Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1348/09

WYROK
z dnia 2 listopada 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Dorota Witak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Techniczne Sprzętu Pożarniczego
i Ochronnego w Szczecinie "Supon" Spółkę Akcyjną, ul. Przestrzenna 6, 70-556
Szczecin od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul.
Narutowicza 17 B, 70-240 Szczecin protestu z dnia 31 sierpnia 2009 r.1

orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Handlowo-Techniczne Sprzętu
Pożarniczego i Ochronnego w Szczecinie "Supon" Spółkę Akcyjną, ul. Przestrzenna 6,
70-556 Szczecin
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Techniczne
Sprzętu Pożarniczego i Ochronnego w Szczecinie "Supon" Spółkę
Akcyjną, ul. Przestrzenna 6, 70-556 Szczecin,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 902 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset dwa
złote zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Techniczne Sprzętu
Pożarniczego i Ochronnego w Szczecinie "Supon" Spółkę Akcyjną, ul.
Przestrzenna 6, 70-556 Szczecin na rzecz Rejonowego Zarządu
Infrastruktury, ul. Narutowicza 17 B, 70-240 Szczecin, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
oraz kosztów dojazdu,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 3 038 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące trzydzieści osiem
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Handlowo-Techniczne Sprzętu
Pożarniczego i Ochronnego w Szczecinie "Supon" Spółki Akcyjnej, ul.
Przestrzenna 6, 70-556 Szczecin.




















U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Szczecinie, 70-240 Szczecin, ul.
Narutowicza 17B – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę
polegającą na przeglądzie i konserwacji aparatów powietrznych i masek do aparatów
powietrznych.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2009 roku –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej
daje ustawą Pzp.

W dniu 31 sierpnia 2009 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo-Techniczne
Sprzętu Pożarniczego i Ochronnego SUPON S.A., 70-800 Szczecin, ul. Przestrzenna 6
wniósł protest na czynność zamawiającego polegającą na:
1) Odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp (treść oferty nie
odpowiada treści SIWZ) oraz
2) Dokonania wyboru oferty MSA Safety Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Wschodniej SA,
05-090 Raszyn.

W uzasadnieniu protestujący podniósł, że zamawiający odrzucił jego ofertę ze względu
na to, że nie zawierała oświadczeń, których treść określił w rozdziale III SIWZ „Opis
przedmiotu zamówienia”. Podkreślił, że zamawiający to wymaganie zawarł w rozdziale III
SIWZ (czyli w części, w której winien znajdować się opis przedmiotu zamówienia, a nie
wymagania dotyczące składania oświadczeń), a nie w rozdziale VII „Warunki udziału w
postępowaniu, sposób dokonywania ich oceny, wymagane dokumenty i oświadczenia”, który
to rozdział w punkcie 2 zawiera wykaz wszystkich wymaganych przez Zamawiającego
dokumentów. Ponadto stwierdził, że w rozdziale IX SIWZ „Sposób przygotowania i złożenia
oferty” w punkcie 8 zapisano co powinna zawierać oferta odnosząc się do formularza, Wzór
oferty". Formularz ten w punkcie 7 opisującym co jest integralną częścią oferty nie zawierał
dodatkowych oświadczeń. W ocenie protestującego zamawiający popełnił błąd przy
redagowaniu treści SIWZ oraz formularza „Wzór oferty" nie zamieszczając zapisu o
dodatkowych oświadczeniach co najmniej w treści formularza. Twierdzenie to oparł
dodatkowo na analizie dokumentacji prowadzonych w ostatnim czasie przez zamawiającego
postępowań również dotyczących konserwacji bądź napraw aparatów powietrznych. I tak: w
SIWZ dotyczącym naprawy głównej aparatów powietrznych (postępowanie nr 088/U/2009 z
lipca br.) wymagania dotyczące złożenia dodatkowych oświadczeń dotyczących realizacji
przedmiotu zamówienia zawarto w rozdziale VII „Warunki udziału w postępowaniu, sposób
dokonywania ich oceny, wymagane dokumenty i świadczenia” oraz w formularzu, „Wzór
oferty” punkt 7; w SIWZ dotyczącym również aparatów powietrznych (aktualnie rozpoczęte
postępowanie nr 113/U/2009 ) wymaganie dotyczące złożenia dodatkowych oświadczeń
dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia zawarto w rozdziale III SIWZ „Opis
przedmiotu zamówienia” oraz w formularzu „Wzór oferty" punkt 7.
Błąd polegający na braku zapisu o dodatkowym oświadczeniu w formularzu ,Wzór oferty"
spowodował iż takiego oświadczenia protestujący nie załączył. W tym przypadku
zamawiający winien był wezwać go do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
Prawa zamówień publicznych, ponieważ treść oświadczeń, które należało złożyć mają
potwierdzać, że oferowane przez nas usługi spełniają wymagania określone przez
zamawiającego (art. 25 ust. 1 i 2). Twierdzenie Zamawiającego zawarte w uzasadnieniu
decyzji o odrzuceniu naszej oferty , że "oświadczenia opisują przedmiot zamówienia" jest
błędne; ich treść określa sposób realizacji zamówienia (wymagania zamawiającego) Dlatego
nie można się zgodzić z interpretacją Zamawiającego, że brak tych oświadczeń powoduje
niezgodność oferty z SIWZ.
Niezależnie od powyższego protestujący stwierdził, iż zgodnie z postanowieniami
kodeksu cywilnego oferta jest oświadczeniem woli zawarcia umowy (art. 66 ust. 1) a treść
oferty należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których
została złożona, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje (art. 65 § 1 k.c.).
Jeśli chodzi o okoliczności, w których składana jest oferta, należy przede wszystkim
stwierdzić, że każda oferta składana w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest złożona w odpowiedzi na zaproszenie do jej złożenia wystosowane przez
zamawiającego. Zamawiający w treści SIWZ określa w szczególności przedmiot zamówienia,
termin realizacji, warunki przyszłej umowy i zaprasza wykonawców do złożenia ofert
określających pozostałe, niezdefiniowane przez niego warunki realizacji zamówienia, w
szczególności cenę. Celem złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez
każdego wykonawcę jest uzyskanie tego zamówienia, a następnie jego wykonanie.
Świadczy o tym nie tylko sam fakt złożenia oferty, ale także złożenie przez wykonawcę
zawartego w formularzu oferty oświadczenia o treści: „zastosujemy przepisy i techniki
spełniające wymogi opisane w specyfikacji”·. Oferta protestującego nie jest więc
oświadczeniem woli złożonym .w próżni, in abstractio. Jest to oświadczenie złożone w
określonych okolicznościach i w bardzo konkretnym celu. Jego treścią jest wykonanie
przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w SIWZ.
Odnosząc się do drugiego zarzutu protestujący podniósł, że na potwierdzenie kwalifikacji
upoważniających do wykonywania przeglądów i konserwacji aparatów powietrznych i masek
do aparatów powietrznych produkcji FSRiLG FASER SA posiadanych przez wymienionego
w wykazie osób pracownika MSA Safety Sp. z o.o. firma ta załączyła zaświadczenie nr 75/06
oraz umowę serwisową z dnia 28.12.2001 r. zawartą pomiędzy FSRiLG FASER SA a MSA -
Auer Polska Sp. z o.o. Są to dokumenty nieważne, co protestujący wyjaśnił w piśmie
151/08/DR/09 z dnia 19.08.2009r., a ich złożenie pomimo świadomości że są nieważne,
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Wskazując na powyższe zamawiający zażądał 1) przywrócenia jego oferty do
postępowania oraz umożliwienia złożenia brakujących dokumentów w trybie art. 26 ust.
3ustawy Pzp oraz 2) wykluczenia firmy MSA Safety Sp. z o.o. z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz odrzucenia oferty tej firmy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5
ustawy Pzp.
Pismem z dnia 4 września 2009 roku zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu
wskazał, że w rozdziale III SIWZ pkt. 3 określił wymóg dołączenia do oferty oświadczenia,
że:
a) Przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany zgodnie z obowiązującymi przepisami,
instrukcją obsługi i terminami określonymi przez producenta danego typu aparatu i maski.
b) Wbudowane części i materiały będą nowe i oryginalne zgodnie z dokumentacją
techniczne producentów i będą posiadać udokumentowane certyfikaty.
c) Aparat, który pozytywnie przejdzie przegląd będzie sprawny i gotowy do użycia. UWAGA:
brak w oświadczeń spowoduje odrzucenie oferty

Protestujący w swojej ofercie takiego oświadczenia nie złożył co było powodem
odrzucenia jego oferty. W uzasadnieniu protestu zarzuca zamawiającemu, te złożenie
oświadczeń wymienionych wyżej (z wyraźną adnotacją, że ich brak. spowoduje odrzucenie
oferty) powinno być określone w rozdziale VII SIWZ tj. jako warunki udziału w postępowaniu i
protestujący winien być wezwany w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do ich uzupełnienia.
Twierdzenie takie jest w ocenie zamawiającego całkowicie bezzasadne i pozbawione
podstaw prawnych. Powyższe oświadczenia nie służą do potwierdzania warunków udziału
wykonawcy w postępowaniu, jak również wymagań oferowanej usługi, o których mowa w art.
25 ust. 1 ustawy Pzp i określonych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane i wobec powyższego nie
mogą być uzupełniane. Złożenie żądanego przez Zamawiającego oświadczenia przez
wykonawcę jest oświadczeniem jego woli. że usługę wykona właśnie w ten żądany przez
zamawiającego sposób a nie inaczej, jest treścią SIWZ określającą poza innymi potrzeby i
wymagania zamawiającego co do realizacji przedmiotu zamówienia (ma być realizowany
zgodnie z instrukcją obsługi, w odpowiednich terminach, ma mieć wbudowane nowe
oryginalne części i materiały. po dokonanym przeglądzie ma być sprawny i gotowy do
użycia).

Zamawiający uznał za niezasadne i nie znajdujące potwierdzenia w przepisach
żądanie wykluczenia i odrzucenia oferty MSA Safety Sp. z o.o. z uwagi na złożenie wg
protestującego jakoby nieważnego zaświadczenia nr 75/06. MSA Safety Sp. z o.o. w swoich
pismach z dnia 02.09.2009 r. nr 3601/2009 oraz nr 3618/2009 wyjaśniła co następuje:
"zaświadczenie nr 75/06 zostało wystawione przez MSA-AUER Polska Sp. z o.o. (obecnie
MSA SAfety Sp z o.o. dalej MSA) w dniu 08.02.2006 roku na podstawie § 5 punkty 5.3 i 5.4
umowy serwisowej z dnia 28.12.2001 roku zawartej pomiędzy FSRiLG "FASER" S.A (dalej
FASER) a MSA-AUER Polska Sp. z o.o. (obecnie MSA Safety Sp. z o.o. dalej MSA)
zarejestrowanej przez FASER pod numerem 48/02 w dniu 05.04.2002 roku. Umowa została
nieoczekiwanie przez FASER wypowiedziana w dniu 26.06.2006 roku. a jej ostateczne
rozwiązanie nastąpiło z dniem 31.12.2006 roku. Czyli do 31.12.2006 roku MSA miała prawo
szkolić i wystawiać zaświadczenia oraz nadawać uprawnienia określone w ww. punktach
umowy. Z załączonych dokumentów niezbicie wynika i jest oczywiste dla stron. że w dniu
08.02.2006 roku powyższa umowa była ważna. A zatem zaświadczenie nr 75/06 wystawione
przez MSA na jej podstawie i zgodnie z jej treścią w okresie jej ważności, jest ważne."
Zamawiający uznał wyjaśnienia MSA Safety Sp. z o.o za wystarczające na potwierdzenie
ważności zaświadczenia nr 75/06.

W dniu 8 września 2009 roku pismem złożonym w polskiej placówce operatora
publicznego wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo-Techniczne Sprzętu Pożarniczego i
Ochronnego SUPON S.A., 70-800 Szczecin, ul. Przestrzenna 6 wniósł odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
W odwołaniu zażądał nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty PHTSPiO SUPON S.A. w Szczecinie
2) wezwanie Wykonawcy PHTSPiO SUPON S.A. w Szczecinie do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
3) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej

Na rozprawie w dniu 29 października 2009 roku odwołujący się oświadczył, że nie
podtrzymuje zarzutu dotyczącego wyboru oferty MSA Safety Sp. z o.o.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz oferty odwołującego się, a także
biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes prawny w
uzyskaniu zamówienia uprawniający go do składania środków ochrony prawnej, stosownie
do art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Stosownie do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający wzywa od wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Dokumentami, o których mowa w art. 25 ust. 1 są oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie:
1) warunków udziału w postępowaniu,
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego.

Skład orzekający Izby, odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego,
poprzez czynność odrzucenia oferty, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, uznał, że zarzut ten nie
potwierdził się. W tym zakresie skład orzekający Izby uwzględnił stanowisko i argumentację
zamawiającego, który uznał, że żądane oświadczenie stanowi treść oferty i nie podlega
uzupełnieniu w trybie wskazanego przepisu. Zgodnie z tym przepisem zamawiający ma
obowiązek żądać od wykonawcy uzupełniania dokumentów lub oświadczeń, o których
stanowi art. 25 ust. 1 ustawy. Chodzi więc o uzupełnienie dokumentów lub oświadczeń
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów lub
oświadczeń potwierdzających, że określone dostawy, usługi, czy roboty budowlane spełniają
wymagania określone w SIWZ.
Oświadczenie o treści żądanej przez zamawiającego w siwz dotyczy realizacji
przedmiotu zamówienia i nie jest dokumentem, ani oświadczeniem, które wypełniałoby
dyspozycję przepisu art. 25 ust. 1 ustawy. Nie jest to warunek podmiotowy, dotyczący
posiadania określonych uprawnień, czy też potencjału osobowego, technicznego, czy
finansowego, który kwalifikuje wykonawcę jako podmiot potencjalnie uprawniony i
przygotowany do realizacji zamówienia. Nie jest to również warunek (dokument) który
potwierdza, że objęte przedmiotem zamówienia dostawy, odpowiadają wymogom
określonym przez zamawiającego. W tym bowiem zakresie należy odróżnić dokumenty i
oświadczenia, które potwierdzają spełnianie tych warunków od samej treści oferty
wykonawcy, która wskazuje - również zgodnie z wymogami SIWZ - w jaki sposób zostanie
zrealizowany dany przedmiot zamówienia. Wykonawca składa w tym zakresie oświadczenie
woli, które jest dla niego wiążące. O tym, że w trybie art. 26 ust. 3 ustawy uzupełnieniu
podlegają dokumenty, o których stanową przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 maja 2006 r., świadczy również delegacja ustawowa do wydania tego przepisu,
określona w art. 25 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła również argumentacji odwołującego się w zakresie wadliwego
sporządzenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Treść przepisu art. 36 ust. 1
ustawy Pzp wskazuje, co winna zawierać specyfikacja istotnych warunków zamówienia, czyli
stanowi o jej minimalnej treści, natomiast decyzja co do formy siwz należy wyłącznie do
zamawiającego. Odwołujący się dysponował specyfikacją istotnych warunków zamówienia i
winien był zapoznać się z całością jej treści. O ile kwestionował postanowienia siwz winien
był w stosownym czasie złożyć protest na jej treść. Podnoszenie zarzutu co do treści siwz w
proteście i odwołaniu składanym w wyniku odrzucenia oferty wykonawcy jest zarzutem
spóźnionym z jako taki nie zasługuje na uwzględnienie.

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1lit. a i pkt 2, ust. 2 zd. 1 i ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).













Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
/postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w
Szczecinie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………