Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1049/09,
KIO/UZP 1050/09,
KIO/UZP 1051/09,
KIO/UZP 1052/09.

WYROK
z dnia 27 sierpnia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Renata Tubisz

Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
14 sierpnia 2009 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Stanisław
Flis, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Budowlano - Montażowe FLISBUD oraz Witold Zgubiński, prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą BYCHOWO Przedsiębiorstwo Handlowo -
Usługowe siedziba dla lidera konsorcjum: ul. Bohaterów Porytowego
Wzgórza 25, 23-300 Janów Lubelski,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal
Warszawa S.A., Marek Izmajłowicz, prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe IWA oraz Acciona

Infraestructuras S.A. z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Konstruktorska 11a,
02-673 Warszawa,
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal
Warszawa S.A., Marek Izmajłowicz, prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe IWA oraz Acciona
Infraestructuras S.A. z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Konstruktorska 11a,
02-673 Warszawa,
D. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal
Warszawa S.A., Marek Izmajłowicz, prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe IWA oraz Acciona
Infraestructuras S.A. z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Konstruktorska 11a,
02-673 Warszawa,

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Miasto Częstochowa, ul. Śląska 11/13,
42-217 Częstochowa protestów:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Stanisław
Flis, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Budowlano - Montażowe FLISBUD oraz Witold Zgubiński, prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą BYCHOWO Przedsiębiorstwo Handlowo -
Usługowe siedziba dla lidera konsorcjum: ul. Bohaterów Porytowego
Wzgórza 25, 23-300 Janów Lubelski z dnia 2 lipca 2009 r.
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal
Warszawa S.A., Marek Izmajłowicz, prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe IWA oraz Acciona
Infraestructuras S.A. z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Konstruktorska 11a,
02-673 Warszawa z dnia 2 lipca 2009 r.,
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal
Warszawa S.A., Marek Izmajłowicz, prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe IWA oraz Acciona
Infraestructuras S.A. z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Konstruktorska 11a,
02-673 Warszawa z dnia 2 lipca 2009 r.,
D. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal
Warszawa S.A., Marek Izmajłowicz, prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe IWA oraz Acciona
Infraestructuras S.A. z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Konstruktorska 11a,
02-673 Warszawa z dnia 2 lipca 2009 r.

przy udziale wykonawcy CZ.P.B.P. Przemysłówka S.A., ul. Pułaskiego 25,
42-200 Częstochowa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych
o sygn. akt KIO/UZP 1049/09, 1050/09, 1051/09 i 1052/09 po stronie zamawiającego

orzeka:

1A. uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Stanisław Flis, prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlano - Montażowe FLISBUD oraz Witold
Zgubiński, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BYCHOWO
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe siedzibą dla lidera konsorcjum:
ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25, 23-300 Janów Lubelski i nakazuje
zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
1B oddala odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., Marek Izmajłowicz,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo -
Usługowe IWA oraz Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą dla lidera
konsorcjum: ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa,
1C oddala odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., Marek Izmajłowicz,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo -
Usługowe IWA oraz Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą dla lidera
konsorcjum: ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa,
1D oddala odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., Marek Izmajłowicz,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo -
Usługowe IWA oraz Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą dla lidera
konsorcjum: ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa.

2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Częstochowa, ul. Śląska 11/13,
42-217 Częstochowa oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., Marek Izmajłowicz, prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe
IWA oraz Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą dla lidera konsorcjum:
ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa,

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 1 143 zł 50 gr (słownie: tysiąc sto czterdzieści trzy złote
pięćdziesiąt groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Stanisław Flis, prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlano - Montażowe
FLISBUD oraz Witold Zgubiński, prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą BYCHOWO Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe z siedzibą dla lidera
konsorcjum: ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25, 23-300 Janów Lubelski,
B. koszty w wysokości 1 143 zł 50 gr (słownie: tysiąc sto czterdzieści trzy złote
pięćdziesiąt groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., Marek
Izmajłowicz, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo - Usługowe IWA oraz Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą dla
lidera konsorcjum: ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa,
C. koszty w wysokości 1 143 zł 50 gr (słownie: tysiąc sto czterdzieści trzy złote
pięćdziesiąt groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., Marek
Izmajłowicz, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo - Usługowe IWA oraz Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą dla
lidera konsorcjum: ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa,
D koszty w wysokości 1 143 zł 50 gr (słownie: tysiąc sto czterdzieści trzy złote
pięćdziesiąt groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., Marek

Izmajłowicz, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo - Usługowe IWA oraz Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą dla
lidera konsorcjum: ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa,

2) dokonać wpłaty kwoty 4 743 zł 50 gr (słownie: cztery tysiące siedemset czterdzieści
trzy złote pięćdziesiąt groszy) przez Gminę Miasto Częstochowa, ul. Śląska 11/13,
42-217 Częstochowa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Stanisław Flis, prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlano - Montażowe FLISBUD oraz Witold
Zgubiński, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BYCHOWO
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe siedzibą dla lidera konsorcjum:
ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25, 23-300 Janów Lubelski, stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 75 426 zł 00 gr (słownie: siedemdziesiąt pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:

A kwoty 18 856 zł 50 gr (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset pięćdziesiąt sześć
złotych pięćdziesiąt groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Stanisław Flis, prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlano - Montażowe FLISBUD oraz Witold
Zgubiński, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BYCHOWO
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe z siedzibą dla lidera konsorcjum:
ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25, 23-300 Janów Lubelski,
B kwoty 56 569 zł 50 gr (słownie: pięćdziesiąt sześć tysięcy pięćset sześćdziesiąt
dziewięć złotych pięćdziesiąt groszy) na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., Marek
Izmajłowicz, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo - Usługowe IWA oraz Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą dla
lidera konsorcjum: ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa.

U z a s a d n i e n i e

KIOUZP 1049/09
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Gminę
Miasto Częstochowa na "rozbudowę i remont budynku Filharmonii Częstochowskiej"
wykonawca - konsorcjum firm w składzie Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe FLISBUD
Stanisław Flis oraz Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe BYCHOWO Witold Zgubiński
(dalej konsorcjum Flisbud) złożył protest na czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
odrzucenia oferty konsorcjum Flisbud, zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisu
art. 7 ust. 1 i 3, 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - dalej zwanej ustawą Pzp oraz żądając:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty konsorcjum Flisbud,
dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
Wskazał, że posiada interes prawny we wniesieniu niniejszego protestu, gdyż po jego
uwzględnieniu, to jego oferta powinna być uznana za najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu protestu podał, że zamawiający jako przyczynę odrzucenia jego oferty
wskazał zawarcie w ofercie rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnił, że taki wniosek zamawiający
wyciągnął z wyjaśnień konsorcjum Flisbud udzielonych w odpowiedzi na wezwanie
wystosowane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, które to wyjaśnienia zamawiający uznał za
ogólne i nie wystarczające do przyjęcia, że cena oferty jest skalkulowana poprawnie
i zarzucił, że konsorcjum Flisbud nie przedstawił kosztów wykonania poszczególnych
elementów robót, dostaw oraz usług, które zostały określone w piśmie zamawiającego
z dnia 09.06.2009 r.
W ocenie konsorcjum Flisbud zamawiający błędnie uznał, że konsorcjum powinno
przedstawić koszty wykonania poszczególnych elementów robót określonych w piśmie z dnia
09.06.2009 r., ponieważ w piśmie tym nie było żądania przedstawienia cen żadnych
konkretnych części zamówienia. Konsorcjum Flisbud potwierdziło, że zamawiający napisał
co prawda, że prosi o "przedstawienie kosztów wykonania następujących elementów",
niemniej po tym zwrocie nie wymienił tychże elementów, natomiast w punkcie a)
zamawiający zażądał potwierdzenia, że cena ofertowa obejmuje cały zakres robót, dostaw
i usług określony w projektach budowlanych, wykonawczych oraz specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót budowlanych, a także wymienił planowane prace, które nie
znalazły się w zestawieniu sporządzonym przez konsorcjum Flisbyd oraz przypomniał, że
w takim przypadku, po zawarciu umowy wykonawca nie otrzyma dodatkowego
wynagrodzenia.

Konsorcjum Flisbud stwierdziło, że wobec tak sformułowanego pisma, w punkcie b)
swoich wyjaśnień z dnia 15.06.2009 r. złożyło jednoznaczne oświadczenie, że złozona cena
ofertowa obejmuje cały zakres robót, dostaw i usług określony w projektach budowlanych,
wykonawczych oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych.
Konsorcjum Flisbud wyjaśniło, że kwestia rażąco niskiej ceny była wyartykułowana
w punkcie b) pisma zamawiającego, gdzie zamawiający stwierdził, że wycena tego
konsorcjum odbiega średnio o około 30% od kosztorysu inwestorskiego i w związku z tym
zażądał wyjaśnień dotyczących przyjętych założeń do wyceny robót.
W ocenie konsorcjum Flisbud, jego wyjaśnienia w tym zakresie były wystarczające.
Konsorcjum Flisbud podniosło, że niemal takie same wyjaśnienia złożyło konsorcjum
Mostostal - konsorcjum to potwierdziło w pierwszej kolejności, podobnie jak konsorcjum
Flisbud , że cena ryczałtowa zawarta w ofercie zawiera wszystkie elementy robót,
a następnie z nazwy wymieniono niektóry elementy, opatrując je każdorazowo dopiskiem, że
"zostało ujęte w cenie ryczałtowej" oraz wskazaniem ceny. W żadnym z tych punktów nie
było wyjaśnienia skąd się ta cena wzięła i jakie okoliczności miały wpływ na jej wysokość.
Wykonawca podał jedynie konkretną wartość.
Konsorcjum Flisbud wskazało, odnośnie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny,
ze konsorcjum Mostostal podniosło, że w cenach uwzględniono rabaty udzielane przez
dostawców i podwykonawców oraz wskazało na sytuację na rynku budowlanym, sprzyjającą
uzyskiwaniu atrakcyjnych cen na materiały i urządzenia.
Dokonując porównania wyjaśnień obu konsorcjum, konsorcjum Flisbud stwierdziło, że
w zakresie rażąco niskiej ceny wyjaśnienia te są analogiczne, ponieważ wskazały na
niewielkie różnice w cenach de facto pierwszych czterech ofert, powołały się na obecny stan
koniunktury gospodarczej oraz na upusty otrzymane od dostawców materiałów. Jedyną
różnicą jest to, że konsorcjum Mostostal do oświadczenia o kompletności oferty dodało kilka
zdań, iż niektóre elementy są również "ujęte w cenie ryczałtowej".
Konsorcjum Flisbud oceniło, że składanie oddzielnych oświadczeń, co do zakresu
podanego w punkcie a) pisma zamawiającego z dnia 09.06.2009 r. było całkowicie zbędne
w sytuacji gdy konsorcjum Flisbud stwierdziło, że cena ryczałtowa zawiera cały zakres
zamówienia (wnioskowanie oparte na zasadzie logicznej dictum de omni (tzw. formuła
Arystotelesa - to co można powiedzieć o wszystkich przedmiotach danego rodzaju, można
też orzec o każdym poszczególnym przedmiocie tego rodzaju).
Konsorcjum Flisbud podkreśliło, że ceny jednostkowe niektórych materiałów nie mogą
decydować o rażąco niskiej cenie całej oferty, którą należy rozpatrywać globalnie.
Powołał się na wyrok KIO /UZP 126/09, zgodnie z którym ustalenie poziomu rażąco niskiej
ceny nie może odbywać się jedynie przez porównanie wartości zamówienia oszacowanej

przez zamawiającego, ale powinno mieć również na względzie ceny zaproponowane
w innych ofertach oraz zmiany sytuacji na rynku.
Konsorcjum Flisbud załączyło do protestu oferty dostawców materiałów.

Zamawiający protest oddalił, ograniczając się do stwierdzenia, że podtrzymuje swoje
stanowisko zawarte w piśmie z dnia 23.06.2009 r.
W odwołaniu konsorcjum Flisbud podtrzymało zarzuty, żądania i argumentację
zawartą uprzednio w proteście.

KIO/UZP 1050/09
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Gminę
Miasto Częstochowa na "rozbudowę i remont budynku Filharmonii Częstochowskiej"
wykonawca – Budimex Dromex S.A. (dalej Budimex Dromex) złożył protest na czynności
badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzucając zamawiającemu
naruszenie przepisu art. 91 ust. 1, 89 ust. 1 pkt 6, 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - dalej zwanej
ustawą Pzp oraz żądając:
1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum: Mostostal
Warszawa S.A., Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe IWA Marek Izłamowicz,
Aeciona Infrastructuras S.A.,
2. dokonania ponownej oceny i badania ofert,
3. wyboru oferty złożonej przez Budimex Dromex S.A. jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu protestu
Budimex Dromex wskazał, że jego oferta (wobec odrzucenia oferty konsorcjum
Flisbud) jest drugą w kolejności najkorzystniejszą ofertą.

W uzasadnieniu protestu Budimex Dromex podał, że zamawiający po analizie
uzyskanych wyjaśnień odrzucił ofertę konsorcjum Flisbud, uznając za wiarygodne
wyjaśnienia konsorcjum Mostostal i wybierając jego ofertę jako najkorzystniejszą, w sytuacji
gdy wyjaśnienia złożone przez konsorcjum Mostostal są równie enigmatyczne co
wyjaśnienia konsorcjum Flisbud. Podniósł, że wyjaśnienia obu wykonawców wskazują
jedynie na duże rabaty na materiały budowlane jakie uzyskują ci wykonawcy.
Ocenił, że stanowisko zamawiającego dotyczące odrzucenia tylko oferty konsorcjum Flis jest
całkowicie nieuzasadnione oraz niezgodnie z obowiązującymi przepisami; również oferta
konsorcjum Mostostal winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt.4
w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Do postępowania protestacyjnego wywołanego protestem wykonawcy Budimex
Dromex S.A. przystąpiło konsorcjum Mostostal, wskazując, że żądania protestującego
w sposób oczywisty naruszają jego interes prawny, ponieważ to jego oferta została uznana
za najkorzystniejszą.

Zamawiający protest uwzględnił, nie podając uzasadnienia swojej decyzji.

Konsorcjum Mostostal wniosło odwołanie, zarzucając zamawiającemu naruszenie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
oraz żądając unieważnienia czynności uwzględnienia protestu wniesionego przez Budimex
Dromex, a w konsekwencji utrzymania w mocy czynności wyboru oferty konsorcjum
Mostostal jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania konsorcjum Mostostal podkreśliło, że brak uzasadnienia
przez zamawiającego jego stanowiska utrudniło mu sporządzenie odwołania i stanowi
naruszenie zasady: jawności postępowania (art. 8 ustawy Pzp), zasady pisemności
postępowania (art. 9 ust. 1 ustawy Pzp) oraz równości stron postępowania o zamówienia
publiczne i pozbawia stronę możliwości czynnego udziału w postępowaniu (art. 7 ust. 1
ustawy Pzp).
Konsorcjum wskazało na ceny poszczególnych ofert w przedmiotowym postępowaniu
(od około 32, 5 mln do 43 mln zł) oraz wartość szacunkową ustaloną przez zamawiającego
(34.522.455,50 zł) i podniosło, że różnica pomiędzy ofertą odwołującego a ofertą Budimex
Dromex S.A. wyniosła wyłącznie ok. 11,5%, i w ocenie konsorcjum Mostostal nie odbiega
ona na tyle, aby można było podnosić zarzut zastosowania przez wykonawcę rażąco niskiej
ceny.
Konsorcjum Mostostal wyjaśniło, że jego cena za wykonanie całości przedmiotu
zamówienia nie jest ceną rażąco niską, nierealistyczną, czy niewiarygodną. Kalkulacja oferty,
jak i poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego została wykonana rzetelnie
z uwzględnieniem wszystkich wymagań zamawiającego określonych w SIWZ, uwzględniono
w cenie oferty wszystkie pozycje przedmiarowe opisane przez zamawiającego w SIWZ,
w tym przedmiarach, projekcie budowlanym i wykonawczym oraz modyfikacjach SIWZ i jej
wyjaśnieniach.
Konsorcjum podniosło także, że oferowana cena ryczałtowa obejmuje całkowity koszt
wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu
przedmiotu zamówienia oraz wyjaśniło, że ceny poszczególnych pozycji jego kosztorysu
wynikają ze sposobu i standardów przygotowywania budżetu stosowanego w organizacji

konsorcjum i są cenami, za które konsorcjum jest w stanie zrealizować określony w nich
zakres.
Konsorcjum odwołało się do opinii UZP dot. rażąco niskiej ceny, zamieszczonej na
stronie internetowej UZP (punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest
ustalona przez zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. Ceną ustaloną przez
zamawiającego, która będzie stanowiła punkt odniesienia do stwierdzenia, czy mamy do
czynienia z rażąco niską ceną, będzie co do zasady wartość przedmiotu zamówienia
ustalona przez zamawiającego powiększona o podatek VAT; wyznacznik ten nie jest jednak
wyznacznikiem bezwzględnie wiążącym i ostatecznym, ze względu choćby na możliwość
oszacowania przez zamawiającego wartości zamówienia z nienależytą starannością;
wyznacznik ten powinien służyć tylko i wyłącznie podjęciu decyzji o tym, czy cena może być
rażąco niską i uruchomienia procedury przewidzianej w art. 90 ustawy Pzp, a więc żądania
wyjaśnień. Nie może jednak decydować jeszcze o tym, że cena jest ceną rażąco niską.
W tym przypadku, odniesienie ceny do wartości zamówienia powiększonej o VAT ma
charakter jedynie pomocniczy i służyć powinien jedynie podjęciu decyzji o tym, czy na
zamawiającym ciąży obowiązek żądania wyjaśnień od wykonawcy.)
Konsorcjum odwołało się także do orzecznictwa Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 (Constanzo)
(niedopuszczalne, jako sprzeczne z zasadą wspierania rzeczywistej konkurencji
w zamówieniach publicznych, jest automatyczne, wyłącznie na podstawie arytmetycznego
kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu
(np. tańszych o więcej niż 10% od średniej ceny wszystkich złożonych ofert albo poniżej
wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego), bez podania oferentom możliwości
wykazania, że ich oferta jest rzetelna).
Wyjaśniło, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający, działając w trybie dyspozycji
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się do niego, pismem z dnia 9 czerwca 2009 r.
z wnioskiem o wyjaśnienie ceny i w odpowiedzi konsorcjum przedstawiło szczegółową
wycenę dotyczącą pozycji, o których wyjaśnienie poprosił zamawiający wraz
z jednoznacznym potwierdzeniem, że cena ofertowa obejmuje cały zakres robót, dostaw
i usług określony w projektach budowlanych, wykonawczych oraz specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót, a nadto wskazało składniki cenotwórcze oraz powody i przesłanki
zaoferowania ceny korzystniejszej od innych wykonawców.
Podał, że oferta konsorcjum Mostostal zawiera cenę, która jest niższa od wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT o ok. 9 mln zł i jest niższa
wyłącznie o ok. 3,8 mln zł od następnych w kolejności dwóch ofert złożonych przez Budimex
Dromex S.A. i CZ.P.B.P. PRZEMYSŁÓWKA S.A., co stawia pozostałe oferty na podobnym

poziomie cenowym i świadczy o ich porównywalności, a wobec czego całkowicie chybiony
pozostaje zarzut Budimex Dromex S.A.,
Konsorcjum powołało się na wyrok KIO/UZP 195/08.
Zwróciło uwagę na okoliczności przedstawione w wyjaśnieniach z dnia 15.06.2009 r.
tj. że na oferowane ceny duży wpływ ma sytuacja na rynku budowlanym, która powoduje
coraz większą konkurencję wśród dostawców i podwykonawców, a przez to coraz niższe
ceny oraz na olbrzymie doświadczeniem partnerów konsorcjum Mostostal w realizacji
obiektów budowlanych, m.in. obiektów scenicznych, jak i wielkość, zakres działania i ranga
firm tworzących przedmiotowe konsorcjum, które dzięki pozycji na rynku usług budowlanych
i renomie, jaka jej towarzyszy mogą uzyskać znacznie większe rabaty w porównaniu
z wieloma innymi, mniejszymi podmiotami.
Konsorcjum podniosło, że w proteście Budimex Dromex nie wskazał żadnych
konkretnych zarzutów co do wysokości zaoferowanej przez konsorcjum Mostostal ceny
i oceniło, że w takiej sytuacji zamawiający nie miał podstaw do zmiany swojej pierwotnej
decyzji co do wyboru oferty najkorzystniejszej.
Konsorcjum wskazało, że protokole postępowania Druk ZP-1/PN Część szczegółowa
pkt 10.111. znajduje się informacja: "W dniu 15.06.2009 r. Konsorcjum złożyło wyjaśnienia,
które komisja przetargowa uznała za wystarczające”.

KIO/UZP 1051/09
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Gminę
Miasto Częstochowa na "rozbudowę i remont budynku Filharmonii Częstochowskiej"
wykonawca – CZ.P.B.P. Przemysłówka S.A. (dalej Przemysłówka S.A.), w zakresie, którego
dotyczy złożone następnie przez konsorcjum Mostostal odwołanie, złożył protest na:
1. czynność badania i oceny ofert oraz w konsekwencji wybór oferty złożonej przez
konsorcjum Mostostal, mimo zaistnienia przesłanej jej odrzucenia,
2. zaniechanie odrzucenia oferty tego konsorcjum,
zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4
w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień (t.j. Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - dalej zwanej ustawą Pzp oraz żądając:
1. unieważnienia czynności wyboru konsorcjum Mostostal,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru jako
najkorzystniejszej oferty CZ.P.B.P. PRZEMYSŁÓWKA S.A.,
odrzucenia oferty konsorcjum Mostostal.
W uzasadnieniu protestu Przemysłówka S.A. stwierdziła, że oferta konsorcjum
Mostostal zawiera rażąco niską cenę i podała, że ceny czterech najkorzystniejszych ofert
wynosiły: 32 578 317,65 zł, 32 735 071,40 zł, 36 563 282,89 zł i 36 599 764,69 zł, natomiast

wartość szacunkowa obliczona przez zamawiającego, powiększona o podatek VAT stanowi
kwotę 42 117 395,71 zł, a kwota, jaka zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
wynosi kwotę 43 mln zł.
Odwołał się do treści pism zamawiającego, w których ten wskazał relacje cen dwóch
wykonawców, którzy zaoferowali najniższe ceny w stosunku do kosztorysu inwestorskiego.
Odwołał się do orzecznictwa i doktryny, zgodnie z którymi:
• za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną nierealistyczną,
niewiarygodną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę
wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu
zamówienia,
• punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest przede wszystkim
ustalona przez zamawiającego, zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp, czyli w sposób
należyty, wartość zamówienia powiększona o podatek VAT; drugim przyjętym
punktem odniesienia są ceny zaoferowane przez innych wykonawców w danym
postępowaniu,
• istnieje obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej elementów cenowych oferty,
gdy cena oferty odbiega o 10 % średniej grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie
o 20 % od wartości szacunkowej.
W ocenie Przemysłówka S.A., cena zaoferowane przez w/w konsorcjum jest
nierealna, nie pozwala na realizację zamówienia z należytą starannością, jest nieadekwatna
do klasy i funkcji jaką ma spełniać obiekt będący przedmiotem zamówienia.
Przemysłówka S.A. stwierdziła, że podstawowym celem art. 90 ustawy Pzp jest
ochrona zamawiającego przed nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia
w przyszłości, ponadto wspieranie zasady rzeczywistej konkurencji w zamówieniach
publicznych oraz, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że
dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie (powołała się na wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie o sygn. akt V Ca459/06).
Przemysłówka S.A. stwierdziła, że zamawiający słusznie odrzucił ofertę złożoną
przez konsorcjum Flisbud na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
z względu na to, że wyjaśnienia tego konsorcjum mają charakter ogólny i nie mogą być
przyjęte jako wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny.
Przemysłówka S.A. zwróciła uwagę, że w przypadku wszczęcia procedury ustalania,
czy oferta zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, na wykonawcy
spoczywa obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień, które pozwoliłyby zamawiającemu
na ocenę, czy przedmiotowa cena nie jest rażąco niska, a w przypadku, gdy wyjaśnienia nie
spełniają tych przesłanek, zachodzą podstawy do odrzucenia oferty.

Przemysłówka S.A. podniosła, że sprzecznym z prawem (w szczególności z zasadą
wymienioną w art. 7 ustawy Pzp ) jest fakt nieodrzucenia także oferty konsorcjum Mostostal,
która zaproponowała wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę jedynie o ok. 156 tys. zł
wyższą od odrzuconej oferty, ponieważ wyjaśnienia konsorcjum Mostostal są równie ogólne
jak te złożone przez konsorcjum Flisbud.
Zdaniem Przemysłówki przyczyną tak niskiej ceny konsorcjum Mostostal jest fakt
nieuwzględnienia w kosztorysie ofertowym odpowiedzi zamawiającego na pytania oferentów
i wycena robót w oparciu o przedmiar robót stanowiący element dodatkowy dokumentacji
przetargowej, który wykonawcy byli zobowiązani we własnym zakresie zweryfikować.
Przemysłówka S.A. stwierdziła, że wyjaśnienia konsorcjum Mostostal są
nieprawdziwe, dla przykładu wskazał:
1. Poz. 77 przedmiaru, Budynek B -Izolacja z papy asfaltowej - cena jednostkowa
5,39 zł/m2, w przypadku której konsorcjum Mostostal potwierdza, że w tej pozycji
ujęło izolację z wełny mineralnej gr. 20 cm, w sytuacji gdy koszt wykonania takiej
izolacji to 85 zł/m2 a nie 5, 39 zł/m.
2. Pozycję dot. armatury wod. kan., dla której konsorcjum Mostostal potwierdziło, że
ujęło poręcze dla niepełnosprawnych, dostawę i montaż wyposażenia łazienek WC
ze stali nierdzewnej satynowanej, blaty umywalkowe granitowe WC , podczas gdy
podana w kosztorysie ofertowym podstawa wyceny robót w tej pozycji wyraźnie
wskazuje zakres robót do wykonania, tj. tylko montaż armatury.
3. Budynek A - ilość parkietu do ułożenia ok. 1800 m2, dla której konsorcjum Mostostal
przyjmuje do wyceny 565,73 m2. Przyjęta przez konsorcjum Mostostal cena 1m2
parkietu w kwocie 121,13 zł/m2 nie uwzględnia wymogów postawionych
w dokumentacji /odtworzenie parkietu istniejącego tj. o nietypowych wymiarach
klepki, w tym gr. 32 mm, odpowiednio zabezpieczonego - cena rynkowa takiego
parkietu to nie mniej niż 400 zł/m2.
4. cenę foteli na widowni w kwocie 524,95 zł, która nie uwzględnia parametrów foteli
wymaganych dokumentacja projektową, gdyż takie fotele są w cenie co najmniej
1300 zł/szt.
Przemysłówka S.A. oceniła, że Na podstawie szczegółowej analizy wyceny robót
Konsorcjum Mostostal i Przemysłówka S.A. wynika, że wartość robót brutto
konsorcjum jest o 1,5 mln zł niższa niż wartość kosztów bezpośrednich tj. robocizny,
materiałów i sprzętu, co wskazuje, że cena konsorcjum Mostostal jest poniżej
kosztów wytwarzania przedmiotu zamówienia i jest ceną rażąco niską.
Przemysłówka S.A. powołała się na wyrok o sygn. akt KIO/UZP 1429/08) .
Przemysłówka S.A. wyjaśnienia konsorcjum Mostostal, że ze względu na obecną
sytuację na rynku budowlanym, zaoferowane przez nich ceny są wiarygodne oraz podniosła,

ze zamawiający ustalenia szacunkowej wartości zamówienia dokonał w grudniu 2008 foku,
a więc w momencie, kiedy był w stanie oszacować wartość przedmiotu zamówienia
z uwzględnieniem kryzysu gospodarczego.

Do postępowania protestacyjnego wywołanego protestem wykonawcy CZ.P.B.P.
Przemysłówka S.A. przystąpiło konsorcjum Mostostal, wskazując, że żądania protestującego
w sposób oczywisty naruszają jego interes prawny, ponieważ to jego oferta została uznana
za najkorzystniejszą.

Zamawiający protest uwzględnił, nie podając uzasadnienia swojej decyzji.

Konsorcjum Mostostal wniosło odwołanie, w którym zawarło zarzuty, żądania
i argumentację tożsamą z tymi zawartymi w odwołaniu wniesionym w następstwie protestu
Budimex Dromex S.A.

KIO/UZP 1052/09
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Gminę
Miasto Częstochowa na "rozbudowę i remont budynku Filharmonii Częstochowskiej"
wykonawca – konsorcjum firm w składzie: Hochtief Polska Sp. z o.o., LTT Sp. z o.o.,
M. Ostrowski Sp. j. (dalej konsorcjum Hochtief), w zakresie, którego dotyczy złożone
następnie przez konsorcjum Mostostal odwołanie, złożył protest na:
1. wybór oferty złożonej przez konsorcjum Mostostal,
2. zaniechanie odrzucenia oferty tego konsorcjum,
3. zaniechanie wyboru oferty konsorcjum Hochtief jako najkorzystniejszej, zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.) - dalej zwanej ustawą oraz wnosząc o:
1. unieważnienie decyzji w sprawie wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. ponowną ocenę ofert,
3. odrzucenie oferty konsorcjum Mostostal,
4. uznanie za najkorzystniejsza ofertę złozona pzrze konsorcjum Hochtief.
W uzasadnieniu protestu konsorcjum Hochitief stwierdziło, że o rażąco niskiej
wysokości ceny zaoferowanej przez konsorcjum Mostostal świadczy przede wszystkim jej
stosunek do szacunkowej wartości zamówienia – różnica pomiędzy zaoferowaną ceną nie
mieści się w zwykłych granicach, lecz odbiega od szacunkowej wartości zamówienia o około
25% oraz wycena poszczególnych robót, których wartość wskazana została na nierealnym
i nierynkowym poziomie, jak również zaniżenie przedmiarów, czy brak wyceny części robót.

Konsorcjum Hochtief powołało się na wyrok KIO/UZP 790/08.
W ocenie konsorcjum Hochtief, elementami powodującymi, iż cena konsorcjum
Mostostal ma charakter ceny rażąco niskiej jest m.in. dokonanie wyceny kurtyny p.poż. na
kwotę 636,30 zł, gdy jej cena rynkowa oraz wskazana przez innych wykonawców wynosi
kilkaset tysięcy złotych.

Do postępowania protestacyjnego wywołanego protestem konsorcjum Hochtief
przystąpiło konsorcjum Mostostal, wskazując, że żądania protestującego
w sposób oczywisty naruszają jego interes prawny, ponieważ to jego oferta została uznana
za najkorzystniejszą.

Zamawiający protest uwzględnił, nie podając uzasadnienia swojej decyzji.

Konsorcjum Mostostal wniosło odwołanie, w którym zawarło zarzuty, żądania
i argumentację tożsamą z tymi zawartymi w odwołaniu wniesionym w następstwie protestu
Budimex Dromex S.A.,stwierdzając, w odniesieniu do oferty konsorcjum Hochtief, że oferta
ta została przeszacowana i jest nastawiona na zbyt wygórowany zysk - biorąc pod uwagę
różnicę w cenach pomiędzy konsorcjum Hochtief, a pozostałymi wykonawcami.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. ogłoszenia o zamówieniu
(Dz. U. UE 2009/S 56-080632 z dnia 21.03.2009 r.), Protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(druk ZP - 1 wraz z załącznikami), SIWZ, pism zamawiającego z dnia 09.06.2009 r.,
wzywających konsorcjum Flisbud i konsorcjum Mostostal do udzielenia wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień tych wykonawców zawartych w pismach z dnia
15.06.2009 r., pisma informującego wykonawców o wynikach postępowania z dnia
23.06.2009 r., a także stanowisk i oświadczeń zaprezentowanych w protestach,
rozstrzygnięciach protestów, odwołaniach, przystąpieniach do postępowania odwoławczego,
a także w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Odnośnie interesu prawnego odwołującego się konsorcjum Flisbud skład orzekający
Izby ustalił, że odwołujący posiadał interes prawny tak na etapie wnoszenia protestu, jak
i odwołania, ponieważ potwierdzenie się zarzutów niezasadnego odrzucenia oferty
odwołującego w sytuacji, gdy oferta odwołującego zawiera najniższą cenę,
a w przedmiotowym postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert jest właśnie cena,
oznaczałoby dla odwołującego szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia

publicznego. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania
odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Odnośnie interesu prawnego odwołującego się konsorcjum Mostostal skład
orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiadał interes prawny na etapie wnoszenia
odwołania, ponieważ potwierdzenie się zarzutów nieprawidłowego uznania przez
zamawiającego, w wyniku złożonych w przedmiotowym postępowaniu protestów przez
trzech innych wykonawców, że oferta odwołującego winna zostać odrzucona, w sytuacji
gdyby podtrzymana została decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty złożonej przez
konsorcjum Flisbud, oznaczałoby dla odwołującego szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia publicznego, skoro konsorcjum Mostostal zaoferowało drugą w kolejności po
ofercie konsorcjum Flisbud cenę. Tym samym wypełniona została materialnoprawna
przesłanka do rozpoznania odwołań, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Skład orzekający Izby ustalił następujące fakty:
1. przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte
w dniu 21.03.2009 r. (Dz. U. UE 2009/S 56-080632 z dnia 21.03.2009 r.),
2. wartość szacunkowa zamówienia, ustalona przez zamawiającego w grudniu 2008 roku
na podstawie „kosztorysów inwestorskich opracowanych przez Biuro Projektów
Wielobranżowych Robiprojekt z Gliwic”, wynosi 34 522 455,50 zł (druk ZP-1 pkt 2),
3. stawka podatku od towarów i usług VAT właściwa dla przedmiotu zamówienia wynosi
22%,
4. wartość szacunkowa zamówienia, powiększona o podatek od towarów i usług VAT,
wynosi 42 117 395,71 zł,
5. wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez zamawiającego nie została
zakwestionowana w toku postępowania przez żadnego z wykonawców,
6. jedynym kryterium oceny ofert jest cena (pkt 13 SIWZ),
7. termin składania ofert upłynął 25.05.2009 r.,
8. w przedmiotowym postępowaniu złożono osiem ofert z cenami (brutto):
• konsorcjum Hochtief - 42 998 641,06 zł,
• Condite Sp. z o.o. - 40 006 374,14 zł,
• Eiffage Budownictwo Mitex S.A. - 38 096 589,97 zł,
• Budimex Dromex S.A. - 36 563 282,89 zł,
• PBOiUT Śląski Sp. z o.o. - 38 139 965,36 zł,
• konsorcjum Mostostal - 32 735 071,40 zł,
• Cz.P.B.P. Przemysłówka - 36 599 764,69 zł,

• konsorcjum Flisbud - 32 578 317,65 zł.

Pismem z dnia 09.06.2009 r. zamawiający wezwał konsorcjum Mostostal oraz
konsorcjum Flisbud do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W pismach tych zamawiający:
1. podał powód, dla którego zwraca się o złożenie wyjaśnień, tj. podał, że cena
wykonawcy jest ceną niską w porównaniu do: cen pozostałych wykonawców,
wartości szacunkowej określonej przez zamawiającego oraz kwoty, jaką
zamawiający zamierzał przeznaczyć sfinansowanie zamówienia,
2. wezwał do złożenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących ceny oferty,
w szczególności kosztów wykonania elementów, których wskazanie sugerowało
użycie sformułowania: „następujących elementów”; jednak których to elementów
po tym zwrocie zamawiający nie wymienił,
3. w punkcie, oznaczonym jako „1” / „a” (odpowiednio w piśmie skierowanym do
konsorcjum Flisbud i konsorcjum Mostostal), następującym bezpośrednio po
sformułowaniu: „następujących elementów”, zamawiający zażądał potwierdzenia,
że cena ofertowa obejmuje cały zakres robót, dostaw i usług określony
w projektach budowlanych, wykonawczych oraz specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót,
4. w dalszej części pkt „1” / „a” zamawiający wskazał przykładowe pozycje, które nie
zostały ujęte przez wykonawcę w przygotowanym przez niego zestawieniu
planowanych prac i robót, a wynikających, jak ujął to zamawiający „choćby
z odpowiedzi na zadawana przez wykonawców pytania”, a nadto wskazał, że
wykonawca nie dokonał weryfikacji ilości robót budowlanych w oparciu
o dokumentację projektową (kosztorys ofertowy – zestawienie planowanych prac
robót - jest tożsame z poglądowym przedmiarem robót dołączonym do SIWZ),
5. w ostatnim zdaniu pkt. „1” / „a” zamawiający poinformował, że nie ujęcie
w zestawieniu wszystkich robót i prac spowoduje, że wykonawca nie otrzyma
dodatkowego wynagrodzenia z tego tytułu i będzie zobowiązany do wykonania
całego zakresu inwestycji objętego dokumentacją projektowa za oferowana cenę,
6. w punkcie, oznaczonym jak „2” / „b” (odpowiednio w piśmie skierowanym do
konsorcjum Flisbud i konsorcjum Mostostal), zamawiający stwierdził, że wycena
planowanych prac i robót wykonawcy została zaniżona w stosunku do kosztorysu
inwestorskiego, w szczególności w zakresie robót budowlanych o około 31% - dla
budynku A i 30% - dla budynku B w przypadku konsorcjum Mostostal
i odpowiednio 33 i 28% w przypadku konsorcjum Flisbud; zamawiający wskazał,
iż oczekuje szczegółowych wyjaśnień co do przyjętych założeń do wyceny robót,

potwierdzających możliwość wykonania zamówienia wszystkich wymagań
zawartych w dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót w tym w szczególności wymagań jakościowych dla materiałów
i dostarczonych elementów wbudowywanych,
7. w ostatniej części pisma zamawiający wyznaczył termin i miejsce złożenia
wyjaśnień, tj. 15.06.2009 r. , kancelaria Urzędu Miasta Częstochowy.
W wyznaczonym terminie obaj wykonawcy odpowiedzieli na wezwanie
zamawiającego.
Konsorcjum Mostostal:
1. potwierdziło, że podana przez nie cena ryczałtowa obejmuje cały zakres robót,
dostaw i usług,
2. wskazało konkretne wartości niektórych pozycji przedmiarowych,
3. wymieniło składniki cenotwórcze (roboczogodzina – 12 zł, koszty pośrednie – 65%,
zysk – 12%),
4. wyjaśniło, że :
• w cenach uwzględniło rabaty udzielone przez dostawców
i podwykonawców,
• uzyskało duże rabaty na dostarczane materiały i urządzenia wynikające
z faktu zawiązania konsorcjum (firma mająca duże doświadczenie
w realizacjach obiektów scenicznych oraz jedna z największych grup
budowlanych w Polsce),
• duży wpływ na oferowane ceny ma sytuacja na rynku budowlanym (coraz
niższe ceny).
Konsorcjum Flisbud:
1. potwierdziło, że cena ofertowa obejmuje cały zakres robót, dostaw i usług,
2. podniosło, że kosztorys inwestorski został przeszacowany – nie uwzględniono
dekoniunktury na rynku budowlanym,
3. podało, że wycena została dokonana w oparciu o oferty otrzymane od dostawców
specjalistycznych materiałów oraz, że posiada dostęp do tanich materiałów
ogólnobudowlanych i sanitarnych, a nadto, że na wartość końcową oferty wpływ miał
fakt posiadania własnej hurtowni materiałów elektrycznych przez partnera konsorcjum
(P.H.U. Bychowo).

Pismem z dnia 23.06.2009 r. zamawiający poinformował wszystkich wykonawców
o wynikach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podając,
że oferta konsorcjum Flisbud została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku

z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zaś oferta konsorcjum Mostostal została uznana za
najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty konsorcjum Flisbud zamawiający podał, że
złożone przez to konsorcjum wyjaśnienia mają charakter ogólny i nie mogą być przyjęte jako
wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny, ponieważ konsorcjum nie podało szczegółowych
wyjaśnień dotyczących ceny oferty, tzn. nie przedstawiło kosztów wykonania
poszczególnych elementów robót, dostaw oraz usług, które zostały określone w piśmie
z dnia 09.06.2009 r.

Porównanie ceny ofertowej konsorcjum Flisbud do wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o wartość podatku od towarów i usług VAT (22%) prowadzi do stwierdzenia,
że cena ta stanowi 77 % tej wartości, zaś cena ofertowa konsorcjum Mostostal 78% tej
wartości.
Porównanie ceny ofertowej konsorcjum Flisbud do średniej ceny wszystkich 8 ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu (w tym oferty konsorcjum Flisbud) prowadzi do
stwierdzenia, że cena ta stanowi 88% tej średniej ceny.
Porównanie ceny ofertowej konsorcjum Mostostal do średniej ceny wszystkich 8 ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu (w tym oferty konsorcjum Mostostal) prowadzi do
stwierdzenia, że cena ta stanowi 88% tej średniej ceny.
Porównanie ceny ofertowej konsorcjum Flisbud do średniej ceny 6 ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu (bez uwzględnienia oferty najwyższej i najniższej cenowo)
prowadzi do stwierdzenia, że cena ta stanowi 88% tej średniej ceny.
Porównanie ceny ofertowej konsorcjum Mostostal do średniej ceny 6 ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu (bez uwzględnienia oferty najwyższej i najniższej cenowo)
prowadzi do stwierdzenia, że cena ta stanowi 89% tej średniej ceny.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje: odwołanie konsorcjum Flisbud zasługuje na
uwzględnienie.

Skład orzekający Izby podziela stanowisko co do istnienia ustawowego obowiązku
wyjaśnienia przez zamawiającego cen ofert, wobec których zachodzi podejrzenie, że są to
ceny rażąco niskie.
Skład orzekający Izby nie podziela jednak stanowiska zamawiającego
i przystępującego, że w przedmiotowym postępowaniu zaistniały podstawy podjęcia
podejrzenia zaoferowania przez konsorcjum Flisbud ceny rażąco niskiej.
Skład orzekający Izby stwierdza także, że podziela ugruntowane stanowisko
wyrażane przez doktrynę i orzecznictwo, zgodnie z którym miernikiem porównania cen

ofertowych winna być, w zależności od konkretnych, indywidualnych okoliczności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:
1. wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez zamawiającego, powiększona
o podatek od towarów i usług VAT,
2. ceny innych ofert złożonych w danym postępowaniu,
3. ceny rynkowe przedmiotu objętego zamówieniem.
Miernikiem tym nie może być kwota, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia, ujawniona bezpośrednio przed otwarciem ofert.
Okoliczności danego postępowania mogą wskazywać, że:
1. wartość szacunkowa zamówienia została ustalona przez zamawiającego z należytą
starannością, zgodnie z regułami wskazanymi w ustawie Pzp, w tym w szczególności co
do terminu dokonywania szacunku,
2. wartość szacunkowa zamówienia została ustalona przez zamawiającego niezgodnie
z regułami wskazanymi w ustawie Pzp, w tym w szczególności co do terminu
dokonywania szacunku,
3. wartość szacunkowa zamówienia została ustalona przez zamawiającego z należytą
starannością, zgodnie z regułami wskazanymi w ustawie Pzp, jednak po wszczęciu
postępowania szacunek zamawiającego zdezaktualizował się i nie odzwierciedla już
rzeczywistej wartości przedmiotu zamówienia.

W przedmiotowym postępowaniu wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia,
powiększona o stawkę podatku od towarów i usług VAT wynosi 42 117 395,71 zł i brak jest
podstaw do uznania, że zamawiający nie dochował należytej staranności przy jej ustaleniu.
Jednak w ocenie składu orzekającego Izby, wartość ta nie powinna stanowić miernika
porównawczego dla ceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ
pomiędzy ustaleniem wartości szacunkowej zamówienia, tj. końcem grudnia 2008 roku
(kosztorysy Biura Projektów Wielobranżowych Robiprojekt z Gliwic opatrzone są datami
30.12.2009 r. oraz 31.12.2008 r.), a terminem składania ofert, tj. 25.05.2009 r. upłynęło
niemal 5 miesięcy, w ciągu których utrzymywała się, występująca również w grudniu 2008
roku, tendencja spadku cen w branży budowlanej. Fakt ten skład orzekający Izby uznał za
powszechnie znany, a zatem taki, który nie wymaga dowodzenia.
Potwierdzeniem utrzymywania się, co najmniej w dacie składania ofert, tego
spadkowego trendu są także ceny ofertowe zaproponowane w przedmiotowym
postępowaniu, skoro na 8 ofert niemal wszystkie (wyjątkiem jest oferta konsorcjum Hochtief)
odbiegają od wartości ustalonej przez zamawiającego, w tym 6 cen ofertowych odbiega
o więcej niż 3,98 mln zł (tj. około 9,45 %), 4 o więcej niż 5,51mln zł (tj. około 13,01 %).
W ocenie składu orzekającego Izby, taki poziom cen zaoferowanych na ten konkretny

przedmiot zamówienia, tj. rozbudowę i remont budynku Filharmonii Częstochowskiej daje
wystarczające podstawy do stwierdzenia, że poprzez ceny zaoferowane przez wykonawców
w tym postępowaniu dokonane przez zamawiającego ustalenia w zakresie wartości
przedmiotu zamówienia zostały zweryfikowane, czyniąc je nieaktualnymi.
Niezależnie od tego, czy wartość szacunkowa zamówienia została ustalona przez
zamawiającego zgodnie, czy też niezgodnie z regułami wskazanymi w ustawie Pzp, to
w sytuacji, gdy po wszczęciu postępowania nastąpiły zmiany w poziomie oferowanych cen,
ustalona pierwotnie wartość szacunkowa powiększona o podatek od towarów i usług VAT
nie może stanowić podstawy porównania do niej cen ofertowych.
Biorąc bowiem pod uwagę cel ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający,
w sytuacjach nasuwających uzasadnione przypuszczenie o dezaktualizacji lub wadliwości
ustalonego uprzednio szacunku, winien na etapie badania i oceny ofert zweryfikować ten
szacunek, po to, aby nie porównywać cen ofertowych do wartości, które nie są aktualne,
ponieważ nie uwzględniają zmian cen, które nastąpiły po wszczęciu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i w konsekwencji, aby nie narazić się na
wyeliminowanie z postępowania ofert z niższymi, choć realnymi cenami, a zatem, aby
wydatek był dokonany w sposób oszczędny, jak wymaga tego przepis
art. 35 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249,
poz. 2104 z późn. zm.).
Wobec powyższego, w ocenie składu orzekającego Izby, w przedmiotowym
postępowaniu wystąpiły okoliczności, które winny doprowadzić zamawiającego do
odstąpienia od weryfikacji ofert w stosunku do uprzednio ustalonej wartości przedmiotu
zamówienia.

Wobec braku możliwości odniesienia cen ofertowych do szacunku zamawiającego,
w ocenie składu orzekającego Izby, koniecznym było porównanie ceny ofertowej konsorcjum
Flisbud do innych ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu.
Skład orzekający Izby stwierdza, że w przedmiotowym postępowaniu zaoferowano
ceny na poziomie od 32 do 42 mln zł. Z porównania kwestionowanej ceny ofertowej
konsorcjum Flisbud z wszystkimi cenami ofertowymi, jak wskazano wyżej, wynika, że oferta
konsorcjum Flisbud stanowi około 88% średniej ceny tych ofert.
Zauważalny i istotny jest także rozkład tych cen w trzech bardzo zbliżonych do siebie
grupach, tj. na poziomie 32, 36 i 38 mln zł. Każdy z tych poziomów cenowych został przyjęty
przez 2 wykonawców, co w ocenie składu orzekającego Izby daje z jednej strony podstawy
do stwierdzenia, że poziomy te zostały uwiarygodnione, poprzez ich powtarzalność przez
taką samą liczbę wykonawców, tj. 2, z drugiej strony do stwierdzenia, że brak

w przedmiotowym postępowaniu jednej – wiodącej grupy ofert o najbardziej zbliżonych do
siebie cenach.
Zwraca uwagę fakt, że działania samego zamawiającego nie były konsekwentne, co
dodatkowo świadczy o trafności stanowiska Izby; skoro bowiem w swoim podejrzeniu ceny
rażąco niskiej zamawiający oparł się na wartości wynikającej z kosztorysu inwestorskiego
z grudnia 2008 r., to powinien wezwać do wyjaśnień nie tylko wykonawców, którzy
zaoferowali ceny na poziomie 32 mln zł.
Zasadnym jest pytanie, jaki zakres konkurencji należy uznać za dopuszczalny
w sytuacji, w jakiej obecnie znajduje się w szczególności rynek robót budowlanych, tj. czy
zaoferowanie ceny odbiegającej od średniej innych cen o około 12 % daje podstawy do
podjęcia podejrzenia, że taka cena jest ceną rażąco niską.
W ocenie składu orzekającego Izby, odpowiedź jest przecząca.
Wskazana 12% różnica dawałaby podstawy do rozważenia potrzeby podjęcia
procedury wyjaśniającej na okoliczność zaoferowania ceny rażąco niskiej w sytuacji
normalnej, nie zaś sytuacji kryzysowej, w której priorytetem wielu firm, w tym oferujących
materiały budowlane i usługi budowlane, jest utrzymanie się na rynku, a nie osiąganie zysku
i rozwój. Procedury sprawdzone, typowe i adekwatne dla sytuacji normalnych nie mogą być
automatycznie przenoszone i powielane w sytuacji kryzysowej, z którą obecnie boryka się
również branża budowlana.
W ocenie składu orzekającego Izby, wiedza ta winna doprowadzić zamawiającego do
wniosku, że nie istnieją podstawy do żądania w stosunku do konsorcjum Flisbud złożenia
wyjaśnień na okoliczność zaoferowania przez tego wykonawcę rażąco niskiej ceny.
Fakt, że zamawiający wezwał to konsorcjum do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy faktycznie brak było podstaw do takiego wezwania,
oznacza, że w stosunku do ceny ofertowej tegoż konsorcjum nie powstało domniemanie
zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Wobec uznania, że w niniejszym stanie faktycznym, zamawiający w ogóle nie miał
podstaw do wszczęcia procedury wyjaśniającej, skład orzekający Izby stwierdza, że błędne
wezwanie zamawiającego nie spowodowało powstania w stosunku do ceny ofertowej
konsorcjum Flisbud domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej.
Prawo zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp nie może być stosowane w oderwaniu od realiów rynku.

Skład orzekający Izby stwierdza także, iż w pełni podziela dotychczasowe stanowisko
wypracowane w doktrynie i orzecznictwie, iż za cenę rażąco niską może być uznana
całkowita cena ofertowa, nie zaś jej poszczególne elementy - składniki.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający z jednej strony wskazał, że:

• „załączone do niniejszej SIWZ przedmiary robót należy traktować jako element
dodatkowy, a nie służący do obliczenia ceny oferty” (pkt 12. lit. b ppkt 1) SIWZ),
• zobligował wykonawców do sporządzenia we własnym zakresie zestawienia
planowanych prac (przedmiarów robót) na podstawie projektów budowlanych,
wykonawczych oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót (pkt 12. lit. b
ppkt 3) SIWZ),
• wskazał na wyłącznie poglądowy cel złożenia kosztorysów ofertowych (pkt 6 d SIWZ)
oraz, co zamawiający potwierdził także na rozprawie,
• dopuścił możliwość niezamieszczania w kosztorysach ofertowych pozycji objętych
modyfikacjami i to niezależnie od liczby tych modyfikacji w toku postępowania
(zmiany wprowadzone do dokumentacji projektowej wynikające z udzielonych przez
zamawiającego wyjaśnień oraz odpowiedzi nie musiały - jak stwierdził zamawiający
w rozstrzygnięciu protestu konsorcjum Hochtief - mieć odzwierciedlenia
w kosztorysach ofertowych),
z drugiej strony, pomimo tych jednoznacznych postanowień, na etapie oceny ofert pod kątem
zaoferowania ceny rażąco niskiej zamawiający wprost opierał się na swoich pozycjach
przedmiarowych (z uwzględnieniem modyfikacji), pomijając zupełnie ustanowione przez
siebie reguły prowadzonego postępowania.

W ocenie składu orzekającego Izby, wynagrodzenie przewidziane przez
zamawiającego w tym postępowaniu – nazwane przez samego zamawiającego jako „ryczałt
na dokumentację projektową”, jest wynagrodzeniem ryczałtowym (fakt opracowania
obowiązującego przy realizacji zamówienia zestawienia planowanych prac przez samego
wykonawcę, nie zaś zamawiającego pozbawia wykonawcę, poza sytuacjami niemożliwymi
do przewidzenia przy zachowaniu należytej staranności, prawa żądania wynagrodzenia
dodatkowego, przewyższającego cenę ofertową; brak możliwości otrzymania przez
wykonawcę wynagrodzenia dodatkowego w przypadku nie ujęcia w zestawieniu wykonawcy
robót - prac wynikających z projektów budowlanych, wykonawczych i STWiOR zamawiający
podkreślał w wezwaniu z dnia 09.06.2009 r., a także w rozstrzygnięciu protestu konsorcjum
Hochtief), tj. wynagrodzeniem dotyczącym pełnego zakresu zamówienia. Zamawiający
w odniesieniu do oferty konsorcjum Flisbud, nie może kwestionować zaoferowania pełnego
zakresu usług - wobec braku zastrzeżeń zamawiającego co do zgodności treści oferty tego
konsorcjum z treścią SIWZ. Zwraca przy tym uwagę znaczna rozbieżność wyliczeń
zamawiającego (1,7 mln zł) i przystępującego (3 mln zł) do pozycji rzekomo pominiętych
i pozycji zaniżonych w ofercie konsorcjum Flisbud, zważywszy na fakt, że punktem
odniesienia zamawiającego był kosztorys inwestorski (około 42 mln zł), a przystępującego
jego oferta (około 36,5 mln zł).

Wynagrodzenie to stanowi cenę ofertową, wobec której musi istnieć pewność, że jest
ceną nierealną. Zaniżenie niektórych pozycji kosztorysowych (fotele) samo w sobie nie
przesądza o tym, że cała cena ofertowa jest nierealna.
Zgromadzona w toku postępowania odwoławczego dokumentacja, ani przebieg
rozprawy w żadnym razie nie dały składowi orzekającemu Izby podstaw do uznania, że
całkowita cena oferty konsorcjum Flisbud jest ceną nierealną, nie pozwalającą na rozbudowę
i remont budynku Filharmonii Częstochowskiej za cenę 32 578 317,65 zł.

Poczynione powyżej rozważania odnieść należy również do ceny ofertowej
konsorcjum Mostostal.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp, skład orzekającego Izby stwierdza, że charakter wyjaśnień konsorcjum Flisbud
i konsorcjum Mostostal jest porównywalny, tak zbliżony, że brak było podstaw –
w przypadku pierwotnej decyzji zamawiającego - do odrzucenia oferty Flisbud przy
jednoczesnym uznaniu za wystarczające wyjaśnień konsorcjum Mostostal.

Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby uznał, że zamawiający naruszył,
odrzucając ofertę konsorcjum Flisbud, przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ustawy
Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, wobec czego na podstawie art. 191 ust. 1 zdanie
pierwsze orzekł jak w sentencji.

Wobec brzmienia przepisu art. 191 ust. 1a ustawy Pzp skład orzekający Izby nie
uwzględnił odwołania wniesionego przez konsorcjum Mostostal, ponieważ naruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp przy ocenie oferty tego konsorcjum nie może mieć
wpływu na wynik przedmiotowego postępowania w sytuacji, gdy jednocześnie skład
orzekający Izby uznał brak podstaw do odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Flisbud,
który zaoferował najniższą cenę, będącą jedynym kryterium oceny ofert w tym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznał za
uzasadnione koszty odwołującego się konsorcjum Flisbud poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Częstochowie.


Przewodniczący:

.................................


Członkowie:

……………………….


………………………..