KIO/UZP 1327/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1327/09
WYROK
z dnia 2 listopada 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Sylwester Kuchnio
Izabela Kuciak
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 27 października 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez wykonawcę konsorcjum Tiwwal Sp. z o.o. i Holma Sp. z o.o.,
ul. Człuchowska 9, 01-360 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina
Bielsko-Biała, Urząd Miejski w Bielsku-Białej, Pl. Ratuszowy 1, 43-300 Bielsko-Biała
protestu z dnia 13 sierpnia 2009 r.
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług
Technicznych „ŚLĄSK” Sp. z o.o., ul. Sikorskiego 41, 40-282 Katowice zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Tiwwal Sp. z o.o. i Holma Sp. z o.o., ul. Człuchowska
9, 01-360 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 2 231 zł
00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści jeden złotych zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Tiwwal Sp. z o.o. i Holma Sp. z o.o., ul.
Człuchowska 9, 01-360 Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty 000 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 17 769 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy
siedemset sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Tiwwal Sp. z o.o. i Holma
Sp. z o.o., ul. Człuchowska 9, 01-360 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Bielsko-Biała, Urząd Miejski w Bielsku-Białej wszczął postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Modernizacja pływalni START przy ul.
Startowej w Bielsku Białej”. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655,
z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz.
101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz. 742), zwanej dalej w skrócie Pzp.
26.05.2009 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2009/S 99-143370.
06.08.2009 r. zamawiający zawiadomił w szczególności o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego S.A., Bielsko-Biała;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy konsorcjum Tiwwal Sp. z o.o. z Warszawy i Holma Sp.
z o.o. ze Starych Babic ze względu na to, że treść oferty nie odpowiada treści
specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp; wykonawca stwierdził, że nie zamierza
wykonać całości robót własnymi siłami i nie zamieścił w ofercie informacji o częściach
zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom.
13.08.2009 r. wykonawca konsorcjum Tiwwal Sp. z o.o. z Warszawy i Holma Sp. z o.o.
ze Starych Babic wniósł protest na odrzucenie oferty protestującego z postępowania,
pomimo braku podstaw faktycznych i prawnych do odrzucenia oferty.
Zdaniem protestującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 90 ust. 3, art. 91 ust. 1, art.
93 ust 4 Pzp przez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców i wyboru najkorzystniejszej oferty spośród zawężonego
kręgu ofert, w związku z bezpodstawnym odrzuceniem oferty protestującego i
bezpodstawnym wyborem oferty wykonawcy Bielskiego Przedsiębiorstwa
Budownictwa Przemysłowego S.A Bielsko-Biała jako najkorzystniejszej;
2) innych przepisów i aktów prawnych wskazanych w uzasadnieniu niniejszego
protestu.
Protestujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty protestującego;
3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru oferty
protestującego jako najkorzystniejszej.
Argumentacja protestującego:
I. Zamawiający, pismem znak IN-III/341-23/2222-219/2009/KS z 6 sierpnia 2009 r.,
poinformował protestującego o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty i jednocześnie o
odrzuceniu oferty protestującego. Jako uzasadnienia prawne dokonanej czynności
odrzucenia oferty zamawiający wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, treść oferty nie odpowiada
treści specyfikacji.
Jednym z dokumentów składających się na ofertę, który wykonawca miał dostarczyć,
wymienionym w części VI ust. I pkt 4 specyfikacji, był „Wykaz robót” (część zamówienia),
których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom. Oferta wykonawcy
konsorcjum TIWWAL nie zawierała takiego dokumentu. Zgodnie z art. 36 ust. 4 Pzp
zamawiający zażądał wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której
wykonania powierzy podwykonawcom. Z wyjaśnień wykonawcy konsorcjum TIWWAL,
(pismo L.Dz. T/914/27/07/2009 z 27.07.2009 r.), o które wykonawca został poproszony przez
zamawiającego wynika, że wykonawca konsorcjum TIWWAL zamierza powierzyć część
robot podwykonawcom, jednak na tym etapie wykonawca nie był w stanie podać zakresu
robót, jaki zostanie powierzony podwykonawcom ("wyjaśniamy, że nie zamierzamy
wykonywać całości prac siłami własnymi […] jednak na etapie przetargu nie została podjęta
decyzja o realizacji pewnych zakresów prac przy pomocy podwykonawców…").
II. Jednocześnie wykonawca konsorcjum TIWWAL stwierdził, że zgodnie z art. 6471 § 1
Kc oraz § 2 wzoru umowy, stanowiącego załącznik do specyfikacji, każdy ewentualny
podwykonawca będzie zgłoszony do zamawiającego. Ponadto wykonawca ten stwierdził, że
dysponuje zapleczem wytwórczym oraz wykwalifikowanymi spawaczami z odpowiednimi
uprawnieniami, jednak na etapie przetargu nie została podjęta decyzja o realizacji pewnych
zakresów prac przy pomocy podwykonawców.
III. Protestujący powołał się na stosowne postanowienia specyfikacji: „Część XII – Opis
sposobu obliczenia ceny – l. Obliczając cenę oferty należy uwzględnić wszystkie elementy
składowe, jakie będą niezbędne do zrealizowania zamówienia. W przypadku powierzenia
części robót podwykonawcom roboty te powinny być skalkulowane odrębnie i podane ich
wartości […] 4. Oddzielnie należy wyszczególnić zakresy robót do wykonania przez
podwykonawców.”.
Protestujący podkreślił, że jego oferta literalnie odpowiada ww. postanowieniom
specyfikacji i protestujący nie rozumie na jakiej podstawie zamawiający stwierdził
niezgodność oferty z treścią specyfikacji.
IV. Gdyby na dzień składania ofert protestujący przewidywał zatrudnienie
podwykonawców, to w jego ofercie byłaby na ten temat jakaś wzmianka np. roboty te byłyby
skalkulowane odrębnie z podaniem o ich wartości, a przede wszystkim protestujący
wyszczególniłby zakresy robót do wykonania przez podwykonawców.
Postanowień takich próżno szukać w treści oferty, a biorąc pod uwagę fakt że dokument
wskazujący część zadania jaką wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy był
niezbędnym załącznikiem tylko w przypadku wyrażenia takiej woli wykonawcy.
Bezsprzecznym jest, że oferta protestującego w żadnym miejscu nie jest sprzeczna ze
specyfikacją.
Ponadto sugestia podwykonawstwa w piśmie zamawiającego odnosiła się do dostawy i
montażu basenowych oraz pytania czy konsorcjum dysponuje zapleczem wytwórczym oraz
wykwalifikowanymi pracownikami. Na tak jednoznacznie zadane pytanie, odpowiedź
wykonawcy, że zamierza wykonać siłami własnymi również prefabrykaty niecki basenowej
mogłaby spowodować błędną interpretację stanu faktycznego możliwości wykonania zadania
w tej części. Z kolei odpowiedź, jaką uzyskał zamawiający również spowodowała błędne
odczytanie intencji protestującego, który zamierza wykonać całość prac budowlanych i
montażowych siłami własnymi, jednak przygotowanie półproduktów, czy prefabrykatów do
wytworzenia niecki nierdzewnej zostanie zamówione w specjalistycznym zakładzie
produkcyjnym, który na etapie składania oferty nie został wybrany, tak jak nie został wybrany
dostawca betonu, profilowej stali zbrojeniowej, prefabrykatów ślizgów zjeżdżalni czy inny
dostawca niezbędnych półproduktów i prefabrykatów. Odpowiedź skierowana do
zamawiającego w dniu 27 lipca 2009 r. (L. Dz. T/917/27/07/2009) w zakresie zamiaru nie
wykonywania prac siłami własnymi odnosiła się tylko do półproduktów i prefabrykatów niecki
nierdzewnej, a inna interpretacja tego faktu jest niedozwolona. Powyższe również uzasadnia
bardzo konkurencyjną cenę za wykonanie niecek nierdzewnych.
Na dzień składania ofert, protestujący nie przewidywał udziału podwykonawców, czemu
dał wyraźny wyraz kształtując treść swojej oferty.
Zamawiający nie zauważył art. 87 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym zakazana jest jakakolwiek
zmiana treści oferty. Zatem przez pryzmat tego przepisu wiążące są oświadczenia złożone w
ofercie, natomiast oświadczenia złożone w wyjaśnieniach należy odnosić nie do treści oferty,
gdyż jak wykazano nie jest to dopuszczalne z uwagi na art. 87 ust. 1 Pzp, ale do etapu
wykonania umowy, oczywiście tylko i wyłącznie za zgodą zamawiającego.
Zamawiający także nie dostrzegł regulacji art. 140 Pzp, zgodnie z którym zakres
świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym
w ofercie. Zatem jeśli w ofercie protestujący zobowiązał się wykonać całe zamówienie
samodzielnie, to nie sposób tego zmienić w umowie, chyba że uzyska takie pozwolenie od
zamawiającego.
Jeśli więc zamawiający inaczej zrozumiał treść oferty protestującego oraz jego
odpowiedź, to tym samym dopuścił się naruszenia art. 87 ust. 1 i art. 140 Pzp.
Nieprawdziwe jest stwierdzenie zamawiającego, iż protestujący był zobowiązany
dostarczyć wykaz robót, które zamierza powierzyć podwykonawcy. Taki dokument był
obowiązkowy do załączenia tylko w okolicznościach, gdyby składając ofertę protestujący
przewidział wykonanie zamówienia przez podwykonawców, jeśli zaś nie przewidział to żadne
z postanowień specyfikacji nie nakładało obowiązku składania takiego wykazu.
Podobnie orzecznictwo KIO: wyrok z dnia 7 lipca 2009 r., sygn. akt. KIO/UZP 782/09,
który zawiera istotne regulacje i obszerne wyjaśnienia w kwestii stosowania pytań przez
zamawiającego i interpretacji wyjaśnień składanych przez wykonawców, cyt.: „Ustawodawca
nie ustanowił obowiązku składania oświadczeń o braku zamiaru powierzania wykonania
jakiejkolwiek części zamówienia podwykonawcom, gdyż zasadą zamówień publicznych –
wyrażoną w art. 7 ust. 3 Pzp – jest udzielanie zamówień wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy i wykonywanie zamówienia przez tego wykonawcę, a
powierzanie części zamówienia podwykonawcom jest wyjątkiem od tej zasady (…). Nie
złożenie stosownego dokumentu potwierdza wolę wykonywania zadania siłami własnymi w
przedmiotowym postępowaniu. „Skład orzekający izby również stoi na stanowisku, że
zgodnie z zasadą samodzielnego wykonywania zamówienia przez wykonawcę, wyrażoną w
art. 7 ust. 3 Pzp, wykonawca składając, ofertę stwierdza, że będzie samodzielnie wykonywać
całość zamówienia, z jednym wyjątkiem, gdy wskaże części zamówienia, których wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom. Ustawodawca właśnie dlatego ustanowił art. 36 ust. 4
Pzp (obowiązek wymagania przez zamawiającego przedstawienia przez wykonawcę części
zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom), aby ta
zasada zamówień publicznych była w pełni respektowana i aby wyjątek od niej nie mógł być
traktowany jako konkurencyjna reguła.”. Oferta protestującego nie odbiega od tej reguły.
W przypadku zrodzenia się u zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości co do
sformułowań zawartych w treści oferty, zamawiający ma możliwość żądania od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści ofert, co wynika z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp.
Zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą starannością i
dlatego nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych,
zwłaszcza że przepis pozwala zamawiającemu na żądanie od wykonawców wyjaśnień
wobec wszystkich elementów treści oferty, a nie tylko dotyczących jakichś szczególnych
sformułowań. Wobec tego zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do
treści oferty jest wprost zobowiązany (ze względu na regułę należytej staranności), a nie
tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień.”.
Zdanie drugie in fine art. 87 ust. 1 Pzp zakazuje dokonywania jakiejkolwiek zmiany w
treści oferty – po upływie terminu składania ofert. Jednak zamawiający nie może
antycypować, że w wyniku wyjaśnień nastąpi niedozwolona zmiana treści oferty, dlatego
musi dążyć do pełnego wyjaśnienia treści oferty i wziąć pod uwagę treść wyjaśnień podczas
finalnego badania i oceny ofert. Jeżeli wyjaśnienia nie spowodują jakiejkolwiek zmiany treści
oferty to zamawiający będzie musiał je przyjąć jako zgodne z art. 87 ust. 1 zdanie drugie
Pzp. Jeżeli natomiast te wyjaśnienia będą prowadzić do zmiany treści oferty, poza
przypadkami określonymi w art. 87 ust. 1a i 2 Pzp, to zamawiający będzie musiał odrzucić
takie wyjaśnienia i nie brać ich pod uwagę podczas ostatecznego badania ofert, co może
nawet prowadzić do konieczności odrzucenia oferty. W rozpoznawanym przypadku,
odwołujący zastrzega się, że jego wyjaśnienia, w oparciu o – wyżej omówioną – zasadę
samodzielnego wykonywania zamówienia przez wykonawcę, nie spowodują zmiany treści
oferty. Odwołujący w wyjaśnieniach nie wprowadził nowych elementów do treści oferty,
jakimi były określenia części zamówienia, które zamierzałby powierzyć podwykonawcom,
gdyż odwołujący zamierzał od początku i w dalszym ciągu zamierza wykonać zamówienie
własnymi siłami.”. Zamawiający zażądał od protestującego oświadczenia którym protestujący
zmieniłby treść oferty, a takie pytanie jest niezgodne z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Oferta protestującego jest złożona zgodnie z
specyfikacją i nie podlega odrzuceniu.
„W związku z tymi konstatacjami, skład orzekający Izby podziela pogląd odwołującego,
że zamawiający bezpodstawnie zaniechał dokonania czynności żądania od odwołującego
wyjaśnień dotyczących treści oferty, czym naruszył art. 87 ust. 1 Pzp. W konsekwencji
zaniechania żądania wyjaśnień zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, powołując się na
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający wykonał czynność
niezgodnie z powoływanym przez siebie przepisem, gdyż najpierw zamawiający musi
uzyskać pewność co do treści oferty, a dopiero po tym, zgodnie z regułą należytej
staranności, może zakwalifikować treść oferty, jako odpowiadającą albo nie odpowiadającą
treści specyfikacji.” Przez analogię, zamawiający dokonał bezpodstawnie czynności
niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
mając na celu zmuszenie protestującego do błędnej odpowiedzi w prowadzonym
postępowaniu.
„Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stwierdza, że – na podstawie art. 91 ust. 1
Pzp – zamawiający ma obowiązek dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie
kryteriów określonych w specyfikacji. Jednak ustawodawca nie określił w tym przepisie kręgu
ofert, spośród których ma być dokonany ten wybór. Wobec zasady równego traktowania
wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp, zamawiający ma obowiązek dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty na równych warunkach spośród wszystkich ofert nie podlegających
odrzuceniu, tylko na podstawie kryteriów określonych w specyfikacji. Wobec tego, że
zamawiający dokonał wyboru spośród zawężonego kręgu ofert, czynność ta nie może być
uznana za dokonaną zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych.”. Odrzucenie oferty protestującego miało właśnie charakter
zawężenia kręgu ofert, z których zamawiający wybrał najkorzystniejszą z naruszeniem
wymagań specyfikacji.
VI. Dlatego też należy zwrócić uwagę na wystąpienie zamawiającego do protestującego,
które w rażący sposób narusza postanowienia specyfikacji oraz art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 1 i
3 Pzp (w piśmie brak jest wskazania podstawy prawnej, więc można się domyślać, iż
zamawiającemu chodziło być może o art. 87 ust. 1 Pzp, jeśli tak, to protestujący zwraca
uwagę, że na pytanie w tym trybie nie ma obowiązku odpowiadać, a zatem nie może być
obciążany negatywnymi konsekwencjami niewłaściwej interpretacji swojej odpowiedzi przez
zamawiającego. Zdaniem protestującego nie było podstaw do jakichkolwiek wystąpień do
protestującego, gdyż w zakresie podwykonawstwa oferta protestującego była jednoznaczna i
w żadnym miejscu nie odbiegała od wymagań specyfikacji. Protestujący złożył jasne
oświadczenia w swojej ofercie, że wykona całe zamówienie i zastosowanie każdej wykładni
oświadczenia woli potwierdza, iż nie przewidział w dniu składania ofert żadnych
podwykonawców.
Dodatkowo protestujący uznaje zapytanie dotyczące liczby pracowników za
dyskryminujące, nie mające żadnych podstaw prawnych, a w szczególności nie zgodne z
specyfikacją.
VII. Jedynym kryterium wyboru oferty była cena, nie sposób oczekiwać od
zamawiającego, by wybrał ofertę droższą, jeśli istnieje możliwość sfinansowania zamówienia
za cenę niższą. Nie można zapominać, że głównym celem ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych jest zapewnienie prawidłowości wydawania środków
publicznych.
14.08.2009 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu protestu.
17.08.2009 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług
Technicznych „ŚLĄSK” Sp. z o.o. Katowice przystąpił do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia protestu.
20.08.2009 r. zamawiający oddalił protest w całości.
Argumentacja zamawiającego:
Zgodnie z art. 36 ust. 4 Pzp zamawiający zobowiązany jest do żądania wskazania przez
wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie wykonawca powierzy
podwykonawcom. Na tej podstawie zamawiający nie tylko w części XII specyfikacji „Opis
sposobu obliczenia ceny” w punkcie 1 i punkcie 4 zawarł wymagania związane z realizacją
robót przez podwykonawców, na które to postanowienia powołuje się protestujący w części
III protestu. Dlatego nie można zgodzić się z twierdzeniem protestującego, że jego oferta
„literalnie odpowiada postanowieniom SIWZ”. Wcześniej bowiem, w części VI punkt l
podpunkt 4 specyfikacji zamawiający wymienił – wśród dokumentów składających się na
treść oferty – „Wykaz robót (części zamówienia), których wykonanie wykonawca zamierza
powierzyć podwykonawcom”, którego protestujący nie dołączył do oferty. Biorąc pod uwagę
opisany przez zamawiającego w specyfikacji przedmiot zamówienia, czyli wykonanie m. in.
trzech niecek basenowych ze stali nierdzewnej (w tym basenu sportowego o długości 50 m,
basenu rekreacyjnego o nieregularnym kształcie i brodzika dla dzieci) zamawiający
spodziewał się, że wykonawcy wskażą w ofertach, iż przede wszystkim ten zakres robót
będą realizowali przy pomocy podwykonawców. We wszystkich bowiem znanych
zamawiającemu realizacjach ten zakres specjalistycznych robót wykonywały firmy, które
posiadają odpowiednie doświadczenie i dysponują odpowiednio przeszkolonymi
pracownikami, (m.in. spawaczami z odpowiednimi uprawnieniami do wykonywania takich
robót). Po sprawdzeniu oferty protestującego, zamawiający stwierdził w niej brak wykazu
robót, które zamierza powierzyć podwykonawcom. Zwróciło uwagę zamawiającego również
to, że cena dostawy i montażu niecek basenowych w tej ofercie znacznie odbiegała (była
niższa o ok. 1 500 000 zł) od cen tego elementu robót podanych w innych ofertach.
Jak czytamy w uzasadnieniu wyroku KIO/UZP 782/09 z 7 lipca 2009 r. „Zamawiający jest
zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą starannością i dlatego nie może
pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych, zwłaszcza, że
przepis pozwala zamawiającemu na żądanie od wykonawców wyjaśnień wobec wszystkich
elementów treści oferty, a nie tylko dotyczących jakichś szczególnych sformułowań. Wobec
tego zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty jest
zobowiązany (ze względu na regulację należytej staranności), a nie tylko uprawniony, do
żądania wyjaśnień.”.
Wykaz robót, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom nie stanowi
dokumentu, o którym mowa w rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr
188, poz. 1155). Dlatego taż zamawiający zwrócił się jedynie pismem znak IN-III/341-
23/2222-219/2009/KS z 24.07.2009 r. do protestującego o złożenie stosownych wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty. W odpowiedzi na to pismo zamawiający otrzymał
informację sprzeczną z treścią oferty, cyt. „…nie zamierzamy wykonywać całości prac siłami
własnymi, jednocześnie nadmieniamy, że zgodnie z art. 6471 § 1 kodeksu cywilnego oraz § 2
umowy, stanowiącej załącznik do specyfikacji, każdy ewentualny podwykonawca będzie
zgłoszony do zamawiającego. Konsorcjum dysponuje zapleczem wytwórczym oraz
wykwalifikowanymi spawaczami z odpowiednimi uprawnieniami , jednak na etapie przetargu
nie została podjęta decyzja o realizacji pewnych zakresów prac przy pomocy
podwykonawców...”.
Tym samym protestujący w swoich wyjaśnieniach wyraźnie oświadczył, że część
zamówienia powierzy podwykonawcom. Nie tylko oświadczył, że zamierza powierzyć część
robót do wykonania podwykonawcom, ale ponadto stwierdził, że do czasu złożenia oferty nie
podjął jeszcze w tej sprawie decyzji, a zobowiązany był taką decyzję podjąć wobec
postanowień specyfikacji. W przytoczonym przez protestujących cytacie z wyroku KIO z dnia
7 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 782/09 czytamy:
„Skład orzekający Izby również stoi na stanowisku, że zgodnie z zasadą samodzielnego
wykonywania zamówienia przez wykonawcę, wyrażoną w art. 7 ust. 3 Pzp, wykonawca
składający ofertę stwierdza, że będzie samodzielnie wykonywać całość zamówienia, z
jedynym wyjątkiem, gdy wskaże części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom. Jest zatem bezdyskusyjne, że decyzję o powierzeniu części robót
podwykonawcom należy podjąć przed złożeniem oferty a składając ofertę powiadomić o tym
zamawiającego. W złożonym proteście protestujący jeszcze raz utwierdza zamawiającego w
przekonaniu o słuszności decyzji o odrzuceniu oferty, twierdząc (w części IV protestu), iż
zamierza jednak powierzyć niektóre roboty podwykonawcom. Jeśli wyjaśnienia
protestującego dotyczące dostawy betonu, czy profilowej stali zbrojeniowej można przyjąć za
słuszne, bowiem licznych producentów tych materiałów (półproduktów) trudno uznać za
podwykonawców, gdyż są to jedynie dostawcy powszechnie produkowanych półproduktów,
to zdecydowanie nie można zastosować tego kryterium do specjalistycznego wykonania i
montażu niecek basenowych, czy elementów zjeżdżalni wykonywanych stosownie do
dokumentacji projektowej będącej załącznikiem do specyfikacji.
07..09.2009 r. wykonawca konsorcjum Tiwwal Sp. z o.o. z Warszawy i Holma Sp. z o.o.
ze Starych Babic złożył odwołanie na oddalenie protestu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie
1) art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 90 ust. 3, art. 91 ust. l, art.
93 ust 4 Pzp przez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców i wyboru najkorzystniejszej oferty spośród zawężonego
kręgu ofert, w związku z bezpodstawnym odrzuceniem oferty protestującego i
bezpodstawnym wyborem oferty wykonawcy Bielskiego Przedsiębiorstwa
Budownictwa Przemysłowego S.A Bielsko-Biała jako najkorzystniejszej;
2) innych przepisów i aktów prawnych wskazanych w uzasadnieniu niniejszego
protestu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej.
11.09.2009 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług
Technicznych „Śląsk” Sp. z o.o. w Katowicach przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji postępowania, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i
stanowiska stron zaprezentowane podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez
oddalenie oferty wykonawcy konsorcjum TIWWAL, nie zasługuje na poparcie.
Zgodnie z unormowaniem art. 20 ust. 1 Pzp zamawiający po otwarciu ofert ma
obowiązek dokonania:
1) oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia;
2) badania ofert;
3) oceny ofert.
W trakcie wykonywania drugiej ze wskazanych czynności badania ofert, u
zamawiającego pojawiła się wątpliwość co do zgodności treści oferty z treścią specyfikacji i
dlatego zwrócił się do wykonawcy konsorcjum TIWWAL o wyjaśnienie czy całość
zamówienia wykonawca zamierza wykonać samodzielnie i nie zamierza powierzyć żadnej
części zamówienia podwykonawcom. O konieczności wpisania do oferty informacji o
częściach zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom stanowi art.
36 ust. 4 Pzp, ale także zamawiający poinformował o tym obowiązku w części VI ust. I pkt 4 i
w części XII pkt 4 specyfikacji. Zamawiający dał wykonawcy na wyjaśnienia termin 3 dni, co
wobec szybkości postępowania oraz zakresu zagadnienia do złożenia wyjaśnień nie może
być uznawane jako termin zbyt krótki lub nierealistyczny.
W odpowiedzi na to żądanie zamawiającego, wykonawca konsorcjum TIWWAL
wystosował w terminie wyjaśnienie, w którym wykonawca stwierdził, że zamierza powierzyć
część robot podwykonawcom, jednak na tym etapie (składania ofert i sformułowania
wyjaśnień oferty) wykonawca nie był w stanie podać zakresu robót, jaki zostanie powierzony
podwykonawcom cyt. „wyjaśniamy, że nie zamierzamy wykonywać całości prac siłami
własnymi […] jednak na etapie przetargu nie została podjęta decyzja o realizacji pewnych
zakresów prac przy pomocy podwykonawców […].”.
Na podstawie oferty i jej wyjaśnień dokonanych przez samego wykonawcę, zamawiający
odrzucił ofertę, gdyż uznał, że treść oferty nie jest zgodna z treścią specyfikacji – nie zawiera
informacji o częściach robót, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom w
sytuacji, gdy wykonawca zamierza zaangażować przynajmniej jednego podwykonawcę.
Zamawiający zastosował się do dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający podczas badania ofert musi brać nie
tylko pod uwagę informacje zawarte w ofercie, ale także musi mieć na względzie także
całość informacji pochodzących ze wszystkich innych źródeł oraz ze swojej wiedzy i
doświadczenia życiowego. Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że zamawiający
musi brać pod uwagę wyżej przytoczone czynniki także podczas dokonywania wszystkich
innych swoich czynności i nie może ograniczać się tylko do jakiejś konkretnej informacji.
Wobec powyższego skład orzekający Izby stwierdza, że skoro zamawiający uzyskawszy
informację od samego wykonawcy konsorcjum TIWWAL w stosunku do oferty sporządzonej
przez tego właśnie wykonawcę, że wykonawca ten zamierza powierzyć część zamówienia
podwykonawcom, to zamawiający musiał stwierdzić, że oferta tego wykonawcy – nie
zawierająca wymaganej informacji o częściach zamówienia, które będą powierzone
podwykonawcom – podlega odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Tak też, zasadnie
i zgodnie z przytoczonym art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, postąpił zamawiający i odrzucił ofertę
wykonawcy konsorcjum TIWWAL.
Ponadto skład orzekający Izby stwierdza, że nie może uznać tłumaczenia wykonawcy
konsorcjum TIWWAL, że wobec braku powołania się na podstawę prawną wystosowanego
przez zamawiający żądania do złożenia wyjaśnień – wykonawca nieświadomy celu tych
wyjaśnień poinformował o możliwych w przyszłości komplikacjach, które mogą wystąpić w
trakcie realizacji zamówienia i powiadomił, że w przyszłości, jeżeli wystąpią jakieś
nieprzewidywalne na etapie składania ofert czynniki, to po uzyskanie zgody zamawiający
zaangażuje podwykonawcę. Stwierdzenie cyt. „wyjaśniamy, że nie zamierzamy wykonywać
całości prac siłami własnymi” uniemożliwia jakiekolwiek inne ustosunkowanie się do
wyjaśnień wykonawcy konsorcjum TIWWAL.
Również skład orzekający Izby stwierdza, że wykonawca konsorcjum TIWWAL miał
odpowiedni termin – 3 dni – do zadania pytań zamawiającemu, jeżeli wykonawca miał
wątpliwości odnośnie żądań dokonania wyjaśnień oferty wystosowanych przez
zamawiającego. W przypadku braku usatysfakcjonowania doprecyzowania żądania
wyjaśnień przez zamawiającego, wykonawca także mógł złożyć protest na czynność
wystosowania żądań wyjaśnień treści oferty. Dlatego powołanie się na zbyt krótki termin – 3
dni – na złożenie wyjaśnień dotyczących treści oferty nie może znaleźć uznania w oczach
składu orzekającego Izby.
Dodatkowo skład orzekający Izby zauważa stanowisko zamawiającego, który wskazuje
na jeszcze jedno uchybienie wykonawcy konsorcjum TIWWAL. Zamawiający żądał w spe-
cyfikacji, aby wykonawcy w ofercie poinformowali o wszelkich odstępstwach od dokumentacji
zamawiającego. Stwierdzenie wykonawcy zawarte w wyjaśnieniach, że cyt. „parametry
techniczne użytej stali oraz przyjęte rozwiązania będą nie gorsze niż podane w dokumentacji
projektowej i specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót.” może u zama-
wiającego wywołać konstatację, że wykonawca zamierza odstąpić od dokumentacji i nie po-
informował o tym w ofercie, aby zamawiający mógł w fazie badania ofert zbadać te odstęp-
stwa i spełnianie przez te odstępstwa wymagań zamawiającego. Jednak zagadnienie to nie
było poruszane w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, nie było przedmiotem pro-
testu, a więc nie mogło być przedmiotem rozpoznawania przez Krajową Izbę Odwoławczą.
W związku z tym skład orzekający Izby uznał, że zarzut bezpodstawnego odrzucenia
oferty odwołującego nie potwierdził się, gdyż zamawiający ma obowiązek brania pod uwagę
wszystkich informacji i całej swojej wiedzy oraz doświadczenia życiowego podczas
wykonywania wszystkich czynności, a w tym badania ofert.
Zamawiający prawidłowo wykonał swoje czynności w rozpoznawanym postępowaniu i
nie naruszył wskazywanych przez odwołującego przepisów.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.
1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz. 742) na
niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Bielsku
Białej.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 2 listopada 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Sylwester Kuchnio
Izabela Kuciak
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 27 października 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez wykonawcę konsorcjum Tiwwal Sp. z o.o. i Holma Sp. z o.o.,
ul. Człuchowska 9, 01-360 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina
Bielsko-Biała, Urząd Miejski w Bielsku-Białej, Pl. Ratuszowy 1, 43-300 Bielsko-Biała
protestu z dnia 13 sierpnia 2009 r.
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług
Technicznych „ŚLĄSK” Sp. z o.o., ul. Sikorskiego 41, 40-282 Katowice zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Tiwwal Sp. z o.o. i Holma Sp. z o.o., ul. Człuchowska
9, 01-360 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 2 231 zł
00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści jeden złotych zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Tiwwal Sp. z o.o. i Holma Sp. z o.o., ul.
Człuchowska 9, 01-360 Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty 000 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 17 769 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy
siedemset sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Tiwwal Sp. z o.o. i Holma
Sp. z o.o., ul. Człuchowska 9, 01-360 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Bielsko-Biała, Urząd Miejski w Bielsku-Białej wszczął postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Modernizacja pływalni START przy ul.
Startowej w Bielsku Białej”. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655,
z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz.
101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz. 742), zwanej dalej w skrócie Pzp.
26.05.2009 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2009/S 99-143370.
06.08.2009 r. zamawiający zawiadomił w szczególności o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego S.A., Bielsko-Biała;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy konsorcjum Tiwwal Sp. z o.o. z Warszawy i Holma Sp.
z o.o. ze Starych Babic ze względu na to, że treść oferty nie odpowiada treści
specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp; wykonawca stwierdził, że nie zamierza
wykonać całości robót własnymi siłami i nie zamieścił w ofercie informacji o częściach
zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom.
13.08.2009 r. wykonawca konsorcjum Tiwwal Sp. z o.o. z Warszawy i Holma Sp. z o.o.
ze Starych Babic wniósł protest na odrzucenie oferty protestującego z postępowania,
pomimo braku podstaw faktycznych i prawnych do odrzucenia oferty.
Zdaniem protestującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 90 ust. 3, art. 91 ust. 1, art.
93 ust 4 Pzp przez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców i wyboru najkorzystniejszej oferty spośród zawężonego
kręgu ofert, w związku z bezpodstawnym odrzuceniem oferty protestującego i
bezpodstawnym wyborem oferty wykonawcy Bielskiego Przedsiębiorstwa
Budownictwa Przemysłowego S.A Bielsko-Biała jako najkorzystniejszej;
2) innych przepisów i aktów prawnych wskazanych w uzasadnieniu niniejszego
protestu.
Protestujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty protestującego;
3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru oferty
protestującego jako najkorzystniejszej.
Argumentacja protestującego:
I. Zamawiający, pismem znak IN-III/341-23/2222-219/2009/KS z 6 sierpnia 2009 r.,
poinformował protestującego o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty i jednocześnie o
odrzuceniu oferty protestującego. Jako uzasadnienia prawne dokonanej czynności
odrzucenia oferty zamawiający wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, treść oferty nie odpowiada
treści specyfikacji.
Jednym z dokumentów składających się na ofertę, który wykonawca miał dostarczyć,
wymienionym w części VI ust. I pkt 4 specyfikacji, był „Wykaz robót” (część zamówienia),
których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom. Oferta wykonawcy
konsorcjum TIWWAL nie zawierała takiego dokumentu. Zgodnie z art. 36 ust. 4 Pzp
zamawiający zażądał wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której
wykonania powierzy podwykonawcom. Z wyjaśnień wykonawcy konsorcjum TIWWAL,
(pismo L.Dz. T/914/27/07/2009 z 27.07.2009 r.), o które wykonawca został poproszony przez
zamawiającego wynika, że wykonawca konsorcjum TIWWAL zamierza powierzyć część
robot podwykonawcom, jednak na tym etapie wykonawca nie był w stanie podać zakresu
robót, jaki zostanie powierzony podwykonawcom ("wyjaśniamy, że nie zamierzamy
wykonywać całości prac siłami własnymi […] jednak na etapie przetargu nie została podjęta
decyzja o realizacji pewnych zakresów prac przy pomocy podwykonawców…").
II. Jednocześnie wykonawca konsorcjum TIWWAL stwierdził, że zgodnie z art. 6471 § 1
Kc oraz § 2 wzoru umowy, stanowiącego załącznik do specyfikacji, każdy ewentualny
podwykonawca będzie zgłoszony do zamawiającego. Ponadto wykonawca ten stwierdził, że
dysponuje zapleczem wytwórczym oraz wykwalifikowanymi spawaczami z odpowiednimi
uprawnieniami, jednak na etapie przetargu nie została podjęta decyzja o realizacji pewnych
zakresów prac przy pomocy podwykonawców.
III. Protestujący powołał się na stosowne postanowienia specyfikacji: „Część XII – Opis
sposobu obliczenia ceny – l. Obliczając cenę oferty należy uwzględnić wszystkie elementy
składowe, jakie będą niezbędne do zrealizowania zamówienia. W przypadku powierzenia
części robót podwykonawcom roboty te powinny być skalkulowane odrębnie i podane ich
wartości […] 4. Oddzielnie należy wyszczególnić zakresy robót do wykonania przez
podwykonawców.”.
Protestujący podkreślił, że jego oferta literalnie odpowiada ww. postanowieniom
specyfikacji i protestujący nie rozumie na jakiej podstawie zamawiający stwierdził
niezgodność oferty z treścią specyfikacji.
IV. Gdyby na dzień składania ofert protestujący przewidywał zatrudnienie
podwykonawców, to w jego ofercie byłaby na ten temat jakaś wzmianka np. roboty te byłyby
skalkulowane odrębnie z podaniem o ich wartości, a przede wszystkim protestujący
wyszczególniłby zakresy robót do wykonania przez podwykonawców.
Postanowień takich próżno szukać w treści oferty, a biorąc pod uwagę fakt że dokument
wskazujący część zadania jaką wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy był
niezbędnym załącznikiem tylko w przypadku wyrażenia takiej woli wykonawcy.
Bezsprzecznym jest, że oferta protestującego w żadnym miejscu nie jest sprzeczna ze
specyfikacją.
Ponadto sugestia podwykonawstwa w piśmie zamawiającego odnosiła się do dostawy i
montażu basenowych oraz pytania czy konsorcjum dysponuje zapleczem wytwórczym oraz
wykwalifikowanymi pracownikami. Na tak jednoznacznie zadane pytanie, odpowiedź
wykonawcy, że zamierza wykonać siłami własnymi również prefabrykaty niecki basenowej
mogłaby spowodować błędną interpretację stanu faktycznego możliwości wykonania zadania
w tej części. Z kolei odpowiedź, jaką uzyskał zamawiający również spowodowała błędne
odczytanie intencji protestującego, który zamierza wykonać całość prac budowlanych i
montażowych siłami własnymi, jednak przygotowanie półproduktów, czy prefabrykatów do
wytworzenia niecki nierdzewnej zostanie zamówione w specjalistycznym zakładzie
produkcyjnym, który na etapie składania oferty nie został wybrany, tak jak nie został wybrany
dostawca betonu, profilowej stali zbrojeniowej, prefabrykatów ślizgów zjeżdżalni czy inny
dostawca niezbędnych półproduktów i prefabrykatów. Odpowiedź skierowana do
zamawiającego w dniu 27 lipca 2009 r. (L. Dz. T/917/27/07/2009) w zakresie zamiaru nie
wykonywania prac siłami własnymi odnosiła się tylko do półproduktów i prefabrykatów niecki
nierdzewnej, a inna interpretacja tego faktu jest niedozwolona. Powyższe również uzasadnia
bardzo konkurencyjną cenę za wykonanie niecek nierdzewnych.
Na dzień składania ofert, protestujący nie przewidywał udziału podwykonawców, czemu
dał wyraźny wyraz kształtując treść swojej oferty.
Zamawiający nie zauważył art. 87 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym zakazana jest jakakolwiek
zmiana treści oferty. Zatem przez pryzmat tego przepisu wiążące są oświadczenia złożone w
ofercie, natomiast oświadczenia złożone w wyjaśnieniach należy odnosić nie do treści oferty,
gdyż jak wykazano nie jest to dopuszczalne z uwagi na art. 87 ust. 1 Pzp, ale do etapu
wykonania umowy, oczywiście tylko i wyłącznie za zgodą zamawiającego.
Zamawiający także nie dostrzegł regulacji art. 140 Pzp, zgodnie z którym zakres
świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym
w ofercie. Zatem jeśli w ofercie protestujący zobowiązał się wykonać całe zamówienie
samodzielnie, to nie sposób tego zmienić w umowie, chyba że uzyska takie pozwolenie od
zamawiającego.
Jeśli więc zamawiający inaczej zrozumiał treść oferty protestującego oraz jego
odpowiedź, to tym samym dopuścił się naruszenia art. 87 ust. 1 i art. 140 Pzp.
Nieprawdziwe jest stwierdzenie zamawiającego, iż protestujący był zobowiązany
dostarczyć wykaz robót, które zamierza powierzyć podwykonawcy. Taki dokument był
obowiązkowy do załączenia tylko w okolicznościach, gdyby składając ofertę protestujący
przewidział wykonanie zamówienia przez podwykonawców, jeśli zaś nie przewidział to żadne
z postanowień specyfikacji nie nakładało obowiązku składania takiego wykazu.
Podobnie orzecznictwo KIO: wyrok z dnia 7 lipca 2009 r., sygn. akt. KIO/UZP 782/09,
który zawiera istotne regulacje i obszerne wyjaśnienia w kwestii stosowania pytań przez
zamawiającego i interpretacji wyjaśnień składanych przez wykonawców, cyt.: „Ustawodawca
nie ustanowił obowiązku składania oświadczeń o braku zamiaru powierzania wykonania
jakiejkolwiek części zamówienia podwykonawcom, gdyż zasadą zamówień publicznych –
wyrażoną w art. 7 ust. 3 Pzp – jest udzielanie zamówień wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy i wykonywanie zamówienia przez tego wykonawcę, a
powierzanie części zamówienia podwykonawcom jest wyjątkiem od tej zasady (…). Nie
złożenie stosownego dokumentu potwierdza wolę wykonywania zadania siłami własnymi w
przedmiotowym postępowaniu. „Skład orzekający izby również stoi na stanowisku, że
zgodnie z zasadą samodzielnego wykonywania zamówienia przez wykonawcę, wyrażoną w
art. 7 ust. 3 Pzp, wykonawca składając, ofertę stwierdza, że będzie samodzielnie wykonywać
całość zamówienia, z jednym wyjątkiem, gdy wskaże części zamówienia, których wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom. Ustawodawca właśnie dlatego ustanowił art. 36 ust. 4
Pzp (obowiązek wymagania przez zamawiającego przedstawienia przez wykonawcę części
zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom), aby ta
zasada zamówień publicznych była w pełni respektowana i aby wyjątek od niej nie mógł być
traktowany jako konkurencyjna reguła.”. Oferta protestującego nie odbiega od tej reguły.
W przypadku zrodzenia się u zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości co do
sformułowań zawartych w treści oferty, zamawiający ma możliwość żądania od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści ofert, co wynika z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp.
Zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą starannością i
dlatego nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych,
zwłaszcza że przepis pozwala zamawiającemu na żądanie od wykonawców wyjaśnień
wobec wszystkich elementów treści oferty, a nie tylko dotyczących jakichś szczególnych
sformułowań. Wobec tego zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do
treści oferty jest wprost zobowiązany (ze względu na regułę należytej staranności), a nie
tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień.”.
Zdanie drugie in fine art. 87 ust. 1 Pzp zakazuje dokonywania jakiejkolwiek zmiany w
treści oferty – po upływie terminu składania ofert. Jednak zamawiający nie może
antycypować, że w wyniku wyjaśnień nastąpi niedozwolona zmiana treści oferty, dlatego
musi dążyć do pełnego wyjaśnienia treści oferty i wziąć pod uwagę treść wyjaśnień podczas
finalnego badania i oceny ofert. Jeżeli wyjaśnienia nie spowodują jakiejkolwiek zmiany treści
oferty to zamawiający będzie musiał je przyjąć jako zgodne z art. 87 ust. 1 zdanie drugie
Pzp. Jeżeli natomiast te wyjaśnienia będą prowadzić do zmiany treści oferty, poza
przypadkami określonymi w art. 87 ust. 1a i 2 Pzp, to zamawiający będzie musiał odrzucić
takie wyjaśnienia i nie brać ich pod uwagę podczas ostatecznego badania ofert, co może
nawet prowadzić do konieczności odrzucenia oferty. W rozpoznawanym przypadku,
odwołujący zastrzega się, że jego wyjaśnienia, w oparciu o – wyżej omówioną – zasadę
samodzielnego wykonywania zamówienia przez wykonawcę, nie spowodują zmiany treści
oferty. Odwołujący w wyjaśnieniach nie wprowadził nowych elementów do treści oferty,
jakimi były określenia części zamówienia, które zamierzałby powierzyć podwykonawcom,
gdyż odwołujący zamierzał od początku i w dalszym ciągu zamierza wykonać zamówienie
własnymi siłami.”. Zamawiający zażądał od protestującego oświadczenia którym protestujący
zmieniłby treść oferty, a takie pytanie jest niezgodne z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Oferta protestującego jest złożona zgodnie z
specyfikacją i nie podlega odrzuceniu.
„W związku z tymi konstatacjami, skład orzekający Izby podziela pogląd odwołującego,
że zamawiający bezpodstawnie zaniechał dokonania czynności żądania od odwołującego
wyjaśnień dotyczących treści oferty, czym naruszył art. 87 ust. 1 Pzp. W konsekwencji
zaniechania żądania wyjaśnień zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, powołując się na
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający wykonał czynność
niezgodnie z powoływanym przez siebie przepisem, gdyż najpierw zamawiający musi
uzyskać pewność co do treści oferty, a dopiero po tym, zgodnie z regułą należytej
staranności, może zakwalifikować treść oferty, jako odpowiadającą albo nie odpowiadającą
treści specyfikacji.” Przez analogię, zamawiający dokonał bezpodstawnie czynności
niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
mając na celu zmuszenie protestującego do błędnej odpowiedzi w prowadzonym
postępowaniu.
„Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stwierdza, że – na podstawie art. 91 ust. 1
Pzp – zamawiający ma obowiązek dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie
kryteriów określonych w specyfikacji. Jednak ustawodawca nie określił w tym przepisie kręgu
ofert, spośród których ma być dokonany ten wybór. Wobec zasady równego traktowania
wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp, zamawiający ma obowiązek dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty na równych warunkach spośród wszystkich ofert nie podlegających
odrzuceniu, tylko na podstawie kryteriów określonych w specyfikacji. Wobec tego, że
zamawiający dokonał wyboru spośród zawężonego kręgu ofert, czynność ta nie może być
uznana za dokonaną zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych.”. Odrzucenie oferty protestującego miało właśnie charakter
zawężenia kręgu ofert, z których zamawiający wybrał najkorzystniejszą z naruszeniem
wymagań specyfikacji.
VI. Dlatego też należy zwrócić uwagę na wystąpienie zamawiającego do protestującego,
które w rażący sposób narusza postanowienia specyfikacji oraz art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 1 i
3 Pzp (w piśmie brak jest wskazania podstawy prawnej, więc można się domyślać, iż
zamawiającemu chodziło być może o art. 87 ust. 1 Pzp, jeśli tak, to protestujący zwraca
uwagę, że na pytanie w tym trybie nie ma obowiązku odpowiadać, a zatem nie może być
obciążany negatywnymi konsekwencjami niewłaściwej interpretacji swojej odpowiedzi przez
zamawiającego. Zdaniem protestującego nie było podstaw do jakichkolwiek wystąpień do
protestującego, gdyż w zakresie podwykonawstwa oferta protestującego była jednoznaczna i
w żadnym miejscu nie odbiegała od wymagań specyfikacji. Protestujący złożył jasne
oświadczenia w swojej ofercie, że wykona całe zamówienie i zastosowanie każdej wykładni
oświadczenia woli potwierdza, iż nie przewidział w dniu składania ofert żadnych
podwykonawców.
Dodatkowo protestujący uznaje zapytanie dotyczące liczby pracowników za
dyskryminujące, nie mające żadnych podstaw prawnych, a w szczególności nie zgodne z
specyfikacją.
VII. Jedynym kryterium wyboru oferty była cena, nie sposób oczekiwać od
zamawiającego, by wybrał ofertę droższą, jeśli istnieje możliwość sfinansowania zamówienia
za cenę niższą. Nie można zapominać, że głównym celem ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych jest zapewnienie prawidłowości wydawania środków
publicznych.
14.08.2009 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu protestu.
17.08.2009 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług
Technicznych „ŚLĄSK” Sp. z o.o. Katowice przystąpił do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia protestu.
20.08.2009 r. zamawiający oddalił protest w całości.
Argumentacja zamawiającego:
Zgodnie z art. 36 ust. 4 Pzp zamawiający zobowiązany jest do żądania wskazania przez
wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie wykonawca powierzy
podwykonawcom. Na tej podstawie zamawiający nie tylko w części XII specyfikacji „Opis
sposobu obliczenia ceny” w punkcie 1 i punkcie 4 zawarł wymagania związane z realizacją
robót przez podwykonawców, na które to postanowienia powołuje się protestujący w części
III protestu. Dlatego nie można zgodzić się z twierdzeniem protestującego, że jego oferta
„literalnie odpowiada postanowieniom SIWZ”. Wcześniej bowiem, w części VI punkt l
podpunkt 4 specyfikacji zamawiający wymienił – wśród dokumentów składających się na
treść oferty – „Wykaz robót (części zamówienia), których wykonanie wykonawca zamierza
powierzyć podwykonawcom”, którego protestujący nie dołączył do oferty. Biorąc pod uwagę
opisany przez zamawiającego w specyfikacji przedmiot zamówienia, czyli wykonanie m. in.
trzech niecek basenowych ze stali nierdzewnej (w tym basenu sportowego o długości 50 m,
basenu rekreacyjnego o nieregularnym kształcie i brodzika dla dzieci) zamawiający
spodziewał się, że wykonawcy wskażą w ofertach, iż przede wszystkim ten zakres robót
będą realizowali przy pomocy podwykonawców. We wszystkich bowiem znanych
zamawiającemu realizacjach ten zakres specjalistycznych robót wykonywały firmy, które
posiadają odpowiednie doświadczenie i dysponują odpowiednio przeszkolonymi
pracownikami, (m.in. spawaczami z odpowiednimi uprawnieniami do wykonywania takich
robót). Po sprawdzeniu oferty protestującego, zamawiający stwierdził w niej brak wykazu
robót, które zamierza powierzyć podwykonawcom. Zwróciło uwagę zamawiającego również
to, że cena dostawy i montażu niecek basenowych w tej ofercie znacznie odbiegała (była
niższa o ok. 1 500 000 zł) od cen tego elementu robót podanych w innych ofertach.
Jak czytamy w uzasadnieniu wyroku KIO/UZP 782/09 z 7 lipca 2009 r. „Zamawiający jest
zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą starannością i dlatego nie może
pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych, zwłaszcza, że
przepis pozwala zamawiającemu na żądanie od wykonawców wyjaśnień wobec wszystkich
elementów treści oferty, a nie tylko dotyczących jakichś szczególnych sformułowań. Wobec
tego zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty jest
zobowiązany (ze względu na regulację należytej staranności), a nie tylko uprawniony, do
żądania wyjaśnień.”.
Wykaz robót, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom nie stanowi
dokumentu, o którym mowa w rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr
188, poz. 1155). Dlatego taż zamawiający zwrócił się jedynie pismem znak IN-III/341-
23/2222-219/2009/KS z 24.07.2009 r. do protestującego o złożenie stosownych wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty. W odpowiedzi na to pismo zamawiający otrzymał
informację sprzeczną z treścią oferty, cyt. „…nie zamierzamy wykonywać całości prac siłami
własnymi, jednocześnie nadmieniamy, że zgodnie z art. 6471 § 1 kodeksu cywilnego oraz § 2
umowy, stanowiącej załącznik do specyfikacji, każdy ewentualny podwykonawca będzie
zgłoszony do zamawiającego. Konsorcjum dysponuje zapleczem wytwórczym oraz
wykwalifikowanymi spawaczami z odpowiednimi uprawnieniami , jednak na etapie przetargu
nie została podjęta decyzja o realizacji pewnych zakresów prac przy pomocy
podwykonawców...”.
Tym samym protestujący w swoich wyjaśnieniach wyraźnie oświadczył, że część
zamówienia powierzy podwykonawcom. Nie tylko oświadczył, że zamierza powierzyć część
robót do wykonania podwykonawcom, ale ponadto stwierdził, że do czasu złożenia oferty nie
podjął jeszcze w tej sprawie decyzji, a zobowiązany był taką decyzję podjąć wobec
postanowień specyfikacji. W przytoczonym przez protestujących cytacie z wyroku KIO z dnia
7 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 782/09 czytamy:
„Skład orzekający Izby również stoi na stanowisku, że zgodnie z zasadą samodzielnego
wykonywania zamówienia przez wykonawcę, wyrażoną w art. 7 ust. 3 Pzp, wykonawca
składający ofertę stwierdza, że będzie samodzielnie wykonywać całość zamówienia, z
jedynym wyjątkiem, gdy wskaże części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom. Jest zatem bezdyskusyjne, że decyzję o powierzeniu części robót
podwykonawcom należy podjąć przed złożeniem oferty a składając ofertę powiadomić o tym
zamawiającego. W złożonym proteście protestujący jeszcze raz utwierdza zamawiającego w
przekonaniu o słuszności decyzji o odrzuceniu oferty, twierdząc (w części IV protestu), iż
zamierza jednak powierzyć niektóre roboty podwykonawcom. Jeśli wyjaśnienia
protestującego dotyczące dostawy betonu, czy profilowej stali zbrojeniowej można przyjąć za
słuszne, bowiem licznych producentów tych materiałów (półproduktów) trudno uznać za
podwykonawców, gdyż są to jedynie dostawcy powszechnie produkowanych półproduktów,
to zdecydowanie nie można zastosować tego kryterium do specjalistycznego wykonania i
montażu niecek basenowych, czy elementów zjeżdżalni wykonywanych stosownie do
dokumentacji projektowej będącej załącznikiem do specyfikacji.
07..09.2009 r. wykonawca konsorcjum Tiwwal Sp. z o.o. z Warszawy i Holma Sp. z o.o.
ze Starych Babic złożył odwołanie na oddalenie protestu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie
1) art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 90 ust. 3, art. 91 ust. l, art.
93 ust 4 Pzp przez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców i wyboru najkorzystniejszej oferty spośród zawężonego
kręgu ofert, w związku z bezpodstawnym odrzuceniem oferty protestującego i
bezpodstawnym wyborem oferty wykonawcy Bielskiego Przedsiębiorstwa
Budownictwa Przemysłowego S.A Bielsko-Biała jako najkorzystniejszej;
2) innych przepisów i aktów prawnych wskazanych w uzasadnieniu niniejszego
protestu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej.
11.09.2009 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług
Technicznych „Śląsk” Sp. z o.o. w Katowicach przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji postępowania, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i
stanowiska stron zaprezentowane podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez
oddalenie oferty wykonawcy konsorcjum TIWWAL, nie zasługuje na poparcie.
Zgodnie z unormowaniem art. 20 ust. 1 Pzp zamawiający po otwarciu ofert ma
obowiązek dokonania:
1) oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia;
2) badania ofert;
3) oceny ofert.
W trakcie wykonywania drugiej ze wskazanych czynności badania ofert, u
zamawiającego pojawiła się wątpliwość co do zgodności treści oferty z treścią specyfikacji i
dlatego zwrócił się do wykonawcy konsorcjum TIWWAL o wyjaśnienie czy całość
zamówienia wykonawca zamierza wykonać samodzielnie i nie zamierza powierzyć żadnej
części zamówienia podwykonawcom. O konieczności wpisania do oferty informacji o
częściach zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom stanowi art.
36 ust. 4 Pzp, ale także zamawiający poinformował o tym obowiązku w części VI ust. I pkt 4 i
w części XII pkt 4 specyfikacji. Zamawiający dał wykonawcy na wyjaśnienia termin 3 dni, co
wobec szybkości postępowania oraz zakresu zagadnienia do złożenia wyjaśnień nie może
być uznawane jako termin zbyt krótki lub nierealistyczny.
W odpowiedzi na to żądanie zamawiającego, wykonawca konsorcjum TIWWAL
wystosował w terminie wyjaśnienie, w którym wykonawca stwierdził, że zamierza powierzyć
część robot podwykonawcom, jednak na tym etapie (składania ofert i sformułowania
wyjaśnień oferty) wykonawca nie był w stanie podać zakresu robót, jaki zostanie powierzony
podwykonawcom cyt. „wyjaśniamy, że nie zamierzamy wykonywać całości prac siłami
własnymi […] jednak na etapie przetargu nie została podjęta decyzja o realizacji pewnych
zakresów prac przy pomocy podwykonawców […].”.
Na podstawie oferty i jej wyjaśnień dokonanych przez samego wykonawcę, zamawiający
odrzucił ofertę, gdyż uznał, że treść oferty nie jest zgodna z treścią specyfikacji – nie zawiera
informacji o częściach robót, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom w
sytuacji, gdy wykonawca zamierza zaangażować przynajmniej jednego podwykonawcę.
Zamawiający zastosował się do dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający podczas badania ofert musi brać nie
tylko pod uwagę informacje zawarte w ofercie, ale także musi mieć na względzie także
całość informacji pochodzących ze wszystkich innych źródeł oraz ze swojej wiedzy i
doświadczenia życiowego. Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że zamawiający
musi brać pod uwagę wyżej przytoczone czynniki także podczas dokonywania wszystkich
innych swoich czynności i nie może ograniczać się tylko do jakiejś konkretnej informacji.
Wobec powyższego skład orzekający Izby stwierdza, że skoro zamawiający uzyskawszy
informację od samego wykonawcy konsorcjum TIWWAL w stosunku do oferty sporządzonej
przez tego właśnie wykonawcę, że wykonawca ten zamierza powierzyć część zamówienia
podwykonawcom, to zamawiający musiał stwierdzić, że oferta tego wykonawcy – nie
zawierająca wymaganej informacji o częściach zamówienia, które będą powierzone
podwykonawcom – podlega odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Tak też, zasadnie
i zgodnie z przytoczonym art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, postąpił zamawiający i odrzucił ofertę
wykonawcy konsorcjum TIWWAL.
Ponadto skład orzekający Izby stwierdza, że nie może uznać tłumaczenia wykonawcy
konsorcjum TIWWAL, że wobec braku powołania się na podstawę prawną wystosowanego
przez zamawiający żądania do złożenia wyjaśnień – wykonawca nieświadomy celu tych
wyjaśnień poinformował o możliwych w przyszłości komplikacjach, które mogą wystąpić w
trakcie realizacji zamówienia i powiadomił, że w przyszłości, jeżeli wystąpią jakieś
nieprzewidywalne na etapie składania ofert czynniki, to po uzyskanie zgody zamawiający
zaangażuje podwykonawcę. Stwierdzenie cyt. „wyjaśniamy, że nie zamierzamy wykonywać
całości prac siłami własnymi” uniemożliwia jakiekolwiek inne ustosunkowanie się do
wyjaśnień wykonawcy konsorcjum TIWWAL.
Również skład orzekający Izby stwierdza, że wykonawca konsorcjum TIWWAL miał
odpowiedni termin – 3 dni – do zadania pytań zamawiającemu, jeżeli wykonawca miał
wątpliwości odnośnie żądań dokonania wyjaśnień oferty wystosowanych przez
zamawiającego. W przypadku braku usatysfakcjonowania doprecyzowania żądania
wyjaśnień przez zamawiającego, wykonawca także mógł złożyć protest na czynność
wystosowania żądań wyjaśnień treści oferty. Dlatego powołanie się na zbyt krótki termin – 3
dni – na złożenie wyjaśnień dotyczących treści oferty nie może znaleźć uznania w oczach
składu orzekającego Izby.
Dodatkowo skład orzekający Izby zauważa stanowisko zamawiającego, który wskazuje
na jeszcze jedno uchybienie wykonawcy konsorcjum TIWWAL. Zamawiający żądał w spe-
cyfikacji, aby wykonawcy w ofercie poinformowali o wszelkich odstępstwach od dokumentacji
zamawiającego. Stwierdzenie wykonawcy zawarte w wyjaśnieniach, że cyt. „parametry
techniczne użytej stali oraz przyjęte rozwiązania będą nie gorsze niż podane w dokumentacji
projektowej i specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót.” może u zama-
wiającego wywołać konstatację, że wykonawca zamierza odstąpić od dokumentacji i nie po-
informował o tym w ofercie, aby zamawiający mógł w fazie badania ofert zbadać te odstęp-
stwa i spełnianie przez te odstępstwa wymagań zamawiającego. Jednak zagadnienie to nie
było poruszane w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, nie było przedmiotem pro-
testu, a więc nie mogło być przedmiotem rozpoznawania przez Krajową Izbę Odwoławczą.
W związku z tym skład orzekający Izby uznał, że zarzut bezpodstawnego odrzucenia
oferty odwołującego nie potwierdził się, gdyż zamawiający ma obowiązek brania pod uwagę
wszystkich informacji i całej swojej wiedzy oraz doświadczenia życiowego podczas
wykonywania wszystkich czynności, a w tym badania ofert.
Zamawiający prawidłowo wykonał swoje czynności w rozpoznawanym postępowaniu i
nie naruszył wskazywanych przez odwołującego przepisów.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.
1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz. 742) na
niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Bielsku
Białej.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić