KIO/UZP 1179/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1179/09
WYROK
z dnia 1 października 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Stanisława Gabruk prowadzącego działalność pod firmą:
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „SEGA” Stanisław Gabruk, ul. Główna 21, 49-330
Łosiów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego EnergiaPro S.A., ul. Powstańców
Śląskich 20, 53-314 Wrocław protestu z dnia 22 lipca 2009 r.
przy udziale Konsorcjum firm: Zakład Obsługi Energetyki Sp. z o. o. oraz Zakład
Produkcji Urządzeń Oświetleniowych i Elektrycznych „EGIS-Garbatka" Sp. z o.o.,
ul. S. Kuropatwińskiej 16, 95-100 Zgierz zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, tj. Konsorcjum ZOE, jak i czynności uznania tej oferty za
spełniającą wymagania zawarte w SIWZ, dokonanych przez Zamawiającego
w ramach rozstrzygnięcia protestu z dnia 22.07.2009 r. oraz nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny złożonych ofert .
2. kosztami postępowania obciąża EnergiaPro S.A., ul. Powstańców Śląskich 20, 53-314
Wrocław
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Stanisława Gabruk prowadzącego
działalność pod firmą: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „SEGA”
Stanisław Gabruk, ul. Główna 21, 49-330 Łosiów,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez EnergiaPro S.A.,
ul. Powstańców Śląskich 20, 53-314 Wrocław na rzecz Stanisława Gabruk
prowadzącego działalność pod firmą: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„SEGA” Stanisław Gabruk, ul. Główna 21, 49-330 Łosiów, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Stanisława Gabruk prowadzącego
działalność pod firmą: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe SEGA Stanisław
Gabruk, ul. Główna 21, 49-330 Łosiów.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawę żerdź, energetycznych żelbetowych, żerdzi energetycznych
strunobetonowych wirowanych, belek oraz płyt ustojowych dla EnergiaPro SA
(GZ/18/PN/2009), zostało wszczęte przez ENERGIAPro S.A., pl. Powstańców Śląskich 20,
53-314 Wrocław zwanego dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2009/S 79-114235 w dniu
24.04.2009 r.
W dniu 17.07.2009 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej dla zadania
nr 1 i 2, tj. oferty Stanisława Grabka prowadzącego działalność pod firmą: Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego „SEGA” Stanisław Gabruk, ul. Główna 21, 49-330 Łosiów zwanej dalej:
„SEGA” albo „Przystępującym do postępowania protestacyjnego” albo „Odwołującym”.
Jednocześnie poinformował, że przedmiotowe postępowanie (w zakresie zadania nr 1)
unieważnia się na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
zwanej dalej: „Pzp” - cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, jaką Zamawiający
może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający nie jest w stanie
przeznaczyć na sfinansowanie zadania więcej niż kwota odczytana przed otwarciem ofert
w przedmiotowym przetargu, tj. 2 682 064,67 zł netto, czyli 3 272 118,90 zł brutto.
Dodatkowo Zamawiający odrzucił dla zadania nr 1 ofertę Konsorcjum firma: Zakład Obsługi
Energetyki Sp. z o. o., ul. S. Kuropatwińskiej 16, 95-100 Zgierz oraz Zakład Produkcji
Urządzeń Oświetleniowych i Elektrycznych „EGIS-Garbatka" Sp. z o.o. Ponlkwa 11, 26-930
Garbatka – Letnisko zwane dalej: „Konsorcjum ZOE” albo „Protestującym” albo
„Przystępującym do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego”, gdyż treść
jego oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej:
„SIWZ”, a mianowicie zdaniem Zamawiającego brak jest w ofercie, pomimo wezwania
o uzupełnienia przez Zamawiającego, dokumentu aprobaty technicznej ITB w Warszawie dla
żerdzi typu EM, wymaganego zgodnie z pkt XIV 17 SIWZ.
W dniu 22.07.2009 r. (faxem) na podstawie przepisu art. 180 Pzp Konsorcjum ZOE
złożyło protest na: 1) odrzucenie przez Zamawiającego oferty Konsorcjum na wykonanie
zadania nr 1, a w związku z powyższym bezprawne dokonanie wyboru oferty SEGA, jako
najkorzystniejszej, a co za tym idzie unieważnienie przetargu z powodu tego, że
najkorzystniejsza oferta przewyższa kwotę jaką Zamawiający jest w stanie przeznaczyć na
sfinansowanie zadania, gdyż oferta Protestującego w razie jej nie odrzucenia, nie
przewyższałaby tej kwoty. Protestujący żądał: 1) unieważnienia czynności odrzucenia jego
oferty, 2) po przeprowadzeniu w/w czynności, dokonania ponownie oceny ofert złożonych
w postępowaniu, w tym oceny oferty złożonej przez Konsorcjum, 3) ponownego dokonania
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami wskazanymi w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” i ponownego dokonania oceny czy
zachodzą przesłanki z art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp będące podstawą unieważnienia postępowania
przetargowego.
Protestujący wskazał, że aprobata techniczna zgodnie z przepisami ustawy z dnia 16
kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych jest pozytywną oceną techniczną przydatności
wyrobu budowlanego do zamierzonego stosowania, uzależnioną od spełnienia wymagań
podstawowych przez obiekty budowlane, w których wyrób budowlany jest stosowany (art. 2
pkt 2 tej ustawy). Są one udzielane tym wyrobom, dla których nieustanowiono Polskiej
Normy wyrobu, albo wyrobom, których właściwości użytkowe, odnoszące się do wymagań
podstawowych, różnią się istotnie od właściwości określonej w Polskiej Normie wyrobu
objętego mandatem udzielonym przez Komisję Europejską na opracowanie norm
zharmonizowanych lub wytycznych do europejskich aprobat technicznych oraz wykazem
wyrobów budowlanych nieobjętych wspomnianymi mandatami Komisji Europejskiej, dla
których możliwe jest ustanowienie aprobaty technicznej na wniosek jednostki organizacyjnej
upoważnionej do wydawania aprobat technicznych, a określonym przez Ministra
Infrastruktury w rozporządzeniu z dnia 8 listopada 2004 r. w sprawie aprobat technicznych
oraz jednostek organizacyjnych upoważnionych do ich wydawania. Tym samym aprobata
techniczna udzielana jest wyłącznie w sytuacji gdy dla danego wyrobu budowlanego nie ma
Polskiej Normy, lub wyrób ten różni się w sposób istotny od wyrobu odjętego Polską Normą.
W niniejszej sprawie po wezwaniu do uzupełnienia Protestujący wskazał Zamawiającemu, iż
wyroby objęte postępowaniem przetargowym są zgodne ze zharmonizowaną z dyrektywą
89/106/EWG normą PN-EN 12843:2008 „Prefabrykaty z betonu maszty i słupy", a tym
samym w myśl obowiązujących przepisów nie ma możliwości wystawienia na ten wyrób
aprobaty technicznej. Podkreślił, iż zgodnie z Pzp Zamawiający opisując przedmiot
zamówienia powinien czynić to za pomaca cech technicznych I jakościowych,
z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw
członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy, a dopiero
w przypadku braku Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych
państw członkowskich Europejskiego może uwzględniać polskie aprobaty techniczne, przy
czym dopiero w drugiej kolejności po Polskich Normach (art. 30 ust. 1-3 Pzp). Dodatkowo
opisując przedmiot zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych
i systemów odniesienia, o których mowa w art. 30 ust.1-3 Pzp, Zamawiający jest obowiązany
wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym (art. 30 ust. 4 Pzp). Tym
samym ustawodawca wprowadza po stronie Zamawiającego obowiązek stosowania
rozwiązań równoważnych do przedstawionych w SIWZ. Wprawdzie w przedmiotowej
specyfikacji aprobata techniczna ITB nie odnosi się do opisu przedmiotu zamówienia ale
stanowi dokument, który winien być dołączony do oferty, niemniej w sytuacji gdy
Zamawiający stawia warunek posiadania przez takiej aprobaty, należy przyjąć, iż przedmiot
zamówienia opisany jest poprzez wskazanie aprobaty technicznej, a tym samym zgodnie
z art. 30 ust. 4 Pzp dopuszczalne jest zastosowanie przez Wykonawców rozwiązań
równoważnych do wynikającego z posiadania przez wyrób aprobaty technicznej, a za takie
należy uznać zgodność tego wyrobu z Polską Normą przenoszącą normy europejskie.
Protestujący wypełnił również wymagania stawiane w art. 30 ust. 5 Pzp, tzn. poprzez
dostarczenie Zamawiającemu Rekomendacji Technicznej ITB wykazał, iż oferowane przez
niego wyroby - żerdzie EM wykonywane są zgodnie ze zharmonizowaną z dyrektywą
89/106/EWG normą PN-EN 12843:2008 „Prefabrykaty z betonu maszty i słupy”. Ze
wskazanych wyżej przepisów Pzp należy wnioskować, iż brak załączonej do oferty aprobaty
technicznej nie może skutkować odrzuceniem oferty. Oferent spełnił bowiem wymagania
stawiane przez Zamawiającego wskazując rozwiązanie równoważne do oczekiwanego przez
Zamawiającego.
W dniu 23.07.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 27.07.2009 r. (wpływ do Kancelarii Zamawiającego) do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu przystąpiła firma SEGA. Przystępujący do
postępowania protestacyjnego przystępuje do niniejszego postępowania z uwagi na fakt, iż
jego oferta została uznana za najkorzystniejszą w zakresie zadania 1. Jego interes prawny
może doznać uszczerbku z uwagi na fakt, iż ma szansę uzyskać zamówienie w związku
z tym, że jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza i w związku ze złożonym
protestem w dniu 24.07.2009 r. i żądaniem unieważnienia czynności dokonania przez
Zamawiającego unieważnienia przedmiotowego postępowania w zakresie zadania 1, tj.
w związku z naruszeniem przez Zamawiającego art. 32 ust. 4 i art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Zażądał: 1) Odrzucić protest z powodów wad formalnych ewentualnie, w razie nie
uwzględnienia żądania, 2) Uznanie zarzutów za bezzasadne, a w konsekwencji o oddalenie
żądania Protestującego w całości. 3) Uznanie, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu
oferty Protestującego ma pełne uzasadnienie prawne i faktyczne
Zgodnie z art. 180 ust. 8 Pzp protest powinien wskazywać oprotestowaną czynność
lub zaniechanie Zamawiającego, a także zawierać żądanie, zwięzłe przytoczenia zarzutów
oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie protestu. W proteście
brak jest wskazania przez Protestującego podstawy prawnej, tj. brak jest konkretnego
wskazania przepisów Pzp, które według Protestującego zostały przez Zamawiającego
naruszone. Ponadto Protestujący w złożonym Proteście nie stwierdził, że jego interes prawy
doznał uszczerbku. W Dziale VI Pzp zapisane jest, iż środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcom a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia
doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
Pzp (art. 179 ust. 1). Nie stwierdzenie, że interes prawny wnoszącego środek ochrony
prawnej doznał uszczerbku lub mógł doznać, powinno skutkować oddaleniem wniesionego
środka, także wtedy gdy ten środek jest merytorycznie uzasadniony. Mając na uwadze
wskazane powyżej wady formalne protestu stwierdził, że Zamawiający zobowiązany jest
protest odrzucić.
Niezależnie od powyższego stwierdził, że żądania są nieuzasadnione. W SIWZ str. 7
pkt XIV z 1.7 Zamawiający określił, iż oferta musi zawierać „Aprobaty Techniczne Instytutu
Techniki Budowlanej w Warszawie dla żerdzi wirowanych wszystkich typów i rodzajów oraz
żerdzi strunobetonowych typu śN, zaoferowanych przez Wykonawcę w ofercie". Z pisma
Zamawiającego z dnia 17.07.2009 r. oznaczenie wynika, że Zamawiający zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp odrzucił ofertę Protestującego, ponieważ jej treść nie odpowiada treści
SIWZ. W ofercie Protestującego brak jest, pomimo wezwania o uzupełnienie przez
Zamawiającego Aprobaty Technicznej ITB w Warszawie dla żerdzi typu EM. W związku
z tym decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Protestującego ma pełne uzasadnienie
faktyczne i prawne.
Skoro Zamawiający określił warunki zamówienia tak jak to uczynił (pkt XIV SIWZ)
wobec tego zobowiązany jest do respektowania narzuconych przez siebie reguł.
Nieuzasadnione jest odwołanie się Protestującego od decyzji Zamawiającego dotyczącej
odrzucenia oferty jako niezgodnej z SIWZ. Uznanie żądań Protestującego określone
w złożonym proteście prowadziłoby do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp dotyczącego
dochowania w postępowaniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców poprzez naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp. O powyższym świadczy również
opinia wyrażona w Komentarzu do Pzp pod red. T. Czajkowskiego zgodnie, z którą
niedopuszczalna jest interpretacja prowadząca w konsekwencji do złagodzenia lub
zaostrzenia postanowionych pierwotnie warunków. Uwagi Protestującego dotyczące opisu
przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego na tym etapie postępowania są przede
wszystkim spóźnione. Jeżeli wymagania SIWZ Protestujący uznał za niezasadne zgodnie
z Pzp, mógł zgodnie z pkt. X 3 SIWZ zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie jej treści
do 6 dni przed terminem składania ofert, czego nie uczynił. Składając ofertę podpisał także
wymagane w specyfikacji oświadczenie -złącznik nr 1 OFERTA p. 4a) „zapoznaliśmy się
z treścią Specyfikacji (w tym w szczególności z umową), wszelkimi zmianami
wprowadzonymi przez Zamawiającego w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia
i przyjmujemy je bez zastrzeżeń." Natomiast zgodnie z art. 180 ust 3. pkt. 2 Pzp protest
dotyczący treści ogłoszenia, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, także dotyczące postanowień SIWZ, wnosi się w terminie 14 dni od dnia
publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia SIWZ na
stronie internetowej.
Argumentacja Protestującego dotycząca uznania Rekomendacji Technicznej ITB jako
równoznacznej Aprobacie Technicznej ITB jest zupełnie nietrafiona i bezzasadna.
Protestujący w żadnej mierze nie wypełnił wymagań stawianych przez art. 30 ust. 5 Pzp.
Zasady wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych określa ustawa o wyrobach
budowlanych z dnia 16 kwietnia 2004 r. i rozporządzenia wykonawcze do tej ustawy.
Zgodnie z tą ustawą wyroby budowlane (np. elektroenergetyczne żerdzie żelbetowe typu śN
i wirowane typu E) nadają się do stosowania przy wykonywaniu robót budowlanych, jeżeli są
oznakowane znakiem CE (możliwość stosowania we wszystkich państwach członkowskich
Unii Europejskiej) lub znakiem budowlanym B (tylko dla wyrobów na terenie Polski).
Oznakowanie wyrobu budowlanego znakiem budowlanym B jest dopuszczalne, jeżeli
producent mający siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej dokonał oceny zgodności
i wydał na swoją wyłączną odpowiedzialność krajową deklarację zgodności z Polską Normą
wyrobu (dla żerdzi elektroenergetycznych jest to norma PN-EN 12843:2008 Prefabrykaty
z betonu. Maszty i słupy) albo posiada ważną Aprobatą Techniczną ITB dotyczącą
konkretnego wyrobu budowlanego. Oznakowanie CE mogą mieć wyroby dla których
opracowane są normy zharmonizowane (dla żerdzi elektroenergetycznych jest to norma
PN-EN12843:2008). Dla krajowych producentów żerdzi elektroenergetycznych z betonu nie
posiadających ważnej Aprobaty Technicznej ITB oznakowanie wyrobu znakiem B jest
możliwe tylko po dokonaniu oceny zgodności z normą PN-EN12843:2008 przy zastosowaniu
systemu atestacji zgodności 2+ (tabl. Z.A. 2 normy PN-EN12843:2008). Taki producent
żerdzi elektroenergetycznych z betonu musi posiadać certyfikowaną zakładową kontrolę
produkcji (tzn. legitymuje się numerem certyfikatu i nazwą jednostki certyfikującej).
Certyfikacja ta polega na wstępnej inspekcji zakładu i zakładowej kontroli produkcji
(skrót: ZKP), a także ciągłym nadzorze, ocenie i akceptacji ZKP. Norma PN-EN 12834:2008
„Prefabrykaty z betonu. Maszty i słupy" pkt. ZA.2 określa procedurę atestacji zgodności
masztów i słupów, na podstawie której jednostka notyfikowana (tj. CEBET lub ITB) wydaje
Certyfikat WE upoważniający producenta do naniesienia oznakowania CE. W treści zawartej
na str.22 (Tablica ZA.3. - Wyznaczenie zadań przy ocenie zgodności masztów i słupów w
ramach systemu 2+) wskazuje się procedurę uzyskania Certyfikatu WE, obejmującą
następujące elementy:
- zadania obowiązujące producenta:
• wstępne badania typu (potwierdzeniem dobrowolnym jest uzyskanie Rekomendacji
technicznej)
• Zakładowa kontrola produkcji
• Dalsze badania próbek pobranych w zakładzie
- zadania jednostki notyfikowanej - Certyfikacja zakładowej kontroli produkcji.
Na podstawie uzyskanego Certyfikatu na zgodność z ww. normą wydanego przez
jednostkę notyfikowaną producent upoważniony jest do naniesienia oznakowania CE
i wydania deklaracji zgodności, w której jako dokument odniesienia podaje m.in. nr
uzyskanego certyfikatu zakładowej kontroli produkcji. Z treści zawartej na stronie 23 ww.
normy pkt. ZA.2.2. Certyfikat WE i deklaracja zgodności wynika jednoznacznie, że: „Do
deklaracji zgodności należy załączyć certyfikat zakładowej kontroli produkcji, wydany przez
jednostkę notyfikowaną."
Rekomendacja Techniczna ITS nie zastępuje certyfikatu ZKP o czym również mówi
się między innymi w piśmie ITB z dnia 10.07.2009 r., które Protestujący dołączył do protestu.
Rekomendacja także nie upoważnia producenta do naniesienia oznakowania CE, gdyż
stanowi dobrowolny dokument, potwierdzającym wykonanie wstępnego badania typu
(spełnienie tylko jednego z zadań producenta).
Aprobaty Techniczne ITB stracą w przyszłości swą ważność w sposób naturalny
i jedyną oceną zgodności żerdzi z betonu będzie zgodność z normą PN-EN 12843:2008
„Prefabrykaty z betonu. Maszty i słupy", tj. Certyfikat WE upoważniający producenta do
naniesienia oznakowania CE o czym jednoznacznie mówi prawo budowlane. Przed
terminem wygaśnięcia aprobat producenci winni podjąć działania zmierzające do
wprowadzenia zakładowej kontroli produkcji i uzyskania Certyfikatu WE wydanego przez
jednostkę notyfikowaną, upoważniającą do naniesienia oznakowania CE.
W związku z powyższym Protestujący chcąc załączyć do oferty dokument
równoznaczny Aprobacie Technicznej powinien przedstawić Certyfikat WE, upoważniający
producenta do naniesienia oznakowania CE czego nie zrobił. W takim przypadku
powoływanie się przez Protestującego w uzasadnieniu swojego protestu na art. 34 ust. 1-4
Pzp jest nieuzasadnione. Wnosił o oddalenie protestu w całości. Kopia przystąpienia została
stosownie przekazana Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 03.08.2009 r. faxem, poprzez jego
uwzględnienie. Zamawiający uwzględnił protest w całości, uchylając decyzję o unieważnieniu
przedmiotowego postępowania w zakresie zadania nr 1. Ponadto Zamawiający po
zapoznaniu się z udzielonymi wyjaśnieniami zawartymi w proteście wniesionym w dniu
22.07.2009 r. przez Konsorcjum ZOE powtórzył następujące czynności, tj. przeprowadził
ponowne badanie odrzuconej oferty złożonej przez Konsorcjum ZOE i uznał, że oferta ta
spełnia wymagania zawarte w SIWZ. Zamawiający powtórzył czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej, w wyniku której za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez
Konsorcjum ZOE za kwotą brutto 2.818.476,70 zł.
W dniu 12.08.2009 r. (data nadania u publicznego operatora pocztowego)
Odwołujący na rozstrzygniecie protestu wniósł odwołanie do Prezesa UZP odnośnie zadania
nr 1, w zakresie: a) przeprowadzenia ponownego badania odrzuconej uprzednio oferty
złożonej przez Konsorcjum ZOE i uznania, że wyżej wymieniona oferta spełnia wymagania
zawarte w SIWZ, b) dokonania wyboru ofert Konsorcjum ZOE jako najkorzystniejszej.
Postępowanie Zamawiającego, o którym mowa powyżej, bez wątpienia naruszało:
1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz
zasady uczciwej konkurencji i nie odrzucenie oferty, która nie spełnia warunków określonych
w SIWZ,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie, pomimo, iż treść oferty nie spełnia
wymogów SIWZ.
Z uwagi na powyższe Odwołujący prosi o uwzględnienie żądań Odwołującego
w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności dokonania wyboru przez
Zamawiającego oferty Konsorcjum ZOE, 2. powtórzenia czynności badania i oceny
złożonych ofert oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 3. odrzucenia oferty
Konsorcjum ZOE na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z faktem, iż wyżej wymieniona
oferta nie spełnia wymagań SIWZ, 4. dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
tj. oferty Odwołującego.
W ocenie Odwołującego, uwzględnienie przez Zmawiającego protestu złożonego
przez Konsorcjum jest ze wszech miar błędne i nie znajduje uzasadnienia w bezwzględnie
obowiązujących przepisach prawa, tj. w treści art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Art. 7 ust. 1 i 3 Pzp formułuje fundamentalne dla udzielania zamówień publicznych zasady,
to jest zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców.
Powyższe zasady pozwalają m. in. na realizację celów ustawowych przedmiotowego
postępowania, tj. efektywnego i gospodarnego dysponowania środkami publicznymi oraz
zapewnienia dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania.
Przywołał komentarz do art. 7 Pzp [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski,
W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III.
Bezspornie poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ZOE, jako
najkorzystniejszej, pomimo niedołączenia jednego z bezwzględnie wymaganych
dokumentów, określonych w SIWZ w pkt. XIV 1.7, Zamawiający złamał powyższe zasady.
Z wielokrotnie formułowanych w powyższym zakresie tez orzeczeń KIO, wynika iż:
„działanie Zamawiającego polegające na wybiórczym traktowaniu wymagań ustalonych
w siwz, jest na etapie oceny ofert niedopuszczalne, stanowi naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Zamawiający nie może na etapie oceny
ofert nadawać postanowieniom siwz innej, niż pierwotnie ustalona treści, wyłącznie w celu
obrony ofert uznanej przez siebie za najkorzystniejszą" (wyrok z dnia 12.02.2009 r., sygn.
akt: KIO/UZP 133/09). Z powyższego wynika, iż nawet jeśli przywołane, w proteście
argumenty, są, to i tak, zgodnie z cytowanym powyżej wyrokiem i bezwzględnie
obowiązującymi przepisami prawa, Zamawiający, na tym etapie postępowania, nie ma prawa
nadawać postanowieniom SIWZ innej, niż pierwotnie ustalona treści oraz wybiórczo
traktować wymagań określonych w SIWZ. W przypadku gdy, zdaniem Konsorcjum ZOE,
wymagania określone w SIWZ są nieprecyzyjne, lub budzą jakiekolwiek wątpliwości, w takiej
sytuacji winny one być oprotestowane przed terminem złożenia ofert (art. 180 ust 3 pkt 2
Pzp). Podkreślił, iż podnoszenie zarzuty odnośnie treści SIWZ, po dokonaniu przez
Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej, jest definitywnie spóźnione i jako takowe
nie powinno być przez Zamawiającego rozpatrywane i uwzględnione. Szczególnie, iż
składając ofertę podpisał on wymagane w SIWZ oświadczenie -złącznik nr 1 OFERTA p. 4a).
Niezależnie od powyższego podkreślił, iż uważa, iż stanowisko Konsorcjum ZOE
w sprawie znaczenia dokumentu aprobaty technicznej ITB w Warszawie dla żerdzi typu EM,
wymaganego zgodnie z pkt XIV 1.7. SIWZ, jest całkowicie błędne.
Z opinii pracownika naukowego Instytutu Budowlanego Politechniki Wrocławskiej dr
inż. Aleksy Łodo wynika, że żerdzie żelbetowe typu śN i strunobetonowe z betonu
wirowanego typu E (zarówno cienkie, jak i mocne typu EM), jako podstawowe elementy
konstrukcji wsporczych w napowietrznych liniach elektroenergetycznych, mogą być
wprowadzone do obrotu w Polsce zgodnie z zasadami podanymi w ustawie o wyrobach
budowlanych z dnia 16 kwietnia 2004 r. i rozporządzeniach wykonawczych do tej ustawy.
Zgodnie z tą ustawą na rynek polski mogą być wprowadzone (tzn. legalnie
zastosowane w obiektach budowlanych) wyroby budowlane oznakowane znakiem CE lub
znakiem budowlanym B. Wyroby z oznakowaniem CE mogą być stosowane we wszystkich
krajach członkowskich Unii Europejskiej a znakiem budowlanym B tylko na terenie Polski.
Warunkiem oznakowania wyrobu w systemie europejskim znakiem CE a w systemie
krajowym znakiem B jest dokonanie oceny zgodności wg określonego systemu oceny
zgodności wyrobu budowlanego podanego w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia
11 sierpnia 2004 r. w sprawie sposobów deklarowania zgodności, wymagań jakie powinny
spełniać notyfikowane jednostki uczestniczące w ocenie zgodności, oraz sposobu
oznaczania wyrobów budowlanych oznakowaniem CE oraz w Rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury z dnia 11 sierpnia 2004r. w sprawie sposobów deklarowania zgodności
wyrobów budowlanych oraz sposobu znakowania ich znakiem budowlanym.
System oceny zgodności wyrobu budowlanego przed jego oznakowaniem znakiem
CE bądź B jest identyczny dla poszczególnych grup wyrobów, co wynika z cytowanego
wyżej rozporządzenia w sprawie sposobów deklarowania zgodności wyrobów budowlanych
oraz sposobu znakowania ich znakiem budowlanym. Rozporządzenie to w załączniku nr 1
podaje wymagane systemy oceny zgodności dla poszczególnych grup wyrobów
budowlanych zgodnie z kolejnymi decyzjami Komisji Europejskiej określającymi te systemy.
Nie występują tu żadne różnice. Różne są natomiast dokumenty odniesienia dla systemów
atestacji zgodności. W systemie krajowym dokumentem odniesienia jest polska norma
wyrobu lub aprobata techniczna (leżeli brak polskiej normy wyrobu). W systemie europejskim
dokumentem odniesienia jest zharmonizowana norma wyrobu lub europejska aprobata
techniczna.
Dla żerdzi elektroenergetycznych z betonu Polski Komitet Normalizacyjny dopiero
w 2005r. wprowadził jako normę wyrobu PN-EN 12843:2005 Prefabrykaty z betonu. Maszty
i słupy (wersja angielska). W 2008 r. zastąpił ją normą PN-EN 12843:2008 w języku polskim,
tłumacząc wersję angielską Normy Europejskiej EN 12843:2004. Do końca sierpnia 2005 r.
polscy producenci żerdzi elektroenergetycznych z betonu mogli uzyskać Aprobatę
Techniczną ITB, która jest dokumentem odniesienia w systemie 3 oceny zgodności żerdzi
z betonu (warunek ważna Aprobata Techniczna i wdrożony w zakładzie system kontroli
produkcji gwarantujący wymagania wyrobu określone w Aprobacie Technicznej ITB). Stare
Aprobaty (te wydane przed 1 września 2005 r. i następnie przedłużane) tracą praktycznie
ważność do końca tego roku. Jedynym dokumentem odniesienia w procesie oceny
zgodności żerdzi (słupów) elektroenergetycznych z betonu będzie wówczas norma
zharmonizowana PN-EN 12843:2008 Prefabrykaty z betonu. Maszty i słupy (tak jak jest
obecnie dla producentów nie posiadających Aprobat Technicznych ITB).
Atestację zgodności żerdzi wirowanych typu E (zarówno cienkich, jak i mocnych typu
EM) i żelbetowych typu śN, z uwagi na wymagania podstawowe wskazane w tabl. ZA.1
normy PN-EN 12843:2008, należy przeprowadzić na podstawie procedury oceny zgodności
wskazanej w tabl. ZA.3 tej normy. Zharmonizowana specyfikacja techniczna PN-EN
12843:2005 wskazuje system oceny zgodności 2+, który określa jednoznacznie zadania dla
producenta i jednostki notyfikowanej przy ocenie zgodności żerdzi elektroenergetycznych.
Do zadań producenta należy zrealizowanie wstępnych badań typu, wprowadzenie
zakładowej kontroli produkcji oraz wykonanie uzupełniających badań próbek pobranych
w zakładzie produkcyjnym, zgodnie z ustalonym planem. Do działań jednostki notyfikowanej
należy natomiast certyfikacja zakładowej kontroli produkcji (na podstawie wstępnej inspekcji
zakładu produkcyjnego i zakładowej kontroli produkcji) oraz ciągły nadzór, ocena
i akceptacja zakładowej kontroli produkcji. W wyniku tego procesu jednostka certyfikująca
wydaje dokument dla producenta żerdzi podając nr certyfikatu ZKP oraz nazwę jednostki
certyfikującej.
Jeśli zostanie wykazana zgodność z warunkami określonymi w normie PN-
EN12843:2008 i jednostka notyfikowana wyda wspomniany wyżej certyfikat zakładowej
kontroli produkcji, producent lub jego upoważniony przedstawiciel powinien przygotować
i przechowywać deklarację zgodności, która upoważniać będzie producenta do naniesienia
oznakowanie CE. Symbol oznakowania CE powinien być zgodny z dyrektywą 93/68/EWG
oraz być umieszczony na wyrobie. Na rysunkach ZA.1 ZA.4 normy PN-EN12843:2008 dla
producenta z numerem Certyfikatu oraz nazwą jednostki certyfikującej przedstawiono
przykładowe etykiety z oznakowaniem CE do umieszczania na wyrobie, zawierające
minimalny zestaw informacji i powiązanie z dokumentem towarzyszącym, w którym podane
są inne wymagane informacje. Do deklaracji zgodności należy załączyć certyfikat zakładowej
kontroli produkcji. Wyżej wymienioną deklarację oraz certyfikat należy przygotować
w oficjalnym języku lub językach kraju członkowskiego, w którym wyrób ma być stosowany.
W świetle wymagań zharmonizowanej normy wyrobu PN-EN 12843:2008 oraz ustawy
z dnia 16 kwietnia 2004 r. i rozporządzeń wykonawczych do tej ustawy rola Rekomendacji
Technicznej ITB (czy każdej innej Rekomendacji) jest żadna w procesie oceny zgodności
wyrobu z normą PN-EN12843:2008. Wydawanie deklaracji zgodności z normą PN-EN
12843:2008 dla żerdzi wirowanych typu E (zarówno cienkich, jak i mocnych typu EM) bądź
żelbetowych typ śN bez certyfikatu Zakładowej kontroli produkcji jest niezgodne
z obowiązującym prawem i nie upoważnia producenta do oznakowania tych wyrobów
znakiem budowlanym B bądź CE (wyrób taki jest stosowany nielegalnie w świetle
obowiązującego w Polsce prawa budowlanego). Odnośnie sposobów certyfikacji wyrobów
budowlanych podobnie wypowiedział się w piśmie z dnia 03.08.2009r. Główny Urząd
Nadzoru Budowlanego. Dowód: pismo GUNB z dnia 03.08.2009 r.
Z uwagi na powyższe należy bez wątpienia i z całą stanowczością stwierdzić, iż
dołączona, Rekomendacja Techniczna, w żadnej mierze nie mogła zastąpić żądanej przez
Zmawiającego na podstawie zapisu w pkt. XIV 1.7. „Aprobaty Technicznej Instytutu Techniki
Budowlanej w Warszawie dla żerdzi wirowanych wszystkich typów i rodzajów oraz żerdzi
strunobetonowych typu śN, zaoferowanych przez Wykonawcę w ofercie".
Załączając jedynie Rekomendację techniczną oferowanych wyrobów, bez certyfikatu
Zakładowej kontroli produkcji, Konsorcjum w żadnej mierze nie wykazało, iż oferowany
produkt spełnia wymagania bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, w zakresie
dopuszczenia ww. wyrobów do obrotu.
Z całą stanowczością należy zatem podkreślić, iż całkowicie bezpodstawnym jest
uznanie przez Zamawiającego Rekomendacji technicznej załączonej przez Konsorcjum do
oferty, jako „rozwiązanie równoważne", w rozumieniu art. 30 ust. 4 Pzp wymaganej w SIWZ
Aprobaty Technicznej Instytutu Techniki Budowlanej w Warszawie. Zaś ”(...) w przypadku
niedołączenia do oferty wymaganego oświadczenia lub dokumentu przez wykonawcę,
zamawiający ma obowiązek stwierdzenia, że treść takiej oferty nie odpowiada treści
specyfikacji i zamawiający jest zobligowany do odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 (...)" (wyrok KIO z dnia 6.11.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1144/08), czego
Zamawiający w przedmiotowej sprawie nie uczynił.
Z uwagi na powyższe dokonany przez Zamawiającego wybór oferty Konsorcjum. jako
oferty najkorzystniejszej powinien zostać unieważniony, a Zamawiający powinien zawrzeć
umowę z Odwołującym, którego oferta na wykonanie ww. zadania, jako jedyna nie została
odrzucona, a co za tym idzie została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Kopie treści odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (wpływ bezpośredni).
W dniu 12.08.2009 r. (data pisma, potwierdzenie otrzymania 18.08.2009 r.)
Zamawiający przekazał Konsorcjum ZOE kopię odwołania i wezwał go do udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego się na skutek wniesienia odwołania
przystąpiło dnia 11.09.2009 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP) Konsorcjum ZOE po
stronie Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania. Interesem prawnym Konsorcjum
ZOE jest utrzymanie w mocy decyzji Zamawiającego o rozstrzygnięciu protestu, z uwagi na
uwzględnienie przez Zamawiającego w całości jego protestu, a w konsekwencji wybór jego
oferty w zakresie realizacji zadania nr 1, jako najkorzystniejszej. Wnosił o: 1. uznanie
zarzutów Odwołującego w całości za bezzasadne i oddalenie odwołania w całości. 2.
utrzymania w mocy decyzji Zamawiającego z dnia 03.08.2009 r. uwzględniającej jego
protest. Zarzuty Odwołującego w stosunku do decyzji Zamawiającego rozstrzygającej protest
wniesiony w dniu 22.07.2009 r. są bezpodstawne. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp. Podstawowym zarzutem
zgłoszonym przez Odwołującego jest naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
oraz zasady uczciwej konkurencji. Należy podnieść, iż nie można w postępowaniu
Zamawiającego doszukać się elementów wybiórczego traktowania wymagań ustalonych
w SIWZ, w sposób naruszający prawa Odwołującego do równego traktowania w
poszanowaniu zasady pełnej konkurencyjności ofert wykonawców. Pkt XIV 1.7 SIWZ
nakładał na oferentów obowiązek, którego istotą było wykazanie poprzez żądany dokument,
iż zamawiany wyrób posiada pozytywną opinię techniczną przydatności wyrobu
budowlanego do zamierzonego stosowania (art. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r.
o wyrobach budowlanych - definicja aprobaty technicznej), przy czym tego typu dokumenty
wydaje się wyłącznie dla wyrobów dla których nie ustanowiono Polskiej Normy. W tej sytuacji
na skutek ustanowienia w roku 2008 zharmonizowanej z dyrektywą 89/1067EWG Normy
PN-EN 12843:2008 „Prefabrykaty z betonu maszty i słupy", obowiązek uzyskiwania aprobat
technicznych dla wyrobów objętych niniejszym postępowanie ustał. W obrocie
gospodarczym funkcjonują więc obok siebie wyroby posiadające aprobatę techniczną ITB
oraz wyroby zgodne ze wskazaną wyżej normą, przy czym obydwie grupy wyrobów spełniają
kryteria stawiane przez Zamawiającego w postępowaniu, którego dotyczy niniejsze
odwołanie. Podkreślił, iż wymaganie stawiane w pkt XIV 1.7 SIWZ, które formalnie można
uznać za element warunków wzięcia przez wykonawcę udziału w postępowaniu, stanowi de
facto element opisu przedmiotu zamówienia, gdyż z obowiązku dołączenia do oferty
aprobaty technicznej wynika bezpośrednio konieczność wykazania przez oferenta, iż jego
wyrób spełnia określone techniczne wymagania. Stąd też wniosek, iż uczestnik mógł
wskazać rozwiązanie równoważne do oczekiwanego przez Zamawiającego (obowiązek
posiadania przez wyrób aprobaty technicznej) odwołując się wprost do art. 30 ust. 4 i 5 Pzp.
Poprzez dostarczenie Rekomendacji Technicznej Konsorcjum ZOE wykazało wprost,
iż nie ma możliwości uzyskania aprobaty technicznej ITB dla wyrobu, a co więcej z pisma
ITB z 10.07.2009 r. wynika, iż wyroby objęte spełniają wymagania stawiane przez
Zamawiającego: „Informujemy, że udzielona na wniosek GASTEL S.A. Rekomendacja
Techniczna ITB RT ITB-1137 2008 jest dokumentem dobrowolnym, potwierdzającym
wykonanie wstępnego badania typu żerdzi wirowanych z betonu sprężonego typów Em. Ed
i Ew oraz ich przydatność do stosowania w budownictwie i zgodność z wymaganiami
przepisów techniczno-budowlanych i z zasadami wiedzy technicznej.". Odwołując się
ponownie do definicji aprobaty technicznej wskazał, iż jest to dokument potwierdzający, iż
zamawiany wyrób posiada pozytywna opinie techniczna przydatności wyrobu budowlanego
do zamierzonego stosowania. Tym samym przedstawiony dokument w postaci
Rekomendacji Technicznej faktycznie zawiera w swojej treści oświadczenie jednostki
badawczej - Instytutu Techniki Budowlanej w Warszawie - analogiczne do treści która winna
zostać ujęta w aprobacie technicznej. Wobec braku prawnej możliwości wystawienia
aprobat) dla wyrobów objętych ofertą, dokument ten spełnia! analogiczną funkcję. Tak więc
również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp jest zarzutem
chybionym, gdyż treść oferty uczestnika odpowiadała wymaganiom określonym w SIWZ.
Przyjęcie za trafne stanowiska zaprezentowanego przez Odwołującego naruszałoby
zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji określone w art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Gdyby
bowiem przyjąć tę argumentację za słuszną, warunki niniejszego postępowania
dyskryminowałyby szereg podmiotów oferujących wyroby spełniające wymagania techniczne
zawarte w SIWZ. a nie posiadające aprobaty technicznej, która jak wynika wprost
z odwołania byłą wydawana dla tego typu wyrobów do września 2005 r. W konsekwencji
w postępowaniu przetargowym mogłyby brać udział wyłącznie podmioty, które zdążyły tę
aprobatę przed wskazanym wyżej terminem uzyskać, pozbawiając takiej możliwości szereg
podmiotów oferujących wyroby wytwarzane w sposób zgodny z odpowiednimi normami
i wymaganiami technicznymi. Przytacza wyrok KIO z 20.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 2/09.
Stąd też działanie Zamawiającego rozstrzygające protest prowadziło do wzmocnienia zasady
równego traktowania wszystkich uczestników postępowania, a nie zasadę tę naruszało.
Zamawiający w żadnym wypadku nie traktował wybiórczo wymagań stawianych w SIWZ,
a jedynie dokonał ich wykładni z uwzględnieniem powszechnie obowiązujących przepisów
prawa, w szczególności Pzp. Stąd też zarzut Odwołującego o naruszeniu przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp jest zarzutem chybionym.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego dotyczącego uznania za błędne stanowiska
uczestnika w sprawie znaczenia dokumentu aprobaty technicznej ITB w Warszawie dla
żerdzi typu EM, dołączył protokół z wyników oceny systemu zarządzania jakością produkcji
wraz z certyfikatem zarządzania jakością produkcji dla wyrobów objętych ofertą uczestnika,
dla wykazania iż wyroby te produkowane są z zachowaniem wymagań normy PN:EN
12843:2008 i jako takie w sposób prawidłowy oznaczane przez producenta znakiem
budowlanym CE. Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu faxem.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią
spornej oferty, wezwaniem z dnia 25.06.2009 r. do uzupełnienia oświadczeń
i dokumentów skierowanym do Przystępującego do postępowania odwoławczego,
jego odpowiedzią z dnia 26.06.2009 r. wraz załącznikami, po wysłuchaniu oświadczeń,
jak i stanowisk stron i Przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, podnosząc zarzuty wobec oferty uznanej przez
Zamawiającego jako najkorzystniejszą, w sytuacji gdy w przypadku odrzucenia tej oferty
sam, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez jego
niezastosowanie co do oferty Konsorcjum ZOE, pomimo, iż treść tej oferty nie spełnia
wymogów SIWZ, Izba uznaje za zasadne.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego
zarzutu:
Zamawiający określił w SIWZ (str. 7) pkt XIV Opis sposobu przygotowania ofert, ppkt
1.7, iż oferta musi zawierać „Aprobaty Techniczne Instytutu Techniki Budowlanej
w Warszawie dla żerdzi wirowanych wszystkich typów i rodzajów oraz żerdzi
strunobetonowych typu śN, zaoferowanych przez Wykonawcę w ofercie".
Pismem z dnia 25.06.2009 r. Zamawiający w toku badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu, wezwał Konsorcjum ZOE do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp zgodnie ze wskazanym powyżej zapisem SIWZ. Zaznaczył, że
w odniesieniu do aprobat technicznych należy złożyć całość dokumentu. Określił termin do
dnia 30.06.2009 r. do godz. 14:00 faxem, a wraz za tym doręczyć wersję papierową.
Pismem z dnia 26.06.2009 r. Konsorcjum ZOE przesłało Zamawiającemu pismo
przewodnie wraz załącznikami, w którym stwierdza, że: „(…) przesyłamy oświadczenia
i dokumenty, spełniające warunki określone w SIWZ (..)”. Dołączono, Aprobatę ITB AT-15-
62229/2003 na żerdzie wirowane z betonu sprężonego typu E, aneks nr 1 do Aprobatę ITB
AT-15-62229/2003 na żerdzie wirowane z betonu sprężonego typu E, Rekomendację
Techniczną ITB RT ITB-1137/2008 na żerdzie wirowane z betonu sprężonego typu Em, Ed
i Ew.
W wyniku powyższego Zamawiający w dniu 17.07.2009 r. odrzucił ofertę Konsorcjum
ZOE – wskazując na brak mimo wezwania do uzupełnienia Aprobaty technicznej ITB
w Warszawie dla żerdzi typu Em.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, w ocenie Izby, okoliczność, że Zamawiający wymagał załączenia do
składanej oferty Aprobaty Technicznej Instytutu Techniki Budowlanej w Warszawie dla żerdzi
wirowanych wszystkich typów i rodzajów oraz żerdzi strunobetonowych typu śN, świadczy, iż
de facto nie dopuszczał zaoferowania w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego wyrobów innych, tj. wyrobów bez tych aprobat. W konsekwencji
jasno określił swoje potrzeby w tym zakresie w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.
Po drugie, wskazanie przez Zamawiającego określonych dokumentów odnoszących
się do oferowanego na jego potrzeby przedmiotu zamówienia uniemożliwiło zaoferowanie
żerdzi wirowanych wszystkich typów i rodzajów oraz żerdzi strunobetonowych typu śN, tj.
tych, które nie mają żądanych aprobat.
Po trzecie, stanowisko Konsorcjum ZOE jest spóźnione, gdyż na etapie składania
ofert wykonawca ten winien, poprzez protest, czy też pytania skłonić Zamawiającego do
zmiany wskazanego powyżej zapisu SIWZ, co umożliwiałoby zaoferowanie żerdzi
wirowanych wszystkich typów i rodzajów oraz żerdzi strunobetonowych typu śN, tj. również
tych, które mają certyfikat Zakładowej Kontroli Produkcji, czy też Rekomendacje ITB.
Po czwarte, rozważanie kwestii równoważności certyfikatu Zakładowej Kontroli
Produkcji, jest w ocenie Izby, z uwagi na okoliczności przywołane powyżej,
bezprzedmiotowe. Konsorcjum ZOE nie oponowało przeciw takiej argumentacji
przedstawionej przez Odwołującego na rozprawie.
W rezultacie, bez znaczenia jest okoliczność złożenia kolejnych dokumentów, obok
złożonej w ramach wezwania do uzupełnienia Rekomendacji Technicznej ITB RT ITB-
1137/2008 na żerdzie wirowane z betonu sprężonego typu Em, Ed i Ew, tj. m.in. certyfikatu
Zakładowej Kontroli Produkcji wraz z przystąpieniem do postępowania odwoławczego przez
Konsorcjum ZOE, gdyż Zamawiający nie dopuścił zaoferowania w przedmiotowym
postępowaniu wyrobów mających taki certyfikat.
Z uwagi na powyższe, Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Jednocześnie wobec potwierdzenia się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.
89 ust.1 pkt 2 Pzp, Izba uznała także za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz
zasady uczciwej konkurencji i nie odrzucenie oferty, która nie spełnia warunków określonych
w SIWZ.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji. Izba, wobec wykonania przez Zamawiającego czynności wynikających
z rozstrzygnięcia protestu, od którego złożono rozpoznawane przez Izbę odwołanie,
działając na podstawie art. 191 ust. 2 Pzp, nakazała Zamawiającemu dokonanie określonych
w sentencji orzeczenia czynności.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Odnośnie wniosku Odwołującego o zasadzenie kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika według norm przepisanych, Izba stwierdza, iż z uwagi na nie przedłożenie
faktury, nie został on uwzględniony. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), Izba może przyznać koszty
wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie rachunku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 1 października 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Stanisława Gabruk prowadzącego działalność pod firmą:
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „SEGA” Stanisław Gabruk, ul. Główna 21, 49-330
Łosiów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego EnergiaPro S.A., ul. Powstańców
Śląskich 20, 53-314 Wrocław protestu z dnia 22 lipca 2009 r.
przy udziale Konsorcjum firm: Zakład Obsługi Energetyki Sp. z o. o. oraz Zakład
Produkcji Urządzeń Oświetleniowych i Elektrycznych „EGIS-Garbatka" Sp. z o.o.,
ul. S. Kuropatwińskiej 16, 95-100 Zgierz zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, tj. Konsorcjum ZOE, jak i czynności uznania tej oferty za
spełniającą wymagania zawarte w SIWZ, dokonanych przez Zamawiającego
w ramach rozstrzygnięcia protestu z dnia 22.07.2009 r. oraz nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny złożonych ofert .
2. kosztami postępowania obciąża EnergiaPro S.A., ul. Powstańców Śląskich 20, 53-314
Wrocław
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Stanisława Gabruk prowadzącego
działalność pod firmą: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „SEGA”
Stanisław Gabruk, ul. Główna 21, 49-330 Łosiów,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez EnergiaPro S.A.,
ul. Powstańców Śląskich 20, 53-314 Wrocław na rzecz Stanisława Gabruk
prowadzącego działalność pod firmą: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„SEGA” Stanisław Gabruk, ul. Główna 21, 49-330 Łosiów, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Stanisława Gabruk prowadzącego
działalność pod firmą: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe SEGA Stanisław
Gabruk, ul. Główna 21, 49-330 Łosiów.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawę żerdź, energetycznych żelbetowych, żerdzi energetycznych
strunobetonowych wirowanych, belek oraz płyt ustojowych dla EnergiaPro SA
(GZ/18/PN/2009), zostało wszczęte przez ENERGIAPro S.A., pl. Powstańców Śląskich 20,
53-314 Wrocław zwanego dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2009/S 79-114235 w dniu
24.04.2009 r.
W dniu 17.07.2009 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej dla zadania
nr 1 i 2, tj. oferty Stanisława Grabka prowadzącego działalność pod firmą: Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego „SEGA” Stanisław Gabruk, ul. Główna 21, 49-330 Łosiów zwanej dalej:
„SEGA” albo „Przystępującym do postępowania protestacyjnego” albo „Odwołującym”.
Jednocześnie poinformował, że przedmiotowe postępowanie (w zakresie zadania nr 1)
unieważnia się na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
zwanej dalej: „Pzp” - cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, jaką Zamawiający
może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający nie jest w stanie
przeznaczyć na sfinansowanie zadania więcej niż kwota odczytana przed otwarciem ofert
w przedmiotowym przetargu, tj. 2 682 064,67 zł netto, czyli 3 272 118,90 zł brutto.
Dodatkowo Zamawiający odrzucił dla zadania nr 1 ofertę Konsorcjum firma: Zakład Obsługi
Energetyki Sp. z o. o., ul. S. Kuropatwińskiej 16, 95-100 Zgierz oraz Zakład Produkcji
Urządzeń Oświetleniowych i Elektrycznych „EGIS-Garbatka" Sp. z o.o. Ponlkwa 11, 26-930
Garbatka – Letnisko zwane dalej: „Konsorcjum ZOE” albo „Protestującym” albo
„Przystępującym do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego”, gdyż treść
jego oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej:
„SIWZ”, a mianowicie zdaniem Zamawiającego brak jest w ofercie, pomimo wezwania
o uzupełnienia przez Zamawiającego, dokumentu aprobaty technicznej ITB w Warszawie dla
żerdzi typu EM, wymaganego zgodnie z pkt XIV 17 SIWZ.
W dniu 22.07.2009 r. (faxem) na podstawie przepisu art. 180 Pzp Konsorcjum ZOE
złożyło protest na: 1) odrzucenie przez Zamawiającego oferty Konsorcjum na wykonanie
zadania nr 1, a w związku z powyższym bezprawne dokonanie wyboru oferty SEGA, jako
najkorzystniejszej, a co za tym idzie unieważnienie przetargu z powodu tego, że
najkorzystniejsza oferta przewyższa kwotę jaką Zamawiający jest w stanie przeznaczyć na
sfinansowanie zadania, gdyż oferta Protestującego w razie jej nie odrzucenia, nie
przewyższałaby tej kwoty. Protestujący żądał: 1) unieważnienia czynności odrzucenia jego
oferty, 2) po przeprowadzeniu w/w czynności, dokonania ponownie oceny ofert złożonych
w postępowaniu, w tym oceny oferty złożonej przez Konsorcjum, 3) ponownego dokonania
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami wskazanymi w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” i ponownego dokonania oceny czy
zachodzą przesłanki z art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp będące podstawą unieważnienia postępowania
przetargowego.
Protestujący wskazał, że aprobata techniczna zgodnie z przepisami ustawy z dnia 16
kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych jest pozytywną oceną techniczną przydatności
wyrobu budowlanego do zamierzonego stosowania, uzależnioną od spełnienia wymagań
podstawowych przez obiekty budowlane, w których wyrób budowlany jest stosowany (art. 2
pkt 2 tej ustawy). Są one udzielane tym wyrobom, dla których nieustanowiono Polskiej
Normy wyrobu, albo wyrobom, których właściwości użytkowe, odnoszące się do wymagań
podstawowych, różnią się istotnie od właściwości określonej w Polskiej Normie wyrobu
objętego mandatem udzielonym przez Komisję Europejską na opracowanie norm
zharmonizowanych lub wytycznych do europejskich aprobat technicznych oraz wykazem
wyrobów budowlanych nieobjętych wspomnianymi mandatami Komisji Europejskiej, dla
których możliwe jest ustanowienie aprobaty technicznej na wniosek jednostki organizacyjnej
upoważnionej do wydawania aprobat technicznych, a określonym przez Ministra
Infrastruktury w rozporządzeniu z dnia 8 listopada 2004 r. w sprawie aprobat technicznych
oraz jednostek organizacyjnych upoważnionych do ich wydawania. Tym samym aprobata
techniczna udzielana jest wyłącznie w sytuacji gdy dla danego wyrobu budowlanego nie ma
Polskiej Normy, lub wyrób ten różni się w sposób istotny od wyrobu odjętego Polską Normą.
W niniejszej sprawie po wezwaniu do uzupełnienia Protestujący wskazał Zamawiającemu, iż
wyroby objęte postępowaniem przetargowym są zgodne ze zharmonizowaną z dyrektywą
89/106/EWG normą PN-EN 12843:2008 „Prefabrykaty z betonu maszty i słupy", a tym
samym w myśl obowiązujących przepisów nie ma możliwości wystawienia na ten wyrób
aprobaty technicznej. Podkreślił, iż zgodnie z Pzp Zamawiający opisując przedmiot
zamówienia powinien czynić to za pomaca cech technicznych I jakościowych,
z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw
członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy, a dopiero
w przypadku braku Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych
państw członkowskich Europejskiego może uwzględniać polskie aprobaty techniczne, przy
czym dopiero w drugiej kolejności po Polskich Normach (art. 30 ust. 1-3 Pzp). Dodatkowo
opisując przedmiot zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych
i systemów odniesienia, o których mowa w art. 30 ust.1-3 Pzp, Zamawiający jest obowiązany
wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym (art. 30 ust. 4 Pzp). Tym
samym ustawodawca wprowadza po stronie Zamawiającego obowiązek stosowania
rozwiązań równoważnych do przedstawionych w SIWZ. Wprawdzie w przedmiotowej
specyfikacji aprobata techniczna ITB nie odnosi się do opisu przedmiotu zamówienia ale
stanowi dokument, który winien być dołączony do oferty, niemniej w sytuacji gdy
Zamawiający stawia warunek posiadania przez takiej aprobaty, należy przyjąć, iż przedmiot
zamówienia opisany jest poprzez wskazanie aprobaty technicznej, a tym samym zgodnie
z art. 30 ust. 4 Pzp dopuszczalne jest zastosowanie przez Wykonawców rozwiązań
równoważnych do wynikającego z posiadania przez wyrób aprobaty technicznej, a za takie
należy uznać zgodność tego wyrobu z Polską Normą przenoszącą normy europejskie.
Protestujący wypełnił również wymagania stawiane w art. 30 ust. 5 Pzp, tzn. poprzez
dostarczenie Zamawiającemu Rekomendacji Technicznej ITB wykazał, iż oferowane przez
niego wyroby - żerdzie EM wykonywane są zgodnie ze zharmonizowaną z dyrektywą
89/106/EWG normą PN-EN 12843:2008 „Prefabrykaty z betonu maszty i słupy”. Ze
wskazanych wyżej przepisów Pzp należy wnioskować, iż brak załączonej do oferty aprobaty
technicznej nie może skutkować odrzuceniem oferty. Oferent spełnił bowiem wymagania
stawiane przez Zamawiającego wskazując rozwiązanie równoważne do oczekiwanego przez
Zamawiającego.
W dniu 23.07.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 27.07.2009 r. (wpływ do Kancelarii Zamawiającego) do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu przystąpiła firma SEGA. Przystępujący do
postępowania protestacyjnego przystępuje do niniejszego postępowania z uwagi na fakt, iż
jego oferta została uznana za najkorzystniejszą w zakresie zadania 1. Jego interes prawny
może doznać uszczerbku z uwagi na fakt, iż ma szansę uzyskać zamówienie w związku
z tym, że jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza i w związku ze złożonym
protestem w dniu 24.07.2009 r. i żądaniem unieważnienia czynności dokonania przez
Zamawiającego unieważnienia przedmiotowego postępowania w zakresie zadania 1, tj.
w związku z naruszeniem przez Zamawiającego art. 32 ust. 4 i art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Zażądał: 1) Odrzucić protest z powodów wad formalnych ewentualnie, w razie nie
uwzględnienia żądania, 2) Uznanie zarzutów za bezzasadne, a w konsekwencji o oddalenie
żądania Protestującego w całości. 3) Uznanie, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu
oferty Protestującego ma pełne uzasadnienie prawne i faktyczne
Zgodnie z art. 180 ust. 8 Pzp protest powinien wskazywać oprotestowaną czynność
lub zaniechanie Zamawiającego, a także zawierać żądanie, zwięzłe przytoczenia zarzutów
oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie protestu. W proteście
brak jest wskazania przez Protestującego podstawy prawnej, tj. brak jest konkretnego
wskazania przepisów Pzp, które według Protestującego zostały przez Zamawiającego
naruszone. Ponadto Protestujący w złożonym Proteście nie stwierdził, że jego interes prawy
doznał uszczerbku. W Dziale VI Pzp zapisane jest, iż środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcom a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia
doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
Pzp (art. 179 ust. 1). Nie stwierdzenie, że interes prawny wnoszącego środek ochrony
prawnej doznał uszczerbku lub mógł doznać, powinno skutkować oddaleniem wniesionego
środka, także wtedy gdy ten środek jest merytorycznie uzasadniony. Mając na uwadze
wskazane powyżej wady formalne protestu stwierdził, że Zamawiający zobowiązany jest
protest odrzucić.
Niezależnie od powyższego stwierdził, że żądania są nieuzasadnione. W SIWZ str. 7
pkt XIV z 1.7 Zamawiający określił, iż oferta musi zawierać „Aprobaty Techniczne Instytutu
Techniki Budowlanej w Warszawie dla żerdzi wirowanych wszystkich typów i rodzajów oraz
żerdzi strunobetonowych typu śN, zaoferowanych przez Wykonawcę w ofercie". Z pisma
Zamawiającego z dnia 17.07.2009 r. oznaczenie wynika, że Zamawiający zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp odrzucił ofertę Protestującego, ponieważ jej treść nie odpowiada treści
SIWZ. W ofercie Protestującego brak jest, pomimo wezwania o uzupełnienie przez
Zamawiającego Aprobaty Technicznej ITB w Warszawie dla żerdzi typu EM. W związku
z tym decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Protestującego ma pełne uzasadnienie
faktyczne i prawne.
Skoro Zamawiający określił warunki zamówienia tak jak to uczynił (pkt XIV SIWZ)
wobec tego zobowiązany jest do respektowania narzuconych przez siebie reguł.
Nieuzasadnione jest odwołanie się Protestującego od decyzji Zamawiającego dotyczącej
odrzucenia oferty jako niezgodnej z SIWZ. Uznanie żądań Protestującego określone
w złożonym proteście prowadziłoby do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp dotyczącego
dochowania w postępowaniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców poprzez naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp. O powyższym świadczy również
opinia wyrażona w Komentarzu do Pzp pod red. T. Czajkowskiego zgodnie, z którą
niedopuszczalna jest interpretacja prowadząca w konsekwencji do złagodzenia lub
zaostrzenia postanowionych pierwotnie warunków. Uwagi Protestującego dotyczące opisu
przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego na tym etapie postępowania są przede
wszystkim spóźnione. Jeżeli wymagania SIWZ Protestujący uznał za niezasadne zgodnie
z Pzp, mógł zgodnie z pkt. X 3 SIWZ zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie jej treści
do 6 dni przed terminem składania ofert, czego nie uczynił. Składając ofertę podpisał także
wymagane w specyfikacji oświadczenie -złącznik nr 1 OFERTA p. 4a) „zapoznaliśmy się
z treścią Specyfikacji (w tym w szczególności z umową), wszelkimi zmianami
wprowadzonymi przez Zamawiającego w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia
i przyjmujemy je bez zastrzeżeń." Natomiast zgodnie z art. 180 ust 3. pkt. 2 Pzp protest
dotyczący treści ogłoszenia, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, także dotyczące postanowień SIWZ, wnosi się w terminie 14 dni od dnia
publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia SIWZ na
stronie internetowej.
Argumentacja Protestującego dotycząca uznania Rekomendacji Technicznej ITB jako
równoznacznej Aprobacie Technicznej ITB jest zupełnie nietrafiona i bezzasadna.
Protestujący w żadnej mierze nie wypełnił wymagań stawianych przez art. 30 ust. 5 Pzp.
Zasady wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych określa ustawa o wyrobach
budowlanych z dnia 16 kwietnia 2004 r. i rozporządzenia wykonawcze do tej ustawy.
Zgodnie z tą ustawą wyroby budowlane (np. elektroenergetyczne żerdzie żelbetowe typu śN
i wirowane typu E) nadają się do stosowania przy wykonywaniu robót budowlanych, jeżeli są
oznakowane znakiem CE (możliwość stosowania we wszystkich państwach członkowskich
Unii Europejskiej) lub znakiem budowlanym B (tylko dla wyrobów na terenie Polski).
Oznakowanie wyrobu budowlanego znakiem budowlanym B jest dopuszczalne, jeżeli
producent mający siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej dokonał oceny zgodności
i wydał na swoją wyłączną odpowiedzialność krajową deklarację zgodności z Polską Normą
wyrobu (dla żerdzi elektroenergetycznych jest to norma PN-EN 12843:2008 Prefabrykaty
z betonu. Maszty i słupy) albo posiada ważną Aprobatą Techniczną ITB dotyczącą
konkretnego wyrobu budowlanego. Oznakowanie CE mogą mieć wyroby dla których
opracowane są normy zharmonizowane (dla żerdzi elektroenergetycznych jest to norma
PN-EN12843:2008). Dla krajowych producentów żerdzi elektroenergetycznych z betonu nie
posiadających ważnej Aprobaty Technicznej ITB oznakowanie wyrobu znakiem B jest
możliwe tylko po dokonaniu oceny zgodności z normą PN-EN12843:2008 przy zastosowaniu
systemu atestacji zgodności 2+ (tabl. Z.A. 2 normy PN-EN12843:2008). Taki producent
żerdzi elektroenergetycznych z betonu musi posiadać certyfikowaną zakładową kontrolę
produkcji (tzn. legitymuje się numerem certyfikatu i nazwą jednostki certyfikującej).
Certyfikacja ta polega na wstępnej inspekcji zakładu i zakładowej kontroli produkcji
(skrót: ZKP), a także ciągłym nadzorze, ocenie i akceptacji ZKP. Norma PN-EN 12834:2008
„Prefabrykaty z betonu. Maszty i słupy" pkt. ZA.2 określa procedurę atestacji zgodności
masztów i słupów, na podstawie której jednostka notyfikowana (tj. CEBET lub ITB) wydaje
Certyfikat WE upoważniający producenta do naniesienia oznakowania CE. W treści zawartej
na str.22 (Tablica ZA.3. - Wyznaczenie zadań przy ocenie zgodności masztów i słupów w
ramach systemu 2+) wskazuje się procedurę uzyskania Certyfikatu WE, obejmującą
następujące elementy:
- zadania obowiązujące producenta:
• wstępne badania typu (potwierdzeniem dobrowolnym jest uzyskanie Rekomendacji
technicznej)
• Zakładowa kontrola produkcji
• Dalsze badania próbek pobranych w zakładzie
- zadania jednostki notyfikowanej - Certyfikacja zakładowej kontroli produkcji.
Na podstawie uzyskanego Certyfikatu na zgodność z ww. normą wydanego przez
jednostkę notyfikowaną producent upoważniony jest do naniesienia oznakowania CE
i wydania deklaracji zgodności, w której jako dokument odniesienia podaje m.in. nr
uzyskanego certyfikatu zakładowej kontroli produkcji. Z treści zawartej na stronie 23 ww.
normy pkt. ZA.2.2. Certyfikat WE i deklaracja zgodności wynika jednoznacznie, że: „Do
deklaracji zgodności należy załączyć certyfikat zakładowej kontroli produkcji, wydany przez
jednostkę notyfikowaną."
Rekomendacja Techniczna ITS nie zastępuje certyfikatu ZKP o czym również mówi
się między innymi w piśmie ITB z dnia 10.07.2009 r., które Protestujący dołączył do protestu.
Rekomendacja także nie upoważnia producenta do naniesienia oznakowania CE, gdyż
stanowi dobrowolny dokument, potwierdzającym wykonanie wstępnego badania typu
(spełnienie tylko jednego z zadań producenta).
Aprobaty Techniczne ITB stracą w przyszłości swą ważność w sposób naturalny
i jedyną oceną zgodności żerdzi z betonu będzie zgodność z normą PN-EN 12843:2008
„Prefabrykaty z betonu. Maszty i słupy", tj. Certyfikat WE upoważniający producenta do
naniesienia oznakowania CE o czym jednoznacznie mówi prawo budowlane. Przed
terminem wygaśnięcia aprobat producenci winni podjąć działania zmierzające do
wprowadzenia zakładowej kontroli produkcji i uzyskania Certyfikatu WE wydanego przez
jednostkę notyfikowaną, upoważniającą do naniesienia oznakowania CE.
W związku z powyższym Protestujący chcąc załączyć do oferty dokument
równoznaczny Aprobacie Technicznej powinien przedstawić Certyfikat WE, upoważniający
producenta do naniesienia oznakowania CE czego nie zrobił. W takim przypadku
powoływanie się przez Protestującego w uzasadnieniu swojego protestu na art. 34 ust. 1-4
Pzp jest nieuzasadnione. Wnosił o oddalenie protestu w całości. Kopia przystąpienia została
stosownie przekazana Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 03.08.2009 r. faxem, poprzez jego
uwzględnienie. Zamawiający uwzględnił protest w całości, uchylając decyzję o unieważnieniu
przedmiotowego postępowania w zakresie zadania nr 1. Ponadto Zamawiający po
zapoznaniu się z udzielonymi wyjaśnieniami zawartymi w proteście wniesionym w dniu
22.07.2009 r. przez Konsorcjum ZOE powtórzył następujące czynności, tj. przeprowadził
ponowne badanie odrzuconej oferty złożonej przez Konsorcjum ZOE i uznał, że oferta ta
spełnia wymagania zawarte w SIWZ. Zamawiający powtórzył czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej, w wyniku której za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez
Konsorcjum ZOE za kwotą brutto 2.818.476,70 zł.
W dniu 12.08.2009 r. (data nadania u publicznego operatora pocztowego)
Odwołujący na rozstrzygniecie protestu wniósł odwołanie do Prezesa UZP odnośnie zadania
nr 1, w zakresie: a) przeprowadzenia ponownego badania odrzuconej uprzednio oferty
złożonej przez Konsorcjum ZOE i uznania, że wyżej wymieniona oferta spełnia wymagania
zawarte w SIWZ, b) dokonania wyboru ofert Konsorcjum ZOE jako najkorzystniejszej.
Postępowanie Zamawiającego, o którym mowa powyżej, bez wątpienia naruszało:
1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz
zasady uczciwej konkurencji i nie odrzucenie oferty, która nie spełnia warunków określonych
w SIWZ,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie, pomimo, iż treść oferty nie spełnia
wymogów SIWZ.
Z uwagi na powyższe Odwołujący prosi o uwzględnienie żądań Odwołującego
w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności dokonania wyboru przez
Zamawiającego oferty Konsorcjum ZOE, 2. powtórzenia czynności badania i oceny
złożonych ofert oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 3. odrzucenia oferty
Konsorcjum ZOE na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z faktem, iż wyżej wymieniona
oferta nie spełnia wymagań SIWZ, 4. dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
tj. oferty Odwołującego.
W ocenie Odwołującego, uwzględnienie przez Zmawiającego protestu złożonego
przez Konsorcjum jest ze wszech miar błędne i nie znajduje uzasadnienia w bezwzględnie
obowiązujących przepisach prawa, tj. w treści art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Art. 7 ust. 1 i 3 Pzp formułuje fundamentalne dla udzielania zamówień publicznych zasady,
to jest zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców.
Powyższe zasady pozwalają m. in. na realizację celów ustawowych przedmiotowego
postępowania, tj. efektywnego i gospodarnego dysponowania środkami publicznymi oraz
zapewnienia dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania.
Przywołał komentarz do art. 7 Pzp [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski,
W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III.
Bezspornie poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ZOE, jako
najkorzystniejszej, pomimo niedołączenia jednego z bezwzględnie wymaganych
dokumentów, określonych w SIWZ w pkt. XIV 1.7, Zamawiający złamał powyższe zasady.
Z wielokrotnie formułowanych w powyższym zakresie tez orzeczeń KIO, wynika iż:
„działanie Zamawiającego polegające na wybiórczym traktowaniu wymagań ustalonych
w siwz, jest na etapie oceny ofert niedopuszczalne, stanowi naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Zamawiający nie może na etapie oceny
ofert nadawać postanowieniom siwz innej, niż pierwotnie ustalona treści, wyłącznie w celu
obrony ofert uznanej przez siebie za najkorzystniejszą" (wyrok z dnia 12.02.2009 r., sygn.
akt: KIO/UZP 133/09). Z powyższego wynika, iż nawet jeśli przywołane, w proteście
argumenty, są, to i tak, zgodnie z cytowanym powyżej wyrokiem i bezwzględnie
obowiązującymi przepisami prawa, Zamawiający, na tym etapie postępowania, nie ma prawa
nadawać postanowieniom SIWZ innej, niż pierwotnie ustalona treści oraz wybiórczo
traktować wymagań określonych w SIWZ. W przypadku gdy, zdaniem Konsorcjum ZOE,
wymagania określone w SIWZ są nieprecyzyjne, lub budzą jakiekolwiek wątpliwości, w takiej
sytuacji winny one być oprotestowane przed terminem złożenia ofert (art. 180 ust 3 pkt 2
Pzp). Podkreślił, iż podnoszenie zarzuty odnośnie treści SIWZ, po dokonaniu przez
Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej, jest definitywnie spóźnione i jako takowe
nie powinno być przez Zamawiającego rozpatrywane i uwzględnione. Szczególnie, iż
składając ofertę podpisał on wymagane w SIWZ oświadczenie -złącznik nr 1 OFERTA p. 4a).
Niezależnie od powyższego podkreślił, iż uważa, iż stanowisko Konsorcjum ZOE
w sprawie znaczenia dokumentu aprobaty technicznej ITB w Warszawie dla żerdzi typu EM,
wymaganego zgodnie z pkt XIV 1.7. SIWZ, jest całkowicie błędne.
Z opinii pracownika naukowego Instytutu Budowlanego Politechniki Wrocławskiej dr
inż. Aleksy Łodo wynika, że żerdzie żelbetowe typu śN i strunobetonowe z betonu
wirowanego typu E (zarówno cienkie, jak i mocne typu EM), jako podstawowe elementy
konstrukcji wsporczych w napowietrznych liniach elektroenergetycznych, mogą być
wprowadzone do obrotu w Polsce zgodnie z zasadami podanymi w ustawie o wyrobach
budowlanych z dnia 16 kwietnia 2004 r. i rozporządzeniach wykonawczych do tej ustawy.
Zgodnie z tą ustawą na rynek polski mogą być wprowadzone (tzn. legalnie
zastosowane w obiektach budowlanych) wyroby budowlane oznakowane znakiem CE lub
znakiem budowlanym B. Wyroby z oznakowaniem CE mogą być stosowane we wszystkich
krajach członkowskich Unii Europejskiej a znakiem budowlanym B tylko na terenie Polski.
Warunkiem oznakowania wyrobu w systemie europejskim znakiem CE a w systemie
krajowym znakiem B jest dokonanie oceny zgodności wg określonego systemu oceny
zgodności wyrobu budowlanego podanego w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia
11 sierpnia 2004 r. w sprawie sposobów deklarowania zgodności, wymagań jakie powinny
spełniać notyfikowane jednostki uczestniczące w ocenie zgodności, oraz sposobu
oznaczania wyrobów budowlanych oznakowaniem CE oraz w Rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury z dnia 11 sierpnia 2004r. w sprawie sposobów deklarowania zgodności
wyrobów budowlanych oraz sposobu znakowania ich znakiem budowlanym.
System oceny zgodności wyrobu budowlanego przed jego oznakowaniem znakiem
CE bądź B jest identyczny dla poszczególnych grup wyrobów, co wynika z cytowanego
wyżej rozporządzenia w sprawie sposobów deklarowania zgodności wyrobów budowlanych
oraz sposobu znakowania ich znakiem budowlanym. Rozporządzenie to w załączniku nr 1
podaje wymagane systemy oceny zgodności dla poszczególnych grup wyrobów
budowlanych zgodnie z kolejnymi decyzjami Komisji Europejskiej określającymi te systemy.
Nie występują tu żadne różnice. Różne są natomiast dokumenty odniesienia dla systemów
atestacji zgodności. W systemie krajowym dokumentem odniesienia jest polska norma
wyrobu lub aprobata techniczna (leżeli brak polskiej normy wyrobu). W systemie europejskim
dokumentem odniesienia jest zharmonizowana norma wyrobu lub europejska aprobata
techniczna.
Dla żerdzi elektroenergetycznych z betonu Polski Komitet Normalizacyjny dopiero
w 2005r. wprowadził jako normę wyrobu PN-EN 12843:2005 Prefabrykaty z betonu. Maszty
i słupy (wersja angielska). W 2008 r. zastąpił ją normą PN-EN 12843:2008 w języku polskim,
tłumacząc wersję angielską Normy Europejskiej EN 12843:2004. Do końca sierpnia 2005 r.
polscy producenci żerdzi elektroenergetycznych z betonu mogli uzyskać Aprobatę
Techniczną ITB, która jest dokumentem odniesienia w systemie 3 oceny zgodności żerdzi
z betonu (warunek ważna Aprobata Techniczna i wdrożony w zakładzie system kontroli
produkcji gwarantujący wymagania wyrobu określone w Aprobacie Technicznej ITB). Stare
Aprobaty (te wydane przed 1 września 2005 r. i następnie przedłużane) tracą praktycznie
ważność do końca tego roku. Jedynym dokumentem odniesienia w procesie oceny
zgodności żerdzi (słupów) elektroenergetycznych z betonu będzie wówczas norma
zharmonizowana PN-EN 12843:2008 Prefabrykaty z betonu. Maszty i słupy (tak jak jest
obecnie dla producentów nie posiadających Aprobat Technicznych ITB).
Atestację zgodności żerdzi wirowanych typu E (zarówno cienkich, jak i mocnych typu
EM) i żelbetowych typu śN, z uwagi na wymagania podstawowe wskazane w tabl. ZA.1
normy PN-EN 12843:2008, należy przeprowadzić na podstawie procedury oceny zgodności
wskazanej w tabl. ZA.3 tej normy. Zharmonizowana specyfikacja techniczna PN-EN
12843:2005 wskazuje system oceny zgodności 2+, który określa jednoznacznie zadania dla
producenta i jednostki notyfikowanej przy ocenie zgodności żerdzi elektroenergetycznych.
Do zadań producenta należy zrealizowanie wstępnych badań typu, wprowadzenie
zakładowej kontroli produkcji oraz wykonanie uzupełniających badań próbek pobranych
w zakładzie produkcyjnym, zgodnie z ustalonym planem. Do działań jednostki notyfikowanej
należy natomiast certyfikacja zakładowej kontroli produkcji (na podstawie wstępnej inspekcji
zakładu produkcyjnego i zakładowej kontroli produkcji) oraz ciągły nadzór, ocena
i akceptacja zakładowej kontroli produkcji. W wyniku tego procesu jednostka certyfikująca
wydaje dokument dla producenta żerdzi podając nr certyfikatu ZKP oraz nazwę jednostki
certyfikującej.
Jeśli zostanie wykazana zgodność z warunkami określonymi w normie PN-
EN12843:2008 i jednostka notyfikowana wyda wspomniany wyżej certyfikat zakładowej
kontroli produkcji, producent lub jego upoważniony przedstawiciel powinien przygotować
i przechowywać deklarację zgodności, która upoważniać będzie producenta do naniesienia
oznakowanie CE. Symbol oznakowania CE powinien być zgodny z dyrektywą 93/68/EWG
oraz być umieszczony na wyrobie. Na rysunkach ZA.1 ZA.4 normy PN-EN12843:2008 dla
producenta z numerem Certyfikatu oraz nazwą jednostki certyfikującej przedstawiono
przykładowe etykiety z oznakowaniem CE do umieszczania na wyrobie, zawierające
minimalny zestaw informacji i powiązanie z dokumentem towarzyszącym, w którym podane
są inne wymagane informacje. Do deklaracji zgodności należy załączyć certyfikat zakładowej
kontroli produkcji. Wyżej wymienioną deklarację oraz certyfikat należy przygotować
w oficjalnym języku lub językach kraju członkowskiego, w którym wyrób ma być stosowany.
W świetle wymagań zharmonizowanej normy wyrobu PN-EN 12843:2008 oraz ustawy
z dnia 16 kwietnia 2004 r. i rozporządzeń wykonawczych do tej ustawy rola Rekomendacji
Technicznej ITB (czy każdej innej Rekomendacji) jest żadna w procesie oceny zgodności
wyrobu z normą PN-EN12843:2008. Wydawanie deklaracji zgodności z normą PN-EN
12843:2008 dla żerdzi wirowanych typu E (zarówno cienkich, jak i mocnych typu EM) bądź
żelbetowych typ śN bez certyfikatu Zakładowej kontroli produkcji jest niezgodne
z obowiązującym prawem i nie upoważnia producenta do oznakowania tych wyrobów
znakiem budowlanym B bądź CE (wyrób taki jest stosowany nielegalnie w świetle
obowiązującego w Polsce prawa budowlanego). Odnośnie sposobów certyfikacji wyrobów
budowlanych podobnie wypowiedział się w piśmie z dnia 03.08.2009r. Główny Urząd
Nadzoru Budowlanego. Dowód: pismo GUNB z dnia 03.08.2009 r.
Z uwagi na powyższe należy bez wątpienia i z całą stanowczością stwierdzić, iż
dołączona, Rekomendacja Techniczna, w żadnej mierze nie mogła zastąpić żądanej przez
Zmawiającego na podstawie zapisu w pkt. XIV 1.7. „Aprobaty Technicznej Instytutu Techniki
Budowlanej w Warszawie dla żerdzi wirowanych wszystkich typów i rodzajów oraz żerdzi
strunobetonowych typu śN, zaoferowanych przez Wykonawcę w ofercie".
Załączając jedynie Rekomendację techniczną oferowanych wyrobów, bez certyfikatu
Zakładowej kontroli produkcji, Konsorcjum w żadnej mierze nie wykazało, iż oferowany
produkt spełnia wymagania bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, w zakresie
dopuszczenia ww. wyrobów do obrotu.
Z całą stanowczością należy zatem podkreślić, iż całkowicie bezpodstawnym jest
uznanie przez Zamawiającego Rekomendacji technicznej załączonej przez Konsorcjum do
oferty, jako „rozwiązanie równoważne", w rozumieniu art. 30 ust. 4 Pzp wymaganej w SIWZ
Aprobaty Technicznej Instytutu Techniki Budowlanej w Warszawie. Zaś ”(...) w przypadku
niedołączenia do oferty wymaganego oświadczenia lub dokumentu przez wykonawcę,
zamawiający ma obowiązek stwierdzenia, że treść takiej oferty nie odpowiada treści
specyfikacji i zamawiający jest zobligowany do odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 (...)" (wyrok KIO z dnia 6.11.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1144/08), czego
Zamawiający w przedmiotowej sprawie nie uczynił.
Z uwagi na powyższe dokonany przez Zamawiającego wybór oferty Konsorcjum. jako
oferty najkorzystniejszej powinien zostać unieważniony, a Zamawiający powinien zawrzeć
umowę z Odwołującym, którego oferta na wykonanie ww. zadania, jako jedyna nie została
odrzucona, a co za tym idzie została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Kopie treści odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (wpływ bezpośredni).
W dniu 12.08.2009 r. (data pisma, potwierdzenie otrzymania 18.08.2009 r.)
Zamawiający przekazał Konsorcjum ZOE kopię odwołania i wezwał go do udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego się na skutek wniesienia odwołania
przystąpiło dnia 11.09.2009 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP) Konsorcjum ZOE po
stronie Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania. Interesem prawnym Konsorcjum
ZOE jest utrzymanie w mocy decyzji Zamawiającego o rozstrzygnięciu protestu, z uwagi na
uwzględnienie przez Zamawiającego w całości jego protestu, a w konsekwencji wybór jego
oferty w zakresie realizacji zadania nr 1, jako najkorzystniejszej. Wnosił o: 1. uznanie
zarzutów Odwołującego w całości za bezzasadne i oddalenie odwołania w całości. 2.
utrzymania w mocy decyzji Zamawiającego z dnia 03.08.2009 r. uwzględniającej jego
protest. Zarzuty Odwołującego w stosunku do decyzji Zamawiającego rozstrzygającej protest
wniesiony w dniu 22.07.2009 r. są bezpodstawne. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp. Podstawowym zarzutem
zgłoszonym przez Odwołującego jest naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
oraz zasady uczciwej konkurencji. Należy podnieść, iż nie można w postępowaniu
Zamawiającego doszukać się elementów wybiórczego traktowania wymagań ustalonych
w SIWZ, w sposób naruszający prawa Odwołującego do równego traktowania w
poszanowaniu zasady pełnej konkurencyjności ofert wykonawców. Pkt XIV 1.7 SIWZ
nakładał na oferentów obowiązek, którego istotą było wykazanie poprzez żądany dokument,
iż zamawiany wyrób posiada pozytywną opinię techniczną przydatności wyrobu
budowlanego do zamierzonego stosowania (art. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r.
o wyrobach budowlanych - definicja aprobaty technicznej), przy czym tego typu dokumenty
wydaje się wyłącznie dla wyrobów dla których nie ustanowiono Polskiej Normy. W tej sytuacji
na skutek ustanowienia w roku 2008 zharmonizowanej z dyrektywą 89/1067EWG Normy
PN-EN 12843:2008 „Prefabrykaty z betonu maszty i słupy", obowiązek uzyskiwania aprobat
technicznych dla wyrobów objętych niniejszym postępowanie ustał. W obrocie
gospodarczym funkcjonują więc obok siebie wyroby posiadające aprobatę techniczną ITB
oraz wyroby zgodne ze wskazaną wyżej normą, przy czym obydwie grupy wyrobów spełniają
kryteria stawiane przez Zamawiającego w postępowaniu, którego dotyczy niniejsze
odwołanie. Podkreślił, iż wymaganie stawiane w pkt XIV 1.7 SIWZ, które formalnie można
uznać za element warunków wzięcia przez wykonawcę udziału w postępowaniu, stanowi de
facto element opisu przedmiotu zamówienia, gdyż z obowiązku dołączenia do oferty
aprobaty technicznej wynika bezpośrednio konieczność wykazania przez oferenta, iż jego
wyrób spełnia określone techniczne wymagania. Stąd też wniosek, iż uczestnik mógł
wskazać rozwiązanie równoważne do oczekiwanego przez Zamawiającego (obowiązek
posiadania przez wyrób aprobaty technicznej) odwołując się wprost do art. 30 ust. 4 i 5 Pzp.
Poprzez dostarczenie Rekomendacji Technicznej Konsorcjum ZOE wykazało wprost,
iż nie ma możliwości uzyskania aprobaty technicznej ITB dla wyrobu, a co więcej z pisma
ITB z 10.07.2009 r. wynika, iż wyroby objęte spełniają wymagania stawiane przez
Zamawiającego: „Informujemy, że udzielona na wniosek GASTEL S.A. Rekomendacja
Techniczna ITB RT ITB-1137 2008 jest dokumentem dobrowolnym, potwierdzającym
wykonanie wstępnego badania typu żerdzi wirowanych z betonu sprężonego typów Em. Ed
i Ew oraz ich przydatność do stosowania w budownictwie i zgodność z wymaganiami
przepisów techniczno-budowlanych i z zasadami wiedzy technicznej.". Odwołując się
ponownie do definicji aprobaty technicznej wskazał, iż jest to dokument potwierdzający, iż
zamawiany wyrób posiada pozytywna opinie techniczna przydatności wyrobu budowlanego
do zamierzonego stosowania. Tym samym przedstawiony dokument w postaci
Rekomendacji Technicznej faktycznie zawiera w swojej treści oświadczenie jednostki
badawczej - Instytutu Techniki Budowlanej w Warszawie - analogiczne do treści która winna
zostać ujęta w aprobacie technicznej. Wobec braku prawnej możliwości wystawienia
aprobat) dla wyrobów objętych ofertą, dokument ten spełnia! analogiczną funkcję. Tak więc
również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp jest zarzutem
chybionym, gdyż treść oferty uczestnika odpowiadała wymaganiom określonym w SIWZ.
Przyjęcie za trafne stanowiska zaprezentowanego przez Odwołującego naruszałoby
zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji określone w art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Gdyby
bowiem przyjąć tę argumentację za słuszną, warunki niniejszego postępowania
dyskryminowałyby szereg podmiotów oferujących wyroby spełniające wymagania techniczne
zawarte w SIWZ. a nie posiadające aprobaty technicznej, która jak wynika wprost
z odwołania byłą wydawana dla tego typu wyrobów do września 2005 r. W konsekwencji
w postępowaniu przetargowym mogłyby brać udział wyłącznie podmioty, które zdążyły tę
aprobatę przed wskazanym wyżej terminem uzyskać, pozbawiając takiej możliwości szereg
podmiotów oferujących wyroby wytwarzane w sposób zgodny z odpowiednimi normami
i wymaganiami technicznymi. Przytacza wyrok KIO z 20.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 2/09.
Stąd też działanie Zamawiającego rozstrzygające protest prowadziło do wzmocnienia zasady
równego traktowania wszystkich uczestników postępowania, a nie zasadę tę naruszało.
Zamawiający w żadnym wypadku nie traktował wybiórczo wymagań stawianych w SIWZ,
a jedynie dokonał ich wykładni z uwzględnieniem powszechnie obowiązujących przepisów
prawa, w szczególności Pzp. Stąd też zarzut Odwołującego o naruszeniu przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp jest zarzutem chybionym.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego dotyczącego uznania za błędne stanowiska
uczestnika w sprawie znaczenia dokumentu aprobaty technicznej ITB w Warszawie dla
żerdzi typu EM, dołączył protokół z wyników oceny systemu zarządzania jakością produkcji
wraz z certyfikatem zarządzania jakością produkcji dla wyrobów objętych ofertą uczestnika,
dla wykazania iż wyroby te produkowane są z zachowaniem wymagań normy PN:EN
12843:2008 i jako takie w sposób prawidłowy oznaczane przez producenta znakiem
budowlanym CE. Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu faxem.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią
spornej oferty, wezwaniem z dnia 25.06.2009 r. do uzupełnienia oświadczeń
i dokumentów skierowanym do Przystępującego do postępowania odwoławczego,
jego odpowiedzią z dnia 26.06.2009 r. wraz załącznikami, po wysłuchaniu oświadczeń,
jak i stanowisk stron i Przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, podnosząc zarzuty wobec oferty uznanej przez
Zamawiającego jako najkorzystniejszą, w sytuacji gdy w przypadku odrzucenia tej oferty
sam, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez jego
niezastosowanie co do oferty Konsorcjum ZOE, pomimo, iż treść tej oferty nie spełnia
wymogów SIWZ, Izba uznaje za zasadne.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego
zarzutu:
Zamawiający określił w SIWZ (str. 7) pkt XIV Opis sposobu przygotowania ofert, ppkt
1.7, iż oferta musi zawierać „Aprobaty Techniczne Instytutu Techniki Budowlanej
w Warszawie dla żerdzi wirowanych wszystkich typów i rodzajów oraz żerdzi
strunobetonowych typu śN, zaoferowanych przez Wykonawcę w ofercie".
Pismem z dnia 25.06.2009 r. Zamawiający w toku badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu, wezwał Konsorcjum ZOE do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp zgodnie ze wskazanym powyżej zapisem SIWZ. Zaznaczył, że
w odniesieniu do aprobat technicznych należy złożyć całość dokumentu. Określił termin do
dnia 30.06.2009 r. do godz. 14:00 faxem, a wraz za tym doręczyć wersję papierową.
Pismem z dnia 26.06.2009 r. Konsorcjum ZOE przesłało Zamawiającemu pismo
przewodnie wraz załącznikami, w którym stwierdza, że: „(…) przesyłamy oświadczenia
i dokumenty, spełniające warunki określone w SIWZ (..)”. Dołączono, Aprobatę ITB AT-15-
62229/2003 na żerdzie wirowane z betonu sprężonego typu E, aneks nr 1 do Aprobatę ITB
AT-15-62229/2003 na żerdzie wirowane z betonu sprężonego typu E, Rekomendację
Techniczną ITB RT ITB-1137/2008 na żerdzie wirowane z betonu sprężonego typu Em, Ed
i Ew.
W wyniku powyższego Zamawiający w dniu 17.07.2009 r. odrzucił ofertę Konsorcjum
ZOE – wskazując na brak mimo wezwania do uzupełnienia Aprobaty technicznej ITB
w Warszawie dla żerdzi typu Em.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, w ocenie Izby, okoliczność, że Zamawiający wymagał załączenia do
składanej oferty Aprobaty Technicznej Instytutu Techniki Budowlanej w Warszawie dla żerdzi
wirowanych wszystkich typów i rodzajów oraz żerdzi strunobetonowych typu śN, świadczy, iż
de facto nie dopuszczał zaoferowania w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego wyrobów innych, tj. wyrobów bez tych aprobat. W konsekwencji
jasno określił swoje potrzeby w tym zakresie w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.
Po drugie, wskazanie przez Zamawiającego określonych dokumentów odnoszących
się do oferowanego na jego potrzeby przedmiotu zamówienia uniemożliwiło zaoferowanie
żerdzi wirowanych wszystkich typów i rodzajów oraz żerdzi strunobetonowych typu śN, tj.
tych, które nie mają żądanych aprobat.
Po trzecie, stanowisko Konsorcjum ZOE jest spóźnione, gdyż na etapie składania
ofert wykonawca ten winien, poprzez protest, czy też pytania skłonić Zamawiającego do
zmiany wskazanego powyżej zapisu SIWZ, co umożliwiałoby zaoferowanie żerdzi
wirowanych wszystkich typów i rodzajów oraz żerdzi strunobetonowych typu śN, tj. również
tych, które mają certyfikat Zakładowej Kontroli Produkcji, czy też Rekomendacje ITB.
Po czwarte, rozważanie kwestii równoważności certyfikatu Zakładowej Kontroli
Produkcji, jest w ocenie Izby, z uwagi na okoliczności przywołane powyżej,
bezprzedmiotowe. Konsorcjum ZOE nie oponowało przeciw takiej argumentacji
przedstawionej przez Odwołującego na rozprawie.
W rezultacie, bez znaczenia jest okoliczność złożenia kolejnych dokumentów, obok
złożonej w ramach wezwania do uzupełnienia Rekomendacji Technicznej ITB RT ITB-
1137/2008 na żerdzie wirowane z betonu sprężonego typu Em, Ed i Ew, tj. m.in. certyfikatu
Zakładowej Kontroli Produkcji wraz z przystąpieniem do postępowania odwoławczego przez
Konsorcjum ZOE, gdyż Zamawiający nie dopuścił zaoferowania w przedmiotowym
postępowaniu wyrobów mających taki certyfikat.
Z uwagi na powyższe, Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Jednocześnie wobec potwierdzenia się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.
89 ust.1 pkt 2 Pzp, Izba uznała także za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz
zasady uczciwej konkurencji i nie odrzucenie oferty, która nie spełnia warunków określonych
w SIWZ.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji. Izba, wobec wykonania przez Zamawiającego czynności wynikających
z rozstrzygnięcia protestu, od którego złożono rozpoznawane przez Izbę odwołanie,
działając na podstawie art. 191 ust. 2 Pzp, nakazała Zamawiającemu dokonanie określonych
w sentencji orzeczenia czynności.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Odnośnie wniosku Odwołującego o zasadzenie kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika według norm przepisanych, Izba stwierdza, iż z uwagi na nie przedłożenie
faktury, nie został on uwzględniony. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), Izba może przyznać koszty
wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie rachunku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………