KIO/UZP 1341/09, KIO/UZP 1342/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1341/09
Sygn. akt KIO/UZP 1342/09
WYROK
z dnia 2 listopada 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Jolanta Markowska
Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29.10.2009 r. w Warszawie odwołań skierowanych w
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 października 2009 roku
do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. Comonet Sp. z o.o., 80-369 Gdańsk, ul. Jana Pawła II20 (sygnatura akt KIO/UZP
1341/09);
B. Siemens Enterprise Communications Sp. z o.o., 03-828 Warszawa, ul. Mińska 63A
(sygnatura akt KIO/UZP 1342/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię Węglową S.A., 40-039 Katowice, ul.
Powstańców 30 protestów:
A. Comonet Sp. z o.o., 80-369 Gdańsk, ul. Jana Pawła II20 z dnia 17 sierpnia 2009 r.;
B. Siemens Enterprise Communications Sp. z o.o., 03-828 Warszawa, ul. Mińska 63A z
dnia 18 sierpnia 2009 r.
przy udziale Siemens Enterprise Communications Sp. z o.o., 03-828 Warszawa, ul.
Mińska 63A, Centrum Serwisu Telekomunikacji i Telemetrii SEVITEL Sp. z o.o., 40-189
Katowice, ul. Leopolda 31 zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygnaturze KIO/UZP 1341/09 po stronie zamawiającego
przy udziale Comonet Sp. z o.o., 80-369 Gdańsk, ul. Jana Pawła II20, Centrum Serwisu
Telekomunikacji i Telemetrii SEVITEL Sp. z o.o., 40-189 Katowice, ul. Leopolda 31
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze KIO/UZP
1342/09 po stronie zamawiającego
orzeka:
1 Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołujących się i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A. koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści
jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Comonet Sp. z
o.o., 80-369 Gdańsk, ul. Jana Pawła II20,
B. koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści
jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Siemens
Enterprise Communications Sp. z o.o., 03-828 Warszawa, ul. Mińska 63A,
2) dokonać zwrotu kwoty 25 538 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A. kwoty 12 769 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięć złotych zero groszy) na rzecz Comonet Sp. z o.o., 80-369 Gdańsk, ul.
Jana Pawła II20,
B. kwoty 12 769 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięć złotych zero groszy) na rzecz Siemens Enterprise Communications Sp.
z o.o., 03-828 Warszawa, ul. Mińska 63A,
U z a s a d n i e n i e
Na podstawie dokumentacji postępowania skład orzekający dokonał poniższych
ustaleń faktycznych
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „Opracowanie dokumentacji wraz z wykonaniem
modernizacji systemu łączności alarmowo-rozgłośniowej w KW S.A. Oddział KWK „Halemba-
Wirek” (numer sprawy ), ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia
31 stycznia 2009 r., 2009/S 21-030375.
W postępowaniu złożone zostały trzy oferty. W dniu 14 sierpnia 2009r. zamawiający
zaprosił wszystkich wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Czynność
zamawiającego została oprotestowana przez dwóch wykonawców, tj. COMONET Sp. z o.o.
oraz Siemens Enterprises Communications Sp. z o.o.
W proteście z dnia 17.08.2009 r., COMONET Sp. z o.o. zarzuciło zamawiającemu
naruszenie zasady uczciwej konkurencji w związku z zaniechaniem odrzucenia ofert:
Siemens Enterprise Communications Sp. z o.o. oraz Centrum serwisu Telekomunikacji i
Telemetrii SEVITEL Sp. z o.o., których złożenie stanowiło czy nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Na skutek zaniechania
zamawiający dopuścił się naruszenia dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 7 ust. 1 i 3 oraz art.
91b ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia
uczciwej konkurencji przez dwóch wykonawców, tj. SIEMENS oraz SEVITEL, wykonawca
protestujący podniósł, iż obaj wykonawcy, którzy ze sobą powinni konkurować, faktycznie ze
sobą współpracują lub kooperują, na co wskazują ich wzajemne relacje w przedmiotowym
postępowaniu. Z jednej strony firma SEVITEL złożyła oświadczenie o udostępnieniu firmie
SIEMENS osób zdolnych do wykonania zamówienia (które oświadczenie potwierdzać ma
spełnianie warunku udziału w postępowaniu przez SIEMENS), a z drugiej strony firma
SIEMENS oświadczyła, iż powierzy 45 % przedmiotowego zamówienia podwykonawcy
SEVITEL oraz, że wykona dla firmy SEVITEL część zamówienia polegającą na wykonaniu
współpracy systemu alarmowo-rozgłoszeniowego SAT z centralą telefoniczną. W ocenie
protestującego, obaj wykonawcy powinni złożyć ofertę wspólną. Treść obu ofert potwierdza,
zdaniem protestującego, iż wykonawcy ci dokonali podziału pomiędzy siebie realizacji
przedmiotowego zamówienia, a składając oddzielne oferty mieli na celu uchronienie się
przed ewentualną konkurencją ze strony trzeciego podmiotu. Przewidziana postanowieniami
SIWZ aukcja elektroniczna musi być naturalną konsekwencją postępowania
przeprowadzonego zgodnie z Prawem zamówień publicznych. Zdaniem protestującego, do
aukcji nie może dojść na skutek praktyk, które są niezgodne z prawem. Protestujący
stwierdził, że okoliczności faktyczne przedmiotowego postępowania jednoznacznie
potwierdzają to, że działania obu firmy: SIEMENS i SEVITEL nie wynikają z istoty
konkurencji, lecz zostały podjęte w sposób niezgodny z prawem w celu utrudnienia dostępu
do przedmiotowego zamówienia i tym samym wyczerpują znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji: „Jeżeli działania podejmowane przez przedsiębiorcę nie wynikają z istoty
konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy
środków nie znajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią
one czyn nieuczciwej konkurencji”.
Protestujący wniósł o unieważnienie czynności zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej, odrzucenie ofert SIEMENS i SEVITEL oraz dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W proteście z dnia 18 sierpnia 2009 roku (wniesionym w dniu 19.08.2009r.) Siemens
Enterprise Communications Sp. z o.o. zarzuciło zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy pzp poprzez zaniechanie wykluczenia spółki Comonet Sp. z o.o., art. 24 ust. 2 pkt 1
poprzez zaniechanie wykluczenia spółki Centrum Telekomunikacji i Telemetrii Sevitel Sp. z
o.o. oraz art. 91b w związku z art. 91a ustawy na skutek zaproszenia wykonawców do
udziału w aukcji elektronicznej, w sytuacji gdy jest brak ustawowych przesłanek do jej
przeprowadzenia.
W odniesieniu do oferty Comonet Sp. z o.o. protestujący stwierdził, iż wykonawca nie
wykazał, aby oferowane usługi spełniały wymagania określone przez zamawiającego w siwz,
gdyż nie dołączył do oferty dokumentów potwierdzających współpracę oferowanego systemu
z centralą telefoniczną SIEMENS (wbrew wymogowi opisanemu w załączniku nr 1b do siwz,
część VII wymagania dodatkowe ust. 22: „Na potwierdzenie współpracy oferowanego
systemu z centrala telefoniczną produkcji SIEMENS eksploatowaną w kopalni, wykonawca
dostarczy co najmniej jedną referencję z kopalń metanowych lub oświadczenie producenta
centrali, że takową współpracę wykona w czasie obowiązywania umowy lub dopuszczenie
Wyższego Urzędu Górniczego potwierdzające współpracę oferowanego systemu z w/wyym.
centralą”). Załączone do oferty referencje z kopalń (KWK „Rydułtowy-Anna” – str. 36; KWK
„Kazimierz-Julisz” – str. 41), dotyczą jedynie współpracy centrali telefonicznej abonenckiej
typu DGT 3450 z centralą telefoniczną SIEMENS. Tymczasem Comonet zaoferowało system
„Hetman”, a nie centralę telefoniczną abonencką typu DGT 3450. Zgodnie z wymaganiem,
referencje winny potwierdzać współpracę oferowanego przez spółkę systemu „Hetman” z
centralą telefoniczną SIEMENS. Z tego samego powodu, również przedłożone dopuszczenie
WUG (str. 74) nie potwierdza współpracy oferowanego systemu z centralą telefoniczną
SIEMENS.
Ponadto, Comonet nie dołączył dokumentu potwierdzającego współpracę oferowanego
systemu z systemem monitorowania parametrów środowiska SMP-NT/A, zgodnie z
wymaganiem opisanym w załączniku nr 1b do siwz, część VII Wymagania dodatkowe ust. 21
(„Na potwierdzenie współpracy oferowanego systemu monitorowania parametrów
środowiska SMP-NT/A wykonawca dostarczy co najmniej jedną referencję z kopalń
metanowych lub oświadczenie producenta systemu SMP-NT/A, że takową współpracę
wykona w czasie obowiązywania umowy lub dopuszczenie Wyższego Urzędu Górniczego
potwierdzające współpracę w/wym. systemów”). Złożenie dopuszczenie WUG oraz
dokumentacja techniczno-ruchowa KDE-0002-02, nie potwierdzają współpracy oferowanego
systemu „Hetman” z systemem SMP-NT/A. złożone przez Comonet na wezwanie
zamawiającego wyjaśnienia co do sposobu realizacji współpracy systemu SMP-NT/A i
alarmowo rozgłoszeniowego HETMAN, nie mogą zastąpić dokumentów żądanych przez
zamawiającego. Same wyjaśnienia nie dają gwarancji prawidłowego funkcjonowania obu
systemów.
Ponieważ dokumenty nie zostały uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, w ocenie
protestującego, wykonawca winien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy, a jego oferta odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
W odniesieniu do oferty Centrali Telekomunikacji i Telemetrii Sevitel Sp. z o.o. protestujący
wskazał, iż spółka przygotowała dla zamawiającego projekt techniczny: „Zabudowa systemu
łączności alarmowo-rozgłoszeniowej wraz z zasilaniem dla KWK „Halemba-Wirek”, w oparciu
o który zamawiający określił szczegółowy zakres zamówienia w odniesieniu do jednego z
wariantów, opisanego w załączniku nr 1 do siwz. Ponadto, Sevitel stworzył przy okazji
wykonywania innego zlecenia na rzecz zamawiającego część systemu, którego
modernizacja miała stanowić pierwotnie przedmiot zamówienia. Uprzywilejowana pozycja
Sevitel wynikać ma z możliwości obniżenia ceny oferowanej usługi o koszt sporządzenia
projektu technicznego oraz o koszt zamontowania części systemu, który Sevitel zainstalował
jeszcze przed ogłoszeniem niniejszego postępowania. Pozostali wykonawcy przygotowując
alternatywne rozwiązania muszą w swoich ofertach uwzględnić koszt stworzenia całkowicie
nowego systemu, tymczasem Sevitel oferuje jedynie rozbudowę i modernizację wcześniej
zainstalowanych przez siebie urządzeń. Będąc autorem projektu technicznego, z chwilą
ogłoszenia postępowania, miał znacznie większy zakres wiedzy i tym samym dysponował o
wiele większą ilością czasu, która umożliwia mu lepsze skalkulowanie i przygotowanie swojej
oferty. Wskazane okoliczności miały wypełniać przesłankę wykluczenia wykonawcy z
postępowania zgodnie z przepisem art. 24 ust 2 pkt 1 ustawy pzp.
Ponieważ spośród trzech złożonych ofert dwie powinny być odrzucone na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy, zgodnie z art. 91a ustawy przeprowadzenie aukcji elektronicznej jest
niemożliwe
Protestujący wniósł o wykluczenie spółki Comonet z postępowania i odrzucenie jej oferty,
wykluczenie spółki Centrum Telekomunikacji i Telemetrii Sevitel Sp. z o.o. i odrzucenie jej
oferty, uchylenie czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej i dokonanie oceny
ofert bez jej przeprowadzania, dokonanie wyboru oferty protestującego, jako jedynej nie
podlegającej odrzuceniu.
Zamawiający w terminie nie rozstrzygnął żadnego z protestów, co zgodnie z art. 183
ust. 3 ustawy oznacza, iż oba protesty zostały oddalone. Od takiego wyniku postępowań
protestacyjnych wykonawcy wnieśli odwołania do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych,
nadając ich treść w placówkach pocztowych operatora publicznego w dniu 7 września 2009
r., podtrzymując podnoszone zarzuty i żądania.
W terminie wyznaczonym przez zamawiającego, do aukcji elektronicznej przystąpił
czynnie tylko jeden z trzech zaproszonych wykonawców – Centrum Serwisu Telekomunikacji
i Telemetrii SEVITEL Sp. z o.o.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył co następuje.
Obaj odwołujący się mają interes prawny w kwestionowaniu prawidłowości oceny
przez zamawiającego ofert złożonych w postępowaniu i zaproszenia wszystkich
wykonawców do aukcji elektronicznej, bowiem w przypadku potwierdzenia się zarzutów
stawianych w treści odwołań, oferty te powinny podlegać odrzuceniu. W takim przypadku
oferty odwołujących się miałyby szanse być wybrane za najkorzystniejsze bez konieczności
prowadzenia aukcji elektronicznej.
W zakresie odwołania wniesionego przez Comonet Sp. z o.o., postawione
zamawiającemu zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91b ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba oddaliła.
Argumentacja odwołującego w zakresie dotyczącym zarzutu dopuszczenia się czynu
nieuczciwej konkurencji przez Sevitel oraz Siemens poprzez złożenie ofert w postępowaniu,
nie mogła odnieść zamierzonego skutku w postaci uznania przez Izbę, iż oferty tych
wykonawców podlegały odrzuceniu, a w konsekwencji czynność polegająca na zaproszeniu
wykonawców do aukcji elektronicznej była niedopuszczalna.
W pierwszej kolejności skład orzekający uznał, iż wszyscy wykonawcy składający
oferty w postępowaniu mieli jednakową szansę na złożenie ważnej oferty, a zamawiający nie
uprzywilejował żadnego z nich, jak również nie ograniczał żadnego z dostępnych na rynku
rozwiązania. W toku rozprawy odwołujący sam przyznał, iż na skutek modyfikacji treści
specyfikacji, zamawiający dopuścił zaoferowanie jednego z dwóch systemów łączności
alarmowo-rozgłoszeniowej, tj. produkcji DGT lub Telvis. Wybór oferowanego systemu wiązał
się z potrzebą stworzenia ogólnozakładowego systemu dyspozytorskiego, łączącego ze
sobą dwa ruchy na kopalni KWK „Halemba-Wirek”. Zamawiający dopuścił zaoferowanie
odmiennego systemu niż SAT (na ruchu Halemba), pod warunkiem uzyskania dopuszczenia
Prezesa WUG na połączenie z systemem STAR, który został zainstalowany na ruchu Wirek.
Wykonawcy mogli również zaoferować zupełnie inne rozwiązanie dla obu ruchów. Z tej
ostatniej możliwości skorzystał odwołujący oferując nowy system HETMAN dla obu ruchów.
Izba nie dała wiary oświadczeniu odwołującego, że utrudniło mu to dostęp do zamówienia.
Skoro odwołujący skorzystał z możliwości złożenia oferty wariantowej, nie może obecnie
czynić zarzutów zamawiającemu, iż takie rozwiązanie zwiększało koszty wykonania
zamówienia. Nie znajduje to potwierdzenia przede wszystkim w wysokości zaoferowanej
przez odwołującego ceny, która była najniższa spośród złożonych ofert (przed otwarciem
aukcji elektronicznej). Wybierając rozwiązanie nowe odwołujący musiał liczyć się z
koniecznością stworzenia całej dokumentacji dla systemu na obu ruchach. Nie stanowi to
jednak podstawy do uznania, iż w postępowaniu doszło do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stworzenie takich warunków dostępu do
zamówienia, które pozwalają na złożenie oferty szerszemu gromu wykonawców, niż tylko
autoryzowani przedstawiciele dwóch producentów systemów, nie może stanowić podstawy
do formułowania zarzutów względem zamawiającego naruszenia zasad uczciwej
konkurencji. Odwołujący przyznał, iż stworzone warunki dostępu do zamówienia
doprowadziły do pojawienia się trzeciego podmiotu (Siemens), a w konsekwencji
doprowadziło to do uruchomienia aukcji elektronicznej, do której zresztą odwołujący nie
przystąpił. Należy zauważyć, iż treść specyfikacji po modyfikacji dokonanej na skutek
uwzględnienia protestów nie budziła dalszych wątpliwości wykonawców. Stała się zatem
wiążąca zarówno dla wykonawców, jak i zamawiającego. Pojawienie się nowego podmiotu w
postępowaniu nie może samo stanowić podstawy do kwestionowania sposobu oceny
złożonych ofert.
Izba nie dopatrzyła się również podstaw dla uznania zarzutu czynu nieuczciwej
konkurencji w związku ze złożeniem oddzielnych ofert przez wykonawców Sevitel oraz
Siemens. Swoją argumentację w tym zakresie odwołujący opierał na okoliczności, złożenia w
ofercie Siemens oświadczenia Sevitel, że udostępni firmie Siemens siedem osób zdolnych
do wykonania zamówienia (mającego potwierdzać spełnianie warunku udziału w
postępowaniu) oraz oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania części zamówienia
firmie Sevitel (45 %), a także oświadczenia w treści oferty Sevitel o powierzeniu wykonania
części zamówienia firmie Siemens. Zdaniem odwołującego wskazane powiązanie
wykonawców przy realizacji przedmiotowego zamówienia nie wynika z istoty konkurencji, a
działania te miały na celu utrudnienie dostępu do rynku, a zatem wypełniają znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji. Twierdzenia odwołującego Izba oceniła jako gołosłowne i nie
poparte żadnym dowodem. Jednocześnie, Izba stwierdza, iż fakt posłużenia się potencjałem
innego podmiotu (nawet ubiegającego się o to samo zamówienie) nie oznacza, iż
wykonawca dopuszcza się działań sprzecznych z prawem. Ustawa Prawo zamówień
publicznych nie zabrania wykonywania zamówienia z udziałem podwykonawców, chyba że
sprzeciwia się temu specyfika przedmiotu zamówienia, a zamawiający dokonał stosownych
zastrzeżeń w treści siwz (art. 36 ust 4 i 5 ustawy pzp). Okoliczność taka w przedmiotowym
zamówieniu nie wystąpiła, a zatem nie było przeszkód, aby wykonawcy powierzyli wykonanie
części zamówienia podwykonawcom. Izba nie znalazła uzasadnienia dla stwierdzenia, że
udział w tym samym postępowaniu wykonawców, którzy zamierzali powierzyć sobie
wykonanie części zamówienia jest działaniem sprzecznym z prawem lub dobrymi
obyczajami. Podobnie, Izba oceniła okoliczność, iż firma Sevitel zobowiązała się udostępnić
osoby zdolne do wykonania zamówienia firmie Siemens. Ustawodawca dopuścił, w celu
umożliwienia szerszemu gronu potencjalnych wykonawców ubieganie się o zamówienie
publiczne, możliwość wykazywania się potencjałem innych podmiotów w celu potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Skoro firma Sevitel oświadczyła, iż udostępni
firmie Siemens osoby zdolne do realizacji zamówienia, o które również sama się ubiega, to
takie działanie można jedynie ocenić, jako zdrowy objaw konkurencji na rynku.
Podsumowując, Izba uznała, iż odwołujący nie udowodnił stawianych zarzutów, a
okoliczności faktyczne ustalone w toku rozprawy nie dawały podstaw dla uznania
wniesionego przez Comonet Sp. z o.o. odwołania za uzasadnione.
Odwołanie wniesione przez SIEMENS nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie wykluczenia dwóch pozostałych
wykonawców, co doprowadziło do uruchomienia aukcji elektronicznej z naruszeniem art. 91b
ustawy pzp.
W odniesieniu do oferty Comonet podstawę wykluczenia tego wykonawcy, odwołujący
upatrywał w braku dołączenia do oferty dokumentów potwierdzających współpracę
zaoferowanego systemu HETMAN z centralą telefoniczną Siemens, a także z systemem
monitorowania parametrów środowiska SMP-NT/A.
Zamawiający w siwz (załącznik 1b, część VII, wymagania dodatkowe ust. 21 i 22) wymagał
potwierdzenia takiej współpracy za pomocą, bądź referencji z kopalń metanowych, bądź
oświadczenia producenta (centrali/systemu SMP-NT/A), że takową współpracę wykona w
czasie obowiązywania umowy, bądź dopuszczenia Wyższego Urzędu Górniczego
potwierdzającego oferowanego systemu z ww. centralą/systemem.
Comonet na potwierdzenie współpracy oferowanego systemu z centralą telefoniczną
produkcji Siemens, przedłożył referencje z dwóch kopalń (KWK „Rydułtowy-Anna” – str. 36 i
KWK „Kazimierz-Julisz” – str. 41) potwierdzające współpracę centrali telefonicznej produkcji
firmy SIEMENS z centralą abonencką typu DGT 3450. Zdaniem odwołującego, skoro
Comonet oferuje system Hetman, to wskazane referencje nie mogą potwierdzać współpracy
tego systemu z centralą Siemens. Dotyczy to również załączonego do oferty dopuszczenia
WUG z 30 grudnia 2008 r. (74 i 75 oferty). Na podstawie wymienionej decyzji Prezesa WUG
o dopuszczeniu systemu telekomunikacyjnego HETMAN, skład orzekający Izby ustalił, iż
system ten wykonany jest według dokumentacji techniczno-ruchowej KDE-G0002-02 z
listopada 2008 r. opracowanej przez firmę DGT Spółka z o.o. Potwierdza to także pismo
złożone na rozprawie przez zamawiającego, Zespołu Atestacji Katedry Elektryfikacji i
Automatyzacji Górnictwa, w którym pkt 3 uzasadnienia wskazano na współpracę cyfrowych
centrali abonenckich firmy Siemens z centralami cyfrowymi DGT (który jest producentem
centrali wykorzystanej, bez zmian sprzętowych w systemie HETMAN). Z dokumentów tych
oraz oferty (dokumentacji techniczno-ruchowej systemu Hetman str. Od 112) jednoznacznie
wynika, iż system HETMAN, jaki zaoferował Comonet jest systemem opartym na
rozwiązaniach DGT. Należało zatem uznać, iż referencje dotyczące współpracy centrali DGT
z centralą telefoniczną Siemens, potwierdzają spełnianie wymagania dodatkowego z ust. 22
w stosunku do oferowanego systemu HETMAN.
W sposób analogiczny Izba oceniła dokumenty mające potwierdzać współpracę systemu
HETMAN z systemem monitorowania parametrów środowiska SMP-NT/A. Z punktu 4
uzasadnienia pisma Zespołu Atestacji (dokonującego sprawdzenia badanego systemu
HETAMN przed wydaniem decyzji WUG o dopuszczeniu do jego stosowania) wynika
potwierdzenie współpracy systemu HETMAN z systemem metanometrycznym SMP firmy
EMAG. Wprawdzie w treści decyzji o dopuszczeniu, złożonej w celu potwierdzenia
spełniania wskazanego wymagania nie ma tak szczegółowej informacji, to jednak zdaniem
Izby w kontekście przedłożonego pisma Zespołu Atestacji, należało uznać, iż decyzja
Prezesa WUG potwierdza spełnianie wymagania dodatkowego z ustępu 21. Przede
wszystkim należy zauważyć, iż w żadnej z załączonych decyzji (w tym również dotyczącej
systemu odwołującego) nie ma szczegółowej informacji o zakresie prowadzonych badań nad
systemami. Decyzje Prezesa WUG mają identyczny zakres informacji na temat
dopuszczenia wskazanych w nich systemów do stosowania w podziemnych zakładach
górniczych. Należy zatem uznać, iż oczekiwanie zamawiającego co do wskazania w treści
decyzji informacji o współpracy systemów, było zbyt daleko idące. Nie może to jednak mieć
decydującego znaczenia dla potwierdzenia zgodności oferowanego systemu z wymaganiami
określonymi w siwz. Przedłożone na rozprawie pismo Zespołu Atestacji, zdaniem Izby
rozwiewa wszelkie wątpliwości co do potwierdzenia przez Wyższy Urząd Górniczy
współpracy oferowanego systemu HETMAN z systemem SMP.
W zakresie zarzutu dotyczącego oferty Sevitel, odwołujący wskazywał na wypełnienie
przesłanki dla uznania, iż wykonawca ten wykonywał bezpośrednio czynności związane z
przygotowaniem prowadzonego postępowania, co utrudniło uczciwą konkurencję i powinno
prowadzić do jego wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Czynność stanowiąca o bezpośrednim udziału tego wykonawcy w przygotowaniu
postępowania polegała na stworzeniu, przy okazji wykonywania innego zamówienia, części
systemu SAT, którego modernizacja stanowi jeden z wariantów obecnego zamówienia.
Uprzywilejowana pozycja tego wykonawcy ma wynikać ze znajomości modernizowanego
systemu w stopniu większym od pozostałych ubiegających się o zamówienie wykonawców.
W ocenie KIO okoliczność, iż w innym postępowaniu wykonawca ten wykonał część
systemu metanowo-pożarowego, którego modernizacji dotyczy obecne postępowanie, nie
stanowi o bezpośrednim udziale Sevitel w przygotowaniu postępowania. Nie można uznać,
iż wykonawca uczestniczy w przygotowaniu postępowania, jeżeli nie wykonuje on żadnych
czynności wskazujących na jego udział w pracach nad przygotowaniem postępowania.
Czynnością tą zdecydowanie nie jest wykonanie odrębnego zamówienia stanowiącego
jedynie część przedmiotowego zamówienia. Przy ustalaniu bezpośredniego udziału
wykonawcy w przygotowaniu postępowania znaczenie ma przede wszystkim cel
wykonywanych czynności. Wcześniejsze zamówienie zrealizowane przez Sevitel dotyczyło
modernizacji systemu nadzoru parametrów środowiska SMP-NT dla Oddziału KWK
„Halemba-Wirek” ruch Wirek i obejmowało przede wszystkim system metanowo-pożarowy
oraz zasilanie gwarantowane. Sevitel w przystąpieniu do odwołania potwierdził, iż
zamawiający zakupił w ramach tego zamówienia nowy system realizujący automatyczne
alarmowanie i rozgłaszanie sterowany automatycznie przez system metanometri i gazometri.
Nie oznacza to jednak, iż celem zamówienia było przygotowanie dokumentacji systemu
łączności alarmowo-rozgłośniowej w Oddziale KWK „Halemba-Wirek”, którego modernizacji
dotyczy obecne postępowanie. Nie można zatem stwierdzić, iż Sevitel działało jako podmiot
przygotowujący prowadzone postępowanie, a tym samym nie ma znaczenia dalsze ustalenie
wpływu jaki czynność ta miała na zachowanie uczciwej konkurencji.
Mając powyższe na uwadze KIO oddaliła oba odwołania, jako nieznajdujące
potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886),
kosztami odwołujących się stanowiącymi koszty postępowania przed Krajową Izbą
Odwoławczą oraz koszty wynagrodzenia pełnomocników (zgodnie z przedłożonym
rachunkiem), Izba obciążyła Zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
Sygn. akt KIO/UZP 1342/09
WYROK
z dnia 2 listopada 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Jolanta Markowska
Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29.10.2009 r. w Warszawie odwołań skierowanych w
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 października 2009 roku
do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. Comonet Sp. z o.o., 80-369 Gdańsk, ul. Jana Pawła II20 (sygnatura akt KIO/UZP
1341/09);
B. Siemens Enterprise Communications Sp. z o.o., 03-828 Warszawa, ul. Mińska 63A
(sygnatura akt KIO/UZP 1342/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię Węglową S.A., 40-039 Katowice, ul.
Powstańców 30 protestów:
A. Comonet Sp. z o.o., 80-369 Gdańsk, ul. Jana Pawła II20 z dnia 17 sierpnia 2009 r.;
B. Siemens Enterprise Communications Sp. z o.o., 03-828 Warszawa, ul. Mińska 63A z
dnia 18 sierpnia 2009 r.
przy udziale Siemens Enterprise Communications Sp. z o.o., 03-828 Warszawa, ul.
Mińska 63A, Centrum Serwisu Telekomunikacji i Telemetrii SEVITEL Sp. z o.o., 40-189
Katowice, ul. Leopolda 31 zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygnaturze KIO/UZP 1341/09 po stronie zamawiającego
przy udziale Comonet Sp. z o.o., 80-369 Gdańsk, ul. Jana Pawła II20, Centrum Serwisu
Telekomunikacji i Telemetrii SEVITEL Sp. z o.o., 40-189 Katowice, ul. Leopolda 31
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze KIO/UZP
1342/09 po stronie zamawiającego
orzeka:
1 Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołujących się i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A. koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści
jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Comonet Sp. z
o.o., 80-369 Gdańsk, ul. Jana Pawła II20,
B. koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści
jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Siemens
Enterprise Communications Sp. z o.o., 03-828 Warszawa, ul. Mińska 63A,
2) dokonać zwrotu kwoty 25 538 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A. kwoty 12 769 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięć złotych zero groszy) na rzecz Comonet Sp. z o.o., 80-369 Gdańsk, ul.
Jana Pawła II20,
B. kwoty 12 769 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięć złotych zero groszy) na rzecz Siemens Enterprise Communications Sp.
z o.o., 03-828 Warszawa, ul. Mińska 63A,
U z a s a d n i e n i e
Na podstawie dokumentacji postępowania skład orzekający dokonał poniższych
ustaleń faktycznych
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „Opracowanie dokumentacji wraz z wykonaniem
modernizacji systemu łączności alarmowo-rozgłośniowej w KW S.A. Oddział KWK „Halemba-
Wirek” (numer sprawy ), ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia
31 stycznia 2009 r., 2009/S 21-030375.
W postępowaniu złożone zostały trzy oferty. W dniu 14 sierpnia 2009r. zamawiający
zaprosił wszystkich wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Czynność
zamawiającego została oprotestowana przez dwóch wykonawców, tj. COMONET Sp. z o.o.
oraz Siemens Enterprises Communications Sp. z o.o.
W proteście z dnia 17.08.2009 r., COMONET Sp. z o.o. zarzuciło zamawiającemu
naruszenie zasady uczciwej konkurencji w związku z zaniechaniem odrzucenia ofert:
Siemens Enterprise Communications Sp. z o.o. oraz Centrum serwisu Telekomunikacji i
Telemetrii SEVITEL Sp. z o.o., których złożenie stanowiło czy nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Na skutek zaniechania
zamawiający dopuścił się naruszenia dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 7 ust. 1 i 3 oraz art.
91b ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia
uczciwej konkurencji przez dwóch wykonawców, tj. SIEMENS oraz SEVITEL, wykonawca
protestujący podniósł, iż obaj wykonawcy, którzy ze sobą powinni konkurować, faktycznie ze
sobą współpracują lub kooperują, na co wskazują ich wzajemne relacje w przedmiotowym
postępowaniu. Z jednej strony firma SEVITEL złożyła oświadczenie o udostępnieniu firmie
SIEMENS osób zdolnych do wykonania zamówienia (które oświadczenie potwierdzać ma
spełnianie warunku udziału w postępowaniu przez SIEMENS), a z drugiej strony firma
SIEMENS oświadczyła, iż powierzy 45 % przedmiotowego zamówienia podwykonawcy
SEVITEL oraz, że wykona dla firmy SEVITEL część zamówienia polegającą na wykonaniu
współpracy systemu alarmowo-rozgłoszeniowego SAT z centralą telefoniczną. W ocenie
protestującego, obaj wykonawcy powinni złożyć ofertę wspólną. Treść obu ofert potwierdza,
zdaniem protestującego, iż wykonawcy ci dokonali podziału pomiędzy siebie realizacji
przedmiotowego zamówienia, a składając oddzielne oferty mieli na celu uchronienie się
przed ewentualną konkurencją ze strony trzeciego podmiotu. Przewidziana postanowieniami
SIWZ aukcja elektroniczna musi być naturalną konsekwencją postępowania
przeprowadzonego zgodnie z Prawem zamówień publicznych. Zdaniem protestującego, do
aukcji nie może dojść na skutek praktyk, które są niezgodne z prawem. Protestujący
stwierdził, że okoliczności faktyczne przedmiotowego postępowania jednoznacznie
potwierdzają to, że działania obu firmy: SIEMENS i SEVITEL nie wynikają z istoty
konkurencji, lecz zostały podjęte w sposób niezgodny z prawem w celu utrudnienia dostępu
do przedmiotowego zamówienia i tym samym wyczerpują znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji: „Jeżeli działania podejmowane przez przedsiębiorcę nie wynikają z istoty
konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy
środków nie znajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią
one czyn nieuczciwej konkurencji”.
Protestujący wniósł o unieważnienie czynności zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej, odrzucenie ofert SIEMENS i SEVITEL oraz dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W proteście z dnia 18 sierpnia 2009 roku (wniesionym w dniu 19.08.2009r.) Siemens
Enterprise Communications Sp. z o.o. zarzuciło zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy pzp poprzez zaniechanie wykluczenia spółki Comonet Sp. z o.o., art. 24 ust. 2 pkt 1
poprzez zaniechanie wykluczenia spółki Centrum Telekomunikacji i Telemetrii Sevitel Sp. z
o.o. oraz art. 91b w związku z art. 91a ustawy na skutek zaproszenia wykonawców do
udziału w aukcji elektronicznej, w sytuacji gdy jest brak ustawowych przesłanek do jej
przeprowadzenia.
W odniesieniu do oferty Comonet Sp. z o.o. protestujący stwierdził, iż wykonawca nie
wykazał, aby oferowane usługi spełniały wymagania określone przez zamawiającego w siwz,
gdyż nie dołączył do oferty dokumentów potwierdzających współpracę oferowanego systemu
z centralą telefoniczną SIEMENS (wbrew wymogowi opisanemu w załączniku nr 1b do siwz,
część VII wymagania dodatkowe ust. 22: „Na potwierdzenie współpracy oferowanego
systemu z centrala telefoniczną produkcji SIEMENS eksploatowaną w kopalni, wykonawca
dostarczy co najmniej jedną referencję z kopalń metanowych lub oświadczenie producenta
centrali, że takową współpracę wykona w czasie obowiązywania umowy lub dopuszczenie
Wyższego Urzędu Górniczego potwierdzające współpracę oferowanego systemu z w/wyym.
centralą”). Załączone do oferty referencje z kopalń (KWK „Rydułtowy-Anna” – str. 36; KWK
„Kazimierz-Julisz” – str. 41), dotyczą jedynie współpracy centrali telefonicznej abonenckiej
typu DGT 3450 z centralą telefoniczną SIEMENS. Tymczasem Comonet zaoferowało system
„Hetman”, a nie centralę telefoniczną abonencką typu DGT 3450. Zgodnie z wymaganiem,
referencje winny potwierdzać współpracę oferowanego przez spółkę systemu „Hetman” z
centralą telefoniczną SIEMENS. Z tego samego powodu, również przedłożone dopuszczenie
WUG (str. 74) nie potwierdza współpracy oferowanego systemu z centralą telefoniczną
SIEMENS.
Ponadto, Comonet nie dołączył dokumentu potwierdzającego współpracę oferowanego
systemu z systemem monitorowania parametrów środowiska SMP-NT/A, zgodnie z
wymaganiem opisanym w załączniku nr 1b do siwz, część VII Wymagania dodatkowe ust. 21
(„Na potwierdzenie współpracy oferowanego systemu monitorowania parametrów
środowiska SMP-NT/A wykonawca dostarczy co najmniej jedną referencję z kopalń
metanowych lub oświadczenie producenta systemu SMP-NT/A, że takową współpracę
wykona w czasie obowiązywania umowy lub dopuszczenie Wyższego Urzędu Górniczego
potwierdzające współpracę w/wym. systemów”). Złożenie dopuszczenie WUG oraz
dokumentacja techniczno-ruchowa KDE-0002-02, nie potwierdzają współpracy oferowanego
systemu „Hetman” z systemem SMP-NT/A. złożone przez Comonet na wezwanie
zamawiającego wyjaśnienia co do sposobu realizacji współpracy systemu SMP-NT/A i
alarmowo rozgłoszeniowego HETMAN, nie mogą zastąpić dokumentów żądanych przez
zamawiającego. Same wyjaśnienia nie dają gwarancji prawidłowego funkcjonowania obu
systemów.
Ponieważ dokumenty nie zostały uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, w ocenie
protestującego, wykonawca winien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy, a jego oferta odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
W odniesieniu do oferty Centrali Telekomunikacji i Telemetrii Sevitel Sp. z o.o. protestujący
wskazał, iż spółka przygotowała dla zamawiającego projekt techniczny: „Zabudowa systemu
łączności alarmowo-rozgłoszeniowej wraz z zasilaniem dla KWK „Halemba-Wirek”, w oparciu
o który zamawiający określił szczegółowy zakres zamówienia w odniesieniu do jednego z
wariantów, opisanego w załączniku nr 1 do siwz. Ponadto, Sevitel stworzył przy okazji
wykonywania innego zlecenia na rzecz zamawiającego część systemu, którego
modernizacja miała stanowić pierwotnie przedmiot zamówienia. Uprzywilejowana pozycja
Sevitel wynikać ma z możliwości obniżenia ceny oferowanej usługi o koszt sporządzenia
projektu technicznego oraz o koszt zamontowania części systemu, który Sevitel zainstalował
jeszcze przed ogłoszeniem niniejszego postępowania. Pozostali wykonawcy przygotowując
alternatywne rozwiązania muszą w swoich ofertach uwzględnić koszt stworzenia całkowicie
nowego systemu, tymczasem Sevitel oferuje jedynie rozbudowę i modernizację wcześniej
zainstalowanych przez siebie urządzeń. Będąc autorem projektu technicznego, z chwilą
ogłoszenia postępowania, miał znacznie większy zakres wiedzy i tym samym dysponował o
wiele większą ilością czasu, która umożliwia mu lepsze skalkulowanie i przygotowanie swojej
oferty. Wskazane okoliczności miały wypełniać przesłankę wykluczenia wykonawcy z
postępowania zgodnie z przepisem art. 24 ust 2 pkt 1 ustawy pzp.
Ponieważ spośród trzech złożonych ofert dwie powinny być odrzucone na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy, zgodnie z art. 91a ustawy przeprowadzenie aukcji elektronicznej jest
niemożliwe
Protestujący wniósł o wykluczenie spółki Comonet z postępowania i odrzucenie jej oferty,
wykluczenie spółki Centrum Telekomunikacji i Telemetrii Sevitel Sp. z o.o. i odrzucenie jej
oferty, uchylenie czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej i dokonanie oceny
ofert bez jej przeprowadzania, dokonanie wyboru oferty protestującego, jako jedynej nie
podlegającej odrzuceniu.
Zamawiający w terminie nie rozstrzygnął żadnego z protestów, co zgodnie z art. 183
ust. 3 ustawy oznacza, iż oba protesty zostały oddalone. Od takiego wyniku postępowań
protestacyjnych wykonawcy wnieśli odwołania do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych,
nadając ich treść w placówkach pocztowych operatora publicznego w dniu 7 września 2009
r., podtrzymując podnoszone zarzuty i żądania.
W terminie wyznaczonym przez zamawiającego, do aukcji elektronicznej przystąpił
czynnie tylko jeden z trzech zaproszonych wykonawców – Centrum Serwisu Telekomunikacji
i Telemetrii SEVITEL Sp. z o.o.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył co następuje.
Obaj odwołujący się mają interes prawny w kwestionowaniu prawidłowości oceny
przez zamawiającego ofert złożonych w postępowaniu i zaproszenia wszystkich
wykonawców do aukcji elektronicznej, bowiem w przypadku potwierdzenia się zarzutów
stawianych w treści odwołań, oferty te powinny podlegać odrzuceniu. W takim przypadku
oferty odwołujących się miałyby szanse być wybrane za najkorzystniejsze bez konieczności
prowadzenia aukcji elektronicznej.
W zakresie odwołania wniesionego przez Comonet Sp. z o.o., postawione
zamawiającemu zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91b ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba oddaliła.
Argumentacja odwołującego w zakresie dotyczącym zarzutu dopuszczenia się czynu
nieuczciwej konkurencji przez Sevitel oraz Siemens poprzez złożenie ofert w postępowaniu,
nie mogła odnieść zamierzonego skutku w postaci uznania przez Izbę, iż oferty tych
wykonawców podlegały odrzuceniu, a w konsekwencji czynność polegająca na zaproszeniu
wykonawców do aukcji elektronicznej była niedopuszczalna.
W pierwszej kolejności skład orzekający uznał, iż wszyscy wykonawcy składający
oferty w postępowaniu mieli jednakową szansę na złożenie ważnej oferty, a zamawiający nie
uprzywilejował żadnego z nich, jak również nie ograniczał żadnego z dostępnych na rynku
rozwiązania. W toku rozprawy odwołujący sam przyznał, iż na skutek modyfikacji treści
specyfikacji, zamawiający dopuścił zaoferowanie jednego z dwóch systemów łączności
alarmowo-rozgłoszeniowej, tj. produkcji DGT lub Telvis. Wybór oferowanego systemu wiązał
się z potrzebą stworzenia ogólnozakładowego systemu dyspozytorskiego, łączącego ze
sobą dwa ruchy na kopalni KWK „Halemba-Wirek”. Zamawiający dopuścił zaoferowanie
odmiennego systemu niż SAT (na ruchu Halemba), pod warunkiem uzyskania dopuszczenia
Prezesa WUG na połączenie z systemem STAR, który został zainstalowany na ruchu Wirek.
Wykonawcy mogli również zaoferować zupełnie inne rozwiązanie dla obu ruchów. Z tej
ostatniej możliwości skorzystał odwołujący oferując nowy system HETMAN dla obu ruchów.
Izba nie dała wiary oświadczeniu odwołującego, że utrudniło mu to dostęp do zamówienia.
Skoro odwołujący skorzystał z możliwości złożenia oferty wariantowej, nie może obecnie
czynić zarzutów zamawiającemu, iż takie rozwiązanie zwiększało koszty wykonania
zamówienia. Nie znajduje to potwierdzenia przede wszystkim w wysokości zaoferowanej
przez odwołującego ceny, która była najniższa spośród złożonych ofert (przed otwarciem
aukcji elektronicznej). Wybierając rozwiązanie nowe odwołujący musiał liczyć się z
koniecznością stworzenia całej dokumentacji dla systemu na obu ruchach. Nie stanowi to
jednak podstawy do uznania, iż w postępowaniu doszło do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stworzenie takich warunków dostępu do
zamówienia, które pozwalają na złożenie oferty szerszemu gromu wykonawców, niż tylko
autoryzowani przedstawiciele dwóch producentów systemów, nie może stanowić podstawy
do formułowania zarzutów względem zamawiającego naruszenia zasad uczciwej
konkurencji. Odwołujący przyznał, iż stworzone warunki dostępu do zamówienia
doprowadziły do pojawienia się trzeciego podmiotu (Siemens), a w konsekwencji
doprowadziło to do uruchomienia aukcji elektronicznej, do której zresztą odwołujący nie
przystąpił. Należy zauważyć, iż treść specyfikacji po modyfikacji dokonanej na skutek
uwzględnienia protestów nie budziła dalszych wątpliwości wykonawców. Stała się zatem
wiążąca zarówno dla wykonawców, jak i zamawiającego. Pojawienie się nowego podmiotu w
postępowaniu nie może samo stanowić podstawy do kwestionowania sposobu oceny
złożonych ofert.
Izba nie dopatrzyła się również podstaw dla uznania zarzutu czynu nieuczciwej
konkurencji w związku ze złożeniem oddzielnych ofert przez wykonawców Sevitel oraz
Siemens. Swoją argumentację w tym zakresie odwołujący opierał na okoliczności, złożenia w
ofercie Siemens oświadczenia Sevitel, że udostępni firmie Siemens siedem osób zdolnych
do wykonania zamówienia (mającego potwierdzać spełnianie warunku udziału w
postępowaniu) oraz oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania części zamówienia
firmie Sevitel (45 %), a także oświadczenia w treści oferty Sevitel o powierzeniu wykonania
części zamówienia firmie Siemens. Zdaniem odwołującego wskazane powiązanie
wykonawców przy realizacji przedmiotowego zamówienia nie wynika z istoty konkurencji, a
działania te miały na celu utrudnienie dostępu do rynku, a zatem wypełniają znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji. Twierdzenia odwołującego Izba oceniła jako gołosłowne i nie
poparte żadnym dowodem. Jednocześnie, Izba stwierdza, iż fakt posłużenia się potencjałem
innego podmiotu (nawet ubiegającego się o to samo zamówienie) nie oznacza, iż
wykonawca dopuszcza się działań sprzecznych z prawem. Ustawa Prawo zamówień
publicznych nie zabrania wykonywania zamówienia z udziałem podwykonawców, chyba że
sprzeciwia się temu specyfika przedmiotu zamówienia, a zamawiający dokonał stosownych
zastrzeżeń w treści siwz (art. 36 ust 4 i 5 ustawy pzp). Okoliczność taka w przedmiotowym
zamówieniu nie wystąpiła, a zatem nie było przeszkód, aby wykonawcy powierzyli wykonanie
części zamówienia podwykonawcom. Izba nie znalazła uzasadnienia dla stwierdzenia, że
udział w tym samym postępowaniu wykonawców, którzy zamierzali powierzyć sobie
wykonanie części zamówienia jest działaniem sprzecznym z prawem lub dobrymi
obyczajami. Podobnie, Izba oceniła okoliczność, iż firma Sevitel zobowiązała się udostępnić
osoby zdolne do wykonania zamówienia firmie Siemens. Ustawodawca dopuścił, w celu
umożliwienia szerszemu gronu potencjalnych wykonawców ubieganie się o zamówienie
publiczne, możliwość wykazywania się potencjałem innych podmiotów w celu potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Skoro firma Sevitel oświadczyła, iż udostępni
firmie Siemens osoby zdolne do realizacji zamówienia, o które również sama się ubiega, to
takie działanie można jedynie ocenić, jako zdrowy objaw konkurencji na rynku.
Podsumowując, Izba uznała, iż odwołujący nie udowodnił stawianych zarzutów, a
okoliczności faktyczne ustalone w toku rozprawy nie dawały podstaw dla uznania
wniesionego przez Comonet Sp. z o.o. odwołania za uzasadnione.
Odwołanie wniesione przez SIEMENS nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie wykluczenia dwóch pozostałych
wykonawców, co doprowadziło do uruchomienia aukcji elektronicznej z naruszeniem art. 91b
ustawy pzp.
W odniesieniu do oferty Comonet podstawę wykluczenia tego wykonawcy, odwołujący
upatrywał w braku dołączenia do oferty dokumentów potwierdzających współpracę
zaoferowanego systemu HETMAN z centralą telefoniczną Siemens, a także z systemem
monitorowania parametrów środowiska SMP-NT/A.
Zamawiający w siwz (załącznik 1b, część VII, wymagania dodatkowe ust. 21 i 22) wymagał
potwierdzenia takiej współpracy za pomocą, bądź referencji z kopalń metanowych, bądź
oświadczenia producenta (centrali/systemu SMP-NT/A), że takową współpracę wykona w
czasie obowiązywania umowy, bądź dopuszczenia Wyższego Urzędu Górniczego
potwierdzającego oferowanego systemu z ww. centralą/systemem.
Comonet na potwierdzenie współpracy oferowanego systemu z centralą telefoniczną
produkcji Siemens, przedłożył referencje z dwóch kopalń (KWK „Rydułtowy-Anna” – str. 36 i
KWK „Kazimierz-Julisz” – str. 41) potwierdzające współpracę centrali telefonicznej produkcji
firmy SIEMENS z centralą abonencką typu DGT 3450. Zdaniem odwołującego, skoro
Comonet oferuje system Hetman, to wskazane referencje nie mogą potwierdzać współpracy
tego systemu z centralą Siemens. Dotyczy to również załączonego do oferty dopuszczenia
WUG z 30 grudnia 2008 r. (74 i 75 oferty). Na podstawie wymienionej decyzji Prezesa WUG
o dopuszczeniu systemu telekomunikacyjnego HETMAN, skład orzekający Izby ustalił, iż
system ten wykonany jest według dokumentacji techniczno-ruchowej KDE-G0002-02 z
listopada 2008 r. opracowanej przez firmę DGT Spółka z o.o. Potwierdza to także pismo
złożone na rozprawie przez zamawiającego, Zespołu Atestacji Katedry Elektryfikacji i
Automatyzacji Górnictwa, w którym pkt 3 uzasadnienia wskazano na współpracę cyfrowych
centrali abonenckich firmy Siemens z centralami cyfrowymi DGT (który jest producentem
centrali wykorzystanej, bez zmian sprzętowych w systemie HETMAN). Z dokumentów tych
oraz oferty (dokumentacji techniczno-ruchowej systemu Hetman str. Od 112) jednoznacznie
wynika, iż system HETMAN, jaki zaoferował Comonet jest systemem opartym na
rozwiązaniach DGT. Należało zatem uznać, iż referencje dotyczące współpracy centrali DGT
z centralą telefoniczną Siemens, potwierdzają spełnianie wymagania dodatkowego z ust. 22
w stosunku do oferowanego systemu HETMAN.
W sposób analogiczny Izba oceniła dokumenty mające potwierdzać współpracę systemu
HETMAN z systemem monitorowania parametrów środowiska SMP-NT/A. Z punktu 4
uzasadnienia pisma Zespołu Atestacji (dokonującego sprawdzenia badanego systemu
HETAMN przed wydaniem decyzji WUG o dopuszczeniu do jego stosowania) wynika
potwierdzenie współpracy systemu HETMAN z systemem metanometrycznym SMP firmy
EMAG. Wprawdzie w treści decyzji o dopuszczeniu, złożonej w celu potwierdzenia
spełniania wskazanego wymagania nie ma tak szczegółowej informacji, to jednak zdaniem
Izby w kontekście przedłożonego pisma Zespołu Atestacji, należało uznać, iż decyzja
Prezesa WUG potwierdza spełnianie wymagania dodatkowego z ustępu 21. Przede
wszystkim należy zauważyć, iż w żadnej z załączonych decyzji (w tym również dotyczącej
systemu odwołującego) nie ma szczegółowej informacji o zakresie prowadzonych badań nad
systemami. Decyzje Prezesa WUG mają identyczny zakres informacji na temat
dopuszczenia wskazanych w nich systemów do stosowania w podziemnych zakładach
górniczych. Należy zatem uznać, iż oczekiwanie zamawiającego co do wskazania w treści
decyzji informacji o współpracy systemów, było zbyt daleko idące. Nie może to jednak mieć
decydującego znaczenia dla potwierdzenia zgodności oferowanego systemu z wymaganiami
określonymi w siwz. Przedłożone na rozprawie pismo Zespołu Atestacji, zdaniem Izby
rozwiewa wszelkie wątpliwości co do potwierdzenia przez Wyższy Urząd Górniczy
współpracy oferowanego systemu HETMAN z systemem SMP.
W zakresie zarzutu dotyczącego oferty Sevitel, odwołujący wskazywał na wypełnienie
przesłanki dla uznania, iż wykonawca ten wykonywał bezpośrednio czynności związane z
przygotowaniem prowadzonego postępowania, co utrudniło uczciwą konkurencję i powinno
prowadzić do jego wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Czynność stanowiąca o bezpośrednim udziału tego wykonawcy w przygotowaniu
postępowania polegała na stworzeniu, przy okazji wykonywania innego zamówienia, części
systemu SAT, którego modernizacja stanowi jeden z wariantów obecnego zamówienia.
Uprzywilejowana pozycja tego wykonawcy ma wynikać ze znajomości modernizowanego
systemu w stopniu większym od pozostałych ubiegających się o zamówienie wykonawców.
W ocenie KIO okoliczność, iż w innym postępowaniu wykonawca ten wykonał część
systemu metanowo-pożarowego, którego modernizacji dotyczy obecne postępowanie, nie
stanowi o bezpośrednim udziale Sevitel w przygotowaniu postępowania. Nie można uznać,
iż wykonawca uczestniczy w przygotowaniu postępowania, jeżeli nie wykonuje on żadnych
czynności wskazujących na jego udział w pracach nad przygotowaniem postępowania.
Czynnością tą zdecydowanie nie jest wykonanie odrębnego zamówienia stanowiącego
jedynie część przedmiotowego zamówienia. Przy ustalaniu bezpośredniego udziału
wykonawcy w przygotowaniu postępowania znaczenie ma przede wszystkim cel
wykonywanych czynności. Wcześniejsze zamówienie zrealizowane przez Sevitel dotyczyło
modernizacji systemu nadzoru parametrów środowiska SMP-NT dla Oddziału KWK
„Halemba-Wirek” ruch Wirek i obejmowało przede wszystkim system metanowo-pożarowy
oraz zasilanie gwarantowane. Sevitel w przystąpieniu do odwołania potwierdził, iż
zamawiający zakupił w ramach tego zamówienia nowy system realizujący automatyczne
alarmowanie i rozgłaszanie sterowany automatycznie przez system metanometri i gazometri.
Nie oznacza to jednak, iż celem zamówienia było przygotowanie dokumentacji systemu
łączności alarmowo-rozgłośniowej w Oddziale KWK „Halemba-Wirek”, którego modernizacji
dotyczy obecne postępowanie. Nie można zatem stwierdzić, iż Sevitel działało jako podmiot
przygotowujący prowadzone postępowanie, a tym samym nie ma znaczenia dalsze ustalenie
wpływu jaki czynność ta miała na zachowanie uczciwej konkurencji.
Mając powyższe na uwadze KIO oddaliła oba odwołania, jako nieznajdujące
potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886),
kosztami odwołujących się stanowiącymi koszty postępowania przed Krajową Izbą
Odwoławczą oraz koszty wynagrodzenia pełnomocników (zgodnie z przedłożonym
rachunkiem), Izba obciążyła Zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić