Wyrok

KIO/UZP 1082/09, KIO/UZP 1095/09, KIO/UZP 1112/09

Powołane przepisy:

  1. Obwieszczenie Marszałka Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 20 listopada 2007 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 - art. 7 ust. l, art. 7, art. 7 ust. 1, art. 7 ust. 3, art. 8 ust. 1, art. 11 ust. 8, art. 22, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 2, art. 24 ust. 1 pkt 8, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 1 pkt 4-8, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4, art. 25, art. 25 ust. 1, art. 26, art. 26 ust. 1, art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 4, art. 26 ust. 4lub, art. 27, art. 29 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 36 ust. 1 pkt 9, art. 38 ust. 1, art. 46 ust. 4, art. 46 ust. 4a, art. 82, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91 ust. 1, art. 92 ust. 1 pkt 2, art. 92 ust. 1 pkt 3, art. 139, art. 179 ust. 1, art. 181 ust. 5, art. 191 ust. 1, art. 191 ust. 2, art. 191 ust. 3, art. 191 ust. 6, art. 191 ust. 7, art. 194, art. 195) Przejdź do ustawy w dzienniku ustaw
  2. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16 poz. 93 - art. 58 § 1, art. 509, art. 509 § 1, art. 510 § 1, art. 514, art. 519) Przejdź do ustawy w dzienniku ustaw
  3. Obwieszczenie Marszałka Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 14 października 2008 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu ustawy - Prawo o notariacie (Dz. U. z 2008 r. Nr 189 poz. 1158 - art. 94 § 1, art. 104 § 3-4) Przejdź do ustawy w dzienniku ustaw
  4. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128 poz. 886 - § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b) Przejdź do ustawy w dzienniku ustaw

Dodatkowe informacje:

Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1082/09,
KIO/UZP 1095/09,
KIO/UZP 1112/09.

WYROK
z dnia 4 września 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Członkowie: Marek Koleśnikow
Emil Kuriata
Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2009 r. w Warszawie odwołań skierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.08.2009 r. do łącznego
rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Firma Menadżersko Konsultingowa Kolmen Sp. z o.o., 20-270 Lublin, ul. Rataja 15 b
B. JACOBS POLSKA Sp. z o.o.,02-626 Warszawa, al. Niepodległości 58
C. Konsorcjum: MGGP S.A., AGUA Y ESTRUCTURAS S.A., 33-100 Tarnów, ul.
Kaczkowskiego 5,

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734
Warszawa, ul. Targowa 74 protestów:

A Firma Menadżersko Konsultingowa Kolmen Sp. z o.o., 20-270 Lublin, ul. Rataja 15 b
z dnia 10 lipca 2007 r.
B. JACOBS POLSKA Sp. z o.o.,02-626 Warszawa, al. Niepodległości 58 z dnia 9 lipca
2009 r.
C. Konsorcjum: MGGP S.A., AGUA Y ESTRUCTURAS S.A., 33-100 Tarnów, ul.
Kaczkowskiego 5 z dnia 10 lipca 2009 r.

przy udziale wykonawców:
A. Konsorcjum: MGGP S.A., AGUA Y ESTRUCTURAS S.A. 33-100 Tarnów, ul.
Kaczkowskiego 5,
Jacobs Polska Sp. z o.o., 02-626 Warszawa, al. Niepodległości 58,
Mott MacDonald Limited, 00-851 Warszawa, ul. Waliców 11
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
(sygn.akt KIO/UZP 1082/09),

B. Mott MacDonald Limited, 00-851 Warszawa, ul. Waliców 11 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (KIO/UZP
1095/09),

C. Mott MacDonald Limited, 00-851 Warszawa, ul. Waliców 11,
Jacobs Polska Sp. z o.o., 02-626 Warszawa, al. Niepodległości 58,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
(KIO/UZP 1112/09).

orzeka:
1.
A. Uwzględnia odwołanie Firmy Menadżersko Konsultingowej Kolmen Sp. z o.o., 20-
270 Lublin, ul. Rataja 15 b i nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego (sygn. akt KIO/UZP 1082/09),
B. Uwzględnia odwołanie JACOBS POLSKA Sp. z o.o., 02-626 Warszawa, al.
Niepodległości 58 i nakazuje unieważnienie wyboru oferty Mott MacDonald Limited
oraz wezwanie ww. wykonawcę do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w zakresie
wskazanym w uzasadnieniu wyroku ( sygn. akt KIO/UZP 1095/09),
C. Oddala odwołanie Konsorcjum: MGGP S.A., AGUA Y ESTRUCTURAS S.A., 33-100
Tarnów, ul. Kaczkowskiego 5 (sygn. akt KIO/UZP 1112/09).

2. Kosztami postępowania obciąża:
A. PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74
B. PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74
C. Konsorcjum: MGGP S.A., AGUA Y ESTRUCTURAS S.A., 33-100 Tarnów, ul.
Kaczkowskiego 5,
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero grosz)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 1 487 zł 34 gr (słownie: tysiąc złotych czterysta
osiemdziesiąt siedem złotych trzydzieści cztery grosze) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Firmę Menadżersko Konsultingową Kolmen Sp. z o.o.,
20-270 Lublin, ul. Rataja 15 b,
B koszty w wysokości 1 487 zł 33 gr (słownie: tysiąc złotych czterysta
osiemdziesiąt siedem złotych trzydzieści trzy grosze) z kwoty wpisu
uiszczonego przez JACOBS POLSKA Sp. z o.o.,02-626 Warszawa, al.
Niepodległości 58
C koszty w wysokości 1 487 zł 33 gr (słownie: tysiąc złotych czterysta
osiemdziesiąt siedem złotych trzydzieści trzy grosze) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Konsorcjum: MGGP S.A., AGUA Y ESTRUCTURAS
S.A., 33-100 Tarnów, ul. Kaczkowskiego 5,


2) dokonać wpłaty kwoty 5 504 zł 67 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset cztery złote
sześćdziesiąt siedem) stanowiącej uzasadnione koszty stron , w tym:

A kwoty 1 487 zł 34 gr (słownie: tysiąc złotych czterysta osiemdziesiąt siedem
złotych trzydzieści cztery grosze) przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
03-734 Warszawa, ul. Targowa 74 na rzecz Firmy Menadżersko
Konsultingowej Kolmen Sp. z o.o., 20-270 Lublin, ul. Rataja 15 b,
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania,

B kwoty 4 017 zł 33 gr (słownie: cztery tysiące siedemnaście złotych trzydzieści
trzy grosze) przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul.
Targowa 74, na rzecz . JACOBS POLSKA Sp. z o.o.,02-626 Warszawa, al.
Niepodległości 58, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,


3) dokonać zwrotu kwoty 40 538 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy pięćset
trzydzieści osiem groszy ) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:

A kwoty 13 512 zł 66 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset dwanaście złotych
sześćdziesiąt sześć groszy) na rzecz Firmy Menadżersko Konsultingowej
Kolmen Sp. z o.o., 20-270 Lublin, ul. Rataja 15 b,

B kwoty 13 512 zł 67 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset dwanaście złotych
sześćdziesiąt siedem groszy) na rzecz JACOBS POLSKA Sp. z o.o.,02-626
Warszawa, al. Niepodległości 58,

C kwoty 13 512 zł 67 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset dwanaście złotych
sześćdziesiąt siedem groszy) na rzecz Konsorcjum: MGGP S.A., AGUA Y
ESTRUCTURAS S.A., 33-100 Tarnów, ul. Kaczkowskiego 5.


U z a s a d n i e n i e


Stan faktyczny

POSTĘPOWANIE
Zamawiający, PKP PLK S.A. z siedzibą w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia na „Projekt i zabudowa
systemu ETCS poziom 1 na odcinku linii E 65, CMK, Grodzisk Mazowiecki Zawiercie”.
Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Jedynym kryterium wyboru ofert w postępowaniu była najniższa cena.
Pierwsze 5 ofert w kolejności pod względem najniższej ceny (z 10 złożonych):
1. Firma Menadżersko-Konsultingowa Kolmen Sp. z o.o.
2. Konsorcjum: MPPG S.A oraz AGUA y ESTRUCTURAS S.A.
3. Mott MacDonald Limited
4. Konsorcjum: TPF PLANEGE S.A. oraz E&L Architects Sp. z o.o.
5. Jacobs Polska Sp. z o.o.

W dniu 01.07.2009 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty Mott Mac Donald Ltd. z Wielkiej
Brytanii oraz odrzuceniu ofert: Firma Menadżersko-Konsultingowa Kolmen Sp. z o.o.,
Konsorcjum: MPPG S.A oraz AGUA y ESTRUCTURAS S.A., Konsorcjum: TPF PLANEGE
S.A. oraz E&L Architects Sp. z o.o.
Jako podstawę prawną wykluczenia wykonawcy Firma Menadżersko-Konsultingowa
Kolmen Sp. z o.o. wskazano art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Natomiast w uzasadnieniu
faktycznym podniesiono, iż wykonawca złożył gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium,
w którym figuruje zapis, że cesja wierzytelności z gwarancji na rzecz osoby trzeciej jest
możliwa za pisemną zgodą gwaranta, co jest sprzeczne z zapisami pkt 10.4 siwz. W
przypadku wnoszenia przez wykonawcę wadium w formie gwarancji, gwarancja ma być co
najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną, nieprzenoszalną i płatną na każde
pierwsze żądanie zamawiającego. Powyższe w ocenie zamawiającego wypełniało
dyspozycję ww. przepisu.

Jako podstawę prawną wykluczenia Konsorcjum: MPPG S.A oraz AGUA y
ESTRUCTURAS S.A. wskazano art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy w związku z niespełnieniem
warunku określonego w art. 22 ust. 1 pkt 2. Natomiast w uzasadnieniu faktycznym
podniesiono, iż osoby przewidziane na wskazane stanowiska nie spełniają wymogów
określonych w pkt 8.1.2 i 8.2.1 b, 8.3.1 b siwz, tj.:
1) Na stanowisko Inżyniera projektu wykonawca wskazał p. Andrzeja K. Z
przedstawionych wyjaśnień i wykazu sporządzanego na podstawie załącznika nr 5 do siwz
nie wynika, iż ww. osoba pracowała na stanowiskach Inżyniera projektu, inżyniera
rezydenta, kierownika budowy/robót.
2) Na stanowisko Inspektora nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (w dziedzinie komputerowe
urządzenia zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym) wykonawca wskazał p.
Sylwestra G. Z przedstawionych wyjaśnień i załącznika nr 5 do siwz wynika, iż ww. osoba
nie posiada trzyletniego doświadczenia na stanowiskach kierownika budowy/kierownika
robót lub inspektora nadzoru na robotach związanych z budową, przebudową/modernizacją
infrastruktury kolejowej w zakresie urządzeń zabezpieczenia i sterowania ruchem
kolejowym.



KIO/UZP 1082/09 - odwołanie FMK Kolmen Sp. z o.o.

PROTEST
W dniu 10.07.2009 FMK Kolmen Sp. z o.o. wniosła protest wobec ww. czynności
zamawiającego podnosząc nieprawidłowe wykluczenie protestującego z postępowania i
zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy.
Protestujący zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenia art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, poprzez bezpodstawne jego
zastosowanie w stosunku do protestującego,
2. naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy, poprzez uzależnienie oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez protestującego -od literalnego sformułowania zapisu w
gwarancji wadialnej, podczas, gdy z jej treści wynika, iż spełnia ona warunki stawiane w
SIWZ,
3. naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy, poprzez brak wezwania do wyjaśnień treści gwarancji
wadialnej złożonej przez protestującego,
4. naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez wykluczenie z udziału w postępowaniu
protestującego na iluzorycznej podstawie,
5. naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy poprzez brak jego zastosowania w stosunku do
wykonawcy Mott MacDonald Ltd.

Wobec wyżej wymienionych zarzutów, protestujący żądał:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej decyzją Zamawiającego z dnia
30 czerwca 2009 r.
2. wykluczenia zgodnie z treścią art. 24 ust. 2pkt 3 z udziału w postępowaniu wykonawcy
Mott MacDonald Ltd.,
3. dokonania ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
protestującego, dokonania merytorycznej oceny jego oferty, z uwzględnieniem dalej
przedstawionej argumentacji dotyczącej treści gwarancji wadialnej,
4. dokonania ponownej oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu oraz
dokonania wyboru -jako najkorzystniejszej, uwzględniając przyjęte dla postępowania
kryteria -oferty złożonej przez protestującego

W uzasadnieniu protestu podniesiono m.in.:

1. Zamawiający na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy wyklucza z postępowania
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium (...). W SIWZ zamawiający postawił wymóg w
następującym brzmieniu: "W przypadku wnoszenia przez wykonawcę wadium w formie
gwarancji, gwarancja ma być co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną,
nieprzenaszalną i płatną na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego". O ile nie budzą
wątpliwości zamawiającego pozostałe sformułowania, o tyle zamawiający uznał, iż treść
gwarancji sprzeczna jest z zapisem SIWZ w tym sensie, że nie spełnia warunku
"nieprzenoszalności". Ponieważ zgodnie z SIWZ gwarancja zawiera dokładne oznaczenie
postępowania, które zabezpiecza, termin ważności, jak również firmę zleceniodawcy -nie
ma wątpliwości, iż stanowić może tylko zabezpieczenie roszczeń wynikających z
ewentualnych czynności lub ich braku, podejmowanych przez danego wykonawcę w danym
postępowaniu przetargowym. Nie istnieje więc możliwość, by ta sama gwarancja w
jakikolwiek sposób wykorzystana została przez innego wykonawcę, lub nawet przez tego
samego wykonawcę, lecz w innym postępowaniu. Przy jakiejkolwiek zmianie danych w niej
zawartych stałaby się ona natomiast inną gwarancją, innym zobowiązaniem. Tym samym
wymóg "nieprzenoszalności" odnosić więc należy tylko i wyłącznie do ewentualnej cesji
praw wynikających z gwarancji, a przysługujących jedynemu uprawnionemu z gwarancji .,
beneficjentowi, czyli zamawiającemu -na rzecz podmiotu trzeciego. Zamawiający w SIWZ
wymagał, by oprócz innych warunków-gwarancja była co najmniej nieprzenoszalna.
Tytułem istotnej uwagi -Zamawiający nie tyle postawił warunek, by gwarant oświadczył
expressis verbis, że gwarancja jest nieprzenoszalna, a jedynie -by gwarancja była
nieprzenoszalna. Uwaga ta ma znaczenie o tyle, iż w protestowanej decyzji zamawiający
zdaje się stawiać zarzut braku literalnego oświadczenia o nieprzenoszalności praw z
gwarancji, równocześnie zupełnie pomijając to, co w obrocie cywilnoprawnym oznacza
gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium w postępowaniu przetargowym. Zamawiający
również nie bierze pod uwagę, iż jego prawa z wystawionej gwarancji, w tym brak istnienia
zagrożenia, a nawet możliwości pozbawienia go ww. praw wskutek cesji pomiędzy innymi
podmiotami -wynikają przede wszystkim ex lege z przepisów kodeksu cywilnego w związku
z regulacją ustawy Pzp.

Nie ulega wątpliwości, że:
• uprawnienie z gwarancji jest wierzytelnością,
• do wierzytelności tej mają zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego dotyczące
zobowiązań (m. in. art. 509, art. 519 k.c.)
• jedynym uprawnionym z gwarancji -wierzycielem jest zamawiający

Wobec powyższego, jedynym podmiotem, któremu przysługuje wierzytelność wynikająca z
przedmiotowej gwarancji jest jej beneficjent -wierzyciel, czyli Zamawiający. Tylko on
uprawniony jest do rozporządzania swoim prawem. Nie istnieje prawem przewidziany tryb,
który pozwalałby, aby prawo zamawiającego z gwarancji zostało przez gwaranta na
jakikolwiek inny podmiot przeniesione -wobec tego gwarancja ma w wymaganym znaczeniu
charakter nieprzenoszalny i czyni zadość wymogowi postawionemu w SIWZ -"wymogowi
nieprzenaszalności". W treści gwarancji -co bardzo istotne -nie jest wymieniony żaden inny
beneficjent, ani jakikolwiek podmiot, któremu na jakiejkolwiek innej podstawie (przykładowo
wielości wierzycieli, zobowiązania solidarnego, zastrzeżenia warunku itd. ) przysługiwałyby,
obok beneficjenta -zamawiającego jakiekolwiek prawa z tej wierzytelności. Tak więc nie ma
żadnego argumentu za tezą, iż treść gwarancji wskazuje na możliwość przeniesienia przez
gwaranta choćby części praw do niej na rzecz innego podmiotu.

"Nieprzenoszalność" praw z gwarancji w kolejnym jej aspekcie wynika również z przepisów
prawa bankowego -art. 82 ustawy Prawo bankowe. Przelewu wierzytelności z gwarancji,
czyli wierzytelności przysługującej beneficjentowi (zamawiającemu) wobec gwaranta (np.
banku) można dokonać tylko wraz z przeniesieniem wierzytelności zabezpieczonej
gwarancją, (świadczenie dłużnika beneficjenta -wykonawcy). Ponieważ w zamówieniach
publicznych, z ich istoty -zmiana "wierzyciela zamówienia" poprzez cesję jego
wierzytelności nie wchodzi w rachubę, również wierzytelność z gwarancji nie podlega
przeniesieniu na inny podmiot. Zamawiający zobligowany jest do stosowania ustawy Pzp .
Do umowy w sprawie zamówienia stosuje się z mocy art. 139 ustawy przepisy k.c. i to
wprost, jeżeli przepisy ustawy Pzp nie regulują danej kwestii inaczej. Ratio legis zamówień
publicznych nie pozwala na cesję zamówienia publicznego. Sprzeciwia się to ustawie.
Cesja powodowałaby choćby ten skutek, że cedent przestałby być wierzycielem a stałby się
nim cesjonariusz -który wstępowałby niejako w prawa zamawiającego. Taka umowa cesji
(analogicznie -umowne jej zastrzeżenie w gwarancji) dotknięta byłaby nieważnością jako
mająca na celu obejście ustawy (art. 58 § 1 k.c.). Stąd też deklarowanie
"nieprzenoszalności" wierzytelności zamawiającego jest zbędne, stanowiłoby swego
rodzaju superfluum, zaś jedynym wytłumaczeniem dla takiego żądania stawianego obecnie
przez zamawiającego wydaje się być automatyczne powtarzanie tego zwrotu, jak czyni się
to w czysto cywilnym obrocie, gdzie jednak ma to uzasadnienie i sens.

Wobec powyższego Zamawiający błędnie uznał, że gwarancja załączona do oferty
protestującego nie spełnia warunków określonych w SIWZ i dopuszcza możliwość
przeniesienia praw z niej wynikających na inny -oprócz zamawiającego -podmiot.
Podkreślić raz jeszcze należy, że gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest ex lege nieprzenoszalna przez
gwaranta, nadto żaden z zapisów komentowanej gwarancji nie dopuszcza ograniczenia
odpowiedzialności gwaranta względem zamawiającego -na rzecz osób trzecich.
Tym samym, w sytuacji zapisu w SIWZ, by prawa z gwarancji były nieprzenoszalne oraz
przy spełnieniu tego warunku przez protestującego -przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
został zastosowany bezpodstawnie. Tytułem ostrożności -uprzedzająco na ewentualny
zarzut zamawiającego dotyczący braku protestu na treść SIWZ -w ocenie protestującego,
zapis SIWZ nie jest błędny i nie było podstaw do wnoszenia w jego przedmiocie protestu.
Treścią tego zapisu jest wymóg, by gwarancja zgodnie z jej treścią -była nieprzenoszalna.
Błędna jest natomiast obecna interpretacja, a raczej nadinterpretacja tego zapisu, czyniona
przez zamawiającego, który wymaga już nie tylko tego, by prawa z gwarancji były
nieprzenoszalne rzecz osób trzecich, a zdaje się wymagać bezskutecznego prawnie
oświadczenia gwaranta, iż on sam (zamawiający) nie ma prawa przenieść swojej
wierzytelności na inne podmioty.

Protestujący zwraca w tym miejscu uwagę na zupełnie inny, niezależny i nie pozostający w
związku z powyższymi -zapis znajdujący się w treści gwarancji -w postaci zastrzeżenia
poczynionego przez gwaranta, iż ewentualna cesja praw z gwarancji -dokonana w
przyszłości przez zamawiającego -wymaga pisemnej zgody gwaranta. W ocenie
protestującego, potwierdzonej następnie pisemnie przez gwaranta! -zapis ten w
najmniejszym stopniu nie stoi w opozycji do okoliczności, iż prawa z gwarancji przysługują
jedynie zamawiającemu i nie podlegają przeniesieniu przez gwaranta na rzecz osób
trzecich, są więc nieprzenaszalne. Zastrzeżenie to dotyczy natomiast innej sytuacji -gdyby
sam zamawiający zdecydował, iż przeniesie swoją wierzytelność na inny podmiot. Mógłby
to zrobić, z uwagi na treść przepisów kodeksu cywilnego -art. 509 § 1 k.c. Gwarant
natomiast zgodnie z art. 514 k.c. miał prawo dokonać takiego zastrzeżenia, ponieważ jako
zobowiązany do świadczenia, może mieć preferencje co do osoby wierzyciela i z prawa
tego skorzystał. Niedopuszczalna jest jednak nadinterpretacja zamawiającego, iż takie
zastrzeżenie czyni wątpliwym fakt, że wystawiona gwarancja nie podlega przeniesieniu
przez gwaranta na rzecz osób trzecich.

2. Poza przedmiotem postępowania przetargowego pozostaje natomiast, co Zamawiający
uczyniłby lub uczyni z przysługującą mu wierzytelnością z tytułu gwarancji wadialnej w razie
ziszczenia się jej warunków -mógłby sam zrealizować swoje uprawnienie, zbyć je odpłatnie,
albo przekazać nieodpłatnie na rzecz innego podmiotu. Oświadczenie gwaranta lub
protestującego wykonawcy, iż prawa zamawiającego z gwarancji są dalej przez
zamawiającego nieprzenoszalne -nie miałoby żadnej podstawy, sensu, a przede wszystkim
-skuteczności. Nawet, gdyby gwarant lub wykonawca oświadczyli, iż zamawiający nie może
przenieść swojej wierzytelności na inny podmiot -obiektywnie oświadczenie takie nie
spowodowałoby żadnej zmiany w stosunkach i pozostałoby bezskuteczne. A skoro tak -
należy postawić pytanie -czy zamawiający miał podstawę, a nawet prawo -żądać złożenia
przez Wykonawcę lub gwaranta nie zastrzeżonego w SIWZ oświadczenia, a następnie -
kwalifikować ewentualnie złożone a bezskuteczne prawnie oświadczenie (lub jego brak)
jako spełnianie ( lub a contrario -nie spełnianie) warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego? Treść przepisu art. 25 ust. 1 ustawy oraz wykładnia w
jego zakresie wskazują jednoznacznie na odpowiedź przeczącą. Z

1 Załączona opinia gwaranta -PTU -z dnia 2 lipca 2009 r.

komentowanego artykułu wynika, iż ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu
może być dokonywana wyłącznie w oparciu o oświadczenia i dokumenty niezbędne do
przeprowadzenia postępowania. Płynie z powyższego kilka wniosków -zamawiający ma
prawo żądać dokumentów, co w przedmiotowym postępowaniu uczynił -żądając załączenia
do oferty gwarancji. Złożona gwarancja potwierdza wymogi określone w SIWZ, ponieważ
miała być „nieprzenaszalna" -i taką jest ( z mocy prawa i braku w jej treści zastrzeżeń
przeciwnych). Ewentualne oświadczenie wykonawcy lub gwaranta, iż prawa
zamawiającego z gwarancji są bezwzględnie nieprzenoszalne -po pierwsze nie było treścią
SIWZ wymagane, a nadto -byłoby bezskuteczne. Tak więc sytuacja złożenia
bezskutecznego oświadczenia byłaby tożsama w skutkach z brakiem złożenia
oświadczenia. Nie sposób więc przyjąć, iż takie oświadczenie miałoby jakąkolwiek
przydatność dla przeprowadzenia postępowania, a tym bardziej niepodobna dostrzec jego
"niezbędności". Wykładnia komentowanego przepisu jednoznacznie wskazuje, że
zamawiający nie może żądać dowolnych oświadczeń, a zgodnie z orzeczeniem „art. 25
p.z.p. wskazuje, iż Zamawiający ma prawo żądać od potencjalnych wykonawców
przedstawienia dokumentów niezbędnych do rzetelnego przeprowadzenia postępowania.
Rodzaj i liczba tych dokumentów zależy w pierwszej kolejności od charakteru i złożoności
zamówienia oraz sposobu jego realizacji" 2 • "Sposobem udowodnienia przez wykonawcę
spełniania warunków udziału w postępowaniu są składane na żądanie zamawiającego
dokumenty oraz oświadczenia o spełnianiu warunków (...) Będą to oświadczenia i
dokumenty, jakich żąda zamawiający na podstawie art. 25 i 26 ustawy od wykonawcy na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zasadnym jest postawienie
pytania, czy wykonawca może złożyć w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu inne, niż wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty.
Należy stwierdzić, że nawet gdyby wykonawca złożył oświadczenia i dokumenty
niewymagane przez zamawiającego, to zamawiający nie może na ich podstawie stwierdzić,
że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu."3

Powyższe uwagi mają zasadniczo walor dygresji, ponieważ zamawiający w ogóle w SIWZ
nie żądał oświadczenia o nieprzenoszalności swoich praw z gwarancji, zaś rozstrzygnięcie
w przedmiocie wykluczenia protestującego z postępowania oparł pośrednio właśnie o brak
takiego oświadczenia.

Sygn. akt UZP/ZO/O-290/Os WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 23 lutego 2005 r.

A. Kurowska (...) Analiza wyroków Sądów Okręgowych oraz analiza orzeczeń Zespołów
Arbitrów wydanych na podstawie przepisów ustawy Pzp, UZP, 2006 r. s. 110

3. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia jednoznacznie sformułowanego przepisu art. 26 ust.
4 ustawy -protestujący posłuży się komentarzem" Na zamawiającym ciąży obowiązek
żądania uzupełnienia oświadczeń, dokumentów lub pełnomocnictw (...). Fakt, iż dokument
lub oświadczenie jest „niejasny" w swej treści, a więc nie da się stwierdzić, iż zawiera błąd,
daje podstawę do żądania wyjaśnień od wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy.
Obowiązek żądania uzupełnienia jest wyłączony, gdy pomimo ich uzupełnienia
zamawiający i tak zobowiązany byłby odrzucenia oferty lub do unieważnienia
postępowania."4 W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający mając wątpliwości co do
treści gwarancji złożonej przez protestującego -obowiązany był wezwać wykonawcę do
złożenia wyjaśnień, czego nie uczynił. Redakcja przepisu art. 26 ust. 4 nie pozostawia
wątpliwości, iż żądanie wyjaśnień w takiej sytuacji było obowiązkiem, a nie przywilejem
zamawiającego -ustawodawca posługuje się pojęciem "zamawiający wzywa" , nie zaś np.
może wezwać. Ostatnie zdanie, dotyczące wyłączenia obowiązku wezwania nie znajduje
zastosowania z uwagi na to, że treść gwarancji wadialnej jest jedyną przyczyną odrzucenia
oferty protestującego, gdyby zaś została ona zgodnie z przepisami prawa "wyjaśniona" ,
protestujący nie zostałby wykluczony z udziału w postępowaniu, zaś jego oferta -nie
podlegała odrzuceniu.

4. "Do naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych należą zasada równego
traktowania podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne i zasada prowadzenia
postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Zasady te
obejmują wszelkie czynności Zamawiającego i dotyczą wszystkich faz postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (...),,5 W ocenie protestującego, zamawiający dopuścił
się naruszenia zasady uczciwej konkurencji w przedmiotowym postępowaniu, poprzez
dokonanie oceny warunków udziału oraz złożonych ofert w oparciu o niedopuszczalne
kryteria nie wymagany w SIWZ i bezskuteczny zapis o nieprzenoszalności przez gwaranta
uprawnień zamawiającego, oraz -istnienie w polisie protestującego dodatkowego
zastrzeżenia (dopuszczalnego i zgodnego z prawem) o wymaganej zgodzie gwaranta na
dalsze rozporządzanie prawami z polisy przez zamawiającego -podczas gdy zastrzeżenie
to nie ogranicza wymogów gwarancji określonych w SIWZ, a w szczególności nie przenosi
praw z gwarancji na żaden podmiot trzeci. Zamawiający naruszył więc zasadę równego
traktowania wykonawców, dokonując oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
przez protestującego z uwzględnieniem dodatkowych aspektów, które nie mogły być brane
pod rozwagę.

Prawo zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r. -red. J. Sadowy,
Prezes UZP, Warszawa 2008 r. s. 115

Sygn.akt UZP/ZO/0-3430/05 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 24 listopada 2005 r

Wykonawcy, których gwaranci nie poczynili analogicznego zastrzeżenia -godzą się na
swobodne rozporządzanie ich zobowiązaniem przez zamawiającego -i nie spełniają z tego
tytułu w większym stopniu warunków udziału w postępowaniu niż protestujący.
Przytoczona podstawa wykluczenia wydaje się tym bardziej pozorna, że dotychczasowa
praktyka zamawiającego nie wskazuje, by miał on wcześniej tego rodzaju wątpliwości. W
postępowaniach o analogicznych warunkach udziału gwarancje protestującego -w takim
samym brzmieniu -czyniły im zadość. 6

5. Zgodnie z treścią art. 24 ust. 2 pkt. 3 zamawiający wyklucza z postępowania
wykonawców nie spełniających warunków udziału w postępowaniu. W ocenie
Protestującego oferta złożona przez Mott MacDonald Ltd. nie potwierdza spełniania
warunku udziału wyrażonego w pkt. 8.3.1 lit. B) SIWZ, tj. przedstawienia pisemnego
zobowiązania innego podmiotu do udostępnienia osoby zdolnej do wykonania zamówienia -
w zakresie dotyczącym specjalisty ds. geodezji.
Oświadczenie dotyczące Pana Janusza W., mimo uzupełnienia -wskutek wezwania
zamawiającego o złożone dokumenty -nie potwierdza, iż w dniu złożenia ofert osoba ta
udostępniona była przez upoważniony podmiot. Załączone zaświadczenie z ewidencji
działalności gospodarczej wystawione zostało w 2005 r. i jako takie nie może stanowić
skutecznego potwierdzenia, iż w dniu składania ofert przedmiotowa działalność była
prowadzona, a tym samym iż Pan Janusz W. został skutecznie "udostępniony".
Ustawodawca w § 1 ust. 1 pkt. 2 i 3 rozporządzenia Prezesa RM z 19 maja 2006 r. w
sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (...) w zw. z art. 26
ust. 1 ustawy nadaje przymiot wiarygodności dokumentom rejestrowym oraz ze stosownych
ewidencji wystawionych nie wcześniej niż na 6 m-cy oraz 3 m-ce od dnia składania ofert.
Podkreślić w tym miejscu należy, że w przedmiotowym postępowaniu, z uwagi na wartość
zamówienia ( powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8) -zgodnie z treścią art. 26 ust. 1 ustawy -zamawiający jest obowiązany, a nie jedynie
uprawniony - żądać takich dokumentów od wykonawców.
W ocenie protestującego wymóg ten ma zastosowanie również do wyżej wskazanego
zaświadczenia. Przeciwna wykładania prowadziłaby do paradoksu polegającego na tym, że
dokumenty rejestrowe firmy bądź spółki zachowywałyby "ważność" pomimo ustania
działalności tej osoby/spółki, a nawet już po jej wyrejestrowaniu ze stosownego rejestru lub
ewidencji. W ocenie protestującego wezwaniu zamawiającego czyniłby zadość dokument, z
treści którego jednoznacznie wynikałoby, iż w dniu składania ofert stosowna działalność
była prowadzona. Przeciwna interpretacja powodowałaby, iż wezwanie do złożenia
dokumentów, z których miało wynikać spełnianie warunków udziału na dzień składania ofert
-pozostawałoby jedynie pozorne, iluzoryczne. Z uwagi na powyższe przyjąć należy, iż
wykonawca mimo wezwania go do uzupełnienia -nie złożył wymaganych dokumentów, na
skutek czego jego oferta podlegała odrzuceniu.

SIWZ i gwarancje z innych postępowań
[…]”


ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 21.07.2009 r. zamawiający ww. protest w całości oddalił. W uzasadnieniu protestu
podniesiono m.in.:
„[…]
W ocenie Zamawiającego zarzuty Protestującego są bezpodstawne.
I. Protestujący zarzuca, że Zamawiający niesłusznie wykluczył go z postępowania.
Zamawiający podtrzymuje, że gwarancja wadialna złożona przez Protestującego nie spełnia
wymagań SIWZ, a co Za tym idzie, Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania.
Zgodnie z SIWZ „W przypadku wnoszenia przez wykonawcę wadium formie gwarancji,
gwarancja ma być, co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną, niepodlegającą
przeniesieniu na rzecz osób trzecich i płatną na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego.
Zamawiający nie może zgodzić się z poglądem Protestującego, że gwarancja przez niego
złożona jest gwarancją niepodlegającą przeniesieniu na rzecz osób trzecich
(nieprzenoszalną).

W treści dokumentu gwarancji wadialnej Protestującego nie zostało w jakikolwiek sposób
zapisane, iż gwarancja ta jest gwarancją nieprzenoszalną. Zdaniem Zamawiającego, z
treści gwarancji winno wynikać wprost, iż żadne wierzytelności z tej gwarancji nie mogą być
przeniesione na osoby trzecie a więc ma to być gwarancja nieprzenoszalna. Tym samym
przedmiotowa gwarancja wadialna nie spełnia wymagań Zamawiającego.
Konieczność wykluczenia Protestującego potwierdza orzecznictwo KIO: ,,Nie potwierdził się
zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez bezpodstawne wykluczenie
konsorcjum Kolprojekt z postępowania z powodu wniesienia wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej bez zawartej w niej klauzuli nieprzenoszalności. Zamawiający w pkt 11.4
SIWZ wymagał w przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej STU
Ergo Hestia S.A. z dnia 20 listopada 2008r. załączonej w ofercie konsorcjum Kolprojekt na
stronie 166 wynika, iż nie jest to gwarancja nieprzenoszalna. (…) Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, iż konsorcjum Kolprojekt nie wniosło wadium zgodnie z
wymaganiami dotyczącymi tej formy jej wniesienia określonymi w pkt 11.4 SIWZ.
Postanowienie to obowiązywało wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu,
a jego zapis nie został oprotestowany. Zamawiający dbając o swój interes prawny w
zabezpieczeniu postępowania oraz stosując art. 7 ustawy był zobowiązany do wykluczenia
konsorcjum Kolprojekt z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy” (sygn. Akt
KIO/UZP 224/09).
Zamawiający wskazuje, że dokument wadium nie może być przedmiotem uzupełnienia w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa wart. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, O których mowa
w art. 25 ust 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich
złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Wobec powyższego zakres uzupełnianych dokumentów został ograniczony do dokumentów
wskazanych w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą
być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605), a dokument potwierdzający wniesienie wadium nie
jest do nich zaliczany. Powyższe potwierdza orzecznictwo: "W odniesieniu do dokumentu
gwarancji wadialnej Zamawiający nie jest uprawniony do żądania uzupełnienia dokumentu
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp bądź złożenia wyjaśnienia przez wykonawcę w trybie art. 26 ust.
4 lub art. 87 ust. 1 Pzp” (sygn. akt UZP/ZO/02599/06, sygn. akt KIO/UZP 266/09).
Tym samym należy uznać zarzuty Protestującego zawarte w pkt 14 należy uznać za
bezzasadne.

II. Protestujący zarzuca zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp przez niewłaściwą
ocenę ofert złożonych przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu. Uznanej przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą ofercie firmy Mott MacDonald Ltd., Protestujący
zarzuca, że oświadczenie dotyczące Pana Janusza W., mimo uzupełnienia powoduje
naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp poprzez brak jego zastosowania.
W przedmiotowym postępowaniu w toku badania ofert Zamawiający, zgodnie z art. 26 ust.
3 Pzp wezwał Przystępującego A do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia. dokumentów w
ofercie w związku z brakiem dokumentu poświadczającego, że Pan Janusz W. jest
upoważniony do podpisania zobowiązania, które znajduje się na stronie 40 oferty Mott
MacDonald Ltd. W odpowiedzi na wezwanie zostały przedstawione wyjaśnienia oraz
dokumenty zgodnie, z którymi Pan Janusz W. jest upoważniony do podpisania
zobowiązania, sporządzonego i złożonego zgodnie z SIWZ.

Protestujący podnosi, iż załączone zaświadczenie z ewidencji działalności gospodarczej
Pana Janusza W., nie spełnia wymogów SIWZ. ponieważ dam jego wystawienia wykracza
poza wymagany w SIWZ termin 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Zdaniem Zamawiającego zarzut jest bezpodstawny, ponieważ Pan Janusz W. nie jest
Wykonawcą składającym ofertę, a jedynie członkiem zespołu osób, którym Wykonawca
dysponuje dla wykonania zamówienia. To Wykonawcę składającego ofertę obowiązuje
zawarty w pkt 8.3.3.a SIWZ rygor przedstawienia dotyczących niego dokumentów
rejestrowych, które zostały wystawione co najmniej 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert. Z kolei zgodnie z pkt 8.3.1.b SIWZ Wykonawca zobowiązany był do
przedstawienia pisemnego zobowiązania innego podmiotu do udostępnienia osoby zdolnej
do wykonania zamówienia (tutaj: w zakresie dotyczącym specjalisty ds. geodezji). Pan
Janusz W., jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą może zobowiązanie
takie wyrazić we własnym imieniu poprzez wydanie oświadczenia.
Wobec powyższego uzasadnienia, wszystkie zarzuty Protestującego należy uznać za
bezzasadne.


ODWOŁANIE
W dniu 27.07.2009 r. protestujący wniósł odwołanie wobec ww. rozstrzygnięcia protestu.
W odwołaniu wniesiono o:
I. uwzględnienie odwołania w całości,

II. nakazanie zamawiającemu uwzględnienia wszystkich oddalonych żądań zawartych w
proteście złożonym w dniu 10 lipca 2009 r., poprzez: nakazanie unieważnienia czynności
wykluczenia protestującego z udziału w postępowaniu, nakazanie dokonania ponownej
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez protestującego oraz przez
wykonawcę Mott Mac Donald Ltd., oraz nakazanie dokonania ponownej oceny ofert
złożonych w postępowaniu przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu -zgodnie z
prawidłową oceną uwzględniając argumentację protestującego
III. uwzględnienie wszystkich zarzutów i argumentacji odwołującego zawartych w proteście
złożonym 10 lipca 2009 r.

Odwołujący zarzucił rozstrzygnięciu protestującego naruszenie następujących przepisów:
1. naruszenia art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, poprzez bezpodstawne jego
zastosowanie w stosunku do protestującego,
2. naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy, poprzez uzależnienie oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez protestującego-od literalnego sformułowania zapisu w
gwarancji wadialnej, podczas, gdy z jej treści wynika, iż spełnia ona warunki stawiane w
SIWZ,
3. naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy, poprzez brak wezwania do wyjaśnień treści gwarancji
wadialnej złożonej przez protestującego,
4. naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez wykluczenie z udziału w postępowaniu
protestującego na iluzorycznej podstawie,
5. Naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy poprzez brak jego zastosowania w stosunku do
wykonawcy Mott MacDonald Ltd.

W uzasadnieniu odwołania podniesiono, m.in.:
„[…]
Odwołujący w całości podtrzymuje zarzuty, żądania oraz argumentację zawartą w
proteście, odnosząc się równocześnie do błędnej -w naszej ocenie argumentacji
zamawiającego przedstawionej w rozstrzygnięciu protestu. I tak zamawiający w
rozstrzygnięciu podkreśla, iż złożona przez odwołującego gwarancja wadialna jest
gwarancją przenoszalną, zaś za takim poglądem przemawiać ma dodatkowo
rozstrzygnięcie KIO w analogicznej sprawie -sygn. KIO/UZP/224 -09. Odwołujący po
analizie tego orzeczenia wskazuje, iż stan prawny przywoływanej sprawy odbiega od
zaistniałego w przedmiotowej sprawie przede wszystkim z uwagi na to, iż gwarancja
złożona w przywołanym postępowaniu była gwarancją ubezpieczeniową, co wynika tak z jej
treści, jak następnie argumentacji przedstawionej przez wnoszącego ją wykonawcę.
Oczywistym pozostaje, że gwarancja ubezpieczeniowa nie jest bezwzględna, już przepisy
kodeksu cywilnego wprowadzają cały szereg ograniczeń odpowiedzialności gwaranta z
ubezpieczenia. Wobec powyższego odwołanie do sprawy o sygn. KIO/UZP/224 -09 uznać
należy za nieprzydatne w braku analogii.

Odwołujący na poparcie argumentacji zawartej w proteście zwraca uwagę, że gwarancja
wadialna złożona przezeń zamawiającemu czyni zadość wymogom postawionym w SIWZ,
gdyż:
-jest zgodnie z wymogiem -gwarancją niepodlegająca przeniesieniu na rzecz osób trzecich
(nie zaś gwarancją, na której ktoś umieścił zapis, iż nie podlega przeniesieniu na rzecz
osób trzecich -wobec braku wymogu takiego zapisu, a jedynie w wymogu posiadania
przymiotu nieprzenoszalności)
-nieprzenoszalność gwarancji wadialnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wynika z powszechnie obowiązującego prawa, wykładni i orzecznictwa
-gwarant nawet w najmniejszym stopniu nie zastrzegł, iż prawo z gwarancji może
przysługiwać komukolwiek innemu -niż jedynie zamawiającemu

Nieprzenoszalność wszelkich praw z zawartej umowy ( w tym i z gwarancji wadialnej)
stanowi istotę zamówień publicznych. Warto w tym miejscu przytoczyć wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 13 stycznia 2004 roku (sygn. V CK 97/03), który podtrzymuje Wyrok
Sądu Apelacyjnego zakazujący jakichkolwiek zmian podmiotowych umów zawartych w
wyniku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (nawet w przypadku jeśli zapis
umożliwiający cesję byłby zawarty w umowie o zamówienie publiczne). Zgodnie z treścią
tego orzeczenia:
"Kodeks cywilny nie normuje problemu wstąpienia w pozycję strony umowy wzajemnej,
jednakże judykatura oraz doktryna dopuszcza taką możliwość przy spełnieniu określonych
wymagań, a mianowicie łącznego przeniesienia składających się na tę pozycję obowiązków
(przejęcia długu) uprawnień (przelewu wierzytelności), chyba że zmiana strony sprzeciwia
się ustawie, zastrzeżeniu umownemu albo właściwości zobowiązania. (...) "Przepis art. 12a
(dzisiejszy 7.3 Pzp) uzp ma charakter bezwzględnie obowiązujący, nie może być zatem
"korygowany" wolą stron. W doktrynie i judykaturze podkreśla się, że mamy tu do czynienia
z ograniczeniem zasady swobody umów wyrażonej wart. 353[1] kc (…) Wynika to z celu
ustawy o zamówieniach publicznych, eksponującego interes publiczny, eliminującego
sytuacje korupcjogenne, powódka nie może więc powoływać się na uzgodnienia
zamawiającego wykonawcy w przedmiocie "cesji na nią praw i obowiązków wynikających z
umowy (...)", uzgodnienia te, wyrażone w §1 ust. 2 lit. b umowy poprzetargowej, są bowiem
nieważne (art. 72 ust. 2 uzp) (-dzisiejszy 146.1 Pzp). Nieważna jest również - jak trafnie
stwierdził Sąd Apelacyjny - umowa (...); gdyż prowadzi do obejścia bezwzględnie
obowiązującego przepisu art. 12a uzp (art. 58 §1 kc)." (...) "Zasadnie Sąd Apelacyjny uznał,
że umowa (...) miała zapewnić powódce wejście w prawa wykonawcy, przy zastosowaniu
instytucji przelewu wierzytelności i przejęcia długu. W konsekwencji w umowie tej ucieleśnił
się skutek zobowiązująco-rozporządzający (art. 510 §1 kc). Następstwem nieważności tej
umowy jest nieważność cesji i niemożność korzystania przez powódkę z uprawnień
mogących wynikać z przelewu."
Wobec powyższego, oraz przy słusznym założeniu, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie ma możliwości przeniesienia praw z gwarancji bez zmiany
podmiotowej tj. podmiotu uprawnionego z gwarancji (czyli zamawiającego)cesja praw z
gwarancji nie jest możliwa -a tym samym -gwarancja wadialna jest nieprzenoszalna.
Zamawiający twierdząc przeciwnie, musi więc dopuszczać możliwość zmian podmiotowych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co oczywiście sprzeciwia się
ustawie.

Zagadnienie nieprzenoszalności zobowiązań z tytułu zamówienia publicznego w ocenie
odwołującego jest jednoznaczne i nie było potrzeby protestowania zapisu SIWZ tym
bardziej, że statuował on w odniesieniu do gwarancji jedynie wymóg nie podlegania
przeniesieniu na rzecz osób trzecich ( który gwarancja spełnia) nie zaś wymóg złożenia
oświadczenia o tejże nieprzenoszalności. Tym niemniej odwołujący - niejako uprzedzająco -
pragnie powołać się na jeszcze jedno orzeczenie, w postaci wyroku Sądu Okręgowego w
Poznaniu z dnia 28 kwietnia 2006 r. sygn. akt II Ca 455/06 :"Wbrew stanowisku
zamawiającego i Zespołu Arbitrów wykonawca nie miał obowiązku wykazywania aktywności
i domagania się wyjaśnień treści siwz co do zakresu żądanych przez zamawiającego
dokumentów skoro określony w SIWZ zakres żądania zamawiającego co do dokumentów,
jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu nie budził wątpliwości wykonawców, a jedynie zamawiającego. Przepis art.
38 ust. 1 pzp ani żaden inny przepis tej ustawy nie nakłada na wykonawców obowiązku
żądania wyjaśnień treści siwz w przypadku powstania jakichkolwiek niejasności, ani też nie
wprowadza zasady obciążenia wykonawcy negatywnymi skutkami braku żądania
wyjaśnień, nawet w przypadku gdy taka potrzeba obiektywnie istniała. Wynikający z
ogólnych zasad prawa cywilnego obowiązek współdziałania zamawiającego i wykonawcy
przy zawieraniu i wykonaniu umowy o zamówienie publiczne nie uchyla obowiązków
zamawiającego wynikających z omówionych wyżej przepisów art. 25 pzp, 26 § 3 npzp i art.
36 ust. 1 pkt 9 pzp".

W odniesieniu zaś do rozstrzygnięcia protestu w części oddalającej żądanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy Mott MacDonald Ltd -odwołujący stoi na stanowisku, iż wobec
treści przepisu art. 22 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 26 ust. 1 ustawy -zamawiający ma
obowiązek żądać m.in. dokumentów, z których wynika, iż najpóźniej w dniu składania ofert
wykonawca posiada sam lub jako udostępnione mu -osoby zdolne do wykonania
zamówienia. Zaświadczenie składane przez osobę fizyczną prowadzącą działalność
gospodarczą ma ten walor, iż właśnie z niego wynika, że dana osoba jest "samo
zatrudniona", a dopiero w konsekwencji -iż może swobodnie rozporządzać swoim czasem i
zaciągać zobowiązania. Odwołujący ma świadomość i nie kwestionuje faktu, iż osoba
prowadząca działalność gospodarczą jest zdolna do zaciągania zobowiązań we własnym
imieniu -lecz okoliczność prowadzenia tej działalności w określonej dacie, tj. dniu składania
ofert musi z jakiegoś dokumentu wynikać. Dlatego w ocenie protestującego -wobec braku
załączenia do oferty zaświadczenia pracodawcy Pana Janusza Wernika (nawet gdyby
pracodawcą był sam wykonawca ), zasadnym było żądanie dokumentu, z którego
wynikałoby, że wskazana osoba najpóźniej w dniu składania ofert była samo zatrudniona.
Jak podkreślono w komentarzu do nowelizacji ustawy "Zobowiązanie to musi mieć formę
pisemną, niemniej jednak jego złożenie będzie odpowiadało zasadom na jakich składa się
inne dokumenty"1 Z zaświadczenia z ewidencji działalności gospodarczej załączonego w
trybie uzupełnienia, oraz w ogóle z oferty Mott MacDonald Ltd. -nadal nie wynika, czy w
dniu składania ofert ewentualny pracodawca Pana Wernika wyrażał zgodę na jego
udostępnienie, jak również nie wynika, że Pan Janusz Wernik w dniu składania ofert był
"samo zatrudniony", czyli że mógł swobodnie dysponować swoją osobą. Nadmienić tu
należy, że gdyby nadinterpretować w niedopuszczalny sposób treść przepisu art. 22 ust. 1
pkt 2 ustawy, można dojść do przekonania, iż pozostaje on w opozycji do przepisów o
swobodzie wyboru pracy, gwarantowanych choćby konstytucyjnie. Celem ustawodawcy
natomiast było nałożenie na wykonawców obowiązku nie zapewnienia, lecz wykazania, iż
posiadają oni potencjał i osoby zdolne do wykonania zamówienia.
1 Pzp po nowelizacji z dnia 4 września 200Br., pod red. Jacka Sadowego Prezesa UZP,
Warszawa 2008, s. 113


KIO/UZP 1095/09 - odwołanie Jacobs Polska Sp. z o.o.

PROTEST
W dniu 09.07.2009 r. Jacobs Polska Sp. z o.o. wniosła protest na:
1. brak czynności wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp a następnie
wykluczenia z postępowania firmy Mott MacDonald Limited;
2. dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z rażącym naruszeniem Pzp poprzez uznanie
za najkorzystniejszej oferty Mott MacDonald Limited, a więc Wykonawcy, który podlega
wykluczeniu z postępowania.

Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 26 ust. 3 Pzp -poprzez brak zastosowania względem Mott MacDonald Limited;
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z § 2ust. 1 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(zwane dalej „rozporządzeniem”);
3. art. 7 ust. 1 Pzp

Protestujący wniósł o:
1. dokonanie ponownej oceny ofert w zakresie oferty złożonej przez Mott MacDonald
Limited;
2. wezwanie Mott MacDonald Limited do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 Pzp;
3. wykluczenie Mott MacDonald Limited w trybie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z § 2 ust. 1 i
3 rozporządzenia;
4. odrzucenie oferty Mott MacDonald Limited w trybie art. 24 ust. 4 Pzp;
5. uznanie oferty Protestującego za najkorzystniejszą.


W uzasadnieniu protestu podniesiono m.in.:
„[…]
I. Wykonawca Mott MacDonald Limited jest zarejestrowany w rejestrze spółek dla Anglii i
Walii (str. 51-54 oferty Mott MacDonald Limited).

Zamawiający w pkt 8.3.3. SIWZ wymagał od wykonawców przedłożenia m.in.:
1) aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do
ewidencji działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru
lub zgłoszenia do ewidencji działalności gospodarczej, wystawionego nie wcześniej niż 6
miesięcy przed upływem terminu składania ofert;
2) aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust.
1 pkt 48 u.p.z.p., wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert;
3) aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust.
1 pkt 9 u.p.z.p., wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert;
4) aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz właściwego
oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego potwierdzające odpowiednio, że wykonawca nie zalega z opłacaniem
podatków, opłat oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub zaświadczeń, że
uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu -wystawionych
nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.

II. Równocześnie Zamawiający w pkt 8.3.4 SIWZ wskazał w jakiej formie powinni składać
powyższe dokumenty wykonawcy mający siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej. Przywołany zapis SIWZ stanowił powielenie zapisu z § 2 ust. 1-3 rozporządzenia.

Zgodnie z § 2 ust. 1 rozporządzenia wykonawcy mający siedzibę poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej zamiast dokumentów wymienionych powyżej w pkt I niniejszego
uzasadnienia powinni przedkładać odpowiednio:
1) dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, potwierdzający, że nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono
upadłości;
2) zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia
albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 4-8 ustawy;
3) dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, potwierdzający, że nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o
zamówienie;
4) dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, potwierdzający, że nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania decyzji właściwego organu.
Natomiast, zgodnie z § 2 ust. 3 rozporządzenia, dopiero w sytuacji, gdy w kraju
pochodzenia osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje się je
dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
odpowiednio kraju pochodzenia osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub
miejsce zamieszkania.
Podkreślić należy, iż rozporządzenie w tej ostatniej sytuacji wymaga dokumentu
zawierającego oświadczenie złożone przed notariuszem.

III. Wykonawca Mott MacDonald Limited nie przedłożył w swojej ofercie dokumentów
przywołanych powyżej w pkt I i II niniejszego uzasadnienia z uwzględnieniem zapisów pkt
8.3.4 SIWZ i § 2 ust. 1-3 rozporządzenia.

Wykonawca Mott MacDonald Limited w swojej ofercie przedłożył odpowiednio:
1) na stronach 51-54 przedłożono wypis z rejestru spółek, z którego wynika, iż względem
wykonawcy "w chwili obecnej nie są podejmowane żadne działania przez Rejestr Spółek w
celu wykreślenia spółki z rejestru, rozwiązania spółki jako nieczynnej, oraz zgodnie z
posiadaną wiedzą:
a) Spółka nie jest w stanie likwidacji ani nie jest przedmiotem nakazów administracyjnych
oraz
b) nie wyznaczono zarządcy ani komisarza dla majątku spółki"
Powyższy dokument potwierdza jedynie, iż względem Mott MacDonald Limited nie otwarto
likwidacji natomiast nie potwierdza braku ogłoszenia upadłości. W zakresie braku
ogłoszenia upadłości nie przedłożono żadnego innego dokumentu czy oświadczenia.
Reasumując brak w ofercie dokumentu potwierdzającego nie ogłoszenie upadłości
względem Mott MacDonald Limited. Tym samym Zamawiający naruszył § 2 ust. 1 i 3
rozporządzenia;
2) na stronach 74-77 oświadczenie, iż żaden z członków zarządu ani wykonawca nie
podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4-9 u.p.z.p.
Oświadczenie to nie zostało złożone zgodnie z wymaganiami pkt 8.3.4 SIWZ i § 2 ust. 1-3
rozporządzenia. Nie zostało ono bowiem złożone przed notariuszem. Oświadczenie
złożono w dniu 26.03.2009 r. a następnie w dniu 30.03.2009 notariusz zaświadczył, iż
podpisy pod oświadczeniem z dnia 26.03.2009 są autentyczne. Notarialne poświadczenie
podpisu nie jest tożsame z oświadczeniem złożonym przed notariuszem -narusza zatem §
2 ust. 1 i 3 rozporządzenia;
3) ponadto oświadczenie złożone na stronach 74-77 jest złożone w sposób sprzeczny z
treścią § 2 ust. 1-3 rozporządzenia. § 2 ust. 1 rozporządzenia stanowi, iż wykonawcy
mający siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zamiast zaświadczeń z KRK w
zakresie osób zarządzających wykonawcą składają zaświadczenie właściwego organu
sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania osoby, której
dokumenty dotyczą, w zakresie określonym wart. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy. Zatem w takim
wypadku powinny być przedłożone dokumenty dla każdego z 13 dyrektorów
zarządzających wydane przez kraj pochodzenia lub zamieszkania osoby, której dokument
dotyczy. W ofercie nie podano narodowości dyrektorów Mott MacDonald Limited zatem nie
można stwierdzić, jaki mają kraj pochodzenia czy narodowości. Niemniej jednak Mott
MacDonald Limited nie udowadniając, iż w krajach pochodzenia czy narodowości nie
wydaje się dokumentów wymaganych § 2 ust. 1 rozporządzenia od razu przedłożył
oświadczenie - w jego zamyśle z § 2 ust. 3 rozporządzenia (o nieprawidłowości i brakach
tego zamysłu szerzej w poprzednim punkcie). Niemniej jednak składając oświadczenia (o
tym, że powinny być przed notariuszem było już w poprzednim punkcie) zgodnie z § 2 ust. 3
rozporządzenia każda z osób powinna złożyć takie oświadczenie samodzielnie a nie jak to
uczyniono w ofercie jedna z osób oświadczyła, iż względem 13 dyrektorów nie zachodzą
okoliczności z art. 24 ust. 1 pkt 4-8. Nigdzie też nie załączono pełnomocnictw do złożenia
takich oświadczeń. Konieczność złożenia takich oświadczeń przez osoby, których
oświadczenie dotyczy wynika z analizy treści przywołanego w pkt II niniejszego
uzasadnienia § 2 ust. 3 rozporządzenia. Ponadto powyższe potwierdza treść art. 45 ust. 1 i
3 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w
sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi (Dz. U. L 134 Z 30.4.2004, str. 114). Zgodnie z art. 45 ust. 1 ostatnie
zdanie okoliczności wymienione wart. 24 ust. 1 pkt 4)-8) u.p.z.p. odnoszą się do "osób
prawnych lub fizycznych, w tym, stosownie, dyrektorów przedsiębiorstw oraz wszelkich
osób posiadających uprawnienia do reprezentowania, decydowania lub sprawowania
kontroli nad kandydatem lub oferentem." Natomiast art. 45 ust. 3 dyrektywy stanowi, iż "w
przypadku gdy dany kraj nie wydaje takich dokumentów lub zaświadczeń, lub też gdy nie
obejmują one wszystkich przypadków określonych w ust. 1 oraz ust. 2 lit. a), b) i c), mogą
być one zastąpione oświadczeniem złożonym pod przysięgą lub - w Państwach
Członkowskich, w których prawo nie przewiduje składania oświadczeń pod przysięgą -
uroczystym oświadczeniem złożonym przez daną osobę przed właściwym organem
sądowym lub administracyjnym, notariuszem albo przed właściwą organizacją zawodową
lub gospodarczą kraju pochodzenia lub kraju, z którego ta osoba przybywa." Reasumując
oświadczenie z § 2 ust. 3 rozporządzenia w zakresie okoliczności z art. 24 ust. 1 pkt 4-8
u.p.z.p. powinny być złożone przez każdego z 13 dyrektorów Mott MacDonald Limited
przed notariuszem kraju pochodzenia takiego dyrektora lub kraju miejsca jego
zamieszkania. Tym samym Zamawiający naruszył § 2ust. 1 i 3 rozporządzenia;
4) na stronach 59-61 oświadczenie, iż wobec niego nie orzeczono zakazu ubiegania się o
udzielenie zamówień publicznych. Oświadczenie to nie zostało złożone zgodnie z
wymaganiami pkt 8.3.4 SIWZ i § 2 ust. 1-3 rozporządzenia. Nie zostało ono bowiem
złożone przed notariuszem. Wykonawca złożył bowiem jedynie na str. 59-60 swojej oferty
zaświadczenie notariusza, że podpisy złożone na jego oświadczeniu są autentyczne.
Notarialne poświadczenie podpisu nie jest tożsame z oświadczeniem złożonym przed
notariuszem - narusza zatem § 2 ust. 1 i 3 rozporządzenia;
5) na stronach 79-80 zaświadczenie z HM Revenue & Customs o nie zaleganiu z
ubezpieczeniem społecznym oraz podatkiem dochodowym od osób prawnych.
Zaświadczenie z HM Revenue & Customs zgodnie z § 2 ust. 1 rozporządzenia nie zawiera
zaświadczenia o nie zaleganiu z pozostałymi podatkami (w tym VAT) oraz składkami na
ubezpieczenie zdrowotne. W zakresie składek na ubezpieczenie zdrowotne złożono
oświadczenie (str. 83). Oświadczenie to nie zostało złożone zgodnie z wymaganiami pkt
8.3.4 SIWZ i § 2 ust. 1-3 rozporządzenia. Nie zostało ono bowiem złożone przed
notariuszem. Oświadczenie złożono w dniu 27.03.2009 r. a następnie w dniu 30.03.2009
notariusz zaświadczył, iż podpisy pod oświadczeniem z dnia 27.03.2009 są autentyczne.
Notarialne poświadczenie podpisu nie jest tożsame z oświadczeniem złożonym przed
notariuszem - narusza zatem § 2 ust. 1 i 3 rozporządzenia w zakresie składek na
ubezpieczenie zdrowotne. Natomiast w zakresie podatków złożono oświadczenie (str. 83),
które również nie zostało złożone zgodnie z wymaganiami pkt 8.3.4 SIWZ i § 2 ust. 1-3
rozporządzenia. Po pierwsze w treści oświadczenia czytamy, iż dotyczy podatku
dochodowego i od osób prawnych. Nie dotyczy ono podatku VAT i pozostałych podatków.
Wobec tego wykonawca nie potwierdził nie zalegania z podatkami. Interpretację
Protestującego potwierdza wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 13.04.2007 r., sygn. akt
UZP/ZO/0-392/07, zgodnie z którym: "do oferty tej nie został również dołączony dokument
potwierdzający, że I. nie zalega z podatkami. Dokument ten jest wadliwy, albowiem nie
wynika z niego, że obejmuje on podatek dochodowy od towarów i usług (Value Added Tax).
Zaświadczenie do dotyczy wyłącznie podatku dochodowego od osób prawnych
(Corporation Tax)";

IV. Potwierdzenie przedstawionych przez Protestującego argumentów, iż zgodnie § 2 ust. 3
rozporządzenia oświadczenie powinno być złożone w obecności notariusza jest wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 12.06.2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-658/07, zgodnie z którym:
"W uzasadnieniu przedmiotowego wyroku Sąd wprost wskazał, iż wymagana jest forma
oświadczenia składanego przed notariuszem, właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego. W ocenie
Sądu w świetle prawa polskiego przyjęcie oświadczenia przez notariusza wymaga
zrozumienia przez niego treści składanego oświadczenia, wskazania tożsamości osoby
składającej oświadczenie, fakt i datę stawiennictwa przed notariuszem oraz złożenie
oświadczenia. Okoliczności te winny być stwierdzone protokołem sporządzonym w formie
aktu notarialnego. Natomiast oświadczenia złożone na podstawie obcego prawa powinny
być adekwatne do oświadczenia złożonego na podstawie prawa polskiego. (. ..) W ocenie
Zespołu Arbitrów zarówno oświadczenie złożone przez Pana F.B., jak i Pana L.B. nie
odpowiadają wymogom ustalonym przez Zamawiającego na podstawie wyroku SO w
Warszawie, ponieważ w powyższych oświadczenia brak jest tożsamości czasu bądź czasu i
miejsca złożenia oświadczenia. Z załączonych oświadczeń wynika, iż notariusz dokonał
poświadczenia za zgodność z oryginałem odpisu oświadczenia oraz poświadczył podpis
Prezesa spółki E. złożony na złożonym przez niego oświadczeniu. "


ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 21.07.2009 r. zamawiający protest w całości oddalił.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu podniesiono m.in.:
„[…]
W ocenie Zamawiającego zarzuty Protestującego są bezpodstawne.
I. Zgodnie z § 2 ust 1 Rozporządzenia, wypis z rejestru spółek, złożony na stronach 51-54
oferty, potwierdza, że wobec tego wykonawcy nie otwarto jego likwidacji, ani nie ogłoszono
upadłości. Z treści tego dokumentu wynika wprost, że „Zgodnie z dokumentami spółki
złożonymi w Rejestrze Spółek, spółka działa nieprzerwanie od chwili jej założenia”. Z
przedłożonego dokumentu wynika. również jasno, że względem wykonawcy „w chwili
obecnej nie są podejmowane żadne działania przez Rejestr Spółek w celu wykreślenia
spółki z rejestru, rozwiązania spółki jako nieczynnej oraz zgodnie z posiadaną wiedzą:
a) Spółka nie jest w stanie likwidacji ani nie jest przedmiotem nakazów administracyjnych,
oraz
b) nie wyznaczono zarządcy ani komisarza dla majątku spółki”.
Wobec powyższego zarzut Protestującego należy uznać za bezzasadny.

II. Odnosząc się do zarzutów dotyczących oświadczeń przed notariuszem należy
stwierdzić, że zgodnie z § 2 ust 3 Rozporządzenia, w sytuacji, gdy w kraju pochodzenia
osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje
się dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 Rozporządzenia, zastępuje się jej
dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem.
Według prawa brytyjskiego, poświadczenie przez notariusza brytyjskiego autentyczności
podpisu oświadczenia jest równoważne za złożeniem tego oświadczenia w obecności tego
notariusza. Tym samym, zachowane zostały wszelkie przesłanki niezbędne do wypełnienia
dyspozycji z § 2 ust. 3 Rozporządzenia, a w szczególności:
-osobiste stawiennictwo osób umocowanych do reprezentacji spółki przed
notariuszem,
-dokonanie identyfikacji przez notariusza osób i ich zdolności do działania w
imieniu spółki,
-poświadczenie przez notariusza złożonych oświadczeń i podpisów przez osoby
reprezentujące spółkę.
W aspekcie powyższego zarzut Protestującego wobec Zamawiającego dotyczący
naruszenia Pzp poprzez brak zastosowania względem Wykonawcy art. 26 ust 3 Pzp jest
chybiony i zdaniem Zamawiającego, taka czynność nie była merytorycznie uzasadniona.
Protestujący zarzuca ponadto, że w ofercie Protestującego nie złożono dokumentów w
zakresie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, Należy jednak zważyć, że w kraju pochodzenia
Wykonawcy nie wydaje się zaświadczeń organu sądowego o niekaralności członków
zarządu. W jego miejsce, zgodnie z Rozporządzeniem, złożono oświadczenie notarialne.
Tym samym Zamawiający uznaje zarzut za bezzasadny.
Kwestionowany przez Protestującego przedstawiony w ofercie dokument wystawiony przez
HM Revenue & Customs (stanowiącego odpowiednik polskich urzędów skarbowych),
zdaniem Zamawiającego również w pełni potwierdza wymagania postawione w SlWZ.
Dokument ten, złożony na stronach 79-80 oferty potwierdza niezaleganie z płatnościami
podatków oraz składek na Ubezpieczenie Narodowe (ang. National Insurance), które
zawierają w sobie zarówno składki na ubezpieczenie społeczne, jaki składki na
ubezpieczenie zdrowotne,
Dodatkowy dokument, potwierdzający fakt niezalegania ze składkami za ubezpieczenie
zdrowotne, stanowi oświadczenie na stronie 81-83 oferty Wykonawcy. Co do zarzutu,
dotyczącego braku potwierdzenia bieżącego regulowania podatku VAT, Zamawiający
uznaje za wystarczające wyjaśnieniami Wykonawcy, zgodnie z którymi w Wielkiej Brytanii
nie istnieje scentralizowana instytucja odpowiedzialna za obsługę VAT, która mogłaby
wydać zaświadczenie analogiczne do wydawanych przez polskie urzędy skarbowe.
Zamawiający uznał zatem treść złożonego oświadczenia,
W aspekcie powyższego zarzuty Protestującego sformułowane w pkt 1 i 2 protestu należy
uznać za bezzasadne.
[…]”
ODWOŁANIE
W dniu 27.07.2009 r. protestujący wniósł odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu.
W odwołaniu podtrzymano zarzuty i wnioski protestu.

W uzasadnieniu odwołania podniesiono, m.in.:
„[…]
Zamawiający w pkt 8.3.3. SIWZ wymagał od wykonawców przedłożenia m.in.:
1) aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do
ewidencji działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru
lub zgłoszenia do ewidencji działalności gospodarczej, wystawionego nie wcześniej niż 6
miesięcy przed upływem terminu składania ofert;
2) aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym wart. 24 ust. 1
pkt 48 u.p.z.p., wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert;
3) aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym wart. 24 ust. 1
pkt 9 u.p.z.p., wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert;
4) aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz właściwego
oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego potwierdzające odpowiednio, że wykonawca nie zalega z opłacaniem
podatków, opłat oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub zaświadczeń, że
uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu -wystawionych
nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
II. Równocześnie Zamawiający w pkt 8.3.4 SIWZ wskazał w jakiej formie powinni składać
powyższe dokumenty wykonawcy mający siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej. Przywołany zapis SIWZ stanowił powielenie zapisu z § 2 ust. 1-3 rozporządzenia.
Zgodnie z § 2 ust. 1 rozporządzenia wykonawcy mający siedzibę poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej zamiast dokumentów wymienionych powyżej w pkt I niniejszego
uzasadnienia powinni przedkładać odpowiednio:
1) dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, potwierdzający, że nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości;
2) zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia
albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym wart. 24 ust. 1
pkt 4-8 ustawy;
3) dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, potwierdzający, że nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się
o zamówienie;
4) dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, potwierdzający, że nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania
decyzji właściwego organu.
Natomiast, zgodnie z § 2 ust. 3 rozporządzenia, dopiero w sytuacji, gdy w kraju
pochodzenia osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje się je
dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
odpowiednio kraju pochodzenia osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub
miejsce zamieszkania.
Podkreślić należy, iż rozporządzenie w tej ostatniej sytuacji wymaga dokumentu
zawierającego oświadczenie złożone przed notariuszem.

III. Wykonawca Mott MacDonald Limited nie przedłożył w swojej ofercie dokumentów
przywołanych powyżej w pkt I i II niniejszego uzasadnienia z uwzględnieniem zapisów pkt
8.3.4 SIWZ i § 2 ust. 1-3 rozporządzenia.
Wykonawca Mott MacDonald Limited w swojej ofercie przedłożył odpowiednio:
1) na stronach 51-54 przedłożono wypis z rejestru spółek, z którego wynika, iż względem
wykonawcy "w chwili obecnej nie są podejmowane żadne działania przez Rejestr Spółek w
celu wykreślenia spółki z rejestru, rozwiązania spółki jako nieczynnej, oraz zgodnie z
posiadaną wiedzą:
a) Spółka nie jest w stanie likwidacji ani nie jest przedmiotem nakazów administracyjnych
oraz
b) nie wyznaczono zarządcy ani komisarza dla majątku spółki"
Powyższy dokument potwierdza jedynie, iż względem Mott MacDonald Limited nie otwarto
likwidacji natomiast nie potwierdza braku ogłoszenia upadłości. W zakresie braku
ogłoszenia upadłości nie przedłożono żadnego innego dokumentu czy oświadczenia
złożonego przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo
organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenia
osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Reasumując
brak w ofercie dokumentu potwierdzającego nie ogłoszenie upadłości względem Mott
MacDonald Limited. Tym samym Zamawiający naruszył §2 ust.1 i 3 rozporządzenia;
2) na stronach 74-77 oświadczenie, iż żaden z członków zarządu ani wykonawca nie
podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4-9 u.p.z.p.
Oświadczenie to nie zostało złożone zgodnie z wymaganiami pkt 8.3.4 SIWZ i § 2 ust. 1-3
rozporządzenia. Nie zostało ono bowiem złożone przed notariuszem. Oświadczenie
złożono w dniu 26.03.2009 r. a następnie w dniu 30.03.2009 notariusz zaświadczył, iż
podpisy pod oświadczeniem z dnia 26.03.2009 są autentyczne. Notarialne poświadczenie
podpisu nie jest tożsame z oświadczeniem złożonym przed notariuszem -narusza zatem §
2 ust. 1 i 3 rozporządzenia;
3) ponadto oświadczenie złożone na stronach 74-77 jest złożone w sposób sprzeczny z
treścią § 2 ust. 1-3 rozporządzenia. § 2 ust. 1 rozporządzenia stanowi, iż wykonawcy
mający siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zamiast zaświadczeń z KRK w
zakresie osób zarządzających wykonawcą składają zaświadczenie właściwego organu
sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania osoby, której
dokumenty dotyczą, w zakresie określonym wart. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy. Zatem w takim
wypadku powinny być przedłożone dokumenty dla każdego z 13 dyrektorów
zarządzających wydane przez kraj pochodzenia lub zamieszkania osoby, której dokument
dotyczy. W ofercie nie podano narodowości dyrektorów Mott MacDonald Limited zatem nie
można stwierdzić, jaki mają kraj pochodzenia czy narodowości. Niemniej jednak Mott
MacDonald Limited nie udowadniając, iż w krajach pochodzenia czy narodowości nie
wydaje się dokumentów wymaganych § 2 ust. 1 rozporządzenia od razu przedłożył
oświadczenie -w jego zamyśle z§2 ust.3 rozporządzenia (o nieprawidłowości i brakach tego
zamysłu szerzej w poprzednim punkcie). Niemniej jednak składając oświadczenia (o tym,
że powinny być przed notariuszem było już w poprzednim punkcie) zgodnie z § 2 ust. 3
rozporządzenia każda z osób powinna złożyć takie oświadczenie samodzielnie a nie jak to
uczyniono w ofercie jedna z osób oświadczyła, iż względem 13 dyrektorów nie zachodzą
okoliczności z art. 24 ust. 1 pkt 4-8. Nigdzie też nie załączono pełnomocnictw do złożenia
takich oświadczeń. Konieczność złożenia takich oświadczeń przez osoby, których
oświadczenie dotyczy wynika z analizy treści przywołanego w pkt II niniejszego
uzasadnienia § 2 ust. 3 rozporządzenia. Ponadto powyższe potwierdza treść art. 45 ust. 1i3
dyrektywy 2004/18IWE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w
sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi (Dz. U. L 134 Z 30.4.2004, str. 114). Zgodnie z art. 45 ust. 1 ostatnie
zdanie okoliczności wymienione wart. 24 ust. 1 pkt 4)-8) u.p.z.p. odnoszą się do "osób
prawnych lub fizycznych, w tym, stosownie, dyrektorów przedsiębiorstw oraz wszelkich
osób posiadających uprawnienia do reprezentowania, decydowania lub sprawowania
kontroli nad kandydatem lub oferentem." Natomiast art. 45 ust. 3 dyrektywy stanowi, iż "w
przypadku gdy dany kraj nie wydaje takich dokumentów lub zaświadczeń, lub też gdy nie
obejmują one wszystkich przypadków określonych w ust. 1 oraz ust. 2 lit. a), b) i c), mogą
być one zastąpione oświadczeniem złożonym pod przysięgą lub -w Państwach
Członkowskich, w których prawo nie przewiduje składania oświadczeń pod przysięgą -
uroczystym oświadczeniem złożonym przez daną osobę przed właściwym organem
sądowym lub administracyjnym, notariuszem albo przed właściwą organizacją zawodową
lub gospodarczą kraju pochodzenia lub kraju, z którego ta osoba przybywa. II Reasumując
oświadczenie z § 2 ust. 3 rozporządzenia w zakresie okoliczności z art. 24 ust. 1 pkt 4-8
u.p.z.p. powinny być złożone przez każdego z 13 dyrektorów Mott MacDonald Limited
przed notariuszem kraju pochodzenia takiego dyrektora lub kraju miejsca jego
zamieszkania. Tym samym Zamawiający naruszył § 2ust. 1 i3 rozporządzenia;
4) na stronach 59-61 oświadczenie, iż wobec niego nie orzeczono zakazu ubiegania się
o udzielenie zamówień publicznych. Oświadczenie to nie zostało złożone zgodnie z
wymaganiami pkt 8.3.4 SIWZ i § 2 ust. 1-3 rozporządzenia. Nie zostało ono bowiem
złożone przed notariuszem. Wykonawca złożył bowiem jedynie na str. 59·60 swojej oferty
zaświadczenie notariusza, że podpisy złożone na jego oświadczeniu są autentyczne.
Notarialne poświadczenie podpisu nie jest tożsame z oświadczeniem złożonym przed
notariuszem -narusza zatem § 2 ust. 1 i 3 rozporządzenia;
5) na stronach 79-80 zaświadczenie z HM Revenue & Customs o nie zaleganiu z
ubezpieczeniem społecznym oraz podatkiem dochodowym od osób prawnych.
Zaświadczenie z HM Revenue & Customs zgodnie z § 2 ust. 1 rozporządzenia nie zawiera
zaświadczenia o nie zaleganiu z pozostałymi podatkami (w tym VAT) oraz składkami na
ubezpieczenie zdrowotne. W zakresie składek na ubezpieczenie zdrowotne złożono
oświadczenie (str. 83). Oświadczenie to nie zostało złożone zgodnie z wymaganiami pkt
8.3.4 SIWZ i § 2 ust. 1-3 rozporządzenia. Nie zostało ono bowiem złożone przed
notariuszem. Oświadczenie złożono w dniu 27.03.2009 r. a następnie w dniu 30.03.2009
notariusz zaświadczył, iż podpisy pod oświadczeniem z dnia 27.03.2009 są autentyczne.
Notarialne poświadczenie podpisu nie jest tożsame z oświadczeniem złożonym przed
notariuszem -narusza zatem § 2 ust. 1 i 3 rozporządzenia w zakresie składek na
ubezpieczenie zdrowotne. Natomiast w zakresie podatków złożono oświadczenie (str. 83),
które również nie zostało złożone zgodnie z wymaganiami pkt 8.3.4 SIWZ i § 2 ust. 1-3
rozporządzenia. Po pierwsze w treści oświadczenia czytamy, iż dotyczy podatku
dochodowego i od osób prawnych. Nie dotyczy ono podatku VAT i pozostałych podatków.
Wobec tego wykonawca nie potwierdził nie zalegania z podatkami. Interpretację
Protestującego potwierdza wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 13.04.2007 r., sygn. akt
UZP/ZOIO-392/07, zgodnie z którym: "do oferty tej nie został również dołączony dokument
potwierdzający, że nie zalega z podatkami. Dokument ten jest wadliwy, albowiem nie
wynika z niego, że obejmuje on podatek dochodowy od towarów i usług (Value Added Tax).
Zaświadczenie do dotyczy wyłącznie podatku dochodowego od osób prawnych
(Corporation Tax)";
IV. Potwierdzenie przedstawionych przez Odwołującego argumentów, iż zgodnie § 2 ust. 3
rozporządzenia oświadczenie powinno być złożone w obecności notariusza jest wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 12.06.2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-658/07, zgodnie z którym:
"W uzasadnieniu przedmiotowego wyroku Sąd wprost wskazał, iż wymagana jest forma
oświadczenia składanego przed notariuszem, właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego. W ocenie
Sądu w świetle prawa polskiego przyjęcie oświadczenia przez notariusza wymaga
zrozumienia przez niego treści składanego oświadczenia, wskazania tożsamości osoby
składającej oświadczenie, fakt i datę stawiennictwa przed notariuszem oraz złożenie
oświadczenia. Okoliczności te winny być stwierdzone protokołem sporządzonym w formie
aktu notarialnego. Natomiast oświadczenia złożone na podstawie obcego prawa powinny
być adekwatne do oświadczenia złożonego na podstawie prawa polskiego. (...) W ocenie
Zespołu Arbitrów zarówno oświadczenie złożone przez Pana F.B., jak i Pana L.B. nie
odpowiadają wymogom ustalonym przez Zamawiającego na podstawie wyroku SO w
Warszawie, ponieważ w powyższych oświadczenia brak jest tożsamości czasu bądź czasu i
miejsca złożenia oświadczenia. Z załączonych oświadczeń wynika, iż notariusz dokonał
poświadczenia za zgodność z oryginałem odpisu oświadczenia oraz poświadczył podpis
Prezesa spółki E. złożony na złożonym przez niego oświadczeniu."
Nie można się zgodzić z twierdzeniem Zamawiającego, iż poświadczenie podpisu przez
notariusza jest równoważne ze złożeniem tego oświadczenia w obecności notariusza. W
świetle prawa polskiego, tj. art. 104 § 3-4 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. Prawo o
notariacie (tj. Dz. U. z 2008 r, Nr 189, poz. 1158, ze zm.) w zw. z art. 94 § 1 Prawa o
notariacie, oświadczenie w obecności notariusza jest sporządzane w formie aktu
notarialnego, z którym wiążą się następujące rygory: konieczność (przed podpisaniem)
odczytania przez notariusza lub przez inną osobę w jego obecności, konieczność
przekonania się przez notariusza, że osoby biorące udział w czynności dokładnie rozumieją
treść oraz znaczenie aktu, a akt jest zgodny z ich wolą. Powyższych rygorów brakuje przy
poświadczeniu podpisu, ponieważ zgodnie z art. 97 w zw. z art. 96 pkt 1) Prawa o
notariacie poświadczenie zawiera tylko datę i oznaczenie miejsca jego sporządzenia,
oznaczenie kancelarii, podpis notariusza i jego pieczęć. Uwzględniając powyższe stwierdzić
należy, iż poświadczenia podpisów złożone przez Mott MacDonald Limited rozpatrywać
można jedynie w kategoriach oświadczeń prywatnych z podpisami notarialnie
poświadczonymi a nie w kategorii dokumentu urzędowego jakim jest oświadczenie złożone
przed notariuszem. Podobnie jest na gruncie prawa brytyjskiego, gdzie poświadczenie
podpisu potwierdza tylko prawdziwość podpisu pod oświadczeniem.


KIO/UZP 1112/09 - odwołanie Konsorcjum firm: MGGP S.A. oraz AGUA y
ESTRUCTURAS S.A.

PROTEST
W dniu 10.07.2009 r. Konsorcjum w składzie: MGGP S.A. oraz AGUA y ESTRUCTURAS
S.A., wniosło protest wobec czynności zamawiającego polegających na:
- wykluczeniu Konsorcjum z udziału w postępowaniu, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10
ustawy w związku z niespełnieniem warunku określonego w art. 22 ust 1 pkt 2 Pzp;
- odrzuceniu oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5, w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp;
- wyborze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty wykonawcy Mott MacDonald
Limited.
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucono:
1. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10, w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez uznanie, że
Konsorcjum nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy dysponuje ono
odpowiednim potencjałem kadrowym umożliwiającym realizację zamówienia;
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5, w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp poprzez uznanie, iż stanowi on
podstawę do odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo iż brak było przesłanek do jego
zastosowania;
3. naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp, w zw. z art. 8 ust. 1 pzp poprzez zaniechanie
precyzyjnego opisu podstaw faktycznych wykluczenia Protestującego i odrzucenia jego
oferty, a w efekcie naruszenie także zasady jawności postępowania;
4. naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty MacDonaldd
Limited z siedzibą w Wielkiej Brytanii, pomimo iż ofertą najkorzystniejszą i nie podlegającą
odrzuceniu była oferta Protestującego;
5. naruszenie art. 29 ust. 2 pzp, w zw. z art. 29 ust 1 i art. 7 ust. 1 Pzp poprzez interpretację
doświadczenia zawodowego osób wskazanych przez Protestującego według terminów,
którym Zamawiający nie przypisał definicji, a z pominięciem zdobytych umiejętności,
praktyki i z pominięciem wykładni, reguł języka fachowego.

A w związku z powyższym wniesiono o:
1. uwzględnienie protestu w całości, poprzez: unieważnienie wyboru oferty wykonawcy:
Mott MacDonald Limited z siedzibą w Wielkiej Brytanii, powtórzenie czynności
postępowania od momentu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a
następnie ponowne dokonanie oceny ofert z udziałem oferty Protestującego;
2. dokonanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.

W uzasadnieniu protestu podniesiono m.in.:

„[…]
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, w zakresie dysponowania tzw. potencjałem kadrowym wskazał
m.in. na wymóg stosownego doświadczenia od osoby wyznaczonej przez wykonawcę na
stanowisko Inżyniera Projektu czy też na stanowisko Inspektora nadzoru specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (w
dziedzinie komputerowe urządzenia zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym)-
zapisy pkt 8.3.1, lit.b) SIWZ.
I tak, od Inżyniera Projektu oczekiwano co najmniej 5 letniego ( w okresie ostatnich 10 lat)
doświadczenia na stanowiskach związanych z zarządzaniem projektami inwestycyjnymi, w
tym doświadczenie w zarządzaniu minimum jednym projektem z zakresu budownictwa
kolejowego związanego ze sterowaniem ruchem kolejowym. Jednocześnie Zamawiający w
kolejnym zdaniu wskazał, że uznawana będzie praca na stanowiskach Inżyniera projektu,
Inżyniera rezydenta, kierownika budowy/robót. Natomiast, od osoby delegowanej na
stanowisko w/w Inspektora nadzoru, Zamawiający oczekiwał co najmniej 3 letniego
doświadczenia, zdobytego po uzyskaniu odpowiednich uprawnień budowlanych, na
stanowisku kierownika budowy/ kierownika robót lub inspektora nadzoru na robotach
związanych z budową, przebudową/modernizacją infrastruktury kolejowej zakresie
urządzeń zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym (tak pkt 8.3.1 lit b) SIWZ).
Spełnianie warunków w ustalonym powyżej zakresie wykonawcy zobowiązani byli
potwierdzić, przedkładając stosowne, zgodne ze wzorem, wykazy (pkt 8.3.1 SIWZ).
Zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego i w celu zdobycia statusu wykonawcy zdolnego do
realizacji zamówienia publicznego, Protestujący na stanowisko Inżyniera Projektu
delegował Pana Andrzeja K., a na stanowisko Inspektora Nadzoru -Pana Sylwestra G. Na
potwierdzenie kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, wykształcenia i zakresu
wykonywanych czynności, Protestujący przedłożył stosowne wykazy osób.
W dniu 8 czerwca 2009 roku, na wezwanie Zamawiającego z dnia 2 czerwca 2009 roku, w
trybie art. 26 ust. 3 i 4 pzp o przedłożenie wyjaśnień i brakujących dokumentów,
Protestujący przedłożył na piśmie między innymi stosowne wyjaśnienia dotyczące
wskazywanego przez Protestującego doświadczenia Pana Andrzeja K. oraz Pana
Sylwestra G. Pomimo powyższego Zamawiający uznał, że Protestujący nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie określonego wart. 22 ust. 1 pkt 2 pzp.
Protestujący nie może zgodzić się z tym stanowiskiem i uważa, że wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, podnosząc co
następuje:

Zamawiający błędnie i w sposób dowolny wykluczył Konsorcjum z postępowania. Przy
wykluczeniu wykonawcy ciężar dowodu ciąży na Zamawiającym, który powinien wykazać
przyczynę wykluczenia wykonawcy oraz jej podstawy.
Zamawiający nie wskazał w SIWZ, co należy rozumieć pod pojęciem doświadczenia na
"stanowiskach związanych z zarządzaniem projektami inwestycyjnymi w tym doświadczenie
w zarządzaniu minimum jednym projektem z zakresu budownictwa kolejowego związanego
ze sterowaniem ruchem kolejowym", ani też nie określił jak rozumieć pojęcie pracy na
stanowisku "Inżyniera projektu, "Inżyniera rezydenta", "kierownika budowy/robót"
Zamawiający nie wskazał też zakresu wzajemnych relacji powyższych pojęć. Definicji i
zakresu obowiązków tych podmiotów brak również w przepisach prawa. Tożsamy stan
odnosi się do pojęcia "stanowiska kierownika budowy/robót lub inspektora nadzoru na
robotach związanych z budową, przebudową/modernizacją infrastruktury kolejowej w
zakresie urządzeń zabezpieczania i sterowania ruchem kolejowym", którego Zamawiający
również nie zdefiniował.
Ta okoliczność ma istotne znaczenie przy ocenie doświadczenia zawodowego Pana
Andrzeja K. oraz Pana Sylwestra G., którzy zdaniem Protestującego posiadają wymagane
w SIWZ doświadczenie.
W zakresie określenia pojęć i nazw stanowisk pokreślić należy, że w zależności od
wielkości przedsiębiorstwa i wielkości realizowanych kontraktów poszczególne funkcje
mimo tożsamości nazwy mogą się istotnie różnić w poszczególnych przedsiębiorstwach i
analogicznie pomimo różnicy nazwy zakres obowiązków i doświadczenie mogą być z
powodzeniem porównywalne. W istocie wybrane przez Zamawiającego kryterium nie jest
jasne, gdyż nie odwołuje się do obiektywnych przesłanek ograniczając się jedynie do
poziomu nazewnictwa. Inna bowiem jest pozycja i doświadczenie Inżyniera projektu
wymiany samej trakcji kolejowej o długości np. 1 km, a inna koordynatora kontraktu budowy
całej infrastruktury kolejowej długości np. 30 km.
Należy podkreślić, że wskazani przez Protestującego Pan Andrzej K. oraz Pan Sylwester G.
posiadają duże doświadczenia w zakresie odpowiednio zarządzania projektami
inwestycyjnymi oraz nadzoru nad inwestycjami związanymi z pracami dotyczącymi
infrastruktury kolejowej i spełniają wszystkie wymagania SIWZ.
Zdaniem Protestującego uznanie, że doświadczenie zawodowe Pana Andrzeja K. oraz
Pana Sylwestra G. nie odpowiada warunkom SIWZ jest zatem pozbawione podstaw.

1. Pan Andrzej K. delegowany na stanowisko Inżyniera Projektu
W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że Zamawiający dokonując opisu wymaganego
od Inżyniera Projektu doświadczenia posłużył się powszechnie znanymi w branży
budowlanej pojęciami -Inżyniera projektu, inżyniera rezydenta, kierownika budowy/robót

(strona 7 SIWZ). Są to pojęcia niezdefiniowane w prawie, pojęcia umowne niezdefiniowane,
którym strony mogą przypisać różne znaczenie, np. inżynierem kontraktu można nazwać
osobę, która będzie pełniła funkcję inspektora nadzoru (tak wyrok KIO z dnia 26 września
2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 964/08). Ponieważ Zamawiający nie przypisał własnej
definicji użytych przez siebie wyżej wskazanych terminów, należy w oparciu między innymi
o art. 29 ust. 1 pzp, dokonać wykładni ich znaczenia z uwzględnieniem reguł języka
fachowego oraz wykładni celowościowej.
Pojęcie Inżyniera projektu (kontraktu) opisane jest między innymi w procedurach FIDIC
(Federation Internationale Des Ingenieurs-Conseils). Najbardziej znanym i
reprezentatywnym przykładem dorobku tej federacji są "Warunki kontraktowe dla robót
inżynieryjno budowlanych", tzw. "Czerwona Książka" FIDIC. Są one stosowane przede
wszystkim przy robotach inżynieryjno-budowlanych do zawierania umów w drodze
przetargów (ale także w innym trybie), zarówno międzynarodowych, jak i krajowych.
Warunki są podstawą do zawierania umów finansowanych przez Bank Światowy i PHARE.
Z zasad tych wynika jednoznacznie, że do zakresu obowiązków inżyniera projektu należą
kwestie związane z kierowaniem, nadzorem, a nawet rozliczaniem inwestycji. Co istotne,
roboty budowlane, nad którymi ma być prowadzony w ramach prowadzonego przez
Zamawiającego postępowania nadzór będą wykonywane właśnie w oparciu o czerwony
FIDIC (patrz: Istotne Postanowienia Umowy, preambuła "Przedmiot umowy", ust. 2 pkt 2).
Ponadto, należy zwrócić uwagę iż każda inwestycja jaką jest budowa obiektu budowlanego
ma swój indywidualny wymiar, co przejawia się w samodzielnie wybranej liczbie
inspektorów nadzoru inwestorskiego w zakresie różnych specjalności. W zależności od
liczby tychże specjalistów przypisuje się im inny podział obowiązków i właściwe stanowiska
(art. 27 ustawy z dnia z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane). Im mniej specjalistów tym
większy zakres obowiązków. Natomiast, przy większej liczbie specjalistów, za sprawą
przypisania im obowiązków tworzy się wielość nazw stanowisk. Z tej przyczyny oraz z
powodu braku prawnego uporządkowania (definicji legalnych) pojęć mogą pojawić się
rozbieżności w zakresie kompetencji poszczególnych inspektorów nadzoru. Dla przykładu:
Powyższe umożliwia wyprowadzenie wniosku, że to inwestor zadecyduje nie tylko o tym, co
będzie przedmiotem tego nadzoru, ale także o stosunkach pomiędzy poszczególnymi
inspektorami nadzoru inwestorskiego, i że rozumienie pojęcia "koordynowanie" może mieć
różne znaczenie w zależności od rodzaju budowy i przyjętej przez inwestora koncepcji
zarządzania zespołem fachowców (tak komentarz do art. 27 ustawy Prawo budowlane,
"Prawo budowlane, Komentarz", pod redakcją prof. zw. dr hab. Zygmunta
Niewiadomskiego, Tomasz Asman, Jędrzej Dessoulavy-Śliwiński, Elżbieta Janiszewska-
Kuropatwa, Alicja Plucińska-Filipowicz, 2009).

Ze względów powyżej wspomnianych, posiadanie doświadczenia winno się oceniać
poprzez porównanie obowiązków już wykonywanych, z tymi które są przypisane
poszczególnym osobom do realizacji (tak KIO w uzasadnieniu do wyroku z dnia 26
września 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 964/08).
Przenosząc powyższe na grunt prowadzonego przez Zamawiającego postępowania i
dokonanych przez niego rozstrzygnięć, należy stwierdzić, że zaproponowany na stanowisko
Inżyniera Projektu Pan Andrzej K. dysponuje wykształceniem, kwalifikacjami i
doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. Powyższe potwierdza wykaz,
sporządzony wedle Załącznika nr 5 do SIWZ oraz przedłożone przez Protestującego
wyjaśnienia.
I Tak, podczas pełnienia obowiązków Zastępcy Dyrektora d/s. Technicznych (lata 99-2001)
jak i Zastępcy Dyrektora d/s. Eksploatacji (lata 2004-2007) w Zakładzie Linii Kolejowych w
Opolu Panu Andrzejowi K. podlegał Dział Automatyki Telekomunikacji. W tym czasie do
jego obowiązków należało prowadzenie jak i bezpośredni nadzór nad całością spraw
związanych z urządzeniami automatyki na terenie całego zakładu. Wśród spraw
realizowanych w dziale automatyki pod jego nadzorem znajdowały się wszystkie sprawy
prowadzonych zadań inwestycyjnych własnych jak i prowadzonych przez Oddział lub Biuro
Inwestycji PLK.
Od roku 2000, na terenie Zakładu Linii Kolejowych w Opolu, rozpoczęła się kompleksowa
modernizacja i przystosowanie, do prędkości 160 km/h Odcinka linii kolejowej E-30 Opole-
Wrocław. Od początku modernizacji tej linii Pan Andrzej K. koordynował wszystkie jej fazy,
co wiązało się z przystosowywaniem urządzeń do zmian w układach torowych jak i
przystosowywaniem ich podczas prowadzonych robót. Do jego podstawowych obowiązków
należało koordynowanie wszystkich robót związanych z sterowaniem ruchu drogowego,
pod względem technicznym jak i bezpieczeństwa prowadzonego w tym czasie ruchu
kolejowego, opracowywanie harmonogramów robót, rad budowy, opracowywanie i
zatwierdzanie Tymczasowych Regulaminów Prowadzenia Ruchu Pociągów, opiniowanie
projektów i zatwierdzaniu zabudowywanych urządzeń srk. Ponadto przewodniczył komisjom
sprawdzania odbioru i przekazywania urządzeń do eksploatacji.
Od momentu rozpoczęcia się projektu Dostawa i zabudowa Urządzeń Sterowania i
kierowania Ruchem Kolejowym na odcinku Opole -Wrocław Linii E-30 tzn. od października
2003, najpierw jako Naczelnik Działu Automatyki i Telekomunikacji (lata 20012004) a
następnie jako Zastępca Dyrektora ds. Eksploatacji (lata 2004-2007) uczestniczył w
procesie projektowania, budowy i uruchamiania urządzeń sterowania ruchem.
Podczas procesu projektowania był odpowiedzialny za uzgadnianie oraz opiniowanie
dokumentacji projektowej, która najpierw jako załącznik do projektu budowlanego służyła do
uzyskania decyzji o pozwolenie na budowę. Po opracowaniu dokumentacji wykonawczej

urządzeń sterowania Rychem kolejowym dla tego kontraktu Pan Andrzej K. kierował analizą
oraz opiniowaniem powyższej dokumentacji.
Podczas budowy urządzeń na wyżej wskazanym kontrakcie Pan Andrzej K. koordynował
wszystkie roboty w branży urządzeń sterowania ruchem kolejowym. Opracowywał
harmonogram robót oraz tymczasowy regulamin prowadzenia ruchu pociągów podczas
wykonywania robót budowlano -montażowych. Brał czynny udział w naradach
koordynacyjnych i radach budowy. Przewodniczył komisjom odbioru i przekazywania
urządzeń sterowania ruchem kolejowym do eksploatacji. Potwierdzeniem powyższego
doświadczenia są dokumenty Zakładu Linii Kolejowych w Opolu, w tym dokumenty budowy,
które powinny być znane Zamawiającemu z urzędu.
Zatem, skoro do obowiązków Pana Andrzeja K. należało koordynowanie oraz
nadzorowanie robót, zdaniem Protestującego Pan Andrzej K. posiada wymagane przez
Zamawiającego doświadczenie związane z zarządzaniem projektami inwestycyjnymi, w tym
doświadczenie w zarządzaniu minimum jednym projektem z zakresu budownictwa
kolejowego związanego ze sterowaniem ruchem kolejowym. Opisane powyżej obowiązki,
wypełnione przez Pana Andrzeja K., jednoznacznie dowodzą, iż ma on doświadczenie w
kierowaniu, nadzorowaniu inwestycją, które jest typowym doświadczeniem w zarządzaniu
projektami inwestycyjnymi, odzwierciedlającym obowiązki inżyniera kontraktu, jako pojęcia
używanego w języku fachowym, w tym w procedurach FIDIC.
Ponadto należy zwrócić uwagę na to, że nacisk na wymaganiu sformułowanym przez
Zamawiającego w pkt 8.3.1 (b) lp. 1 SIWZ, położony jest przede wszystkim na tym, aby
personel ten legitymował się doświadczeniem na stanowiskach związanych z zarządzaniem
projektami inwestycyjnymi, co wskazuje na to, iż Zamawiający pozostawił otwarty katalog
stanowisk, wiążąc je jedynie z zarządzaniem projektami inwestycyjnymi.
Niejako dodatkowo, przykładowo Zamawiający, w kolejnym zdaniu, wskazał, iż uznawana
będzie praca na stanowiskach Inżyniera Projektu, Inżyniera Rezydenta czy kierownika
budowy/robót. Przyjmuje się, że przy odczytywaniu treści warunku udziału w postępowaniu
nie stosuje się domniemania dotyczącego niewyrażonych w nim zamiarów czy intencji
zamawiającego, a wątpliwości związane z jego treścią wyjaśnia się na korzyść
wykonawców (tak KIO w wyroku z dnia 20 lutego 2009 r., KIO/UZP 122/09. LEX nr
487655). Na podstawie specyfikacji przygotowuje się ofertę, a zatem jej zapisy muszą mieć
charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle powinny być -z
zachowaniem przepisów prawa -rozstrzygane na korzyść wykonawcy (tak Zespołu Arbitrów
w wyroku z dnia 28 listopada 2005r. UZP/ZO/0-3446/0S -postępowania w którym stroną był
Zamawiający).
Podkreślania wymaga także to, iż w zapisach SIWZ, dotyczących innych postępowań
przetargowych (między innymi: równolegle ogłoszonego przez Zamawiającego przetargu na

Nadzór i zarządzanie projektem Modernizacja linii kolejowej E30, Etap II. Pilotażowe
wdrożenie ERTMS w Polsce na odcinku Legnica -Wegliniec -Bielawa Dolna -w części
ETCS I)I, warunek dotyczący stanowiska Inżyniera Projektu powiązany jest z
doświadczeniem na stanowiskach związanych z zarządzaniem projektami inwestycyjnymi,
bez wymienienia o jakie stanowiska chodzi, nawet w sposób przykładowy.
Wobec tego, odmienna od Protestującego, interpretacja zapisów SIWZ przez
Zamawiającego eliminująca ad hoc wykonawców, którzy wskazali na stanowisko Inżyniera
projektu osobę, która posiada wymagane doświadczenie, ale których nomenklatura
stanowisk zajmowanych u wcześniejszym pracodawców odbiega od wskazanych przez
Zamawiającego, zdaniem Protestującego jedynie przykładowo, stanowisk (Inżyniera
Projektu, Inżyniera Rezydenta czy kierownika budowy/robót) jest nieprawidlowa.

2. Pan Sylwester G. delegowany na stanowisko Inspektora nadzoru specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (w
dziedzinie komputerowe urządzenia zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym).
W punkcie 8.3., lit b) SIWZ, Zamawiający wymagał by osoba wskazana na stanowisko
Inspektora Nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych (w dziedzinie komputerowe urządzenia
zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym posiadała co najmniej 3 letnie
doświadczenie, zdobyte po uzyskaniu odpowiednich uprawnień budowlanych na
stanowisku kierownika budowy/robót lub inspektora nadzoru na robotach związanych z
budową. przebudową/modernizacją infrastruktury kolejowej w zakresie urządzeń
zabezpieczania i sterowania ruchem kolejowym.
Kandydat wskazany przez Protestującego od 1998 roku dysponuje wymaganymi
uprawnieniami budowlanymi i faktycznie posiada wymagany przez Zamawiającego
udokumentowany staż zawodowy jako inspektor nadzoru, przy czym nomenklatura
stanowiska jako "inspektor nadzoru" została wykazana począwszy od 1.08.2007 roku.
Wcześniej, do maja 2007 roku Pan Sylwester G. był czynnym pracownikiem PKP PLK S.A.
zatrudnionym, od czasu uzyskania uprawnień budowlanych, na stanowisku nazwanym
"kontroler do spraw automatyki" w Zakładzie Infrastruktury W-wa Zachodnia, a od lipca
2000 roku zatrudnionym był w Zakładzie Linii Kolejowych -w Sekcjach Eksploatacji Łowicz i
W-wa, na stanowisku zastępcy naczelnika sekcji ds. automatyki, telekomunikacji i
energetyki. Pracując na powyższych stanowiskach Pan Sylwester G.nadzorował roboty
budowlane związane z budową i modernizacją infrastruktury kolejowej obejmującej
następujące urządzenia i systemy zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym:
1. rok 1998 -budowa urządzeń komputerowych typu Ebilock 850 na stacji Błonie;

2. lata 1999-2000 -budowa wieloprocesorowego systemu kierowania ruchem typu WSKR 2-
podsystemy ZS i PIP w obszarze LCS Błonie wraz z przebudową samoczynnej blokady
liniowej typu Eac z trzystawnej na czterostawną z systemem diagnostyki zdalnej -
zakończona komisyjnymi odbiorami technicznym pod jego przewodnictwem;
3. lata 2000-2001-budowa urządzeń rogatkowych typu SPR2 i samoczynnych sygnalizacji
przejazdowych typu SPA4: na przejazdach kolejowych kat.A i B w km. 28,4; 52,9; 56,0;
56,8; 85,7 linii E20 -zakończona komisyjnymi odbiorami technicznym pod jego
przewodnictwem;
4. rok 2003 -budowa samoczynnej sygnalizacji przejazdowej typu RASP 4 na
przejeździe kolejowym kat. B km.26,8 linii W-wa -Radom.
W trakcie realizacji powyższych robót inwestycyjnych Pan Sylwester G. ściśle
współpracował z projektantami urządzeń z biur projektowych Bombardier Transportation RE
W-wa, Kolprojekt W-wa, kierownikami budów z ramienia wykonawców tj. Bombardier
Transportation ZWUS Katowice, KZA Kraków, KZA Poznań, KZA Zielonka oraz
inspektorami nadzoru inwestorskiego z ramienia PKP PLK S.A. Biura Inwestycji i Oddziału
Regionalnego w W-wie. Powyższa współpraca polegała na określaniu założeń,
konsultowaniu i uzgadnianiu projektów technicznych urządzeń „srk", uczestniczeniu w
procesie budowy poprzez osobisty udział w fazach robót wymagających bezpośredniego
nadzoru użytkownika np. w trakcie ingerencji w czynne urządzenia "srk", wykonywania prób
i badań, wewnętrznych odbiorów technicznych, opracowywaniu regulaminów prowadzenia
robót, udział w podejmowaniu decyzji dotyczących organizacji i technologii prowadzonych
robót, udział w naradach technicznych na budowach, organizacji i prowadzeniu odbiorów
technicznych: eksploatacyjnych, końcowych wraz ze sporządzaniem wymaganych
dokumentów. Wykonując powyższe czynności Pan Sylwester G. uzyskał doświadczenie w
realizacji robót budowlanych urządzeń sterowania i zabezpieczenia ruchem kolejowym w
PKP PLK S.A. i nabył praktyczne umiejętności kierowania robotami w swojej specjalności,
ich nadzorowania, egzekwowania jakości i zgodności z dokumentacjami technicznymi i
warunkami techniczno-eksploatacyjnymi stawianymi urządzeniom "srk", Należy również
zauważyć fakt znajomości budowy i działania wszystkich wyżej wymienionych
nowoczesnych procesorowych urządzeń sterowania ruchem kolejowym w obrębie stacji,
szlaków i przejazdów kolejowych. Znajomość ta może w znacznym stopniu ułatwić
nadzorowanie i zarządzanie budową systemu ETCS, jako systemu nadrzędnego nad
komputerowymi urządzeniami sterowania ruchem: zdalnego, stacyjnymi, liniowymi i na
przejazdach kolejowych.
Reasumując, Pan Sylwester G. od 07.2000 roku do 05.2007 roku jako Z-ca Naczelnika
sekcji eksploatacji Zakładu Linii Kolejowych PKP PLK S.A., w ramach pełnionych
obowiązków, reprezentował inwestora na budowie poprzez sprawowanie kontroli zgodności

jej realizacji z projektem i pozwoleniem na budowę, przepisami oraz zasadami wiedzy
technicznej. Ponadto, brał udział w sprawdzaniu i odbiorze robót budowlanych, a także w
próbach i odbiorach urządzeń technicznych. W zakres jego obowiązków wchodziło również
potwierdzanie faktycznie wykonanych robót oraz, na żądanie inwestora, kontrolowanie
rozliczeń budowy. Powyższy zakres usług w swojej większości odpowiada określonym wart.
25 ustawy Prawo budowlane, tj. podstawowym obowiązkom inspektora nadzoru
inwestorskiego.
Co istotne, schemat organizacyjny Zakładu Linii Kolejowych PKP PLK S.A. nie przewidywał,
w powoływanym powyżej okresie, stanowiska o nazwie Inspektora Nadzoru, co nie
oznacza, że niektórzy pracownicy, z racji swoich obowiązków, nie wykonywali fatycznie
funkcji Inspektora Nadzoru, jak miało to miejsce w przypadku Pana Sylwestra G.
Wskazując na wyżej podane wyroki KIO z dnia 20 lutego 2009 r., KIO/UZP 122/09, LEX nr
487655, z dnia 26 września 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 964/08 i zwracając ponownie
uwagę na obowiązek oceny wymaganego doświadczenia, przez wzgląd na wykonywane
obowiązki, a nie tylko na nazwę stanowiska, zdaniem Protestującego również Pan
Sylwester G. posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie.
Zaniechanie przez Zamawiającego zdefiniowania podanych w SIWZ stanowisk, przy
jednoczesnym interpretowaniu ich z pominięciem fachowego języka i wykładni
celowościowej (rzeczywiście wykonywanych obowiązków pod stanowiskiem posiadającym
inna nomenklaturę) stanowi element dyskryminowania wykonawców. Przy tym warto
nadmienić, że (jak się przyjmuje w doktrynie (patrz m.in. Komentarz do art. 22 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.07.223.1655), [w:] M.
Stachowiak, 1. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
LEX, 2007, wyd. III) doświadczenie zawodowe wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia publicznego oznacza zdobytą umiejętność, która została ugruntowana praktyką
w danej specjalności a nie pracowanie na określonym stanowisku. Odmienna interpretacja
prowadzi do naruszenia podstawowej zasady udzielania zamówień publicznych, tj.
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. l pzp).
Brak zdefiniowania wskazanych przez Zamawiającego pojęć ma decydujące znaczenie
przy ocenie doświadczenia zawodowego osób wskazanych przez Protestującego na
stanowiska Inżyniera Projektu oraz Inspektora Nadzoru. W istocie wybrane przez
Zamawiającego kryterium nie jest jasne, gdyż nie odwołuje się do obiektywnych przesłanek
ograniczając się jedynie do poziomu nazewnictwa. Stąd też nie można uznać, iż wskazane
przez Protestującego osoby, pomimo faktycznego wykonywania przez wymagany okres
obowiązków związanych z zarządzaniem projektami inwestycyjnymi czy to stanowiska
kierownika budowy/robót lub inspektora nadzoru nie spełniają warunków określonych w
SIWZ, z uwagi na fakt, że z piastowane przez nich w owym czasie stanowiska nazwą, nie

odpowiadały stanowiskom określonym arbitralnie w SIWZ. Powyższa argumentacja
znajduje również odzwierciedlenie w wyroku Zespół Arbitrów przy Urzędzie Zamówień
Publicznych z dnia 20 lutego 2006 roku (sygn. akt UZP/ZO/0-444/06)
Ponadto, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 pzp Zamawiający niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zawiadamia wykonawców, których oferty zostały odrzucone
podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Informacja w tym przedmiocie winna być
szczegółowa. W zawiadomieniu przekazanym dnia 30 czerwca 2009 roku Protestującemu,
Zamawiający podał uzasadnienie prawne wykluczenia i odrzucenia oferty Prostującego.
Natomiast uzasadnienie faktyczne, zdaniem Protestującego, jest zbyt krótkie, lakoniczne i
niezrozumiałe. Zamawiający nie odniósł się do doświadczenia Pana Andrzeja K.
(wskazanego na stanowisko Inżyniera Projektu) na wymaganych przez Zamawiającego
stanowiskach związanych z zarządzaniem projektami inwestycyjnymi. W konsekwencji
Protestujący jest zmuszony domniemywać, iż o doświadczeniu według Zamawiającego
świadczy nomenklatura zajmowanego stanowiska, pod którym wykonywano obowiązki, a
nie rzeczywista praktyka potrzebna do należytego wykonania zamówienia.
Podobnie, względem Pana Sylwestra G. (wskazanego na stanowisko Inspektora nadzoru),
Zamawiający nie podał w rozstrzygnięciu, czy kwestionuje brak doświadczenia z racji braku
3 letniego doświadczenie czy też braku doświadczenia na wskazanych przez siebie
stanowiskach. Protestujący nie wie, w jakim zakresie obowiązki wykonywane przez Pana G.
nie są zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego. W związku z tak nieprecyzyjnym
uzasadnieniem -podaniem podstaw faktycznych wykluczenia i odrzucenia oferty
Protestującego, Zamawiający naruszył przepis art. 92 ust.1 pkt 2 i 3pzp.



ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 21.07.2009 r. zamawiający ww. protest w całości oddalił. W uzasadnieniu protestu
podniesiono m.in.:
„[…]
W ocenie Zamawiającego zarzuty Protestującego są bezpodstawne.
I. Protestujący zarzuca, że Zamawiający niesłusznie wykluczył go z postępowania.
Zamawiający określił w pkt 8.1.2. i 8.3.1.b SIWZ osoby niezbędne do wykonania
zamówienia oraz warunki, które powinny spełniać te osoby. Zamawiający wymagał w
szczególności specjalistów na stanowisko Inżyniera Projektu oraz Inspektora nadzoru w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych (w dziedzinie komputerowe urządzenia i zabezpieczenia i

sterowania ruchem kolejowym). Protestujący na przywołane stanowiska wskazał
odpowiednio Pana Andrzeja K. i Pana Sylwestra G.
W toku badania ofert Zamawiający stwierdził, że dwaj zaproponowani specjaliści nie
spełniają warunków określonych w SIWZ. Z przedstawionych w ofercie oświadczeń oraz
wyjaśnień udzielonych w trybie art. 26 ust. 4 Pzp nie wynika, że Pan Andrzej K. posiada 5-
letnie doświadczenie na stanowiskach związanych z projektami inwestycyjnymi -Inżyniera
projektu, Inżyniera rezydenta lub kierownika budowy/robót, zgodnie z wymaganiami pkt
8.3.1.b SIWZ. Protestujący wskazał jedynie, iż Pan Andrzej K. w okresach 12.2001 -
05.2004 oraz 05.2004 -05.2007 pełnił funkcje koordynatora kontraktu, co w sposób
oczywisty nie wypełnia wymagań Zamawiającego postawionych w pkt 8.3.1.b SIWZ.
W tych okresach Pan Andrzej K. był zatrudniony przez Zamawiającego ma stanowisku
Naczelnika Działu Automatyki i Telekomunikacji oraz na stanowisku Zastępcy Dyrektora
ds. Eksploatacji w Zakładzie Linii Kolejowych w Opolu.
Ponieważ reprezentował on jedynie zleceniodawcę prac, nie mógł on wykonywać czynności
i pełnić obowiązków Inżyniera Projektu. Również jako Zastępca Kierownika Kontraktu nie
mógł wykonywać czynności i pełnić obowiązków Inżyniera Rezydenta. Należy również
podkreślić fakt, że funkcja Kierownika Kontraktu została utworzona w strukturach
Zamawiającego dopiero pod koniec 2006 r., a funkcja Zastępcy Kierownika Kontraktu nie
istnieje w wykazie stanowisk i schemacie organizacyjnym PKP PLK S.A.
Z posiadanych informacji z Oddziału Regionalnego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. we
Wrocławiu wynika, że nadzorem i koordynacją modernizacji linii Opole Wrocław, w tym
budową nowych urządzeń sterowania ruchem kolejowym od 2001 roku zajmował się
Wydział Realizacji Inwestycji Oddziału Regionalnego we Wrocławiu, pełniąc funkcję
Tymczasowego Inżyniera Projektu.
Z przedstawionych w ofercie oświadczeń oraz wyjaśnień udzielonych w trybie art. 26 ust. 3 i
4 Pzp wynika także, iż Pan Sylwester G. nie posiada wymaganego 3-letniego
doświadczenia na stanowiskach kierownika budowy/kierownika robót lub inspektora
nadzoru na robotach związanych z budową, przebudową/ modernizacją infrastruktury
kolejowej w zakresie urządzeń zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym, zgodnie z
wymaganiami pkt 8.3.1.b SIWZ. Wymaganą funkcję pełnił bowiem w okresach 08.2007 -
06.2008 oraz od 03.2008 do dnia składania ofert. Pan Sylwester G. posiada zatem
wymagane doświadczenie w wymaganym zakresie jedynie za okres 21 miesięcy. Pełnienie
funkcji Zastępcy Naczelnika Sekcji Eksploatacji Automatyki, Energetyki i Telekomunikacji w
okresie 07.2000 -05.2007 nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego dla
przedmiotowego specjalisty. Pełniona w tym okresie przez Pana Sylwestra G. funkcja
Zastępcy Naczelnika Sekcji Eksploatacji polegała na nadzorze eksploatacyjnym działania

wcześniej pobudowanych urządzeń srk, Podobnie było z funkcją kontrolera ds. automatyki
w okresie 10.1998 -06.2000 r.
Niezależnie od powyższego należy jednoznacznie stwierdzić, iż zarzuty Protestującego
dotyczące naruszenia "art. 29 ust. 2 Pzp, w zw. z art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
interpretację doświadczenia zawodowego osób wskazanych przez Protestującego według
terminów, którym Zamawiający nie przypisał definicji…”należy uznać za oczywiście
chybione i nie mające oparcia w dowodach 2 dokumentów. W przypadku wątpliwości z
interpretacją czy zrozumieniem zapisów SIW'Z, Protestujący ma możliwość skorzystania z
dobrodziejstwa art. 38 ust. 1. Pzp i zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o
wyjaśnienie treści SIWZ w tym zakresie. Protestujący z tej możliwości nie skorzystał. Co
więcej, w treści oferty w Załączniku Nr 1 do SIWZ jasno i precyzyjnie stwierdził, iż
"Akceptujemy w pełni i bez zastrzeżeń, postanowienia: SIWZ dla niniejszego zamówienia,
wyjaśnień do tej SIWZ oraz modyfikacji tej SIWZ”. W tym stanie rzeczy, swobodna
interpretacja zapisów SIWZ przez Protestującego, a takie nieuprawnione dedukowanie o
zamiarach Zamawiającego co do warunków udziału w postępowaniu, nie może stanowić
podstawy do uwzględnienia treści protestu.
[…]”


ODWOŁANIE
W dniu 31.07.2009 r. wykonawcy wnieśli odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu,
zarzucając:
1. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10, w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez bezzasadne ich
zastosowanie w sytuacji, gdy nie zachodziły ku temu przesłanki, a to poprzez uznanie, że
Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy dysponuje on
odpowiednim potencjałem kadrowym umożliwiającym realizację zamówienia, gdyż
wykazane przez Odwołującego stanowiska pracy zajmowane przez wskazane osoby oraz
wykonywane w ich ramach czynności pozwalały na nabycie wymaganego przez
Zamawiającego doświadczenia;
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5, w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp poprzez uznanie, iż stanowi on
podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego, mimo iż brak było przesłanek do jego
zastosowania;
3. naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp, w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
precyzyjnego opisu podstaw faktycznych wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego
oferty, a w efekcie naruszenie także zasady jawności postępowania;

4. naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty MacDonald
Limited z siedzibą w Wielkiej Brytanii, pomimo iż ofertą najkorzystniejszą i nie podlegającą
odrzuceniu była oferta Odwołującego;
5. naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp, w zw. z art. 29 ust 1 i art. 7 ust. 1 Pzp poprzez interpretację
doświadczenia zawodowego osób wskazanych przez Protestującego według terminów,
którym Zamawiający nie przypisał definicji, a z pominięciem zdobytych umiejętności,
praktyki i z pominięciem wykładni, reguł języka fachowego.

Odwołujący wniósł o:
- uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru
oferty wykonawcy Mott MacDonald Limited z siedzibą w Wielkiej Brytanii,
- unieważnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia i
dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
- przeprowadzenie zawnioskowanych w treści odwołania dowodów;
- zwrot kosztów postępowania, w tym zwrot kosztów zastępstwa procesowego w wysokości
wskazanej w przedstawionej do wglądu na rozprawie fakturze.

W uzasadnieniu odwołania podniesiono, m.in.:
„[…]
Odwołujący w całości podtrzymuje zarzuty i żądania oraz argumentację zawartą w
proteście. Oddalając protest Zamawiający argumentował, że osoby wskazane przez
Odwołującego na stanowisko Inżyniera Projektu oraz Inspektora w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (w
dziedzinie komputerowe urządzenia zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym), nie
spełniają warunków określonych w SIWZ. Z treści pisma zdaje się wynikać, że Zamawiający
dokonał ustaleń stanowiących podstawę rozstrzygnięcia protestu jedynie w oparciu o
twierdzenia zawarte w przystąpieniu do protestu, wniesionym przez wykonawcę Jacobs
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, uznając je za w pełni wiarygodne, przy całkowitej
odmowie uznania wiarygodności twierdzeń Odwołującego zawartych m. in. w proteście.
Twierdzenia zawarte we wspomnianym przystąpieniu nie poparte są żadnymi dowodami, i,
co oczywiste -wykonawca miał interes faktyczny w oddaleniu protestu -są niezwykle
stronnicze. Z uwagi na skomplikowaną zmieniającą się strukturę organizacyjną podmiotu, w
którym kadra Odwołującego zdobywała doświadczenie (notabene Zamawiającego) oraz
krzyżowanie się zakresów obowiązków pomiędzy pracownikami różnych komórek
organizacyjnych tego podmiotu, sposób przedstawienia doświadczenia P. K. oraz P. G. w
przywołanym przystąpieniu do protestu jak i rozstrzygnięciu protestu jest sprzeczny z
rzeczywistym stanem faktycznym, jaki miał miejsce podczas wykonywania prac przez

wskazywane osoby. Zamawiający nie ustosunkował się do podnoszonych w proteście
argumentów, iż wymienione w nim czynności wykonywane przez wskazane osoby spełniają
warunki oczekiwane przez Zamawiającego. Tym samym nie można zgodzić się ze
stanowiskiem Zamawiającego zawartym w rozstrzygnięciu protestu.
W przedmiotowym postępowaniu od osoby wskazanej na stanowisko Inżyniera Projektu
oczekiwano co najmniej 5 letniego (w okresie ostatnich 10 lat) doświadczenia na
stanowiskach związanych z zarządzaniem projektami inwestycyjnymi, w tym doświadczenie
w zarządzaniu minimum jednym projektem z zakresu budownictwa kolejowego związanego
ze sterowaniem ruchem kolejowym. Jednocześnie Zamawiający w kolejnym zdaniu
wskazał, że uznawana będzie praca na stanowiskach Inżyniera projektu, Inżyniera
rezydenta, kierownika budowy/robót. Od osoby delegowanej na stanowisko w/w Inspektora
nadzoru, Zamawiający oczekiwał co najmniej 3 letniego doświadczenia, zdobytego po
uzyskaniu odpowiednich uprawnień budowlanych, na stanowisku kierownika budowy/
kierownika robót lub inspektora nadzoru na robotach związanych z budową,
przebudową/modernizacją infrastruktury kolejowej zakresie urządzeń zabezpieczenia i
sterowania ruchem kolejowym (tak pkt 8.3.1 lit b) SIWZ).
Zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego i w celu zdobycia statusu wykonawcy zdolnego do
realizacji zamówienia publicznego, Odwołujący na stanowisko Inżyniera Projektu delegował
Pana Andrzeja K., a na stanowisko Inspektora Nadzoru -Pana Sylwestra G.. Na
potwierdzenie kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, wykształcenia i zakresu
wykonywanych czynności. Ponadto na wezwanie Zamawiającego Odwołujący przedłożył na
piśmie dodatkowe obszerne wyjaśnienia dotyczące doświadczenia Pana Andrzeja K. oraz
Pana Sylwestra G.
Pomimo powyższego Zamawiający uznał, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie określonego w art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp. Odwołujący nie może
zgodzić się z tym stanowiskiem i uważa, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego,
dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, podnosząc co następuje:
Zamawiający nie wskazał w SIWZ, co należy rozumieć pod pojęciem doświadczenia na
"stanowiskach związanych z zarządzaniem projektami inwestycyjnymi w tym doświadczenie
w zarządzaniu minimum jednym projektem z zakresu budownictwa kolejowego związanego
ze sterowaniem ruchem kolejowym", ani też nie określił jak rozumieć pojęcie pracy na
stanowisku "Inżyniera projektu, "Inżyniera rezydenta", "kierownika budowy/robót"
Zamawiający nie wskazał też zakresu wzajemnych relacji powyższych pojęć. Definicji i
zakresu obowiązków tych podmiotów brak również w przepisach prawa. Tożsama sytuacja
odnosi się do pojęcia "stanowiska kierownika budowy/robót lub inspektora nadzoru na
robotach związanych z budową, przebudową/ modernizacją infrastruktury kolejowej w

zakresie urządzeń zabezpieczania i sterowania ruchem kolejowym ", którego Zamawiający
również nie zdefiniował.
Z treści warunków wskazanych w SIWZ wynika jednoznacznie, że do należytego wykonania
zamówienia niezbędne jest dysponowanie osobą o odpowiednim faktycznym
doświadczeniu zawodowym a nie osobą piastującą określone stanowisko. Stąd też
weryfikację pod względem spełnienia warunków potencjału kadrowego należało sprowadzić
do porównania zakresu przedmiotu niniejszego zamówienia i obowiązków poszczególnych
osób wynikających z SIWZ z zakresem wykonywanych wcześniej prac przez wskazane
osoby, a nie jak dokonał tego Zamawiający jedynie z nomenklaturą stanowisk nadaną przez
ich ówczesnego pracodawcę.
Wskazane przez odwołującego osoby na poszczególne stanowiska -Inżyniera Projektu oraz
w/w Inspektora nadzoru posiadają wymagane przez Zamawiającego doświadczenie,
pomimo faktu, że było ono uzyskiwane podczas pracy i wykonywania funkcji związanych
bądź to z zarządzaniem projektami inwestycyjnymi bądź kierowaniem lub nadzorowaniem
robót na stanowiskach nazwanych odmiennie od przykładowo wymienionych w SIWZ.
Odmienna nazwa zajmowanego stanowiska nie zmienia jednak faktu zdobycia
odpowiedniego stanowiska. Potwierdza to chociażby wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 9 kwietnia 2009, wydany w sprawie o sygnaturze akt KIO/UZP 399/09:
,,Izba zgodziła się przy tym z twierdzeniem zamawiającego, iż osoba zajmująca stanowisko
inne niż kierownik budowy mogła w tym samym czasie nabyć doświadczenia w pełnieniu
funkcji kierownika budowy oraz, że pełnienie funkcji kierownika budowy nie musi wynikać z
zatrudnienia na stanowisku kierownika budowy. "
Niewątpliwie osoba Pana Andrzeja K. uzyskała odpowiednie doświadczenie do zajmowania
stanowiska Inżyniera Projektu w niniejszym zamówieniu, o czym świadczy wykaz,
sporządzony wedle Załącznika nr 5 do SIWZ oraz przedłożone przez Odwołującego
wyjaśnienia, tak bowiem:
W okresie kiedy Pan Andrzej K. był zatrudniony na stanowisku Z-cy Dyrektora ds.
eksploatacji czyli od 05.2004 do 05.2007 pełnił on funkcję koordynatora projektu dla linii
Opole Wrocław na mocy powołania na to stanowisko przez Dyrektora Zakładu Linii
Kolejowych, w oparciu o wniosek Z-cy Dyrektora Oddziału ds. technicznych i eksploatacji -
Pana D.. Powołanie nastąpiło w związku z chorobą osoby Pana Andrzej C., który wcześniej
pełnił funkcje koordynatora.
Wskazać należy, jak twierdzi Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, że instytucjonalnie
funkcje Tymczasowego Inżyniera Projektu, pełnił Wydział Realizacji Inwestycji Oddziału
Regionalnego we Wrocławiu. Niemniej jednak funkcyjnie kontrakt prowadził koordynator,
czyli osoba Pana Andrzeja K. i to on wykonywał, zarówno zgodnie z przyporządkowaniem
służbowym jak i faktycznym, czynności związane z zarządzaniem projektem inwestycyjnym,

a co wynikało z pełnienia przezeń funkcji koordynatora kontraktu. Z faktu pełnienia funkcji
Tymczasowego Inżyniera Projektu przez Wydział Realizacji Inwestycji Oddziału
Regionalnego we Wrocławiu wyciągnięto pochopne wnioski. Pełnienie funkcji
Tymczasowego Inżyniera Projektu nie oznacza, że automatycznie koordynatorem kontraktu
jest pracownik zatrudniony w tym Wydziale. Zgodnie z Instrukcjami wewnętrznymi
obwiązującymi u Zamawiającego, w szczególności Instrukcji Ie-S (E-11) oraz Instrukcji Ie-6
(WOT –E12), projektem inwestycyjnym zarządzał koordynator kontraktu, który był
powoływany na to stanowisku z osób posiadających stosowne uprawnienia, przy czym
nierzadko z osób zatrudnionych w Dziale Automatyki i Telekomunikacji bądź też Dyrektora
do spraw Eksploatacji (jako samodzielnej komórki organizacyjnej).
Odwołujący wyjaśnia także, że od końca 2006 roku została utworzona funkcja Kierownika
Kontraktu, która została powierzona p. Eugeniusz Taraban, który wcześniej pełnił funkcję
drugiego koordynatora dla projektu modernizacji linii Opole-Wrocław. Przy czym, co
najistotniejsze, Pan Andrzej K. nie został odwołany z funkcji koordynatora i nadal do końca
pracy w 2007 pełnił tą funkcję, uczestnicząc w procesie inwestycyjnym ( narady robocze,
koordynacyjne, koordynacja regulaminów zamknięć itp.) Zakres obowiązków jakie
spoczywały na koordynatorze kontraktu wynika z obowiązujących w tamtym czasie
instrukcji wydawanych przez Zamawiającego oraz prawa budowlanego.

Dowód:
Struktura organizacyjna oraz zakres obowiązków koordynatora kontraktu zgodnie z
instrukcjami obowiązującymi u Zamawiającego (Odwołujący nie posiada tych dokumentów i
wnosi o zobowiązanie Zamawiającego do ich przedłożenia. Z informacji uzyskanych od
Zamawiającego dokumenty te winny znajdować się w archiwum Zamawiającego bądź jego
komórek organizacyjnych);
Instrukcja Ie-5 (E-11) oraz Instrukcja Ie-6 (WOT –E12).

W okresie kiedy Pan Andrzej K. był zatrudniony na stanowisku Naczelnika Działu
Automatyki i Telekomunikacji (12.2001-05.2004) został on powołany przez Dyr. Oddziału
Regionalnego do koordynacji prowadzonych inwestycji i przewodniczenia komisjom odbioru
i przekazania do eksploatacji. Powołanie wynikało z § 4 Instrukcji Ie-6(WOT-E12). Regułą
zgodnie z ww. paragrafem było, że przewodniczącym komisji był Dyrektor lub Zastępca
dyrektora Oddziału Zakładu Linii Kolejowych. Jednakże w tym przypadku na to stanowisko
został powołany Pan Andrzej K., a to z uwagi na fakt, że posiadał odpowiednie uprawnienia
budowlane, których nie posiadali ww. dyrektorzy a były one wymagane zapisami w
instrukcjach wewnętrznych i prawie budowlanym dla przewodniczącego komisji.

Tym samym w okresie zatrudnienia na stanowisku Naczelnika Działu Automatyki i
Telekomunikacji oraz na stanowisku Zastępcy Dyrektora d/s. Eksploatacji w Zakładzie Linii
Kolejowych w Opolu Pan Andrzej K. faktycznie wykonywał czynności i pełnił obowiązki
Inżyniera Rezydenta/Inżyniera Projektu, tyle tylko że piastowane stanowisko nosiło
odmienną nomenklaturę u pracodawcy.

Dowód:
-Instrukcja Ie-6(WOT-E12)

Zakres pełnionych obowiązków i wykonywanych czynności przez Pana Andrzeja K. w
poszczególnych okresach przedstawiał się następująco:
Podczas pełnienia obowiązków Zastępcy Dyrektora d/s. Technicznych (lata 1999-2001) jak
i Zastępcy Dyrektora d/s. Eksploatacji (lata 2004-2007) w Zakładzie Linii Kolejowych w
Opolu Panu Andrzejowi K. podlegał Dział Automatyki Telekomunikacji. W tym czasie do
jego obowiązków należało prowadzenie jak i bezpośredni nadzór nad całością spraw
związanych z urządzeniami automatyki na terenie całego zakładu. Wśród spraw
realizowanych w dziale automatyki pod jego nadzorem znajdowały się wszystkie sprawy
prowadzonych zadań inwestycyjnych własnych jak i prowadzonych przez Oddział lub Biuro
Inwestycji PLK.
Od roku 2000, na terenie Zakładu Linii Kolejowych w Opolu, rozpoczęła się kompleksowa
modernizacja i przystosowanie, do prędkości 160 km/h Odcinka linii kolejowej E-30 Opole-
Wrocław. Od początku modernizacji tej linii Pan Andrzej K. koordynował wszystkie jej fazy,
co wiązało się z przystosowywaniem urządzeń do zmian w układach torowych jak i
przystosowywaniem ich podczas prowadzonych robót. Do jego podstawowych obowiązków
należało koordynowanie wszystkich robót związanych z sterowaniem ruchu drogowego,
pod względem technicznym jak i bezpieczeństwa prowadzonego w tym czasie ruchu
kolejowego, opracowywanie harmonogramów robót, rad budowy, opracowywanie i
zatwierdzanie Tymczasowych Regulaminów Prowadzenia Ruchu Pociągów, opiniowanie
projektów i zatwierdzaniu zabudowywanych urządzeń srk. Ponadto przewodniczył komisjom
sprawdzania odbioru i przekazywania urządzeń do eksploatacji.
Od momentu rozpoczęcia się projektu Dostawa i zabudowa Urządzeń Sterowania i
kierowania Ruchem Kolejowym na odcinku Opole -Wrocław Linii E-30 tzn. od października
2003, najpierw jako Naczelnik Działu Automatyki i Telekomunikacji (lata 20012004) a
następnie jako Zastępca Dyrektora ds. Eksploatacji (lata 2004-2007) uczestniczył w
procesie projektowania, budowy i uruchamiania urządzeń sterowania ruchem.
Podczas procesu projektowania był odpowiedzialny za uzgadnianie oraz opiniowanie
dokumentacji projektowej, która najpierw jako załącznik do projektu budowlanego służyła do

uzyskania decyzji o pozwolenie na budowę. Po opracowaniu dokumentacji wykonawczej
urządzeń sterowania ruchem kolejowym dla tego kontraktu Pan Andrzej K. kierował analizą
oraz opiniowaniem powyższej dokumentacji.
Podczas budowy urządzeń na wyżej wskazanym kontrakcie Pan Andrzej K. koordynował
wszystkie roboty w branży urządzeń sterowania ruchem kolejowym. Opracowywał
harmonogram robót oraz tymczasowy regulamin prowadzenia ruchu pociągów podczas
wykonywania robót budowlano -montażowych. Brał czynny udział w naradach
koordynacyjnych i radach budowy. Przewodniczył komisjom odbioru i przekazywania
urządzeń sterowania ruchem kolejowym do eksploatacji. Potwierdzeniem powyższego
doświadczenia są dokumenty Zakładu Linii Kolejowych w Opolu, w tym dokumenty budowy.

Dowód:
dokumenty komisji znajdujące się u Zamawiającego (Odwołujący nie posiada tych
dokumentów i wnosi o zobowiązanie Zamawiającego do ich przedłożenia. Z informacji
uzyskanych od Zamawiającego dokumenty te winny znajdować się w archiwum
Zamawiającego bądź jego komórek organizacyjnych);

Zatem, skoro do obowiązków Pana Andrzeja K. należało koordynowanie oraz
nadzorowanie robót, zdaniem Odwołującego Pan Andrzej K. posiada wymagane przez
Zamawiającego doświadczenie związane z zarządzaniem projektami inwestycyjnymi, w tym
doświadczenie w zarządzaniu minimum jednym projektem z zakresu budownictwa
kolejowego związanego ze sterowaniem ruchem kolejowym. Opisane powyżej obowiązki,
wypełnione przez Pana Andrzeja K., jednoznacznie dowodzą, iż ma on doświadczenie w
kierowaniu, nadzorowaniu inwestycją, które jest typowym doświadczeniem w zarządzaniu
projektami inwestycyjnymi, odzwierciedlającym obowiązki inżyniera kontraktu.

Dowód:
pisemne oświadczenie P. Andrzeja K.,
przesłuchanie świadka P. Andrzeja K., wezwanie na rozprawę na adres Odwołującego
przesłuchanie świadka Marka G. -Kontrolera, a następnie Naczelnika Działu Automatyki i
Telekomunikacji w Opolu,
przesłuchanie świadka Tadeusza S. -Zastępcę Dyrektora do spraw technicznych w Opolu
przesłuchanie świadka Ryszarda G. -Dyrektor Zakładu Linii Kolejowych w Opolu
przesłuchanie świadka Stefana D. -Dyrektor Technicznego PRKiI Wrocław
przesłuchanie świadka Włodzimierza K. -Kierownika Projektu
przesłuchanie świadka Jerzego S. -Inspektora Nadzory Wydział Realizacji Inwestycji
Wrocław

przesłuchanie świadka Andrzeja K. -Naczelnika Wydziału Realizacji Inwestycji, a następnie
Zastępcy Dyrektora Oddziału Regionalnego we
Wrocławiu.
-na okoliczność zakresu obowiązków i wykonywanych prac w poszczególnych okresach
pracy zawodowej p. Andrzeja K., celem wykazania spełnienia wszystkich wymagań
stawianych w SIWZ dla stanowiska Inżyniera Projektu, jednocześnie wnosimy o
zobowiązanie Zamawiającego do wskazania adresów powyżej wymienionych świadków w
celu wezwania ich na rozprawę.

Również osoba Pana Sylwestra G.uzyskała odpowiednie doświadczenie do zajmowania
stanowiska Inspektora nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (w dziedzinie komputerowe urządzenia
zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym) w niniejszym zamówieniu, o czym
świadczy wykaz, sporządzony wedle Załącznika nr 5 do SIWZ oraz przedłożone przez
Odwołującego wyjaśnienia, bowiem:
Zakres obowiązków spoczywających na osobie P. Sylwestra G., który zajmował stanowiska
Zastępcy Naczelnika Sekcji Eksploatacji i Kontrolera ds. Automatyki, jakie wykonywał on we
wskazanych okresach określają wewnętrzne instrukcje Zamawiającego, w tym m. in.
Instrukcja Ie-5 (E-11) Instrukcja o zasadach eksploatacji i prowadzenia robót w
urządzeniach sterowania ruchem kolejowym -w szczególności rozdział 2 § 4 pkt 31, rozdział
6 § 21 pkt. 3 i §22 pkt 2 oraz Instrukcja Ie-6 (WOT -E12) Wytyczne odbioru technicznego
oraz przekazywania do eksploatacji urządzeń sterowania ruchem kolejowym -w
szczególności § 3 oraz §4.
Z instrukcji tych wynika, że to Naczelnik sekcji jest obowiązany nadzorować wykonywane
roboty, zabiegi obsługi technicznej i diagnostycznej, przy których występują wyłączenia
zależności pomiędzy blokami, sygnałami, zwrotnicami, itp. W przypadku gdy naczelnik
sekcji nie może osobiście nadzorować zabiegów obsługi technicznej lub robót, powinien
zlecić nadzorowanie innemu pracownikowi sekcji, upoważnionemu do samodzielnego
wykonywania zabiegów obsługi technicznej w czynnych urządzeniach srk. To naczelnik
sekcji wspólnie z przedstawicielem wykonawcy robót, ustalają kolejność, terminy
wykonania, właściwe obostrzenia w ruchu pociągów związane z prowadzeniem robót, oraz
określają możliwe do zastosowania rozwiązania techniczne i organizacyjne (...). Co więcej
upoważnieni pracownicy, wykonujący roboty na podstawie regulaminu tymczasowego
prowadzenia ruchu w czasie wykonania robót oraz zezwoleń i wskazówek udzielonych
przez naczelnika sekcji eksploatacji mogą je prowadzić samodzielnie bez stałego nadzoru
ze strony pracowników obsługi technicznej. Przy czym określenie sekcja(sekcja

eksploatacji) oznacza komórkę wykonawczą zajmującą się obsługa, obsługą techniczną
urządzeń srk, a przez naczelnika sekcji należy rozumieć również jego zastępców.
Z instrukcji tej wynika zatem, że osoba piastująca stanowisko zastępcy Naczelnika Sekcji
Eksploatacji miała w zakresie obowiązków zarówno nadzór nad bieżącą eksploatacją srk
ale również, a w okresie intensywnych prac budowlanych przede wszystkim sprawowanie
nadzoru nad robotami związanymi budową/przebudową/modernizacją infrastruktury
kolejowej w zakresie urządzeń zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym.
Przywołana instrukcja Ie-6 w § 3 opisuje również cel odbioru technicznego, jaki był
wielokrotnie dokonywany przez P. Sylwestra G., co potwierdza, że są to działania nadzoru
nad wykonywanymi robotami, dodatkowo w § 4 wskazane są osoby biorące udział w
procesie końcowego odbioru urządzeń -wynika z niego również, że Pan Sylwester G.
prowadzi ł nadzór nad prawidłowym wykonaniem inwestycji. Jednocześnie §3 jest w dużym
stopniu opisem działań których wykonanie przez nadzór jest wymagane Prawem
budowlanym. Zatem w okresach tych Pan Sylwester G. w ramach obowiązków służbowych
pełnił nadzór zgodny z art. 25 i 27 Prawa Budowlanego.
Dodatkowo wyjaśniamy że p. G. biorąc udział w nadzorze i odbiorach został
uwidoczniony w protokołach odbioru i przekazania do eksploatacji po realizacji
poszczególnych etapów inwestycji.

Dowód:
-Instrukcja Ie-6(WOT-EI2)
-Protokoły odbioru i przekazania prac podpisane prze z p. Sylwestra G., znajdujące się w
archiwum Zamawiającego. (Odwołujący nie posiada tych dokumentów i wnosi o
zobowiązanie Zamawiającego do ich przedłożenia. Z informacji uzyskanych od
Zamawiającego dokumenty te winny znajdować się w archiwum Zamawiającego bądź jego
komórek organizacyjnych),.
Zatem o fakcie, że osoba P. Sylwestra G. spełnia wymagania stawiane przez
Zamawiającego świadczy zakres prac, do których był on zobowiązany na podstawie
wspomnianych instrukcji i które wykonywał, czego dowiodą zawnioskowane protokołu. Tym
samym zarzut że p. Sylwester G. nadzorował jedynie eksploatację wcześniej
pobudowanych urządzeń srk jest całkowicie niezasadny.
Dodatkowo informujemy że p. Sylwester G. pełnił w okresie od 08.2007 do 06.2008
Funkcję inspektora nadzoru dla modernizacji linii Warszawa Zachodnia-Okęcie. Warunkiem
koniecznym do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru w ramach tamtego zamówienia było
posiadanie wcześniejszego doświadczenie jako inspektora nadzoru. Było to zadanie
realizowane dla tego samego Zamawiającego i zakres obowiązków i czynności jakie
inspektor nadzoru miał do wykonywania był analogiczny z zakresem obowiązków

wskazanym w niniejszym postępowaniu. W ramach tamtego zamówienia Zamawiający
uznał ówczesne doświadczenie i uprawnienia p. G. w zakresie pełnienia funkcji zastępcy
naczelnika sekcji i kontrolera ds. automatyki jako wystarczające do objęcia stanowiska
inspektora nadzoru.
Zakres pełnionych obowiązków i wykonywanych czynności przez Pana Sylwestra G. w
poszczególnych okresach przedstawiał się następująco:
Kandydat wskazany przez Odwołującego od 1998 roku dysponuje wymaganymi
uprawnieniami budowlanymi i faktycznie posiada wymagany przez Zamawiającego
udokumentowany staż zawodowy jako inspektor nadzoru, przy czym nomenklatura
stanowiska jako "inspektor nadzoru" została wykazana począwszy od 1.08.2007 roku.
Wcześniej, do maja 2007 roku Pan Sylwester G. był czynnym pracownikiem PKP PLK S.A.
zatrudnionym, od czasu uzyskania uprawnień budowlanych, na stanowisku nazwanym
"kontroler do spraw automatyki" w Zakładzie Infrastruktury W-wa Zachodnia, a od lipca
2000 roku zatrudnionym był w Zakładzie Linii Kolejowych -w Sekcjach Eksploatacji Łowicz i
W-wa, na stanowisku zastępcy naczelnika sekcji ds. automatyki, telekomunikacji i
energetyki. Pracując na powyższych stanowiskach Pan Sylwester G. nadzorował roboty
budowlane związane z budową i modernizacją infrastruktury kolejowej obejmującej
następujące urządzenia i systemy zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym:
1. rok 1998 -budowa urządzeń komputerowych typu Ebilock 850 na stacji Błonie;
2. lata 1999-2000 -budowa wieloprocesorowego systemu kierowania ruchem typu WSKR 2-
podsystemy ZS i PIP w obszarze LCS Błonie wraz z przebudową samoczynnej blokady
liniowej typu Eac z trzystawnej na czterostawną z systemem diagnostyki zdalnej -
zakończona komisyjnymi odbiorami technicznym pod jego przewodnictwem;
3. lata 2000-2001-budowa urządzeń rogatkowych typu SPR2 i samoczynnych sygnalizacji
przejazdowych typu SPA4: na przejazdach kolejowych kat.A i B w km. 28,4; 52,9; 56,0;
56,8; 85,7 linii E20 -zakończona komisyjnymi odbiorami technicznym pod jego
przewodnictwem;
4. rok 2003 -budowa samoczynnej sygnalizacji przejazdowej typu RASP 4 na przejeździe
kolejowym kat. B km.26,8 linii W-wa -Radom.

W trakcie realizacji powyższych robót inwestycyjnych Pan Sylwester G. ściśle
współpracował z projektantami urządzeń z biur projektowych Bombardier Transportation RE
W-wa, Kolprojekt W-wa, kierownikami budów z ramienia wykonawców tj. Bombardier
Transportation ZWUS Katowice, KZA Kraków, KZA Poznań, KZA Zielonka oraz
inspektorami nadzoru inwestorskiego z ramienia PKP PLK S.A. Biura Inwestycji i Oddziału
Regionalnego w W-wie. Powyższa współpraca polegała na określaniu założeń,
konsultowaniu i uzgadnianiu projektów technicznych urządzeń "srk", uczestniczeniu w

procesie budowy poprzez osobisty udział w fazach robót wymagających bezpośredniego
nadzoru użytkownika np. w trakcie ingerencji w czynne urządzenia "srk", wykonywania prób
i badań, wewnętrznych odbiorów technicznych, opracowywaniu regulaminów prowadzenia
robót, udział w podejmowaniu decyzji dotyczących organizacji i technologii prowadzonych
robót, udział w naradach technicznych na budowach, organizacji i prowadzeniu odbiorów
technicznych: eksploatacyjnych, końcowych wraz ze sporządzaniem wymaganych
dokumentów. Wykonując powyższe czynności Pan Sylwester G. uzyskał doświadczenie w
realizacji robót budowlanych urządzeń sterowania i zabezpieczenia ruchem kolejowym w
PKP PLK S.A. i nabył praktyczne umiejętności kierowania robotami w swojej specjalności,
ich nadzorowania, egzekwowania jakości i zgodności z dokumentacjami technicznymi i
warunkami techniczno-eksploatacyjnymi stawianymi urządzeniom "srk". Należy również
zauważyć fakt znajomości budowy i działania wszystkich wyżej wymienionych
nowoczesnych procesorowych urządzeń sterowania ruchem kolejowym w obrębie stacji,
szlaków i przejazdów kolejowych.

Reasumując, Pan Sylwester G. od 07.2000 roku do 05.2007 roku jako Z-ca Naczelnika
sekcji eksploatacji Zakładu Linii Kolejowych PKP PLK S.A., w ramach pełnionych
obowiązków, reprezentował inwestora na budowie poprzez sprawowanie kontroli zgodności
jej realizacji z projektem i pozwoleniem na budowę, przepisami oraz zasadami wiedzy
technicznej. Ponadto, brał udział w sprawdzaniu i odbiorze robót budowlanych, a także w
próbach i odbiorach urządzeń technicznych. W zakres jego obowiązków wchodziło również
potwierdzanie faktycznie wykonanych robót oraz, na żądanie inwestora, kontrolowanie
rozliczeń budowy. Powyższy zakres usług w swojej większości odpowiada określonym w
art. 25 ustawy Prawo budowlane, tj. podstawowym obowiązkom inspektora nadzoru
inwestorskiego.
Co istotne, schemat organizacyjny Zakładu Linii Kolejowych PKP PLK S.A. nie przewidywał,
w powoływanym powyżej okresie, stanowiska o nazwie Inspektora Nadzoru, co nie
oznacza, że niektórzy pracownicy, z racji swoich obowiązków, nie wykonywali fatycznie
funkcji Inspektora Nadzoru, jak miało to miejsce w przypadku Pana Sylwestra G.

Dowód:
-pisemne oświadczenie P. Sylwestra G.,
-przesłuchanie świadka P. Sylwestra G., wezwanie na rozprawę na adres Odwołującego
-przesłuchanie świadka Andrzeja J. -Naczelnika Automatyki i Telekomunikacji Warszawa
Zachodnia
-przesłuchanie świadka Wojciecha F. -Zastępcy Naczelnika Automatyki i Telekomunikacji
Warszawa Zachodnia

-przesłuchanie świadka Wiesława O. -Dyrektora Zakładu Infrastruktury Warszawa
Zachodnia, a później Dyrektora Zakładu Linii Kolejowy w Warszawie -przesłuchanie
świadka Grzegorza K. -Naczelnika Działu Automatyki i Telekomunikacji w Zakładzie Linii
Kolejowych w Warszawie
-na okoliczność zakresu obowiązków i wykonywanych prac w poszczególnych okresach
pracy zawodowej p. Sylwestra G., celem wykazania spełnienia wszystkich wymagań
stawianych w SIWZ dla stanowiska Inspektora nadzoru, jednocześnie wnosimy o
zobowiązanie Zamawiającego do wskazania adresów powyżej wymienionych świadków w
celu wezwania ich na rozprawę.

Zaniechanie przez Zamawiającego zdefiniowania podanych w SIWZ stanowisk, przy
jednoczesnym interpretowaniu ich z pominięciem fachowego języka i wykładni
celowościowej (rzeczywiście wykonywanych obowiązków pod stanowiskiem posiadającym
inna nomenklaturę) stanowi element dyskryminowania wykonawców. Przy tym warto
nadmienić, że (jak się przyjmuje w doktrynie (patrz m.in. Komentarz do art. 22 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.07.223.1655), [w:]
M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, LEX, 2007, wyd. III) doświadczenie zawodowe wykonawcy ubiegającego się o
udzielenie zamówienia publicznego oznacza zdobytą umiejętność, która została
ugruntowana praktyka w danej specjalności a nie pracowanie na określonym stanowisku.
Odmienna interpretacja prowadzi do naruszenia podstawowej zasady udzielania zamówień
publicznych, tj. zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
(art. 7 ust. 1 pzp).
Ponadto, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 pzp Zamawiający niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zawiadamia wykonawców, których oferty zostały odrzucone
podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Informacja w tym przedmiocie winna być
szczegółowa. W zawiadomieniu przekazanym dnia 30 czerwca 2009 roku Odwołującemu,
Zamawiający podał uzasadnienie prawne wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego.
Natomiast uzasadnienie faktyczne, zdaniem Odwołującego, jest zbyt krótkie, lakoniczne i
niezrozumiałe. Zamawiający nie odniósł się do doświadczenia Pana Andrzeja K.
(wskazanego na stanowisko Inżyniera Projektu) na wymaganych przez Zamawiającego
stanowiskach związanych z zarządzaniem projektami inwestycyjnymi. W konsekwencji
Odwołujący jest zmuszony domniemywać, iż o doświadczeniu według Zamawiającego
świadczy
nomenklatura zajmowanego stanowiska, pod którym wykonywano obowiązki, a me
rzeczywista praktyka potrzebna do należytego wykonania zamówienia.

Podobnie, względem Pana Sylwestra G. (wskazanego na stanowisko Inspektora nadzoru),
Zamawiający nie podał w rozstrzygnięciu, czy kwestionuje brak doświadczenia z racji braku
3 letniego doświadczenie czy też braku doświadczenia na wskazanych przez siebie
stanowiskach. Odwołujący nie wie, w jakim zakresie obowiązki wykonywane przez Pana G.
nie są zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego. W związku z tak nieprecyzyjnym
uzasadnieniem -podaniem podstaw faktycznych wykluczenia i odrzucenia oferty
Odwołującego, Zamawiający naruszył przepis art. 92 ust.I pkt 2 i 3pzp.

W przedmiotowym postępowaniu zachodzi specyficzna sytuacja, w której Zamawiający jest
jednocześnie podmiotem, który posiada pełną wiedzę i dokumentację w sprawie
doświadczenia osób wskazanych przez Odwołującego. Bez zgody i woli Zamawiającego
Odwołujący nie ma możliwości przedstawienia dowodów z dokumentów, świadczących o
spełnianiu przez wskazane osoby stawianych wymogów. Tym samym należy uznać, że to
po stronie Zamawiającego spoczywa ciężar udowodnienia, że wskazane osoby nie
spełniają stawianych wymagań, to jest, że w ramach wykonywania pracy u Zamawiającego
nie nabyły odpowiedniego doświadczenia, co do chwili obecnej nie nastąpiło. Zasadnym
zatem jest dopuszczenie dowodów ze źródeł osobowych -przesłuchania zawnioskowanych
świadków.
[…]”

Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron
oraz uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje.

KIO/UZP 1082/09
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp w
zakresie ochrony własnego udziału w postępowaniu i obrony własnej oferty. Nie dysponuje
natomiast takim interesem w odniesieniu do możliwości kwestionowania prawidłowości
działań zamawiającego w stosunku do ofert mniej korzystnych od jego oferty – pozostanie
takich ofert w postępowaniu w niczym nie wpływa na naruszenie lub możliwość doznania
uszczerbku w interesie prawnym związanym z uzyskaniem zamówienia, o którym mowa w
ww. przepisie. Jedynie nieprawidłowe wykluczenie wykonawcy lub odrzucenie jego oferty, a
także niezgodne z przepisami ustawy pozostawienie w postępowaniu ofert korzystniejszych
od oferty wykonawcy protestującego uprawnia do korzystania ze środków ochrony prawnej w
stosunku do tego typu działań czy zaniechań zamawiającego.
Możliwość i zakres korzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie ze
względu na ich wyjątkowy charakter sprowadzający się m.in. do przełamania zasady
dwuinstancyjnego, sądowego rozstrzygania sporów (KIO jest organem pozasądowym), a
także ze względu na cel ich powołania zgodnie z którym mają umożliwić szybkie i sprawne
zapadanie rozstrzygnięć w postępowaniach, powinna być interpretowana ściśle, bez
rozszerzania tego typu ochrony na sytuacje, którym ustawa specjalnej ochrony nie
przyznaje. Z założenia środki ochrony prawej przewidziane w ustawie służą, zgodnie z
literalnie interpretowanym brzmieniem art. 179 ust. 1 Pzp, jedynie ochronę interesu
prawnego wykonawców w uzyskaniu zamówienia, nie służą do stwierdzania i weryfikowania
wszystkich naruszeń przepisów popełnianych przez zamawiającego czy ogólnej oceny
prawidłowości prowadzonego przezeń postępowania.
Interes prawny wskazany w ww. przepisie stanowi generalną, materialną przesłankę
ograniczającą zakres możliwych do wnoszenia i popierania odwołań do Krajowej Izby
Odwoławczej, której ustanowienie zmierza wyraźnie do zawężenia i określenia sytuacji w
których naruszenie przepisów ustawy może zostać poddane weryfikacji w tym trybie. Dla
zobrazowania dążenia ustawodawcy do utrzymania specjalnego i ograniczonego charakteru
i zakresu zastosowania tego typu drogi rozpatrywania sporów, można wskazać również inne
przepisy ustawy, które w odmienny sposób zapewniają i zabezpieczają ekonomię odwołań
wnoszonych do Izby – będą to np. przepisy art. 191 ust. 1a czy 184 ust. 1a.

Reasumując, wskazać należy, iż kwestionowanie przez odwołującego pozostawania w
postępowaniu wykonawcy, który złożył ofertę mniej korzystną, w żaden sposób nie służy
ochronie możliwości uzyskania zamówienia przez odwołującego, tzn. dla zapewnienia tego
typu ochrony jest zupełnie zbędne i w związku z powyższym nie mieści się w dyspozycji art.
179 ust. 1 Pzp – odwołujący nie jest uprawniony do wnoszenia i popierania środków ochrony
prawnej, które w przedmiotowym postępowaniu dotyczą zaniechania wykluczenia Mott
MacDonald Ltd.
Na marginesie powyższego rozstrzygnięcia Izba wskazuje, iż p. Janusz W. (a tym samym
wykonawca, który przedstawił go w swojej ofercie) nie musiał w ramach przedmiotowego
postępowania w żaden sposób udowadniać, że dysponuje samym sobą. W szczególności
zbędne dla powyższego jest ustalenie i dowiedzenie, czy i w jakich datach p. W. prowadzi
działalność gospodarczą. Dokonane w oświadczeniu załączonego do oferty Mott MacDonald
(str. 40 skoroszytu ofertowego) przez p. J. W., prawdopodobnie z chęci dosłownego
wypełnienia dyspozycji § 1 ust. 2 pkt 5a ww. rozporządzenia, „rozdzielenie” własnej osoby na
dwa odrębne byty prawne, tj. „J. W. –przedsiębiorca” i „J.W. –osoba”, a następnie
zastosowanie zabiegu literackiego polegającego na użyciu w treści oświadczenia 3 os. l. poj.
w stosunku do samego siebie, poza efektem „dziwności”, nie niesie żadnych negatywnych
konsekwencji prawnych związanych z oceną znaczenia tego typu oświadczenia oraz nie
powoduje wątpliwości, iż wybrany wykonawca dysponuje zobowiązaniem p. W., do pełnienia
funkcji specjalisty ds. geodezji w trakcie wykonywania przedmiotowego zamówienia.

W przedmiocie zakresu orzekania odnośnie oceny prawidłowości wykluczenia wykonawcy ze
względu na wady gwarancji wadialnej Izba wskazuje, iż podstawą wykluczenia wykonawcy z
podstępowania była okoliczność zamieszczenia w gwarancji ubezpieczeniowej przedłożonej
jako wadium przez wykonawcę klauzuli o zastrzeżonej w treści gwarancji zgodzie gwaranta
na cesję wierzytelności z tytułu gwarancji na rzecz osoby trzeciej.
Powyższe, według zamawiającego, jest sprzeczne z wymaganiami siwz, która stanowi, że
gwarancja ma być co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną, nieprzenoszalną i
płatną na każde pierwsze żądanie zamawiającego (pkt 10.4 siwz), a tym samym wadium
wniesione w formie tego typu gwarancji należy uznać za niewniesione (art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp).
śadnych innych wad gwarancji ubezpieczeniowej przedłożonej przez odwołującego
zamawiający w zawiadomieniu o wynikach postępowania, a także w rozstrzygnięciu protestu
FMK Kolman Sp. z o.o., nie podniósł. Tym samym protest wykonawcy dotyczył
nieuprawnionego zastosowania podstawy jego wykluczenia ze względu na wskazane przez

zamawiającego okoliczności – nie mógł formułować zarzutów w stosunku do ustaleń i
okoliczności faktycznych, które dodatkowo mogły uzasadniać zastosowanie danego przepisu
jako podstawy wykluczenia, a które nie zostały przez zamawiającego w żaden sposób
wyrażone.
Zgodnie z art. 190 ust. 3 Izba nie może orzekać, co do zarzutów nie objętych protestem –
żadnych okoliczności poza skutkującymi ograniczeniem możliwości z korzystania ze środków
ochrony prawnej czy wnoszenia i uwzględniania odwołań – nie bierze pod uwagę „z urzędu”.
W związku z faktem, iż to protestujący określa zakres zarzutów protestu, a tym samym
niejako warunkuje zakres rozpatrywania sprawy, który w przedmiotowym postępowaniu
odwoławczym przedstawia się tak jak opisano powyżej, Izba pozostawiła poza zakresem
rozpoznania dodatkowe okoliczności czy też zarzuty podniesione przez przystępujących w
stosunku do omawianej gwarancji wadialnej, które w ich opinii powinny również skutkować
koniecznością zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w stosunku do odwołującego. Tego typu
zarzutów w przedmiotowym postępowaniu protestacyjnym, ze wskazanych powodów, po
prostu brak. Przystępujący do postępowania protestacyjnego mogą zgodnie z art. 181 ust. 5
Pzp jedynie określać swoje żądania co do sposobu rozstrzygnięcia zarzutów protestu wraz z
podaniem argumentacji na rzecz takiego rozstrzygnięcia, a nie rozszerzać podstawę
dokonania określonej czynności o dodatkowe okoliczności czy uzasadnienia, i w ten sposób,
niejako „nie na swój koszt i rachunek”, doprowadzić do wyrokowania w tym przedmiocie.
W przypadku powzięcia informacji o zaniechaniu odrzucenia danej oferty czy wykluczenia
wykonawcy ze względu na wszelkie okoliczności skutkujące podstawą do dokonania tego
typu czynności, przy jednoczesnym dokonania wykluczenia czy odrzucenia oferty na innej
podstawie faktycznej czy prawnej, wykonawcy, którym pozostawienie danej oferty w
postępowaniu będzie uniemożliwiało uzyskanie zamówienia, będą w pełni uprawnieniu do
wnoszenia protestów na tego typu zaniechanie zamawiającego. O powyższym przesądza
brzmienie art. 179 ust. 1 Pzp, który stanowi również o możliwości doznania uszczerbku w
interesie prawnym wykonawcy związanym z możliwością uzyskania zamówienia. Tego typu
możliwość jest w takim przypadku jak najbardziej realna i prawdopodobna – w przypadku
ostatecznego rozstrzygnięcia protestu unieważniającego czynność zamawiającego
dokonaną w oparciu na wykazanej, ograniczonej podstawie, inni wykonawcy biorący udział w
postępowaniu ze względu na zasadę koncentracji środków ochrony prawnej oraz upływ
terminów do ich wnoszenia, stracą możliwość późniejszego podnoszenia dodatkowych
okoliczności skutkujących usunięciem danej oferty z postępowania czyli staną się niejako
bezradni wobec dokonania wyboru takiej oferty po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu
przywracającym ją do postępowania (jak wykazano powyżej nie mogą tego typu okoliczność
podnieść w przyłączeniu do postępowania protestacyjno-odwoławczego).

Reasumując, wnoszenie protestów wobec niezgodnego z przepisami „zawężenia” podstawy
wykluczenia czy odrzucenia, czy też inaczej - na zaniechanie zamawiającego podlegające
na nieuwzględnieniu wszelkich okoliczności skutkujących odrzuceniem już odrzuconej z
innych powodów oferty bądź analogicznie wykluczeniem wykonawcy, mieści się w pojęciu
interesu prawnego do korzystania ze środków ochrony prawnej, a w świetle powołanych
zasad koncentracji środków ochrony prawnej oraz ograniczenia zakresu orzekania Izby do
zarzutów zawartych w proteście, jest jak najbardziej zrozumiałe i konieczne.
Odnosząc się do głównego zarzutu protestu odnośnie nieprawidłowego zakwalifikowania
przez zamawiającego wskazywanych postanowień gwarancji ubezpieczeniowej przedłożonej
przez odwołującego i tym samym nieuprawnionego w odniesieniu do tych okoliczności
zastosowania ww. przepisu, Izba stwierdza, iż zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców.
Którzy nie wnieśli wadium, w tym również na przedłużony okres związania ofertą, lub nie
zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.
Wymogi co do skuteczności wadium, jego formy i zakresu zabezpieczenia określa ustawa w
art. 45 i 46. Zamawiający poza ustaleniem wysokości wadium oraz wskazaniem rachunku
bankowego, na który wadium wnoszone w pieniądzu powinno być wpłacane, nie posiada
żadnych kompetencji do specyficznego kształtowania wnoszonych zabezpieczeń
wadialnych, np wpływania na kształt przedkładanych mu gwarancji oraz nie ma żadnych
możliwości egzekwowania własnych wymagań w tym zakresie.
Wadium wniesione przez wykonawcę należało będzie uznać za wniesione prawidłowo, a tym
samym brak będzie podstaw do zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, jeżeli tylko wadium
wnoszone będzie w wymaganej wysokości, w którejkolwiek z form wskazanych w art. 45 ust.
6 oraz umożliwiało będzie pełne oraz efektywne, i w tym znaczeniu bezwarunkowe,
zaspokojenie zamawiającego w przypadku wystąpienia którejkolwiek okoliczności wskazanej
w art. 46 ust. 4 i 4a ustawy. Postanowienia czy ewentualne „warunki” zawarte w
postanowieniach gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej przedkładanej jako wadium w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą i powinny więc być jedynie
ocenianie w kontekście ewentualnego uniemożliwienia wypełnienia ww. ustawowej roli i
funkcji wadium.
Izba stwierdza, iż dodanie w gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium wystawionej przez
PTU S.A. oraz przedłożonej w postępowaniu przez odwołującego klauzuli o wymaganej
zgodzie gwaranta na ewentualną cesję wierzytelności z tytułu gwarancji w żadnym ww.
celów wadium nie przekreśla. W szczególności ograniczenie swobody rozporządzania
wierzytelnościami powstałymi na gruncie niniejszej gwarancji nie powoduje, iż gwarant

będzie mógł uchylić się od wypełnienia zobowiązań wynikających z jego gwarancji na rzecz
beneficjenta gwarancji (tu: wskazanego i indywidualnie oznaczonego zamawiającego) lub w
jakikolwiek sposób ograniczyć ich zakres. Ograniczenie w „przenoszalnośći” wierzytelności
poprzez tego typu zapis gwarancji, czy też wynikający pośrednio z powyższego brak
bezwzględnej, a wymaganej postanowieniami siwz „nieprzenoszalności”, nie wpływa na
możliwość zaspokojenia na podstawie tak wystawionej gwarancji wadialnej w kontekście
możliwości realizacji uprawnień zamawiającego wskazanych w art. 46 ust 4 i 4a Pzp.
W przypadku gdy przedstawiona gwarancja wadialna wypełnia wymogi ustawowe, tj.
umożliwia zamawiającemu pełne zaspokojenie zamawiającego w przypadkach
przewidzianych w ustawie, postanowienia siwz w zakresie wymogów co do
„nieprzenoszalności” gwarancji pozbawione są w świetle przepisów ustawy jakiejkolwiek
sankcji, w szczególności jeżeli są to wymogi rozumiane jako formalne żądanie umieszczenia
w treści gwarancji odpowiedniej klauzuli w tym przedmiocie. Wadium zgodne z treścią
ustawy nie może zostać uznane za niewniesione w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a w
związku z faktem, iż wadium nie jest częścią „treści oferty” nie zachodzi w stosunku do oferty
wykonawcy podstawa odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. w
przypadku sprzeczności treści gwarancji wadialnej z szczególnymi wymaganiami
zamawiającego przedstawionymi w siwz.
Izba stwierdziła naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez czynność wykluczenia wykonawcy
dokonaną w opisany w stanie faktycznym niniejszego uzasadnienia sposób, nie stwierdziła
natomiast naruszenia przez zamawiającego innych wskazywanych w proteście przepisów.
W związku z powyższym konieczne stało się nakazanie zamawiającemu przywrócenia oferty
odwołującego do postępowania i dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
Izba jeszcze raz podkreśla, iż w trakcie rozpatrywania przedmiotowego odwołania nie
dokonywała oceny zgodności z ustawą innych postanowień ww. gwarancji ubezpieczeniowej
poza stanowiącym podstawę wykluczenia wykonawcy zapisem dotyczącym cesji
wierzytelności oraz w związku z art. 191 ust. 3 Pzp nie rozpatrywała innych zarzutów
formułowanych przez przystępujących w stosunku do oferty odwołującego.

KIO/UZP 1095/09

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp
– odwołujący kwestionował prawidłowość zaniechania odrzucenia oferty, której
pozostawienie w postępowaniu uniemożliwiało mu uzyskanie zamówienia. Ocena interesu
prawnego warunkującege korzystaniu ze środków ochrony prawnej przewidzianej w ustawie
dokonywana jest w chwili ich wnoszenia. Tym samym okoliczność, iż inne, korzystniejsze
oferty mogą zostać w wyniku rozpatrzenia dotyczących ich odwołań (do których zresztą
wykonawca przystąpił po stronie zamawiającego) przywrócone do postępowania o
udzielenie zamówienia jest dla powyższego obojętna.
W przedmiocie zarzutów protestu i odwołania Izba stwierdza, iż zarzut braku potwierdzenia
przez wybranego wykonawcę faktu nie znajdowania się w stanie upadłości należy uznać za
chybiony. Z przedłożonego wraz z ofertą (str. 51 i 52) rejestru spółek wynika, iż firma Mott
MacDonald Ltd. nie jest przedmiotem żadnych nakazów administracyjnych, nie wyznaczono
w stosunku do niej komisarza oraz prowadzi nieprzerwanie i bez żadnych przeszkód swoją
działalność. Powyższe w ocenie Izby wystarcza do stwierdzenia, iż nie znajduje się w stanie
upadłości pomimo braku dosłownego stwierdzenia o powyższym, takiego jak występuje w
polskich odpisach z Krajowego Rejestru Sądowego.
Nie znalazł również potwierdzenia zarzut niewłaściwego potwierdzenia niezalegania z
pełnym zakresem zobowiązań podatkowych (odwołujący podnosi, iż wybrany wykonawca
nie potwierdził niezalegania z podatkiem VAT).
Izba wskazuje, iż ustawa nie specyfikuje jakiego typu danin publicznoprawnych opłacenie i
brak zaległości należy potwierdzić i wykazać w trakcie ubiegania się o udzielenie
zamówienia. Art. 24 ust. 1 pkt 3 stanowi ogólnie o braku z zaleganiem w opłacaniu
podatków. Dopiero § 1 ust. 1 pkt 3 powoływanego wyżej rozporządzenia określa, że w
przypadku wykonawców mających swoją siedzibę na terytorium RP potwierdzeniem braku
tego typu zaległości jest zaświadczenie wystawione przez polski Urząd Skarbowy. Tym
samym w świetle postanowień § 2 ust. 1 pkt 1 lit b. rozporządzenia nie jest właściwe
wymaganie od wykonawców zagranicznych aby potwierdzali niezaleganie z podatkami
wobec których nie istnieje w danym państwie zorganizowany i zcentalizowany system
wymiaru i poboru tylko dlatego, iż znajdują się we właściwości polskiego urzędu
podatkowego i w naszym kraju są w określony sposób pobierane i poświadczane. Dla
przykładu: również w odniesieniu do polskich wykonawców nie wymaga się aby potwierdzali
fakt niezalegania z wszystkimi podatkami i opłatami tego typu, np. z podatkiem od psów

pobieranym przez gminy pomimo że jest to również danina publicznoprawna o charakterze
podatku. Wystarczające więc jest, iż wykonawca płacący swoje podatki w Anglii i Walii
przedstawi zaświadczenie z HM Revenue & Customs jako urzędu właściwego w sprawach
poboru tamtejszych podatków oraz w zakresie dotyczącym jego właściwości.
Izba uznała za potwierdzone in corpore zarzuty dotyczące niewłaściwego złożenie
wskazanych w odwołaniu oświadczeń w zakresie wymagań sformułowanych w § 2 ust. 3
powoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane. W świetle ww. przepisu oświadczenia tego typu
składane powinny być przed notariuszem, natomiast wybrany wykonawca przedstawił
jedynie oświadczenia z podpisami poświadczonymi przez notariusza.
Właściwy w sprawie ewentualnej skargi na niniejsze orzeczenie Izby, Sąd Okręgowy w
Warszawie w wyroku z dnia 26.02.2007 r. w sprawie o sygn. akt. V Ca 47/07 przedstawił
wyraźną wykładnię, co do sposobu złożenia i odebrania oświadczenia o którym stanowi § 2
ust. 3 ww. rozporządzenia. Zakres wymagań wynikających z ww. przepisu ustalono w
wyroku – co należy uznać za uzasadnione zasadami systemowej wykładni przepisów prawa
zakładającej spójność i komplementarność polskiego porządku prawnego – w odniesieniu
do ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. Prawo o notariacie, słusznie zaznaczając, że
oświadczenie złożone na podstawie prawa obcego powinno być adekwatne do
oświadczenia złożonego na podstawie prawa polskiego.
Oczywiście chodzi tu o adekwatność w znaczeniu materialnym – ustawodawca nie
oczekuje, iż notariusze państw obcych będą dokonywali stricte czynności w rozumieniu
polskiej ustawy Prawo o notariacie. Nic nie stoi jednak na przeszkodzie aby np. notariusz
angielski, w takiej czy innej formie dopuszczalnej i przyjętej w danym porządku prawnym
(czy to poprzez akt notarialny czy inną czynność lub adnotację) poświadczył i oddał fakt
swojego przyjęcia i zapoznania się z oświadczeniem złożonymi przed nimi przez określoną
osobę, czyli właśnie w sposób adekwatny do oświadczenia wymaganego i określonego w
ww. przepisach polskiego prawa, a nie tylko potwierdził autentyczność podpisu pod
oświadczeniem.
Dowody na potwierdzenie angielskiej praktyki składania oświadczeń przed notariuszem,
przedłożone przez przystępującego do odwołania po stronie zamawiającego Mott
MacDonald Ltd. pozostają w świetle powyższego orzeczenia Sądu Okręgowego
bezprzedmiotowe, w szczególności nie dowodzą, iż notariusz angielski nie mógł odebrać
oświadczenia w sposób wymagany przepisami rozporządzenia.

W związku z powyższym zasadne jest nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia przez Mott MacDonald wszystkich oświadczeń, o których mowa w § 2
powoływanego rozporządzenia, które wykonawca złożył wraz ze swoją ofertą z podpisami
poświadczonymi notarialnie poprzez przedłożenie oświadczeń w tym samym przedmiocie
jednakże złożonych przed przed notariuszem, właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio
kraju pochodzenia osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania.
Izba potwierdza również zarzut odwołania dotyczący braku złożenia oświadczeń przez
poszczególnych w członków zarządu wybranego wykonawcy w zakresie okoliczności, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy.
W prawdzie powoływane rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w § 2 ust. 3 nie wskazuje
precyzyjnie, kto powinien złożyć oświadczenia we wskazanym zakresie, jednakże
nadrzędne w tym przypadku i stanowiące wyraźną wskazówkę interpretacyjną, powoływane
przez odwołującego przepisy dyrektywy nr 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. L 134 z 30.4.2004) nie pozostawiają żadnych
wątpliwości w tym przedmiocie – wymagane oświadczenie w zakresie przewidzianym i
wskazanym w ustawie powinien złożyć każdy z członków zarządu wykonawcy, a nie sam
wykonawca.
W związku z powyższym zasadne jest nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia przez Mott MacDonald Sp. z o.o. ww. oświadczeń złożonych poprzez
poszczególnych członków zarządu lub ich pełnomocników przed notariuszem.
Reasumując za potwierdzone uznano naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie
obligatoryjnego uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w zakresie wyżej opisanym i w
odniesieniu do wskazanych przepisów, a tym samym przedwczesne dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który właściwie, tj. zgodnie ze wskazywanymi
przepisami powoływanego rozporządzenia, nie udokumentował spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Naruszenia pozostałych przepisów wskazywanych w proteście nie stwierdzono oraz nie
uwzględniono pozostałych żądań protestu.

KIO/UZP 1112/09
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba wskazuje również, że odwołujący prawidłowo sformułował wnioski protestu i
odwołania, których uwzględnienie w pełni zabezpieczałoby jego interesy związane
uzyskaniem zamówienia w odniesieniu do przedmiotowego postępowania protestacyjno-
odwoławczego. W istocie wystarczające jest w tym przedmiocie żądanie samego
przywrócenia tańszego wykonawcy niż wybrany, do postępowania, czego naturalną
konsekwencją prawną jest przyznanie mu zamówienia zgodnie z przepisami ustawy.
Powyższe wynika z samego następstwa zdarzeń i ich skutków prawnych jakie wiąże z nimi
ustawa, tj. żądanie uznania wykluczenia wykonawcy, któremu w danych okolicznościach,
zgodnie z kryteriami oceny ofert przypadłoby zamówienie, bez konieczności mnożenia
kolejnych formalnych wniosków o unieważnianie czynności oceny ofert, unieważnienia
wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonywanie ponownej oceny oferty, a w szczególności
zaskarżenie wyboru oferty droższej niż oferta protestującego (!) …etc... dla uznania
protestu czy odwołania za skuteczne i dopuszczalne jest w zupełności wystarczające.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła jednak zarzutów odwołującego w przedmiocie
nieprawidłowości jego wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10) z powodu nie
spełniania przez kandydatów przedstawionych przez odwołującego na stanowiska Inżyniera
projektu oraz inspektora nadzoru wymagań określonych w pkt 3.81.b. siwz.
W wyżej wymienionym punkcie siwz zamawiający w odniesieniu do wymagań dla ww.
stanowisk precyzyjnie i wyraźnie sformułował, iż doświadczenie z nimi związane miało być
nabywane w trakcie pełnienia funkcji kierownika budowy/robót (dla obu stanowisk) czy
odpowiednio inspektora nadzoru (dla inspektora nadzoru).
W ocenie Izby, przy tak sformułowanym warunku udziału w postępowaniu osoba
legitymująca się tego typu doświadczeniem nie może nabyć go inaczej niż poprzez
pełnienie funkcji określonych i zdefiniowanych w przepisach ustawy Prawo budowlane w
trakcie procesu budowlanego, przy posiadaniu wymaganych uprawnień budowlanych, a
odzwierciedleniem i potwierdzeniem powyższego mogą być jedynie stosowne wpisy w
dzienniku budowy. W związku z powyższym nie może za tego typu doświadczenie zostać
uznane żadne wykonywanie funkcji podobnych czy nawet co do zakresu rodzaju
wykonywanych czynności, tożsamych nie będących w istocie pełnieniem funkcji inspektora
nadzoru czy kierownika budowy/robót w rozumieniu adekwatnych przepisów. Tym samym
zamawiający słusznie zakwestionował wykazywane doświadczenie kandydata
odwołującego na stanowisko inspektora nadzoru, p. Sylwestra G. w tym zakresie.

Również opisywany w stanie faktycznym niniejszego uzasadnienia, warunek udziału w
postępowaniu w odniesieniu do Inżyniera projektu – wymóg doświadczenia w zarządzaniu
projektami inwestycyjnymi – został sformułowany wyraźnie w odniesieniu do wskazanych
stanowisk, które zostaną uznane za umożliwiające nabycie wymaganego doświadczenia.
Mianowicie zamawiający wskazał, iż uznawał będzie pracę na stanowiskach inżyniera
projektu bądź inżyniera rezydenta (doświadczenia odpowiadającemu dopuszczanemu
również stanowisku kierownika budowy/robót wykonawca nie wykazywał). W powyższym
zapisie siwz zabrakło jakichkolwiek sformułowań wskazujących i pozwalających przyjąć, iż
było to jedynie przykładowe wyliczenie dopuszczanych przez zamawiającego stanowisk.
Przeciwnie, literalne brzmienie siwz wskazuje, iż zamawiający ograniczył wszelkie
dopuszczane przez niego doświadczenie związane z zarządzaniem projektami
inwestycyjnymi tylko do wyliczonych enumeratywnie stanowisk.
Co prawda pojęcie pracy na stanowisku inżyniera projektu lub inżyniera rezydenta w
przeciwieństwie do sprawowania funkcji kierownika budowy/robót czy inspektora nadzoru
nie jest zdefiniowane ustawowo, jednakże w praktyce obrotu w ramach którego udzielane
jest przedmiotowe zamówienie, jednoznacznie należy odnieść je określić jego ramy poprzez
wskazanie warunków kontraktowych FIDIC i postanowień umownych opracowywanych na
ich podstawie, w ramach których instytucja ta funkcjonowała i funkcjonuje. Ww. warunki
ewidentnie wyodrębniają tego typu stanowisko wraz z przypisaniem mu określonego
zakresu zadań z zachowaniem konstytutywnej cechy jego definicyjnego wyodrębnienia –
zewnętrznego charakteru zarówno w stosunku do inwestora jak i wykonawcy robót
budowlanych (inżynier rezydent jest natomiast przedstawicielem/zastępcą inżyniera
kontraktu na budowie, a nie zamawiającego).
W związku z literalnym brzemieniem ww. warunku, tzn. uzależnieniem możliwości nabycia
wymaganego doświadczenia od zatrudnienia na określonych stanowiskach występujących
w określonym kształcie w obrocie gospodarczym i praktyce kontraktowania, oznacza brak
możliwości nabycia tego typu doświadczenia poprzez sprawowanie zatrudnienia na innym
stanowisku (np. koordynatora projektu z ramienia zamawiającego, zwłaszcza gdy
jednocześnie w danym projekcie występuje odmienny inżynier projektu/kontraktu czy
kierownik projektu) nawet jeżeli część funkcji wykonywanych faktycznie przez daną osobę
pokrywała się z zadaniami przypisywanymi zazwyczaj Inżynierowi projektu czy inżynierowi
projektu w ramach warunków kontraktowych FIDIC. Tym samym zamawiający, w świetle
obowiązujących postanowień siwz słusznie zakwestionował wykazywane doświadczenie
kandydata odwołującego na stanowisko inżyniera projektu, p. Andrzeja K. w opisywanym
zakresie – we wskazanych przez zamawiającego okresach p. K. nie był zatrudniony na
stanowiskach wymaganych w siwz.

Na marginesie rozstrzygnięcia Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iż ocena, czy sposób
sformułowania warunków udziału w postępowaniu, którego literalne brzmienie de facto
uniemożliwia zaliczenia doświadczenia odpowiadającego zakresowi zadań wykonywanych
do opisanych w siwz, ale nabytego na innych stanowiskach niż wskazane w siwz, nie
narusza zasad konkurencji wyrażonych w art. 22. ust. 2 Pzp, znajdowała się poza zakresem
orzekania Izby.

Uwzględniając powyższe na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 ustawy orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowań odwoławczych orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
stosownie do wyniku postępowania. W sprawie KIO/UZP 1095/09 uwzględniono koszty
zastępstwa prawnego pełnomocnika odwołującego, na podstawie rachunku złożonego do akt
sprawy – zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………
Kontakt: saos_malpka_saos_kropka_org_kropka_pl | Wersja SAOS: 0.9.13