp, i wyznaczenie terminu na dokonanie tej czynności pozwalającego
fizycznie dostarczyć zamawiającemu wymagane dokumenty
3) unieważnienie wykluczenia protestującego z postępowania i odrzucenia jego oferty»
4) powtórzenie czynności badania i oceny ofert i w jej wyniku dokonanie ponownego
wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu wskazał, że zamawiający działając na postawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp wezwał Protestującego pismem z dnia 5 czerwca 2009r. do uzupełnienia:
1) aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego
potwierdzającego, że członek Konsorcjum: TIWWAL sp. z o.o.. nie zalega z opłacaniem
podatków (...) lub zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie
lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu.
2. dokumentu potwierdzającego, że Pan Grzegorz Z. posiada uprawnienia budowlane w
specjalności telekomunikacyjnej
jednocześnie zakreślając termin na uzupełnienie do dnia 10 czerwca 2009 r. do godz. 16.00.
Ww. pismo wpłynęło do protestującego w dniu 15 czerwca 2009r. niemal wraz z faksem o
wyborze oferty najkorzystniejszej.
Protestujący stwierdził, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie zostało
przekazane protestującemu w inny sposób niż pocztą.
W ocenie protestującego wykonanie wezwania zamawiającego było z oczywistych
powodów niemożliwe, stąd słuszne jest żądanie ponownego dokonania czynności wezwania
i wyznaczenie protestującemu terminu możliwego do spełnienia.
Protestujący wskazał, że nawet niezwłoczne, a nawet natychmiastowe wykonanie
wezwania zamawiającego, byłoby czynnością po upływie zakreślonego terminu.
Protestujący oświadczył ponadto, że jakiekolwiek uchylanie się od wykonania
wezwania nie miało miejsca. Protestujący dysponuje żądanymi dokumentami i pozostaje w
gotowości na wezwanie zamawiającego.
Z ostrożności procesowej protestujący wskazał na uzasadnienie do nowelizacji art. 46
ust. 4a, z którego wynika, że celem tej nowelizacji było ukrócenie zmów wykonawców dla
konieczności wyboru ofert droższych.
Pismem z dnia 1 lipca 2009 roku zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu
wskazał, że pismem z dnia 5 czerwca 2009 roku wezwał protestującego do uzupełnienia
następujących dokumentów:
1) aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego
potwierdzającego, że członek Konsorcjum: TIWWAL sp. z o.o. nie zalega z opłacaniem
podatków (.,.) lub zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie
lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu,
2) dokumentu potwierdzającego, że Pan Grzegorz Zlot posiada uprawnienia budowlane
w specjalności telekomunikacyjnej,
informując, iż ww. dokumenty należy złożyć w siedzibie zamawiającego: Urząd Miasta
Ostrołęki. 07-400 Ostrołęka Plac Gen. J. Bema 1, Punkt Obsługi Interesantów, parter, w
terminie do dnia 10 czerwca 2009 r. do godz. 16:00, a ich nie złożenie we wskazanym
terminie będzie skutkowało wykluczeniem Wykonawcy z przedmiotowego postępowania na
podstawie art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp i odrzuceniem oferty w myśl art. 24 ust 4 ustawy
Pzp.
Przedmiotowe pismo zostało przesłane protestującemu na numer faksu: 022-533-51-
81 z dnia 5 czerwca br. o godzinie 13:15 (w dokumentacji prowadzonego postępowania -
wydruk faksu). Wskazany numer faksu jest przedstawiony na pierwszej stronie oferty,
złożonej przez konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający w punkcie 35.
SIWZ p.t. "Sposób porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami", dopuścił możliwość
porozumiewania się stron drogą faksową. Protestujący podnosi, że faksu nie otrzymał,
jednocześnie w uzasadnieniu pisząc, że ww. pismo wpłynęło do niego w dniu 15 czerwca
2009 roku droga listowną, niemal równocześnie z faksem o wyborze najkorzystniejszej
oferty, na dowód czego dołączył do protestu kopię z książki korespondencji przychodzącej.
Protestujący oświadcza więc, iż wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie zostało
przekazane mu w inny sposób, niż pocztą, jednocześnie przyznając, iż informacje o wyborze
najkorzystniejszej oferty otrzymał faksem.
Protestujący nie interweniował do zamawiającego niezwłocznie po otrzymaniu
spornego pisma poczt., Dopiero siedem dni później, dnia 22 czerwca br. pracownik
protestującego w rozmowie telefonicznej zwrócił się do pracowników zamawiającego z
prośbą o zwrot gwarancji wadialnej i został poinformowany o wystąpieniu przesłanek
określonych w art. 46 ust 4a ustawy Pzp, co zdaniem zamawiającego świadczy o nie
zachowaniu należytej staranności ze strony protestującego, który poinformowany o
konsekwencjach finansowych, podejmuje kroki zmierzające do przywrócenia terminu na
uzupełnienie oferty, poprzez złożenie protestu. Zamawiający podziela stanowisko
protestującego dotyczące radykalnych konsekwencji, jakie niesie za sobą znowelizowany art.
46 ust 4a ustawy Pzp, jednakże przepis brzmi jednoznacznie” ,,zamawiający zatrzymuje
wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w
art. 26 ust 3 nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie”.
Zamawiający posiada wydruk z faksu potwierdzający, iż wykonawca dnia 5 czerwca br.
otrzymał pismo ws. wezwania do uzupełnienia dokumentów, co jego zdaniem, stanowi
dowód przesądzający o fakcie otrzymania pisma przez protestującego.
Pismem z dnia 10 lipca 2009 roku złożonym w placówce pocztowej operatora
publicznego w tym samym dniu, Konsorcjum: TIWWAL Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, HOLMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, BUDBAUM Spółka
Akcyjna, wniosło odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert, a także biorąc pod uwagę
wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie wniesione przez EIFFAGE Budownictwo Mitex Spółkę Akcyjną, 02-676
Warszawa, ul. Postępu 5A (dalej: odwołujący się ad 1) w sprawie o sygn. akt. KIO/UZP
958/09 jest niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się posiada interes prawny w
uzyskaniu zamówienia uprawniający go do składania środków ochrony prawnej w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp.
Istotą sporu była ocena, czy dołączony do oferty konsorcjum „VECTRA” Spółka
Akcyjna i PRIBO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wykaz osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, odpowiada wymaganiom zamawiającego w
zakresie wykazania stosownego doświadczenia tychże osób.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy – Pzp, specyfikacja istotnych warunków
zamówienia powinna zawierać opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków.
Z powyższego wynika, że zamawiający obowiązany jest do podania sposobu, w jaki
będzie oceniał spełnianie postawionych przez siebie warunków. Ocena spełniania warunków
powinna być dokonana na podstawie złożonych przez wykonawcę oświadczeń lub
dokumentów. Zamawiający w specyfikacji powinien dokładnie określić, jakie oświadczenia
lub dokumenty powinien złożyć wykonawca oraz w jakiej formie powinien je przedstawić. W
tym zakresie zamawiający związany jest przepisami art. 25 i 26 ustawy - Pzp, może więc
żądać dokumentów i oświadczeń niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
skorelowanych z postawionymi warunkami.
Zamawiający jako załącznik specyfikacji istotnych warunków zamówienia sporządził
wzór wykazu, jaki należało dołączyć do oferty w celu wykazania, że osoby przeznaczone do
wykonywania zamówienia mają stosowne wykształcenie, kwalifikacje i doświadczenie.
Wymagane dane należało umieścić w opracowanej przez zamawiającego tabeli, w której
znajdowała się między innymi rubryka zatytułowana „Doświadczenie”.
Zamawiający nie sprecyzował sposobu wypełniania tabeli. W ocenie Izby wskazówek
co do zamieszczania w niej właściwych danych należy szukać w punkcie 9.1.2 a i b SIWZ,
zgodnie z którym, na potwierdzenie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania niniejszego
zamówienia lub przedstawienia pisemnego zobowiązania innych podmiotów do
udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia,
wykonawca był zobowiązany był wskazać do wykonania zamówienia odpowiednio
wykwalifikowany personel posiadający uprawnienia budowlane zgodnie z art. 12 ust. 2
Prawa budowlanego i przedłożyć wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował
wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na
temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności, sporządzony
na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ. W wykazie należało wskazać
osobę pełniącą funkcję kierownika budowy.
Ponadto wykonawca obowiązany był przedłożyć dokumenty stwierdzające, że
wskazane osoby, które będą wykonywać niniejsze zamówienie, posiadają wymagane
uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień oraz
zaświadczenia o przynależności do właściwej Izby Samorządu Zawodowego.
Zamawiający wymagał dysponowania przez wykonawcę po jednej osobie
posiadającej uprawnienia budowlane w specjalnościach: branży ogólnobudowlanej bez
ograniczeń, drogowej, instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych,
telekomunikacyjnej, instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych
wodociągowych i kanalizacyjnych. Ponadto w wykazie należało wskazać osobę pełniącą
funkcję kierownika robót dla każdej z branż.
W celu potwierdzenia spełnienia niniejszego warunku wykonawcy zobowiązani byli
przedłożyć dokumenty stwierdzające, że osoby, które będą wykonywać niniejsze
zamówienie posiadają wymagane uprawnienia zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane oraz rozporządzeniem Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28
kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie lub
odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów, powinny to być uprawnienia równoważne, zgodne z
obowiązującym na dzień wydania prawem, wystawione przed upływem terminu składania
ofert, tzn.: kopie decyzji o przyznaniu uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie oraz kopie aktualnego zaświadczenia o przynależności do
właściwej Izby Samorządu Zawodowego – branży ogólnobudowlanej bez ograniczeń,
drogowej, instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych, telekomunikacyjnej,
instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych wodociągowych i
kanalizacyjnych-po jednej osobie. Ponadto osoby te winny posiadać minimum
pięcioletnie doświadczenie na podobnym stanowisku.
Analiza treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w powyższym zakresie
wskazuje, iż zamawiający nie wymagał od wykonawców wskazania okresów pracy na danym
stanowisku przy konkretnych realizacjach. Konieczność taka nie wynika ani z postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ani też ze wzoru załącznika nr 3 do
specyfikacji. Oczywistym jest, iż wykonawcy mogli umieścić takie dane w składanych przez
siebie ofertach, niemniej jednak samo oświadczenie wykonawcy co do lat doświadczenia
osób wskazanych do realizacji zadania zamawiający uznawał za wystarczające. Mając na
uwadze treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia działanie zamawiającego należy
uznać za słuszne.
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum: TIWWAL Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, HOLMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, BUDBAUM Spółka
Akcyjna, 01-360 Warszawa, ul. Człuchowska 9 (dalej: odwołujący się ad 2) w sprawie o
sygn. akt KIO/UZP 979/09 jest niezasadne.
Zdaniem Izby odwołujący się ad 2 posiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia
uprawniający go do składania środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
– Pzp.
Stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać
uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Izba nie podziela tu argumentacji zamawiającego, jakoby odwołujący się ad 2 nie
legitymował się posiadaniem interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia z uwagi na fakt
sklasyfikowania go na ósmym miejscu w przyjętym kryterium ceny.
W ocenie Izby wykładnia art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp nie może pozostawać w
sprzeczności z przepisem art. 1 ust. 3 zd. 1 Dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia
1989 roku w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych
odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane. Stosownie do wzmiankowanego przepisu
Państwa Członkowskie zapewniają, że procedury odwoławcze, zgodnie ze szczegółowymi
przepisami, które Państwa Członkowskie mogą wprowadzić, dostępne są, co najmniej
każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
publicznego na dostawy lub roboty budowlane, w przypadku gdy taki podmiot doznał
uszczerbku lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku domniemanego naruszenia
przepisów. Artykuł 1 ust. 3 dotyczy przede wszystkim niezadowolonych przedsiębiorców,
którzy uczestniczyli w przetargu prowadzonym z naruszeniem norm prawnych i nie wygrali
kontraktu lub którzy nie zostali dopuszczeni do uczestnictwa w przetargu w wyniku
niezgodnego z prawem działania zamawiającego, polegającego również na nieprawidłowym
wykluczeniu oraz odrzuceniu oferty (vide: Aleksandra Sołtysińska Europejskie Prawo
Zamówień Publicznych. Komentarz Zakamycze 2006 str. 774).
Artykuł 1 ust. 3 dyrektywy określa minimalny krąg osób uprawnionych do wnoszenia
środków odwoławczych, natomiast poszczególne państwa członkowskie mogą przyznać
takie prawo również innym podmiotom, ale w żadnym razie nie mogą zawężać kręgu
podmiotom uprawnionym.
Osobną kwestią, jaką należało rozważyć, była przesłanka, na podstawie której
zamawiający odrzucił ofertę odwołującego się ad 2. Spór w istocie zasadzał się na ustaleniu
faktu, czy odwołujący się ad 2 otrzymał pismo z dnia 5 czerwca 2009 roku wzywające go do
uzupełnienia oferty, czy też nie.
W ocenie Izby zasadnicze znaczenie w niniejszym przypadku miała treść pkt. 35
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z którym oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia, protesty oraz informacje zamawiający i wykonawcy przekazują pisemnie lub
faksem. Jeżeli zamawiający i wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski, zawiadomienia
oraz informacje faksem, każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich
otrzymania. Analogiczna regulacja dotycząca potwierdzania otrzymania korespondencji
drogą faksową jedynie na żądanie drugiej strony zawarta jest w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp.
Takie sformułowanie pkt. 35 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oznacza, że
każdej ze stron postępowania służy uprawnienie do żądania od drugiej strony potwierdzenia
otrzymania korespondencji drogą faksową. śadna ze stron nie jest zobligowana do żądania
takiego potwierdzenia. Wyłącznie od niej zależy, czy z tego uprawnienia skorzysta, czy nie.
W niniejszym przypadku zamawiający nie zażądał od odwołującego się potwierdzenia
otrzymania drogą faksową pisma z dnia 5 czerwca 2009 roku. Strony postępowania mogły
więc za pomocą środków dowodowych wykazywać fakt przekazania przedmiotowego pisma
bądź też jego nie otrzymania.
Zamawiający wykazał, że posiada potwierdzenie przesłania odwołującemu się
rzeczonego pisma w dniu 5 czerwca 2009 roku, co zgodnie z orzecznictwem sądów
powszechnych, zespołów arbitrów oraz Krajowej Izby Odwoławczej dowodzi, że faks został
przez odbiorcę otrzymany. Przykładowo z orzeczenia Sądu Okręgowego w Świdnicy wynika,
że dowód w postaci raportu z transmisji faksu stwarza domniemanie prawne, że
oświadczenie nadawcy doszło do adresata w sposób pozwalający mu zapoznać się z jego
treścią. Z kolei z orzeczenia Zespołu Arbitrów (sygn. akt UZP/ZO/0-2538/06) wynika, że
osoba składająca oświadczenie woli za pomocą faksu otrzymuje wydruk kontrolny, z którego
wynika, że takie oświadczenie zostało wysłane z jej aparatu wysyłającego oraz odebrane
przez aparat odbiorcy. Identyczne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w
postanowieniu z dnia 25 kwietnia 2008 roku (sygn. akt KIO/UZP 340/08).
W tej sytuacji to na odwołującym się ad 2 - stosownie do dyspozycji art. 188 ust. 1 zd. 1
ustawy – Pzp oraz art. 6 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp – spoczywał
obowiązek udowodnienia, że wzmiankowanego pisma nie otrzymał. Odwołujący się ad 2
jednak nie przedstawił żadnego dowodu na tę okoliczność.
Prezentowane przez Izbę stanowisko nie stoi w sprzeczności z przywołanym przez
odwołującego się wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z wydanym w sprawie o sygn.
KIO/UZP 82/09 i KIO/UZP 85/09, zgodnie z którym to na zamawiającym spoczywał
obowiązek udowodnienia, iż doręczył odwołującemu się pismo, a winien był to zrobić
poprzez okazanie potwierdzenia przez odwołującego się otrzymania faksu. Cytowany wyrok
wydawany był bowiem na podstawie odmiennego stanu faktycznego. W postępowaniu, gdzie
zapadł rzeczony wyrok korespondencja pomiędzy zamawiającym a uczestnikami
postępowania mogła być prowadzona faksem lub elektronicznie, przy czym fakt ich
otrzymania powinien być niezwłocznie potwierdzony przez stronę otrzymującą.
Z uwagi na powyższe uznać należy, iż w niniejszej sprawie zaszły przesłanki
wskazane w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie złożyli oświadczenia o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych
warunków lub złożone dokumenty zawierają błędy. W myśl ust. 4 ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Tym samym czynności zamawiającego polegające
na wykluczeniu odwołującego się ad 2 i uznania jego oferty za odrzuconą należy uznać za
właściwe.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b, ust. 2 oraz ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..