Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1401/09

WYROK
z dnia 8 października 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Członkowie: Marek Koleśnikow
Izabela Kuciak

Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Tehand Sp. z o.o., EDO MED Sp. z o.o., ul. Herbowa 4,
20-551 Lublin od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Powiat Radomszczański, ul.
Leszka Czarnego 22, 97-500 Radomsko protestu z dnia 31 sierpień 2009 r.


orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania w zakresie części II zamówienia, unieważnienia czynności odrzucenia
oferty odwołującego oraz dokonanie ponownej oceny ofert.


2. kosztami postępowania obciąża Powiat Radomszczański, ul. Leszka Czarnego 22, 97-
500 Radomsko
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z

kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Tehand Sp. z o.o., EDO MED
Sp. z o.o., ul. Herbowa 4, 20-551 Lublin,

2) dokonać wpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Powiat Radomszczański, ul. Leszka Czarnego
22, 97-500 Radomsko na rzecz Konsorcjum: Tehand Sp. z o.o., EDO MED
Sp. z o.o., ul. Herbowa 4, 20-551 Lublin, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Tehand Sp. z o.o., EDO MED
Sp. z o.o., ul. Herbowa 4, 20-551 Lublin.





U z a s a d n i e n i e

Stan faktyczny

Zamawiający, Powiat Radomszczyński, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup aparatury, sprzętu
medycznego i wyposażenia medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego
zadania inwestycyjnego pn. Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku (Faza I-Etap I).


W dniu 24.08.2009 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę TEHAND Sp. z o.o. o
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy w związku z brakiem
prawidłowego zabezpieczenia jego oferty wadium oraz o unieważnieniu postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy w związku z brakiem ważnych ofert (w zakresie części
II zamówienia).

W uzasadnieniu wykluczenia wykonawcy wskazano, iż na dokumencie gwarancji
ubezpieczeniowej stanowiącej wadium, jako beneficjent gwarancji zostało wskazane
Starostwo Powiatowe w Radomsku, natomiast zamawiającym w przedmiotowym
postępowaniu jest Powiat Radomszczański jako podmiot posiadający zdolność bycia
podmiotem praw w stosunkach obligacyjnych. Takiego przymiotu nie można przypisać
Starostwu Powiatowemu jako jednostce organizacyjnej powiatu zapewniającej obsługę
administracyjną, organizacyjną i techniczną m.in. Zarządu Powiatu.

PROTEST

W dniu 31.08.2009 r. Konsorcjum Firm: TEHAND Sp. z o. o. z siedzibą w Lublinie (Lider
Konsorcjum) oraz EDO MED. Sp. z o.o. z Warszawy wniosło protest wobec ww. czynności,
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt. 4 i konsekwentnie
art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt. 5 i art. 93 ust. 1 pkt. 1 Pzp.
Protestujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie części II,
2. unieważnienie czynności wykluczenia oferty Konsorcjum z przedmiotowego
postępowania w zakresie części II,
3. dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty protestującego jako najkorzystniejszej
w przedmiotowym postępowaniu (część II).

W uzasadnieniu protestu podniesiono m.in.:
„[...]
Mając na uwadze [...] aktualne orzecznictwo w sprawach o analogicznym stanie faktycznym
wskazać należy, że czynność Zamawiającego jest sprzeczna z prawem.
Istotnie przedłożona do oferty gwarancja wskazuje jako beneficjenta Starostwo Powiatowe,
jednakże treść gwarancji precyzyjnie wskazuje przedmiot zamówienia oraz wysokość sumy
gwarancyjnej określonej przez Zamawiającego w rozdziale 8 punkt 8.2 ppkt 2) siwz. W
naszym przekonaniu wskazanie Starostwa Powiatowego zamiast Powiatu
Radomszczańskiego nie oznacza nieprawidłowości wystawionej przez Uniqua Towarzystwo
Ubezpieczeń SA gwarancji ubezpieczeniowej. Zgodnie z ustawą z dnia 5 czerwca 1998 r. o
samorządzie powiatowymi Starostwo Powiatowe jest jednostką organizacyjną nie
posiadającą osobowości prawnej, powołaną do obsługi m.in. Zarządu Powiatu. A zatem nie
jest podmiotem prawa, co oznacza, że nie zachodzi prawdopodobieństwo zaspokojenia
innego podmiotu prawa z przedstawionej gwarancji mimo wskazania Starostwa jako
beneficjenta przedmiotowej gwarancji.

Dodatkowo, wskazać należy, że sam Zamawiający, w treści siwz w rozdziale 12 "Miejsce
oraz termin składania i otwarcia ofert. Pkt. 12.3 wskazuje: Publiczne otwarcie ofert nastąpi
dnia 10.07.2009 r. o godz. 10.15 w siedzibie Zamawiającego -Starostwo Powiatowe, 97-500
Radomsko, ul. Leszka Czarnego 22, p/ 118. Podobnie powołuje również Starostwo
Powiatowe w Rozdziale 10 pkt. 10.13 w związku z koniecznością zaadresowania i opisania
oferty Wykonawcy. W związku z czym również Zamawiający nazywa Starostwo Powiatowe
Zamawiającym.
Dodatkowo do niniejszego protestu dołączamy oświadczenie ubezpieczyciela z którego
jednoznacznie wynika prawo i możliwość do zabezpieczenia się z tytułu załączonej do oferty
gwarancji wadialnej Powiatu Radomszczańskiego.
Złożenie wraz z protestem takiego oświadczenia jak, również wzięcie po uwagę tego
oświadczenia przez Zamawiającego przy rozstrzyganiu protestu, nie stanowi naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców. Stanowi o tym m.in. Wyrok Sądu Okręgowego w
Poznaniu z dnia 12 maja 2006 r. (sygn. akt. II Ca 489/06), gdzie Sąd Okręgowy wydając
wyrok oparł się m.in. na oświadczeniu wystawcy gwarancji wadialnej, który potwierdził
skuteczność swojego zobowiązania i nie dopatrzył się w tym naruszenia przepisu art. 26 ust.
3 ustawy lub zasady równego traktowania wykonawców.
Mając na uwadze powyższe, a także wyrok KIO z dnia 20 marca 2009 r. syna akt. KIO/UZP
266/09, oraz wyrok KIO z dnia 3 września 2008 r. sygn. akt. KIO/UZP 863/08 wnosimy o
uwzględnienie protestu, unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania i dokonania wyboru oferty Konsorcjum
jako najkorzystniejszej w przedmiotowej części postępowania.”


ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU

W dniu 09.09.2009 r. zamawiający ww. protest odrzucił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu wskazano:
„Zgodnie z treścią art. 180 ust. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień
Publicznych zamawiający odrzuca protest wniesiony po terminie, wniesiony przez podmiot
nieuprawniony lub protest niedopuszczalny na podstawie art. 181 ust. 6 cytowanej ustawy. Z
kolei środki ochrony prawnej w tym również protest przysługują wykonawcom i uczestnikom
konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał
lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Stosownie do treści przepisu art. 2 pkt 11 p.z.p, wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba
prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o

udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia
publicznego.
Analiza oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu wskazuje, iż została ona złożona
przez Firmę Tehnad Sp. z o.o. jako indywidualny podmiot, a nie przez Konsorcjum, które
obecnie wnosi protest.
W treści oferty w żaden sposób nie zostało choćby wskazane, iż Firma Tehand Sp. z o.o.
występuje w przedmiotowym postępowaniu jako lider konsorcjum.
Wprawdzie do oferty zostały załączone dokumenty obu Firm, tj. Tehand Sp. z o.o z siedzibą
w Lublinie oraz EOO MED. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, jednak dokumenty dotyczące
Firmy EDO MED nie były brane pod uwagę przez Zamawiającego, gdyż z treści oferty
złożonej w niniejszym postępowaniu jednoznacznie wynikało, iż ofertę złożyła wyłącznie
Firma Tehand Sp. z o. o.
Ponadto w załączonych do oferty dokumentach znajduje się pełnomocnictwo udzielone Pani
Urszuli D. zarówno do działania w postępowaniach przetargowych w imieniu Konsorcjum, jak
i samej Firmy Tehand Sp. z o.o., która w niniejszym postępowaniu jest Wykonawcą, w
związku z powyższym nie ulega wątpliwości, iż Pani Urszula D. była uprawniona do złożenia
i podpisania oferty w imieniu Firmy Tehand Sp. z o.o. działającego jako indywidualny
podmiot.
W tym miejscu podkreślania wymaga także fakt, iż zgodnie z treści pkt 6.2.1 pkt 8) SIWZ
przy składaniu oferty wspólnej wszelkie formularze, dokumenty sporządzone na załączonych
do SIWZ wzorach, składa i podpisuje w imieniu wszystkich Wykonawców, Pełnomocnik
wpisując w miejscu przeznaczonym na podanie nazwy i adresu Wykonawcy, nazwy i adresy
wszystkich Wykonawców składających ofertę wspólną.
Tymczasem we wszystkich miejscach przeznaczonych na podanie nazwy i adresu
Wykonawcy widnieje wyłącznie Firma Tehand Sp. z o.o., natomiast w żadnym z miejsc w
których winien zostać określony wykonawca nie zostały wskazane łącznie Firmy Tehand Sp.
z o.o. i EDO MED. Sp. z o.o. jako Konsorcjum Firm.
Dodatkowo należy także wskazać, iż informacja o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania,
a w konsekwencji o odrzuceniu jego oferty, jak i o unieważnieniu przedmiotowego
postępowania została skierowana do Firmy Tehand sp. z o.o., a nie jak wskazuje to
protestujący do Konsorcjum. Z przedmiotowej czynności Zamawiającego wynika więc
również w sposób nie budzący wątpliwości, kogo Zamawiający uznał za Wykonawcę w
przedmiotowym postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe należy jednoznacznie stwierdzić iż przedmiotowym
postępowaniu Konsorcjum firm Tehand Sp. z o.o. i EDO MED Sp. z o.o. nie jest podmiotem
uprawnionym do wniesienia protestu, gdyż status wykonawcy posiada wyłącznie ubiegający

się o zamówienie: Tehand Sp. z o.o., dlatego też wniesiony przez Państwa protest podlega
odrzuceniu.

Niezależnie od okoliczności wskazujących na odrzucenie protestu zachodzą również
przesłanki uzasadniające oddalenie protestu
Jak zostało wskazane w piśmie informującym wykonawcę o wykluczeniu go z
przedmiotowego postępowania, a w konsekwencji o odrzuceniu jego oferty w sposób
nieprawidłowy wskazany został beneficjent gwarancji ubezpieczeniowej wadium jako
Starostwo Powiatowe w Radomsku.
W odpowiedzi na powyższy zarzut Protestujący wskazał, iż istotnie przedłożona do oferty
gwarancja jako beneficjenta wskazuje Starostwo Powiatowe w Radomsku, jednakże treść
gwarancji precyzyjnie określa przedmiot zamówienia oraz wysokość sumy gwarancyjnej,
dlatego też wpisanie zamiast Powiatu Radomszczańskiego Starostwa Powiatowego w
ocenie Protestującego nie jest błędem. Ponadto Protestujący podniósł, iż Starostwo
Powiatowe w Radomsku nie jest podmiotem prawa, dlatego nie zachodzi
prawdopodobieństwo zaspokojenia innego podmiotu prawa z przedstawionej gwarancji mimo
wskazania Starostwa jako beneficjenta przedmiotowej gwarancji.
Odnosząc się do powyższych twierdzeń Protestującego należy jednoznacznie stwierdzić, iż
stanowisko Protestującego co do braku wadliwości złożonej do oferty gwarancji jest
bezzasadne.
Zgodnie z przepisem art. 45 ust. 6 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
zamówień publicznych, wadium może być wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej.
Podstawowym elementem gwarancji ubezpieczeniowej musi być nieodwołalne i
bezwarunkowe zobowiązanie gwaranta do zapłaty kwoty wadium na pierwsze żądanie
zamawiającego. Gwarancja ubezpieczeniowa jest specyficzną, niestypizowaną, a
ukształtowaną głównie przez praktykę, czynnością ubezpieczeniową, znajdującą oparcie
prawne przede wszystkim w zasadzie swobody układania stosunków zobowiązaniowych(art.
353 [l] k.c.). Najkrócej rzecz ujmując, jej treść sprowadza się do zagwarantowania wypłaty
przez gwaranta (zakład ubezpieczeń) na rzecz beneficjenta gwarancji (gwarantariusza)
określonego świadczenia pieniężnego na wypadek zajścia wymienionego w gwarancji
zdarzenia losowego. Specyfika tego rodzaju gwarancji polega też na tym, że ma ona
charakter zobowiązania w znacznym stopniu abstrakcyjnego, co związane jest z tym, że
gwarant w zasadzie nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego
zleceniodawcę z beneficjentem, będącego przyczyną udzielenia gwarancji (tak Sąd
Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 11 stycznia 2006 roku sygn. akt I ACa 761/05).
Ponadto istotą wadium, jest również to, aby zabezpieczało ono interesy Zamawiającego od
chwili otwarcia ofert w postępowaniu do dnia zawarcia umowy. W dotychczas przyjętej linii

orzecznictwa i doktryny w tym zakresie przyjęto stanowisko, iż wadium ma służyć
Zamawiającemu, a co za tym idzie -beneficjentem gwarancji musi być Zamawiający.
W przedmiotowej sprawie niewątpliwym jest, iż Zamawiającym w postępowaniu na zakup
aparatury i sprzętu medycznego jest Powiat Radomszczański, na co jednoznacznie
wskazuje sporządzona do postępowania specyfikacja istotnych warunków zamówienia oraz
ogłoszenie o przetargu, a nie Starostwo Powiatowe w Radomsku, jak stanowi przedłożona
gwarancja.
Ponadto wskazane, jako beneficjent w treści gwarancji ubezpieczeniowej Starostwo
Powiatowe, to podmiot, który nie jest podmiotem prawa, nie posiada osobowości prawnej,
nie ma zdolności prawnej, ani zdolności do czynności prawnych, nie może być podmiotem
praw i obowiązków. Starostwo Powiatowe nie jest również jednostką organizacyjną w
rozumieniu art. 33 ustawy kodeks cywilny w związku z art. 2 pkt 12 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Starostwo Powiatowe jest więc strukturą, która nie stanowi samodzielnego bytu
prawnego, nie jest organem Powiatu i nie reprezentuje go na zewnątrz wobec osób trzecich.
W związku z powyższym w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających
zaspokojenie się przez Zamawiającego z wniesionego wadium, zaistnieje brak możliwości
dochodzenia kwoty objętej gwarancją ubezpieczeniową z uwagi na dwie
okoliczności: l) brak przymiotu zdolności sądowej po stronic Starostwa Powiatowego, 2) brak
legitymacji po stronie Powiatu Radomszczańskiego z uwagi na brak wskazania Powiatu jako
beneficjenta gwarancji.
Nieprawidłowo wniesionego wadium w żaden sposób nie konwaliduje oświadczenie
ubezpieczyciela załączone do protestu z którego wynika, iż prawo i możliwość do
zabezpieczenia się z tytułu załączonej do oferty gwarancji wadialnej będzie miał Powiat
Radomszczański. Ustawa Prawo zamówień publicznych ze szczególnym rygoryzmem
traktuje kwestię wnoszenia wadium. Powoduje to niemożność jego uzupełnienia po terminie
składania ofert, pomimo, że przepisy tej ustawy umożliwiają uzupełnienie innych
dokumentów. Taki też pogląd przedstawiła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3
września 2008 roku (sygn. akt: KIO/UZP 868/08), w którym podniosła, że wyjaśnienia
złożone przez ubezpieczyciela nie mogą mieć charakteru sanującego błędną gwarancję
ubezpieczeniową, gdyż zostały złożone po terminie składania ofert. Ponadto wskazać
należy, że nic ma podstaw prawnych w ustawie Prawo zamówień publicznych pozwalających
zamawiającemu na uznanie wyjaśnień ubezpieczyciela za wystarczające do zmiany
warunków gwarancji, a przede wszystkim podstaw prawnych do zwrócenia się do
ubezpieczyciela do złożenia takich wyjaśnień.
Nie można się również zgodzić z twierdzeniem Protestującego, iż sam Zamawiający w SIWZ
jako Zamawiającego wskazuje Starostwo Powiatowe. We wskazanych przez Protestującego

punktach SIWZ znajduje się zapis „Starostwo Powiatowe”, ale wyłącznie jako określenie
siedziby Zamawiającego lub adres do korespondencji.
Nie można się również zgodzić z podnoszonymi przez Protestującego argumentami, iż
orzecznictwo KIO w tym w szczególności wyrok. KIO z dnia 20 marca 2009 roku sygn. akt
KIO/UZP 266/09 oraz wyrok z dnia 3 września 2008 roku sygn. akt H. KIO/UZP 863/08
dotyczą analogicznych stanów faktycznych, jak zachodzący w niniejszym postępowaniu. Jak
wynika bowiem ze wskazanych wyżej wyroków w SIWZ został nieprawidłowo określony
Zamawiający poprzez wskazanie odpowiednio, Urzędu Marszałkowskiego Województwa
Zachodniopomorskiego oraz Urzędu Miasta Malborka, zamiast prawidłowego wskazania
Województwa Zachodniopomorskiego oraz Gminy Miasta Malbork. W przedmiotowych
orzeczeniach KIO właściwie wskazało, iż Wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych
skutków podania przez Zmawiającego nieprawidłowych informacji w treści dokumentacji
przetargowej.
W niniejszym postępowaniu nie mamy do czynienia po stronie Zamawiającego z
jakimikolwiek nieprawidłowościami w jego oznaczaniu. Wręcz przeciwnie w całej
dokumentacji przetargowej konsekwentnie jako Zamawiający wskazywany jest Powiat
Radomszczański, zaś Starostwo Powiatowe zostało wskazane wyłącznie dla celów
korespondencyjnych, jako adres siedziby Zamawiającego.
W tym miejscu należy również wskazać na prezentowaną przez KIO linię orzeczniczą, z
której wynika, iż zgodnie z treścią art. 23 ust. 3 Pzp do wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy dotyczące wykonawcy odpowiednio. Takie
uregulowanie uwzględnia istotę konsorcjum, które jest zwieranym przed przedsiębiorców ad
hoc porozumieniem celowym. Konsorcjum pozbawione jest przymiotu podmiotowości
prawnej, a przez to niezdolne do zaciągania zobowiązań na własny rachunek, w tym do
uzyskania gwarancji ubezpieczeniowej. Gwarancja taka może być wystawiona wyłącznie na
zlecenie poszczególnych członków konsorcjum (tak KIO w wyrokach z dnia 31 marca 2008
roku sygn. akt KIO/UZO 223/08, KIO/UZP 231/08).”
ODWOŁANIE

W dniu 18.09.2009 r. protestujący wniósł odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu.
W odwołaniu podtrzymano wszystkie argumenty, zarzuty i żądania protestu związane z
wykluczeniem wykonawcy, wnosząc również o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów
zastępstwa procesowego zgodnie z fakturą przedłożoną na rozprawie.

Odnośnie odrzucenia protestu wskazano:
„ Nie można również zgodzić się z odrzuceniem Naszego protestu, który Zamawiający uznał
za wniesiony przez podmiot nieuprawniony. Zamawiający bowiem stwierdził, że ofertę w

przedmiotowym postępowaniu złożyła tylko firma Tehand, a nie Konsorcjum firm Tehand
EDO-MED. Takie stanowisko jest absolutnie bezzasadne. W treści złożonej przez Nas oferty
i ocenianej jak twierdzi Zamawiający znajdują się dokumenty dotyczące obu konsorcjantów.
W tym w szczególności dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Wskazać należy, że załącznik nr 13 do oferty - dotyczy udokumentowania
posiadanego doświadczenia i wskazuje, że wykonawcą jest Konsorcjum Tehand Sp z. o. o.
EDO-MED. Sp. z. o. o. również załączone do wykazu referencje wystawione na firmę EDO-
MED. Potwierdzają udział w niniejszym postępowaniu dwu podmiotów występujących
łącznie.

Wskazać również należy, że gwarancja wadialna, która stanowił podstawę decyzji
Zamawiającego w zakresie Naszego wykluczenia zawiera jednoznaczne oświadczenie
podmiotu, który wnosi wadium w niniejszym postępowaniu ze wskazaniem funkcji jaką pełni
Tehand, a więc Lidera Konsorcjum. Niezależnie od powyższego Konsorcjanci w
przedmiotowym postępowaniu ustanowili Pełnomocnika w rozumieniu art. 23 ustawy, która
to Pani otrzymała stosowne pełnomocnictwo. Z treści złożonego pełnomocnictwa
jednoznacznie wynika, że "członkowie Konsorcjum" zamierzają wspólnie ubiegać się i
realizować zamówienie publiczne, na które prowadzone jest postępowanie i to właśnie
członkowie działając w trybie art. 23 ust. 2 ustawy pzp udzielają pełnomocnictwa do złożenia
oferty w niniejszym postępowaniu. Dodatkowo wskazać należy, że podział obowiązków
poszczególnych członków konsorcjum wynika z zawartej umowy Konsorcjum, której nie ma
obowiązku załączać do oferty. Jest to bowiem umowa pomiędzy stronami określająca
obowiązki każdego z Konsorcjantów wraz ze wskazaniem szczegółowego zakresu realizacji
zadania w danym postępowaniu. Z ostrożności jedynie wskazać należy, że nawet gdyby
przyjąć, że z uwagi na nie wskazanie w treści formularza oferty drugiego z członków
Konsorcjum Zamawiający wywodzi, że ofertę złożyła firma Tehand to taki błąd podlega
poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy. W związku z czym stanowisko
Zamawiającego co do odrzucenia Naszego protestu jest bezpodstawne.”


Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iż odwołujący legitymuje się
interesem prawnym do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp.

W odniesieniu do odrzucenia protestu w związku z uznaniem przez zamawiającego, że
ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożył tylko jeden z konsorcjantów składających
następnie wspólnie protest i odwołanie, Izba wskazuje na błędne ustalenia faktyczne oraz
niewłaściwe zastosowanie adekwatnych przepisów dokonane przez zamawiającego.
Zgodnie z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego oświadczenia woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje. Powyższe zasady dokonywania wykładni treści
oświadczeń woli – czy szerzej – ich znaczenia (np. odnośnie wskazania i identyfikacji
właściwego adresata czy składającego oświadczenie) w pełni odnoszą się również do
oświadczeń woli (ofert) składanych w ramach postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego.
Tymczasem zamawiający swoje stanowisko oparł jedynie na fakcie oznaczenia formularza
ofertowego pieczątką nagłówkową tylko jednego z konsorcjantów, Techand Sp. z o.o.,
stwierdzając, iż nie zachodzą wątpliwości, co do podmiotu składającego ofertę.
Natomiast zgodnie z ww. przepisem przy ocenie powyższego pod uwagę wziąć należało, iż
wraz z formularzem ofertowym złożono szereg dokumentów wskazujących na zgodny zamiar
obu konsorcjantów wspólnego złożenia oferty w niniejszym postępowaniu. Odwołujący
załączyli do oferty m.in. dokumenty i oświadczenia potwierdzające spełnianie warunków
udziału w postępowaniu przez obu wykonawców, pełnomocnictwo w rozumieniu art. 23
ustawy wystawione przez wykonawców dla tej samej osoby do reprezentowania ich w
konkretnie oznaczonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, z którego treści wynika, iż
wspólnie zamierzają ubiegać się o przedmiotowe zamówienie oraz gwarancję
ubezpieczeniową jako wadium w przedmiotowym postępowaniu wystawioną na zlecenie obu
wykonawców.
Zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje obowiązujące w ramach stosunków
cywilnopranych jakimi są postępowania o udzielenie zamówienia publicznego sprowadzają
się między innymi do przyjęcia założenia, iż ofertę wykonawcy należy oceniać jako złożoną
w dobrej wierze, przygotowaną w sposób racjonalny (co nie wyklucza pewnych
dopuszczalnych pomyłek w jej przygotowaniu i złożeniu) i zmierzającą do uzyskania
zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w siwz, jak i w sposób przyjęty i wyrażony
przez wykonawcę. W świetle powyższego zamawiający powinien tak interpretować i oceniać
oferty wykonawców aby w ramach obowiązujących przepisów Pzp w pierwszej kolejności
dążyć do ich utrzymania w postępowaniu, co w pełni koresponduje z naczelnym celem
ustawy jakim jest zapewnienie racjonalnego i sprawnego wydatkowania środków
publicznych.

Wskazanych zasad oceny i interpretacji odnoszących się do ofert w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego nie przekreślają: formalne i materialne przewidziane
ustawą ograniczenia swobody umów; przeważnie profesjonalny charakter udzielanych
zamówień i podmiotów o nie się ubiegających; czy wynikający z art. 9 ust. 1 i 82 ust. 2 Pzp
wymóg pisemności postępowania o udzielenie zamówienia, zwłaszcza oferty.
Powyższe w szczególności nie oznacza, iż w przypadku wątpliwości co do treści czy
znaczenia oświadczenia woli nie jest możliwa ich interpretacja i wyjaśnienie z
uwzględnieniem innych okoliczności, niż sama treść czy oznaczenie dokumentu
zawierającego oświadczenie woli (tu: formularza ofertowego). Izba co prawda nie przychyla
się do stanowiska jakoby dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w
postępowaniu czy gwarancja wadialna stanowiły część oferty rozumianej jako oświadczenie
woli wykonawcy – zobowiązanie do określonego wykonania przedmiotu zamówienia, ale są
to spełniające wszelkie wymogi ustawy co do formy, dokumenty załączone do oferty, na
które można powoływać się jako na okoliczności sprawy wpływające na sposób interpretacji
oferty.
W związku z powyższym, w ocenie Izby należy stwierdzić i przyjąć, iż ofertę w
przedmiotowym postępowaniu złożyli dawaj wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: TEHAND Sp. z o. o. oraz EDO MED Sp. z o.o., czyli podmioty następnie
wnoszące i popierające protest i odwołanie w sprawie, tym samym nie zachodziły przesłanki
do odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 3 ustawy.

W przedmiocie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego zastosowania przez zamawiającego
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Izba przychylając się do stanowiska odwołującego stwierdza, iż
oznaczenie jako beneficjenta gwarancji ubezpieczeniowej wnoszonej jako wadium urzędu
Starostwa Powiatowego zamiast będącej zamawiającym w postępowaniu właściwej jednostki
samorządu terytorialnego, nie wyczerpuje hipotezy powołanego przepisu i tym samym nie
uprawnia do zastosowania jego dyspozycji. W szczególności powyższe nie prowadzi do
„nieważności” gwarancji ubezpieczeniowej czy niemożliwości zaspokojenia się
zamawiającego z tak wystawionej gwarancji, a tym samym nie jest możliwe uznanie wadium
za niewniesione i wykluczenie odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Przede wszystkim wskazać należy, iż również do interpretacji jednostronnego oświadczenia
woli jakim jest gwarancja ubezpieczeniowa wystawiana przez podmiot prowadzący
działalność ubezpieczeniową odnoszą się zasady wykładni oświadczeń woli wyrażone w art.
65 § 1 Kc. W odróżnieniu od czynności procesowych (w rozumieniu kpc, jak i ustawy oraz jej
przepisów wykonawczych) regulowanych ściśle zarówno w zakresie zawartości, jak i formy

wnoszenia niezbędnych dla wywołania określonych, procesowych skutków prawnych,
oświadczenia woli wywołujące skutki zobowiązaniowe, takie jak oferty wykonania
zamówienia publicznego czy gwarancje wadialne składane w postępowaniach o udzielenie
zamówienia również podlegały będą tego rodzajowi wykładni w szerokim zakresie wpływu na
ich znaczenie zasad współżycia społecznego czy ustalonych zwyczajów warunkujących ich
interpretację w ramach regulujących przepisów.
Izba wskazuje, iż oceniając skuteczność gwarancji ubezpieczeniowej przedłożonej przez
odwołującego w niniejszym postępowaniu pod uwagę należało wziąć następujące
okoliczności sprawy:
Bezsporne jest, iż w treści gwarancji ubezpieczeniowej zamawiający, którym jest Powiat
Radomszczański i który powinien zostać wskazany jako beneficjent gwarancji wadialnej
został nieprawidłowo oznaczony przez przywołanie jego organizacyjnego aparatu
pomocniczego przy pomocy którego organy powiatu wykonują swoje ustawowe funkcje, tj.
Starostwa Powiatowego w Radomsku.
Niemniej jednak gwarancja ubezpieczeniowa, co wynika z jej treści, została wystawiona na
zlecenie obu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W ocenie
Izby nie budzi wątpliwości, iż oznaczenie zlecającego wystawienie gwarancji jako
„Konsorcjum Firm: Tehand… i EDO MED…” wskazuje na dwa uprawnione podmioty, których
bardziej czy mniej sformalizowany związek zawarty w celu wspólnego ubiegania się o
uzyskanie zamówienia można określić zwyczajowym mianem „konsorcjum”.
Następnie niniejsza gwarancja została wystawiona w określonym celu i w konkretnych
okolicznościach, które znalazły odzwierciedlenie w jej treści, tj. Towarzystwo
Ubezpieczeniowe UNIQA S.A. wystawiająca gwarancję zobowiązało się do zapłaty sumy
gwarantowanej na rzecz beneficjenta gwarancji – organizatora przetargu w konkretnym i
wskazanym postępowaniu (z przywołaniem przedmiotu zamówienia) w okolicznościach i na
zasadach przewidzianych adekwatnymi przepisami ustawy, we właściwych dla wskazanego
przetargu terminach związania ofertą … etc… Powyższe pozwala na ustalenie, iż celem
wystawianej w dobrej wierze gwarancji ubezpieczeniowej jest zabezpieczenie interesów
beneficjenta, który rzeczywiście może być podmiotem praw i obowiązków z niej
wynikających, lub inaczej: zobowiązanie gwaranta do zapłaty sumy gwarantowanej dotyczy
zaspokojenia rzeczywistego beneficjenta gwarancji, którym zarówno w opinii zlecającego jak
i gwaranta jest Powiat Radomszczański.
Nie budzi również wątpliwości, iż Starostwo Powiatowe poza wyjątkami wynikającymi z
przepisów szczególnych nie ma zdolności sądowej zarówno do bycia pozywanym, jak i

powodem w zakresie sporów sądowych, w tym również wynikłych na tle realizacji i
dochodzenia uprawnień z tytułu gwarancji ubezpieczeniowej.
Powyższe jednak nie oznacza, iż podmiot uprawniony z jej tytułu, czyli jednostka samorządu
terytorialnego posiadająca osobowość prawną i zdolność sądową, nie będzie mogła
zaspokoić się z tytułu tak wystawionej gwarancji czy dochodzić roszczeń z nią związanych
na drodze sądowej – tożsamość beneficjenta gwarancji i powoda będzie w takim przypadku
zachowana.
Odnośnie powyższego w pierwszej kolejności należy wskazać, iż oświadczenie wystawcy
gwarancji załączone do protestu rozwiewa wszelkie wątpliwości w przedmiocie zakresu czy
precyzyjniej – adresata zobowiązania objętego gwarancją. Towarzystwo ubezpieczeniowe
wprost wskazuje, iż nie odrzuci wezwania od faktycznego jej beneficjenta, tj. Powiatu
Radomszczańskiego tylko dlatego, ze w treści gwarancji wskazano jego Starostwo.
Po drugie powyższe oświadczenie nie stanowi zmiany treści gwarancji ubezpieczeniowej ani
wniesienia nowego wadium, ale jedynie dokument dowodowy, który należy uwzględnić przy
ocenie i interpretacji pierwotnie przedstawionej gwarancji obowiązującej od początku terminu
związania ofertą, i jako taki nie stanowi naruszenia dyspozycji jakiegokolwiek przepisu
ustawy, w tym art. 26 ust. 3. W szczególności nie zachodzi tu przypadek wskazywanego w
powoływanych przez zamawiającego wyrokach KIO rozszerzenia zakresu obowiązywania
gwarancji, tj. katalogu przepadków wadium wpisanego pierwotnie w jej treści.

Reasumując, Izba za potwierdzony uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez
nieprawidłowe jego zastosowanie w stosunku do odwołującego, a tym samym za
potwierdzone uznano naruszenia przepisów zastosowanych przez zamawiającego w
następstwie czynności wykluczenia wykonawcy, a wskazanych w treści odwołania. Nie
potwierdzono natomiast naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp
czyli stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………