KIO/UZP 1117/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Witak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1117/09
WYROK
z dnia 10 września 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Członkowie: Renata Tubisz
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez DIAMENT Poszukiwania Naftowe Sp. z o.o., 65-705 Zielona Góra, ul.
Naftowa 3 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej "EKOM" Sp. z o.o., 48-303 Nysa, ul. Piłsudskiego 32 protestu z dnia 23 lipca
2009 r.
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo J.A.T. Sp. z o.o., 80-365 Gdańsk, ul. Czarny
Dwór 8a zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje przywrócenie do postępowania oferty
odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej "EKOM"
Sp. z o.o., 48-303 Nysa, ul. Piłsudskiego 32 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez DIAMENT Poszukiwania Naftowe Sp. z
o.o., 65-705 Zielona Góra, ul. Naftowa 3,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej "EKOM" Sp. z o.o., 48-303 Nysa, ul. Piłsudskiego 32 na rzecz
DIAMENT Poszukiwania Naftowe Sp. z o.o., 65-705 Zielona Góra, ul.
Naftowa 3, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania,
3) dokonać zwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz DIAMENT Poszukiwania Naftowe Sp. z o.o., 65-705
Zielona Góra, ul. Naftowa 3.
U z a s a d n i e n i e
Stan faktyczny
POSTĘPOWANIE
Zamawiający, Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej "EKOM" Sp. z o.o. z Nysy,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze
zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Budowę Regionalnego Centrum Gospodarki Odpadami – Nysa”, Zadanie Nr 1 - Budowa
kwatery nr 2a na Składowisku Odpadów Komunalnych w Domaszkowicach.
Wartość szacunkowa zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Jedynym kryterium wyboru ofert w postępowaniu była najniższa cena.
Najtańszą ofertą złożoną w postępowaniu była oferta wykonawcy Poszukiwania Naftowe
"Diament" Sp. z o.o. z Zielonej Góry.
W dniu 23.07.2009 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty J.A.T. Sp. z o.o. z Gdańska oraz
odrzuceniu oferty Poszukiwania Naftowe "Diament" Sp. z o.o.
Jako podstawę prawną odrzucenia oferty Poszukiwania Naftowe "Diament" Sp. z o.o.
wskazano art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Natomiast w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia
podniesiono, iż wykonawca nie złożył wraz z ofertą Załącznika nr 6 do Części I siwz -
Informacja Dla Wykonawców, zatytułowanego „Oświadczenie o realizacji przedmiotu
zamówienia przez podwykonawców”, do czego byt zobowiązany zapisami IDW Rozdział VI
ust. 3 pkt 2 oraz XI ust. 2 pkt 2, przez co jego oferta jest niekompletna i zdaniem
zamawiającego nie odpowiada treści SIWZ.
PROTEST
W dniu 23.07.2009 r. Poszukiwania Naftowe "Diament" Sp. z o.o. wniosła protest wobec
ww. czynności zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 36 ust. 4 i art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy oraz zażądała:
1. unieważnienia czynności odrzucenia jej oferty,
2. unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwo J.A.T. Sp. z o.o.,
3. dokonania czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu,
4. dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej z ofert.
W uzasadnieniu protestu podniesiono m.in.:
„[…]
W ocenie protestującego odrzucenie jego oferty ze względu na to, iż nie złożył
oświadczenia o realizacji przedmiotu zamówienia przez podwykonawców, nie znajduje
uzasadnienia prawnego.
Przede wszystkim wskazać należy, że art. 36 ust, 4 ustawy Pzp adresowany do
zamawiającego, zobowiązuje go do żądania wskazania przez wykonawcę w ofercie części
zamówienia, której wykonanie wykonawca powierzy podwykonawcom. Zgodnie ze
stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych
zawartym w wyroku z dnia 6 lutego 2009r. (KIO/UZP 109/09, Lex nr 487673), brak jest w
ustawie Pzp konsekwencji prawnych związanych I nie wskazaniem przez wykonawcę takich
informacji. W ocenie KIO nie zachodzi w tej sytuacji okoliczność przewidziana w treści art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem nie można wywieść; wniosku, że treść oferty nie
wskazująca wszystkich podmiotów, biorących udział w realizacji zamówienia nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zdaniem KIO stanowisko, iż brak jest w
ustawie konsekwencji prawnych związanych z nie wskazaniem przez Wykonawcę
informacji, o których mowa w art. 36 ust. 4 ustawy Pzp, znajduje swoje potwierdzenie także
w treści art. 36 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym to wykonawca ma pełną swobodę w
określeniu sposobu realizacji zamówienia i powierzeniu go w całości lub w części
podwykonawcom, bez względu na podanie tego faktu w treści oferty. Swoboda Wykonawcy
została ograniczona jedynie w sytuacji, gdy Zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, że całość bądź część zamówienia nie może być powierzona
podwykonawcom.
Podkreślenia wymaga fakt, iż protestujący w ofercie zaakceptował bez uwag i zastrzeżeń
wzór umowy, zgodnie z która zobowiązany jest uzyskać zgodę zmawiającego na zawarcie
umowy z podwykonawcą, przedstawiając uprzednio zamawiającemu parafowana umowę z
podwykonawca (§ 3 ust. 5 umowy).
Ponadto zaznaczyć należy, iż Załącznik nr 6 do IDW - Oświadczenie o realizacji przedmiotu
zamówienia przez podwykonawców, jak sam potwierdził zamawiający, nie jest dokumentem
potwierdzającym spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a zatem jest tylko i
wyłącznie oświadczeniem wiedzy wykonawcy, którego brak nie skutkuje konsekwencjami
prawnymi w stosunku do wykonawcy, co potwierdza wyrok KIO z dnia 6 lutego 2009r. w
sprawie KIO/UZP 109/09 (lex nr 487673).
Istotą udzielenia zamówienia publicznego jest wykonanie zamówienia własnymi siłami, a
korzystanie z podwykonawców jest odstępstwem od zasady, uzasadnionym szczególnymi
względami (patrz wyrok KIO z dnia 19 marca 2008r. w sprawie KIO/UZP 202/08, lex nr
396153). Wykonanie części zamówienia przez podwykonawców nie powoduje jednakie
zmiany w osobie wykonawcy (patrz wyrok KIO z dnia 7 październik 2008r. w sprawie
KIO/UZP 996/08 i 1049/08, lex nr 463151). Nie złożenie przez protestującego
Oświadczenia o realizacji przedmiotu zamówienia Przez Podwykonawców i nie dołączenie
do oferty Załącznika nr 6 do IDW - Oświadczenie o realizacji przedmiotu zamówienia przez
podwykonawców nie ma zatem wpływu na merytoryczną zawartość złożonej oferty i nie
może być podstawa do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
(patrz wyrok KIO z dnia 26.08.2008r. w sprawie KIO UZP 448/08, Lex 428033).
Naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 3 i ustawy Pzp protestujący uzasadnia tym, iż
zamawiający prowadzi postępowanie w sposób nie zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji I równego traktowania wykonawców, w wyniku czego doszło do odrzucenia
oferty wykonawcy, której treść pod względem merytorycznym odpowiada treści SIWZ.
Odrzucona oferta była najbardziej korzystna dla zamawiającego, co z łatwością można
ocenić, gdyż jedynym kryterium oceny była cena. Gdyby oferta skarżącego nie została w
sposób bezprawny odrzucona, to zostałaby wybrana w postępowaniu, jako
najkorzystniejsza. W ocenie protestującego zamawiający nie dokonał prawidłowej oceny
faktycznej i prawnej w przedmiotowym postępowaniu, a stosując w sposób nieprawidłowy
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZp, naruszył interes prawny protestującego.
[…]”
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 31.07.2009 r. zamawiający ww. protest w całości oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu podniesiono m.in.:
„[...]
1) Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 36 ust. 4 ustawy Pzp,:
Artykuł 36 ust. 4 ustawy Pzp, cytuję "Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawców w
ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom",
Zgodnie z dyspozycją przytoczonego art. 36 ust. 4, Zamawiający w SIWZ Część I -
Informacja dla Wykonawców rozdział VI ust. 3 pkt. 2 zwrócił się do wykonawców o
wskazanie części zamówienia, której wykonanie powierza podwykonawcom, cytuję:
1) Każdy Wykonawca przystępujący do udziału w postępowemu oprócz dokumentów i
oświadczeń wymienionych w ust. 1 niniejszego Rozdziału składa ponadto:
2) Wykonawca przedstawi wykaz części zamówienia, których wykonanie powierzy
podwykonawcom, /wg Zalącznika Nr 6 do niniejszej IDW - Oświadczenie o realizacji
przedmiotu zamówienia przez podwykonawców/
Dodatkowo w SIWZ Część I w rozdziale XI ust. 2 pkt. 2, Zamawiający wymagał złożenia w
ofercie następujących dokumentów, cytuję:
2. Zamawiający wymaga złożenia w ofercie następujących dokumentów:
3) wykazu części zamówienia, których wykonanie powierzy podwykonawcom, /wg
Załącznika Nr 6 do niniejszej IDW - Oświadczenie o realizacji przedmiotu zamówienia przez
podwykonawców/
Z powyższych zapisów SIWZ wynika, ze Zamawiający nie naruszył art. 36 ust. 4 ust.
ustawy Pzp i zażądał wskazania przez Wykonawców w ofercie części zamówienia, której
wykonanie powierzy podwykonawcom. Pomimo tak czytelnych zapisów w SIWZ,
Protestujący nie złożył w swojej ofercie Załącznika nr 6, jak również w inny sposób nie
wskazał w swojej ofercie wykazu części zamówienia, której wykonanie powierzy
podwykonawcom.
2) Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp,
Zamawiający nie naruszył art. 98 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp odrzucając ofertę Protestującego,
ponieważ Protestujący nie spelnił wymogów SIWZ Część I, rozdz. VI ust. 3 pkt. 2 oraz
SIWZ Cz. I Roz. XI ust. 2 pkt. 2, nie dołączył do oferty wymaganego dokumentu, przez co
oferta Protestującego jest niekompletna i nie odpowiada treści SIWZ. Zamawiający jest
zobowiązany prowadzić postępowanie z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji równego
taktowania wykonawców. Skoro postawił wymagania to winien konsekwentnie wymagać ich
spełnienia przez wszystkich wykonawców - Wyrok Zespołu Arbitrów przy UZP 2006-06-08,
UZP/ZO/0-1645/06. Zdaniem Zespołu Arbitrów, nawet brak informacji dotyczących
procentowego udziału podwykonawców w realizacji zamówienia, które należało podać w
Oświadczeniu o realizacji przedmiotu zamówcie przez podwykonawców, powinno
skutkować odrzuceniem oferty.
3) Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Zamawiający nie może się zgodzić z zarzutem naruszenia zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania Wykonawców tylko dlatego, ze Protestujący przygotował swoja ofertę
w sposób pospieszny, niekompletny i nie dołączył szeregu wymaganych dokumentów,
Gdyby Zamawiający nie odrzucił oferty Protestującego naruszyłby zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania Wykonawców w stosunku do tych Wykonawców, którzy
dołożyli należytej staranności i złożyli oferty kompletne pod względem wymagań
postawionych przez Zamawiającego w SIWZ.
[…]”
ODWOŁANIE
W dniu 04.08.2009 r. spółka Poszukiwania Naftowe „DIAMENT” wniosła protest wobec ww.
rozstrzygnięcia protestu.
W odwołaniu powtórzono i podtrzymano wszystkie zarzuty, żądania i argumentację
protestu.
Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron
oraz przystępującego złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła,
co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Następnie Izba stwierdza, iż okoliczności sprawy, tj. postanowienia siwz powoływane w
stanie faktycznym niniejszego uzasadnienia oraz fakt niezałączenia do oferty odwołującego
wymaganego siwz oświadczenia o osobistym wykonaniu zamówienia przez wykonawcę lub
wskazania części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom, nie są
pomiędzy uczestnikami postępowania odwoławczego sporne. Uczestnicy postępowania
wywodzą natomiast z powyższego odmienne skutki prawne dla oferty spółki Poszukiwania
Naftowe „DIAMENT”.
Izba przychyla się do stanowiska odwołującego w tym zakresie oraz potwierdza naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty w związku z brakiem załączenia
oświadczenia w przedmiocie nie powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom czy
wskazania zakresu zamówienia, którym podwykonawstwem zostanie objęty. Wyżej
wskazane okoliczności nie stanowią podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy a także, wbrew temu co postuluje przystępująca do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego J.A.T Sp. z o.o., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
Pzp.
Zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie
części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom.
Jak wynika z literalnego brzemienia przepisu, wskazano tu tylko jednego adresata jego
dyspozycji – zamawiającego. Na podstawie całokształtu regulacji ustawowej brak jest
podstaw do wywodzenia z powyższego innych adresatów przepisu i rozszerzania kręgu
podmiotów odpowiedzialnych za jego realizację – jedynym podmiotem, któremu można
przypisać odpowiedzialność za naruszenie ww. przepisu jest zamawiający.
Na marginesie można wskazać, iż tego typu naruszenie zamawiającego powstające przez
zaniechanie tego typu żądania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jest
formalnym naruszeniem przepisów ustawy nie skutkującym samoistną wadą postępowania
stanowiącą podstawę unieważnienia umowy w sprawie zamówienia.
Ponadto wskazać należy, iż jak wynika z treści ww. przepisu zamawiający uprawniony i
zobowiązany jest do żądania wskazanie części zamówienia, które zostaną powierzone
podwykonawcom, a nie żądania wskazywania, że całość zamówienia zostanie wykonana
bez ich udziału. Jednakże z punktu widzenia skutków prawnych tego typu żądania, wyżej
wskazane naruszenie art. 36 ust. 4 ustawy nie ma i nie może mieć żadnego wypływu na
wynik postępowania.
W opisanym wyżej kontekście brak złożenia jakiegokolwiek oświadczenia w tym
przedmiocie należy uznać za niewskazanie jakichkolwiek części zamówienia
przewidzianych do podwykonania czyli zamiar wykonania zamówienia siłami własnymi, co
zresztą odwołujący w trakcie rozprawy wyraźnie potwierdził i zadeklarował.
Powyższe jest wystarczające do uznania, iż odwołujący składając ofertę w określony
sposób nie pozostawił żadnych wątpliwości w tym zakresie i tym samym uczynił zadość
żądaniom zamawiającego w zakresie informacji wymienianych w art. 36 ust. 4 Pzp, do
których żądania uprawniała go ustawa.
Na marginesie Izba nadmienia, iż w przedmiotowym postępowaniu zamawiający dopuścił
podwykonawstwo w pełnym zakresie, nie wskazując jakiejkolwiek części zamówienia, której
wykonanie przy pomocy podwykonawców jest niedopuszczalne.
Również samo niewypełnienie nawet prawidłowo wyrażonych, tj. zgodnych z art. 36 ust. 4
ustawy żądań zamawiającego dotyczących wskazania zakresu podwykonawstwa (np. nie
podanie informacji o planowanym podwykonawstwie w przypadku gdy w rzeczywistości
wykonawca zamierza wykonywać zamówienie lub jego część z pomocą podwykonawców)
pozbawione jest jakichkolwiek negatywnych konsekwencji prawnych dla wykonawcy
wyrażonych w ustawie, tj. nie jest sytuacją opisaną w dyspozycjach art. 24 lub 89, na
podstawie których wykonawca może jedynie pozbawiony zostać możliwości uzyskania
zamówienia.
W szczególności, jak wskazano powyżej, nie zostaje w ten sposób wypełniona dyspozycja
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy. Przeciwny skutek prawny wynikałby tylko z innego
sformułowania adekwatnych przepisów, np. z odmiennej redakcji art. 36 ust. 4 i nałożenia
tego typu obowiązków bezpośrednio na wykonawcę. Dla przykładu – przepis w brzmieniu
„Wykonawca podaje w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy
podwykonawcom” nie pozostawiałby wątpliwości, iż jego złamanie przez wykonawcę
skutkuje zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w stosunku do jego oferty.
Podanie lub brak informacji o zakresie podwykonawstwa, poza walorem informacyjnym, nie
rodzi żadnego skutku zobowiązaniowego, co do sposobu wykonania zamówienia
określonego w ofercie. Powyższe mogłoby zostać osiągnięte jedynie w przypadku gdyby
zamawiający wyraźnie określił tego typu zobowiązania w siwz lub zapisał je w umowie, jako
wiążące strony w trakcie realizacji umowy.
W przedmiotowym postępowaniu brak tego typu postanowień siwz czy wzoru umowy. W
szczególności nie stanowią takowych postanowienia umowy dotyczące zgody inwestora na
ewentualne zatrudnienie przez wykonawcę konkretnych podwykonawców w trakcie
realizacji robót budowlanych. Udzielenie tego typu zgody nie jest warunkowane przez
uprzednie wskazania zakresu zamówienia przewidzianego do podwykonania, lub inaczej:
pierwotne niewskazanie powyższego nie oznacza, iż podwykonawstwo jest w świetle
postanowień umowy niedopuszczalne. Udzielając ww. zgody zamawiający, działając na
podstawie postanowień umowy z wykonawcą będzie kierował się przepisami kodeksu
cywilnego obowiązującego w tym zakresie a nie regulacjami Pzp i informacjami zawartymi
w ofercie, które, jak już wskazano, nie stanowią zobowiązania wykonawcy składającego się
na treść oferty w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Izba jeszcze raz podkreśla, że podanie czy brak informacji o planowanym przez wykonawcę
zakresie podwykonawstwa przy realizacji zamówienia, w żaden sposób nie wpływa na
kształt przedmiotowej umowy o roboty budowlane. W szczególności nie ma nic wspólnego z
możliwością wyrażenia zgody zamawiającego na konkretnych podwykonawców
przewidzianą postanowieniami samej umowy oraz przepisami k.c.
Tym samym nie można uznać, iż brak podania przedmiotowych informacji w ofercie stanowi
niezgodność treści oferty z treścią siwz skutkującą odrzuceniem oferty na podstawie ww.
przepisu.
Z opisanych wyżej powodów nie można również przedmiotowej sytuacji odnieść do
dyspozycji art. 140 ust. 1 Pzp – jakakolwiek zmiana zakresu podwykonawstwa czy nawet
dopuszczona przez zamawiającego wymiana samych podwykonawców w trakcie realizacji
zamówienia, nie będzie zmianą zakresu umownego świadczenia w stosunku do zakresu
zobowiązania zawartego w ofercie.
Izba wskazuje, iż nieprawidłowe stosowanie przepisów dotyczących odrzucenia oferty w
stosunku do jednego z wykonawców jest samoistnym naruszeniem przepisów ustawy
regulujących instytucję odrzucenia oferty, a nie naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców wyrażonej w art. 7 Pzp. Tego typu naruszenie nastąpiłoby, gdyby
zamawiający zaniechał odrzucenia oferty innego wykonawcy pomimo zaistnienia dokładnie
takich samych okoliczności faktycznych obligujących do jego odrzucenia.
Reasumując, w świetle powyższego, zasadne stało się nakazanie zamawiającemu
przywrócenia do postępowania oferty odwołującego jako niepodlegającej odrzuceniu w
związku z brakiem załączenia do oferty oświadczenia stanowiącego załącznik nr 6 do siwz.
Nakazanie przywrócenia oferty do postępowania, w jest w świetle regulacji ustawy (m.in.
art. 91 ust. 1) jednoznaczne z obowiązkiem zamawiającego do podjęcia wszelkich
czynności związanych z zapewnieniem wyboru oferty najkorzystniejszej spośród wszystkich
ważnych ofert złożonych w postępowaniu, w tym także odpowiedniego powtarzania
czynności, bez konieczności formalnego mnożenia nakazów dokonania unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty,
ponownej oceny ofert, ponownego wyboru oferty… etc…
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 ustawy orzeczono, jak w
sentencji.
O kosztach postępowań odwoławczych orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
stosownie do wyniku postępowania.
Izba wskazuje, iż uzasadnione koszty uczestnika postępowania, w tym wynagrodzenia
pełnomocnika, są zasądzane zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami) na podstawie rachunków przedłożonych
do akt sprawy, a nie na podstawie norm przypisanych.
W związku z powyższym wniosku odwołującego o zwrot kosztów postępowania nie
uwzględniono.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
* niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 10 września 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Członkowie: Renata Tubisz
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez DIAMENT Poszukiwania Naftowe Sp. z o.o., 65-705 Zielona Góra, ul.
Naftowa 3 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej "EKOM" Sp. z o.o., 48-303 Nysa, ul. Piłsudskiego 32 protestu z dnia 23 lipca
2009 r.
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo J.A.T. Sp. z o.o., 80-365 Gdańsk, ul. Czarny
Dwór 8a zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje przywrócenie do postępowania oferty
odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej "EKOM"
Sp. z o.o., 48-303 Nysa, ul. Piłsudskiego 32 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez DIAMENT Poszukiwania Naftowe Sp. z
o.o., 65-705 Zielona Góra, ul. Naftowa 3,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej "EKOM" Sp. z o.o., 48-303 Nysa, ul. Piłsudskiego 32 na rzecz
DIAMENT Poszukiwania Naftowe Sp. z o.o., 65-705 Zielona Góra, ul.
Naftowa 3, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania,
3) dokonać zwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz DIAMENT Poszukiwania Naftowe Sp. z o.o., 65-705
Zielona Góra, ul. Naftowa 3.
U z a s a d n i e n i e
Stan faktyczny
POSTĘPOWANIE
Zamawiający, Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej "EKOM" Sp. z o.o. z Nysy,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze
zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Budowę Regionalnego Centrum Gospodarki Odpadami – Nysa”, Zadanie Nr 1 - Budowa
kwatery nr 2a na Składowisku Odpadów Komunalnych w Domaszkowicach.
Wartość szacunkowa zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Jedynym kryterium wyboru ofert w postępowaniu była najniższa cena.
Najtańszą ofertą złożoną w postępowaniu była oferta wykonawcy Poszukiwania Naftowe
"Diament" Sp. z o.o. z Zielonej Góry.
W dniu 23.07.2009 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty J.A.T. Sp. z o.o. z Gdańska oraz
odrzuceniu oferty Poszukiwania Naftowe "Diament" Sp. z o.o.
Jako podstawę prawną odrzucenia oferty Poszukiwania Naftowe "Diament" Sp. z o.o.
wskazano art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Natomiast w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia
podniesiono, iż wykonawca nie złożył wraz z ofertą Załącznika nr 6 do Części I siwz -
Informacja Dla Wykonawców, zatytułowanego „Oświadczenie o realizacji przedmiotu
zamówienia przez podwykonawców”, do czego byt zobowiązany zapisami IDW Rozdział VI
ust. 3 pkt 2 oraz XI ust. 2 pkt 2, przez co jego oferta jest niekompletna i zdaniem
zamawiającego nie odpowiada treści SIWZ.
PROTEST
W dniu 23.07.2009 r. Poszukiwania Naftowe "Diament" Sp. z o.o. wniosła protest wobec
ww. czynności zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 36 ust. 4 i art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy oraz zażądała:
1. unieważnienia czynności odrzucenia jej oferty,
2. unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwo J.A.T. Sp. z o.o.,
3. dokonania czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu,
4. dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej z ofert.
W uzasadnieniu protestu podniesiono m.in.:
„[…]
W ocenie protestującego odrzucenie jego oferty ze względu na to, iż nie złożył
oświadczenia o realizacji przedmiotu zamówienia przez podwykonawców, nie znajduje
uzasadnienia prawnego.
Przede wszystkim wskazać należy, że art. 36 ust, 4 ustawy Pzp adresowany do
zamawiającego, zobowiązuje go do żądania wskazania przez wykonawcę w ofercie części
zamówienia, której wykonanie wykonawca powierzy podwykonawcom. Zgodnie ze
stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych
zawartym w wyroku z dnia 6 lutego 2009r. (KIO/UZP 109/09, Lex nr 487673), brak jest w
ustawie Pzp konsekwencji prawnych związanych I nie wskazaniem przez wykonawcę takich
informacji. W ocenie KIO nie zachodzi w tej sytuacji okoliczność przewidziana w treści art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem nie można wywieść; wniosku, że treść oferty nie
wskazująca wszystkich podmiotów, biorących udział w realizacji zamówienia nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zdaniem KIO stanowisko, iż brak jest w
ustawie konsekwencji prawnych związanych z nie wskazaniem przez Wykonawcę
informacji, o których mowa w art. 36 ust. 4 ustawy Pzp, znajduje swoje potwierdzenie także
w treści art. 36 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym to wykonawca ma pełną swobodę w
określeniu sposobu realizacji zamówienia i powierzeniu go w całości lub w części
podwykonawcom, bez względu na podanie tego faktu w treści oferty. Swoboda Wykonawcy
została ograniczona jedynie w sytuacji, gdy Zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, że całość bądź część zamówienia nie może być powierzona
podwykonawcom.
Podkreślenia wymaga fakt, iż protestujący w ofercie zaakceptował bez uwag i zastrzeżeń
wzór umowy, zgodnie z która zobowiązany jest uzyskać zgodę zmawiającego na zawarcie
umowy z podwykonawcą, przedstawiając uprzednio zamawiającemu parafowana umowę z
podwykonawca (§ 3 ust. 5 umowy).
Ponadto zaznaczyć należy, iż Załącznik nr 6 do IDW - Oświadczenie o realizacji przedmiotu
zamówienia przez podwykonawców, jak sam potwierdził zamawiający, nie jest dokumentem
potwierdzającym spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a zatem jest tylko i
wyłącznie oświadczeniem wiedzy wykonawcy, którego brak nie skutkuje konsekwencjami
prawnymi w stosunku do wykonawcy, co potwierdza wyrok KIO z dnia 6 lutego 2009r. w
sprawie KIO/UZP 109/09 (lex nr 487673).
Istotą udzielenia zamówienia publicznego jest wykonanie zamówienia własnymi siłami, a
korzystanie z podwykonawców jest odstępstwem od zasady, uzasadnionym szczególnymi
względami (patrz wyrok KIO z dnia 19 marca 2008r. w sprawie KIO/UZP 202/08, lex nr
396153). Wykonanie części zamówienia przez podwykonawców nie powoduje jednakie
zmiany w osobie wykonawcy (patrz wyrok KIO z dnia 7 październik 2008r. w sprawie
KIO/UZP 996/08 i 1049/08, lex nr 463151). Nie złożenie przez protestującego
Oświadczenia o realizacji przedmiotu zamówienia Przez Podwykonawców i nie dołączenie
do oferty Załącznika nr 6 do IDW - Oświadczenie o realizacji przedmiotu zamówienia przez
podwykonawców nie ma zatem wpływu na merytoryczną zawartość złożonej oferty i nie
może być podstawa do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
(patrz wyrok KIO z dnia 26.08.2008r. w sprawie KIO UZP 448/08, Lex 428033).
Naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 3 i ustawy Pzp protestujący uzasadnia tym, iż
zamawiający prowadzi postępowanie w sposób nie zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji I równego traktowania wykonawców, w wyniku czego doszło do odrzucenia
oferty wykonawcy, której treść pod względem merytorycznym odpowiada treści SIWZ.
Odrzucona oferta była najbardziej korzystna dla zamawiającego, co z łatwością można
ocenić, gdyż jedynym kryterium oceny była cena. Gdyby oferta skarżącego nie została w
sposób bezprawny odrzucona, to zostałaby wybrana w postępowaniu, jako
najkorzystniejsza. W ocenie protestującego zamawiający nie dokonał prawidłowej oceny
faktycznej i prawnej w przedmiotowym postępowaniu, a stosując w sposób nieprawidłowy
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZp, naruszył interes prawny protestującego.
[…]”
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 31.07.2009 r. zamawiający ww. protest w całości oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu podniesiono m.in.:
„[...]
1) Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 36 ust. 4 ustawy Pzp,:
Artykuł 36 ust. 4 ustawy Pzp, cytuję "Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawców w
ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom",
Zgodnie z dyspozycją przytoczonego art. 36 ust. 4, Zamawiający w SIWZ Część I -
Informacja dla Wykonawców rozdział VI ust. 3 pkt. 2 zwrócił się do wykonawców o
wskazanie części zamówienia, której wykonanie powierza podwykonawcom, cytuję:
1) Każdy Wykonawca przystępujący do udziału w postępowemu oprócz dokumentów i
oświadczeń wymienionych w ust. 1 niniejszego Rozdziału składa ponadto:
2) Wykonawca przedstawi wykaz części zamówienia, których wykonanie powierzy
podwykonawcom, /wg Zalącznika Nr 6 do niniejszej IDW - Oświadczenie o realizacji
przedmiotu zamówienia przez podwykonawców/
Dodatkowo w SIWZ Część I w rozdziale XI ust. 2 pkt. 2, Zamawiający wymagał złożenia w
ofercie następujących dokumentów, cytuję:
2. Zamawiający wymaga złożenia w ofercie następujących dokumentów:
3) wykazu części zamówienia, których wykonanie powierzy podwykonawcom, /wg
Załącznika Nr 6 do niniejszej IDW - Oświadczenie o realizacji przedmiotu zamówienia przez
podwykonawców/
Z powyższych zapisów SIWZ wynika, ze Zamawiający nie naruszył art. 36 ust. 4 ust.
ustawy Pzp i zażądał wskazania przez Wykonawców w ofercie części zamówienia, której
wykonanie powierzy podwykonawcom. Pomimo tak czytelnych zapisów w SIWZ,
Protestujący nie złożył w swojej ofercie Załącznika nr 6, jak również w inny sposób nie
wskazał w swojej ofercie wykazu części zamówienia, której wykonanie powierzy
podwykonawcom.
2) Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp,
Zamawiający nie naruszył art. 98 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp odrzucając ofertę Protestującego,
ponieważ Protestujący nie spelnił wymogów SIWZ Część I, rozdz. VI ust. 3 pkt. 2 oraz
SIWZ Cz. I Roz. XI ust. 2 pkt. 2, nie dołączył do oferty wymaganego dokumentu, przez co
oferta Protestującego jest niekompletna i nie odpowiada treści SIWZ. Zamawiający jest
zobowiązany prowadzić postępowanie z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji równego
taktowania wykonawców. Skoro postawił wymagania to winien konsekwentnie wymagać ich
spełnienia przez wszystkich wykonawców - Wyrok Zespołu Arbitrów przy UZP 2006-06-08,
UZP/ZO/0-1645/06. Zdaniem Zespołu Arbitrów, nawet brak informacji dotyczących
procentowego udziału podwykonawców w realizacji zamówienia, które należało podać w
Oświadczeniu o realizacji przedmiotu zamówcie przez podwykonawców, powinno
skutkować odrzuceniem oferty.
3) Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Zamawiający nie może się zgodzić z zarzutem naruszenia zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania Wykonawców tylko dlatego, ze Protestujący przygotował swoja ofertę
w sposób pospieszny, niekompletny i nie dołączył szeregu wymaganych dokumentów,
Gdyby Zamawiający nie odrzucił oferty Protestującego naruszyłby zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania Wykonawców w stosunku do tych Wykonawców, którzy
dołożyli należytej staranności i złożyli oferty kompletne pod względem wymagań
postawionych przez Zamawiającego w SIWZ.
[…]”
ODWOŁANIE
W dniu 04.08.2009 r. spółka Poszukiwania Naftowe „DIAMENT” wniosła protest wobec ww.
rozstrzygnięcia protestu.
W odwołaniu powtórzono i podtrzymano wszystkie zarzuty, żądania i argumentację
protestu.
Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron
oraz przystępującego złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła,
co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Następnie Izba stwierdza, iż okoliczności sprawy, tj. postanowienia siwz powoływane w
stanie faktycznym niniejszego uzasadnienia oraz fakt niezałączenia do oferty odwołującego
wymaganego siwz oświadczenia o osobistym wykonaniu zamówienia przez wykonawcę lub
wskazania części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom, nie są
pomiędzy uczestnikami postępowania odwoławczego sporne. Uczestnicy postępowania
wywodzą natomiast z powyższego odmienne skutki prawne dla oferty spółki Poszukiwania
Naftowe „DIAMENT”.
Izba przychyla się do stanowiska odwołującego w tym zakresie oraz potwierdza naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty w związku z brakiem załączenia
oświadczenia w przedmiocie nie powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom czy
wskazania zakresu zamówienia, którym podwykonawstwem zostanie objęty. Wyżej
wskazane okoliczności nie stanowią podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy a także, wbrew temu co postuluje przystępująca do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego J.A.T Sp. z o.o., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
Pzp.
Zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie
części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom.
Jak wynika z literalnego brzemienia przepisu, wskazano tu tylko jednego adresata jego
dyspozycji – zamawiającego. Na podstawie całokształtu regulacji ustawowej brak jest
podstaw do wywodzenia z powyższego innych adresatów przepisu i rozszerzania kręgu
podmiotów odpowiedzialnych za jego realizację – jedynym podmiotem, któremu można
przypisać odpowiedzialność za naruszenie ww. przepisu jest zamawiający.
Na marginesie można wskazać, iż tego typu naruszenie zamawiającego powstające przez
zaniechanie tego typu żądania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jest
formalnym naruszeniem przepisów ustawy nie skutkującym samoistną wadą postępowania
stanowiącą podstawę unieważnienia umowy w sprawie zamówienia.
Ponadto wskazać należy, iż jak wynika z treści ww. przepisu zamawiający uprawniony i
zobowiązany jest do żądania wskazanie części zamówienia, które zostaną powierzone
podwykonawcom, a nie żądania wskazywania, że całość zamówienia zostanie wykonana
bez ich udziału. Jednakże z punktu widzenia skutków prawnych tego typu żądania, wyżej
wskazane naruszenie art. 36 ust. 4 ustawy nie ma i nie może mieć żadnego wypływu na
wynik postępowania.
W opisanym wyżej kontekście brak złożenia jakiegokolwiek oświadczenia w tym
przedmiocie należy uznać za niewskazanie jakichkolwiek części zamówienia
przewidzianych do podwykonania czyli zamiar wykonania zamówienia siłami własnymi, co
zresztą odwołujący w trakcie rozprawy wyraźnie potwierdził i zadeklarował.
Powyższe jest wystarczające do uznania, iż odwołujący składając ofertę w określony
sposób nie pozostawił żadnych wątpliwości w tym zakresie i tym samym uczynił zadość
żądaniom zamawiającego w zakresie informacji wymienianych w art. 36 ust. 4 Pzp, do
których żądania uprawniała go ustawa.
Na marginesie Izba nadmienia, iż w przedmiotowym postępowaniu zamawiający dopuścił
podwykonawstwo w pełnym zakresie, nie wskazując jakiejkolwiek części zamówienia, której
wykonanie przy pomocy podwykonawców jest niedopuszczalne.
Również samo niewypełnienie nawet prawidłowo wyrażonych, tj. zgodnych z art. 36 ust. 4
ustawy żądań zamawiającego dotyczących wskazania zakresu podwykonawstwa (np. nie
podanie informacji o planowanym podwykonawstwie w przypadku gdy w rzeczywistości
wykonawca zamierza wykonywać zamówienie lub jego część z pomocą podwykonawców)
pozbawione jest jakichkolwiek negatywnych konsekwencji prawnych dla wykonawcy
wyrażonych w ustawie, tj. nie jest sytuacją opisaną w dyspozycjach art. 24 lub 89, na
podstawie których wykonawca może jedynie pozbawiony zostać możliwości uzyskania
zamówienia.
W szczególności, jak wskazano powyżej, nie zostaje w ten sposób wypełniona dyspozycja
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy. Przeciwny skutek prawny wynikałby tylko z innego
sformułowania adekwatnych przepisów, np. z odmiennej redakcji art. 36 ust. 4 i nałożenia
tego typu obowiązków bezpośrednio na wykonawcę. Dla przykładu – przepis w brzmieniu
„Wykonawca podaje w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy
podwykonawcom” nie pozostawiałby wątpliwości, iż jego złamanie przez wykonawcę
skutkuje zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w stosunku do jego oferty.
Podanie lub brak informacji o zakresie podwykonawstwa, poza walorem informacyjnym, nie
rodzi żadnego skutku zobowiązaniowego, co do sposobu wykonania zamówienia
określonego w ofercie. Powyższe mogłoby zostać osiągnięte jedynie w przypadku gdyby
zamawiający wyraźnie określił tego typu zobowiązania w siwz lub zapisał je w umowie, jako
wiążące strony w trakcie realizacji umowy.
W przedmiotowym postępowaniu brak tego typu postanowień siwz czy wzoru umowy. W
szczególności nie stanowią takowych postanowienia umowy dotyczące zgody inwestora na
ewentualne zatrudnienie przez wykonawcę konkretnych podwykonawców w trakcie
realizacji robót budowlanych. Udzielenie tego typu zgody nie jest warunkowane przez
uprzednie wskazania zakresu zamówienia przewidzianego do podwykonania, lub inaczej:
pierwotne niewskazanie powyższego nie oznacza, iż podwykonawstwo jest w świetle
postanowień umowy niedopuszczalne. Udzielając ww. zgody zamawiający, działając na
podstawie postanowień umowy z wykonawcą będzie kierował się przepisami kodeksu
cywilnego obowiązującego w tym zakresie a nie regulacjami Pzp i informacjami zawartymi
w ofercie, które, jak już wskazano, nie stanowią zobowiązania wykonawcy składającego się
na treść oferty w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Izba jeszcze raz podkreśla, że podanie czy brak informacji o planowanym przez wykonawcę
zakresie podwykonawstwa przy realizacji zamówienia, w żaden sposób nie wpływa na
kształt przedmiotowej umowy o roboty budowlane. W szczególności nie ma nic wspólnego z
możliwością wyrażenia zgody zamawiającego na konkretnych podwykonawców
przewidzianą postanowieniami samej umowy oraz przepisami k.c.
Tym samym nie można uznać, iż brak podania przedmiotowych informacji w ofercie stanowi
niezgodność treści oferty z treścią siwz skutkującą odrzuceniem oferty na podstawie ww.
przepisu.
Z opisanych wyżej powodów nie można również przedmiotowej sytuacji odnieść do
dyspozycji art. 140 ust. 1 Pzp – jakakolwiek zmiana zakresu podwykonawstwa czy nawet
dopuszczona przez zamawiającego wymiana samych podwykonawców w trakcie realizacji
zamówienia, nie będzie zmianą zakresu umownego świadczenia w stosunku do zakresu
zobowiązania zawartego w ofercie.
Izba wskazuje, iż nieprawidłowe stosowanie przepisów dotyczących odrzucenia oferty w
stosunku do jednego z wykonawców jest samoistnym naruszeniem przepisów ustawy
regulujących instytucję odrzucenia oferty, a nie naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców wyrażonej w art. 7 Pzp. Tego typu naruszenie nastąpiłoby, gdyby
zamawiający zaniechał odrzucenia oferty innego wykonawcy pomimo zaistnienia dokładnie
takich samych okoliczności faktycznych obligujących do jego odrzucenia.
Reasumując, w świetle powyższego, zasadne stało się nakazanie zamawiającemu
przywrócenia do postępowania oferty odwołującego jako niepodlegającej odrzuceniu w
związku z brakiem załączenia do oferty oświadczenia stanowiącego załącznik nr 6 do siwz.
Nakazanie przywrócenia oferty do postępowania, w jest w świetle regulacji ustawy (m.in.
art. 91 ust. 1) jednoznaczne z obowiązkiem zamawiającego do podjęcia wszelkich
czynności związanych z zapewnieniem wyboru oferty najkorzystniejszej spośród wszystkich
ważnych ofert złożonych w postępowaniu, w tym także odpowiedniego powtarzania
czynności, bez konieczności formalnego mnożenia nakazów dokonania unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty,
ponownej oceny ofert, ponownego wyboru oferty… etc…
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 ustawy orzeczono, jak w
sentencji.
O kosztach postępowań odwoławczych orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
stosownie do wyniku postępowania.
Izba wskazuje, iż uzasadnione koszty uczestnika postępowania, w tym wynagrodzenia
pełnomocnika, są zasądzane zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami) na podstawie rachunków przedłożonych
do akt sprawy, a nie na podstawie norm przypisanych.
W związku z powyższym wniosku odwołującego o zwrot kosztów postępowania nie
uwzględniono.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
* niepotrzebne skreślić