KIO/UZP 1410/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1410/09
WYROK
z dnia 15 października 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Andrzej Niwicki
Anna Packo
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, ul. Zygmunta
Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejskie
Przedsiębiorstwo Komunikacyjne w Poznaniu Sp. z o.o., ul. Głogowska 131/133,
60-244 Poznań protestu z dnia 3 września 2009 r.,
przy udziale wykonawcy Solaris Bus & Coach S.A., ul. Obornicka 46, Bolechowo-
Osiedle, 62-005 Owińska zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding,
ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
Holding, ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding,
ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz na rzecz Miejskiego
Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego w Poznaniu Sp. z o.o.,
ul. Głogowska 131/133, 60-244 Poznań stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding,
ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz.
U z a s a d n i e n i e
Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne w Poznaniu Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczęło w trybie negocjacji z ogłoszeniem
postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę 40 sztuk fabrycznie nowych tramwajów
całkowicie niskopodłogowych, wieloczłonowych, z napędem silnikami prądu przemiennego
nr sprawy DS/SZ/5/2008/T/01”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 20 stycznia 2009 r.,
nr 2009/S 12-016898.
W dniu 26 sierpnia 2009 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding z siedzibą w Bydgoszczy,
zwanego dalej „Odwołującym” o wyborze oferty wykonawcy SOLARIS Bus & Coach S.A. z
siedzibą w miejscowości Bolechowo-Osiedle, zwanego dalej „wykonawcą SOLARIS”, jako
najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 27 sierpnia 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu
3 września 2009 r.) Odwołujący wniósł protest na:
1. nieodrzucenie oferty wykonawcy SOLARIS pomimo jej niezgodności z SIWZ
alternatywnie niewykluczenie wykonawcy SOLARIS,
2. zaniechanie przez Zamawiającego odtajnienia części oferty wykonawcy SOLARIS
złożonej w niniejszym postępowaniu i w związku z tym odmowę udostępnienia
Odwołującemu części oferty wykonawcy SOLARIS objętej klauzulą tajności,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty niezgodnej z SIWZ,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie wykonawcy SOLARIS
z postępowania,
3. art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp, poprzez bezzasadną odmowę udostępnienia
całości oferty wykonawcy SOLARIS na skutek błędnego uznania przez
Zamawiającego, iż zachodzą przesłanki do skutecznego wyłączenia jawności
załączników nr 3.3., 3.4, 3.5, 3.6 zawartych w ofercie wykonawcy SOLARIS,
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców poprzez odmowę dostępu do oferty wykonawcy SOLARIS
i w konsekwencji utrudnienie korzystania ze środków prawnych przysługujących
wykonawcom na podstawie ustawy Pzp, a w zasadzie uniemożliwienie weryfikacji
zarzutów zawartych w proteście,
5. art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), zwaną dalej „ustawą o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji”, poprzez nieodtajnienie części oferty wykonawcy SOLARIS
pomimo, iż informacje określone przez tego wykonawcę jako niepodlegające
ujawnieniu nie spełniają warunków koniecznych do uznania ich za stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu powołanego przepisu.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności rozstrzygnięcia postępowania,
2. powtórzenie czynności badania ofert,
3. odrzucenie oferty wykonawcy SOLARIS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
jako niezgodnej z SIWZ ewentualnie wykluczenie wykonawcy SOLARIS na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
4. odtajnienie oferty wykonawcy SOLARIS w odniesieniu do:
a) załącznika nr 3.3. Rysunki techniczne – gabaryty zewnętrzne we wszystkich
rzutach z precyzyjnym zwymiarowaniem przekroju poprzecznego tramwaju
i skoków w części czołowej tramwaju oraz rzuty z zaplanowaniem wnętrza
oferowanego pojazdu i zaznaczonym przebiegiem podłogi,
b) załącznika nr 3.4. Sposób wyliczenia i dokładne wymiary przestrzeni
przeznaczonej dla pasażerów stojących,
c) załącznika nr 3.5. Dokładne zwymiarowanie wszystkich przejść dla pasażerów
wewnątrz wagonu,
d) załącznika nr 3.6. Dokładne wymiary wszystkich drzwi z zaznaczeniem ich
prześwitu w stanie otwartym,
5. wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in., iż
zaoferowany prze wykonawcę SOLARIS tramwaj „SOLARIS TRAMINO” typu S105p nie
spełnia wymogu § 8 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 22 grudnia 2003 r.
w sprawie warunków technicznych tramwajów i trolejbusów oraz zakresu ich niezbędnego
wyposażenia (Dz. U. z 2003 r., Nr 230, poz. 2301), zwanego dalej „rozporządzeniem w
sprawie warunków technicznych tramwajów i trolejbusów”, gdyż jego człony skrajne
posiadają drzwi o szerokości 750 mm, pomimo iż długość tych członów przekracza 6000 mm
(wynosi 6130 mm), a co oznacza, iż każdy z członów powinien posiadać drzwi o wymiarze
1300 mm.
Nadto Odwołujący wskazał, iż znane mu parametry techniczne wózka
zastosowanego przez wykonawcę SOLARIS (w pojeździe można było zastosować wyłącznie
sprawdzone rozwiązania techniczne) nie pozwalały uzyskać wskazanej w ofercie szerokości
przejścia czyli 750 mm. Ze znanej Odwołującemu konstrukcji wózka wykonawcy SOLARIS
możliwym jest uzyskanie jedynie szerokości przejścia 741 mm. Brak doświadczenia
w produkcji tramwajów jest przyczyną i innych błędów w ofercie wykonawcy SOLARIS,
w tym pojemności znamionowej tramwajów.
Odwołujący zakwestionował także złożoną przez wykonawcę SOLARIS gwarancję
bankową, wskazując na jej wadliwą treść, tj. na to, że gwarant zobowiązał się do zapłaty nie
ściśle określonej kwoty, lecz bliżej nieokreślonej kwoty „do wysokości łącznie nie
przekraczającej 10 000 000,00 zł”, co sugeruje, iż zapłata może nastąpić co najmniej
w dwóch ratach.
Nadto dodał, iż wykonawca SOLARIS bezpodstawnie utajnił informacje zawarte
w załącznikach nr 3.3, 3.4, 3.5 i 3.6, jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, mimo iż:
- informacje w nich zawarte były jawne w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje
Szczecińskie Sp. z o.o., a część z tych informacji była początkowa utajniona,
- wykonawca SOLARIS nie podjął niezbędnych czynności zmierzających do
nieujawnienia spornych informacji,
- przedmiotowe informacje nie posiadają wartości gospodarczej i technicznej,
a Zamawiający bezpodstawnie zaniechał badania zasadności utajnienia dokumentów
złożonych przez wykonawcę SOLARIS i zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Pismem 3 września 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
protestu, przekazał kopię protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
wykonawca SOLARIS otrzymał w dniu 4 września 2009 r.).
W dniu 7 września 2009 r. wykonawca SOLARIS przystąpił do protestu (pismem
z dnia 4 września 2009 r.), przekazując jednocześnie kopię pisma protestującemu.
Pismem z dnia 8 września 2009 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie, wskazując m.in., iż zarzuty
Odwołującego oparte są jedynie na przypuszczeniach i domysłach.
Zaoferowany przez wykonawcę SOLARIS tramwaj typu S105p o długości 31.96 m
składa się z pięciu członów, połączonych przegubami, a długość skrajnych członów
przedmiotowego tramwaju wynosi mniej niż 6000 mm, tym samym dopuszczalne jest
wyposażenie oferowanego tramwaju w drzwi o szerokości 750 mm.
Szerokość przejścia (750 mm) jednoznacznie wynika z załącznika nr 3.5. do oferty
wykonawcy SOLARIS i jest zgodna z wymogami Zamawiającego.
Wadium w postaci gwarancji bankowej zostało wniesione prawidłowo. Zamawiający
nie wymagał przedłożenia gwarancji o konkretnej treści ustalonej przez niego w SIWZ,
a użycie słowa „łącznie” w żaden sposób nie sugeruje, iż zapłata wadium nastąpi co najmniej
w dwóch wypłatach.
Natomiast informacje zawarte w rysunkach stanowiących zawartość załączników
nr 3.3, 3.4, 3.5 i 3.6 zastrzeżone przez wykonawcę SOLARIS jako tajemnica
przedsiębiorstwa spełniają wszystkie przesłanki do objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Pismem z dnia 18 września 2009 r. Odwołujący złożył odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu (wpływ do Prezesa UZP w dniu 21 września 2009 r., wpływ do
Zamawiającego w dniu 18 września 2009 r., w dniu 18 września 2009 r., nadając odwołanie
do Prezesa UZP w placówce pocztowej operatora publicznego), podtrzymując zarzuty,
argumenty oraz wnioski zawarte w proteście. Dodatkowo Odwołujący wniósł o:
1. przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w zakresie mechaniki na okoliczność
niezgodności oferty wykonawcy SOLARIS z SIWZ, w tym w szczególności:
a) w zakresie spełnienia przez oferowany tramwaj „SOLARIS TRAMINO” typu
S105p wymogów określonych w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia
22 grudnia 2003 r. w sprawie warunków technicznych tramwajów i trolejbusów
oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz. U. z 2003 r., Nr 230, poz.
2301), tj. § 8 ust. 3 tego rozporządzenia,
b) w zakresie szerokości przejścia oferowanego tramwaju „SOLARIS TRAMINO”
typu S105p poprzez ustalenie czy przy szerokości pojazdu liczonej zgodnie
z wymogami SIWZ z uwzględnieniem konieczności montażu izolacji
termicznej i akustycznej wymaganej w SIWZ możliwe jest osiągnięcie
zadeklarowanej szerokości przejścia tramwaju, tj. 750 mm, czy też szerokość
ta będzie mniejsza, a jeżeli tak to o ile,
c) prawidłowości obliczenia przez wykonawcę SOLARIS pojemności
znamionowej tramwaju „SOLARIS TRAMINO” typu S105p według SIWZ,
2. przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu własności przemysłowej na
okoliczność, iż załączniki nr 3.3., 3.4, 3.5, 3.6 nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa SOLARIS w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu,
3. zasądzenie kosztów postępowania.
Pismem z dnia 21 września 2009 r. Zamawiający poinformował uczestników
postępowania o wniesieniu odwołania, przekazał kopię odwołania, jednocześnie wzywając
uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 8 października 2009 r. (pismem z dnia 7 października 2009 r.) wykonawca
SOLARIS przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale VI SIWZ „Wymagania dotyczące wadium” zamieścił
postanowienie, iż „dokument wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia powinien
zawierać bezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela do zapłaty
wymaganej kwoty wadium Zamawiającemu na jego pierwsze pisemne żądanie (...)”.
Wykonawca SOLARIS złożył „Gwarancję bankową przetargową (wadialną)
nr 116/2009” wystawioną w dniu 11 sierpnia 2009 r. przez PKO Bank Polski S.A., w treści
której jej gwarant zobowiązał się do nieodwołalnego i bezwarunkowego zapłacenia
Zamawiającemu każdej kwoty w terminie 14 dni do wysokości nie przekraczającej łącznie
10.000.000,00 zł. Odwołujący zakwestionował wyżej powołaną treść gwarancji bankowej,
podnosząc iż z cytowanego zapisu wynika, że zapłata może nastąpić co najmniej w dwóch
ratach.
Izba, oceniając skuteczność złożonej gwarancji bankowej, przedłożonej przez
wykonawcę SOLARIS w niniejszym postępowaniu uznała, iż złożona gwarancja została
wystawiona w określonym celu i w konkretnych okolicznościach, które znalazły
odzwierciedlenie w jej treści. Przedmiotowa gwarancja zabezpiecza w sposób nieodwołalny i
bezwarunkowy zapłatę wskazanej w niej kwoty, na pierwsze pisemne żądanie, na rzecz
Zamawiającego, w przypadku wystąpienia okoliczności wymienionych w przepisach ustawy
Pzp, a Zamawiający nie zawarł w SIWZ wymogu zamieszczenia w wystawionej gwarancji
określonej i konkretnie wymaganej treści. Z kwestionowanej gwarancji jednoznacznie więc
wynika, iż wypłata sumy gwarancyjnej nastąpi w określonych okolicznościach, a użycie
wyrazu „łącznie”, wobec pełnej treści gwarancji bankowej, nie przesądza o jej wypłacie
w kilku ratach.
Tak więc Izba uznała, iż brak jest podstaw do kwestionowania treści prawidłowo
wystawionej i następnie złożonej gwarancji bankowej.
Zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3
i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 11 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, poprzez nieuprawnione utajnienie załącznika nr 3.3, 3.4, 3.5 i 3.6 nie
potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale VII SIWZ „Opis sposobu przygotowania oferty” wskazał, iż
wykonawca może zastrzec informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, składając je w odrębnej części
z oznaczeniem „Tajemnica przedsiębiorstwa”.
Wykonawca SOLARIS wyodrębnił w złożonej ofercie informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa (s. 187-431 oferty), dodając na karcie tytułowej, iż „informacje techniczne
i technologiczne ujawnione w załączniku nr 2, 2.2, 2.3, 3, 3.1-3.15, 7 do oferty, stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa Solaris Bus & Coach S.A., w rozumieniu art. 11 ust. 4 przepisów
ustawy (...) o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (...), nie mogą być ujawnione ani
udostępnione podmiotom innym aniżeli Zamawiający”.
Zastrzeżenie informacji zawartych w załącznikach nr 3.3, 3.4, 3.5 i 3.6
zakwestionował Odwołujący, podnosząc iż – wbrew twierdzeniom Zamawiającego
i Przystępującego - nie posiadają one cech informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa,
gdyż informacje w nich zawarte były ujawnione do publicznej wiadomości w postępowaniu
prowadzonym przez Tramwaje Szczecińskie Sp. z o.o. i jako takie nie posiadają wartości
gospodarczej, technicznej, jak również wykonawca SOLARIS nie podjął niezbędnych
czynności zmierzających do nieujawnienia tych informacji o czym świadczy chociażby ich
ujawnienie w powołanym wyżej postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż jedną z podstawowych zasad
udzielania zamówień publicznych jest wyrażona w art. 8 ustawy Pzp zasada jawności, która
zapewnia pełną jawność prowadzonych postępowań oraz oznacza powszechny dostęp do
informacji dotyczących dokumentacji przebiegu postępowania, przy czym jawne są nie tylko
dokumenty sporządzane w trakcie postępowania, ale także składane przez wykonawców,
w tym oferty. Odstępstwo od zasady jawności jest dopuszczalne wyłącznie w przypadkach
wskazanych w ustawie i takim przypadkiem jest wyłączenie jawności informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Niemniej jednak, aby można było mówić
o uprawnionym bądź nieuprawnionym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa należy
dokonać oceny, czy łącznie zostały spełnione wymienione niżej przesłanki, a więc ustalić czy
zastrzeżona informacja:
1. ma charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny przedsiębiorstwa,
2. nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności
Zamawiający i Przystępujący zgodnie oświadczyli, iż informacje zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa nie zostały nigdy wcześniej ujawnione, mają charakter
techniczny o istotnej wartości gospodarczej ponieważ graficznie przedstawiają istotne
założenia konstrukcyjne nowego modelu tramwaju, ze szczególnym wskazaniem na układ
wnętrza pojazdu, przestrzeni przeznaczonej dla pasażerów stojących, przejść dla pasażerów
wewnątrz wagonu, drzwi, a elementy te najczytelniej można przedstawić za pomocą
rysunków. Ponadto to tymi właśnie elementami wyposażenia konkurują ze sobą producenci
tramwajów niskopodłogowych. Informacje te dotychczas nie były nigdzie publikowane, a
oferowany pojazd jest unikatowy i nie był nigdzie prezentowany, ani też wcześniej oferowany
w innym postępowaniu, zarówno publicznym, jak i prywatnym. Istotnie zastrzeżone
informacje mają charakter techniczny i technologiczny, gdyż tego rodzaju informacje, jak
podniósł Zamawiający i Przystępujący, a czemu Odwołujący nie zaprzeczył, standardowo są
zastrzegane przez dostawców tramwajów. Informacje takie, w niniejszym postępowaniu,
zastrzegł w swojej ofercie również Odwołujący.
Z treści zastrzeżonych dokumentów wynika bowiem, iż zawierają one dane
techniczne, które rzeczywiście nie są powszechnie dostępne, gdyż nie mogą być uzyskane
przez zainteresowanych, w tym także konkurentów, w zwykłej i dozwolonej drodze, np. na
stronie internetowej producenta, bądź też w innym przetargu, w którym ofertę złożył
Przystępujący, w tym w powołanym przez Odwołującego postępowaniu. Mogą więc
przedstawiać samodzielną wartość handlową w relacjach z innymi producentami.
Wykonawca SOLARIS, jak oświadczył na rozprawie, podjął działania w celu
zachowania poufności, a szczegóły, dotyczące nowego typu tramwaju zna wyłącznie wąskie
grono pracowników odpowiednio przeszkolonych i zobowiązanych do zachowania
w tajemnicy informacji dotyczących konstrukcji nowego pojazdu. Tak więc niewątpliwym jest,
iż wykonawca ten kontroluje liczbę i charakter osób mających dostęp do tego typu informacji,
a informacje te niewątpliwie nie tracą charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa, mimo, że wie o
nich pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji, w tym, na skutek złożenia
oferty, także potencjalni kontrahenci tego wykonawcy.
Tym samym Izba uznała, iż charakter informacji zawartych w zastrzeżonych
załącznikach nr 3.3, 3.4, 3.5 i 3.6 (s. 307-315 oferty), jak i działania podjęte przez
wykonawcę SOLARIS uzasadniają objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ „Szczegółowy opis techniczny tramwaju”,
pkt 1 „Informacje ogólne”, ppkt 1.10 zamieścił wymóg spełnienia przez oferowany wagon
wymagań obowiązujących Polskich Norm oraz aktualnie obowiązujących przepisów, w tym
rozporządzenia w sprawie warunków technicznych tramwajów i trolejbusów oraz zakresu ich
niezbędnego wyposażenia, a stawiając wymogi dotyczące drzwi (pkt 2.4.3.2. załącznika nr 1
do SIWZ) wskazał, iż „szerokość czynna drzwi dwuskrzydłowych powinna wynosić minimum
1300 mm”. Natomiast wymaganą szerokość przejścia przez cały pojazd określił na nie
mniejszą niż 520 mm (pkt 2.4.2.5. załącznika nr 1 do SIWZ). Jednocześnie, określając
wartość techniczną z wagą 15% jako kryterium oceny ofert, w ramach którego jedno z
podkryteriów stanowi szerokość przejścia wewnątrz wagonu.
Wykonawca SOLARIS zadeklarował, iż dostarczy tramwaj zgodny z wymogami
postawionymi przez Zamawiającego w załączniku nr 1 do SIWZ, w którym szerokość
przejścia wewnątrz wagonu wyniesie 750 mm.
Powyższe zakwestionował Odwołujący zarzucając, iż tramwaj oferowany przez
wykonawcę SOLARIS nie spełnia wymogów rozporządzenia w sprawie warunków
technicznych tramwajów i trolejbusów, gdyż jego człony skrajne posiadają drzwi o szerokości
750 mm, pomimo że długość tych członów przekracza 6000 mm. Zatem oferowany tramwaj
powinien być wyposażony w drzwi o wymiarze 1300 mm, a deklarowana szerokość przejścia
(750 mm) nie może zostać uzyskana przy określonej, znanej Odwołującemu, konstrukcji
wózka.
Izba ustaliła, iż tramwaj „SOLARIS TRAMINO” typu S105p zaoferowany przez
wykonawcę SOLARIS, wbrew twierdzeniom Odwołującego, w skrajnych członach
rzeczywiście nie przekracza 6000 mm, tym samym wykonawca ten – zgodnie z powołanym
rozporządzeniem w sprawie warunków technicznych tramwajów i trolejbusów – mógł i
zaoferował drzwi o szerokości 750 mm. Jest to zgodne z § 8 ust. 2 i 3 powołanego wyżej
rozporządzenia, gdyż jedynie w przypadku wagonu wieloczłonowego każdy człon dłuższy niż
6000 mm musi mieć co najmniej jedne drzwi o szerokości 1300 mm. Skoro więc, jak
jednoznacznie stwierdzono na podstawie rysunków i schematów, zaoferowany wagon
posiada człony skrajne krótsze niż 6000 mm wykonawca mógł zaoferować drzwi węższe niż
1300 mm. Natomiast sugerowanie się długością tramwaju zaoferowanego w innym
postępowaniu i odnoszenie jej do długości tramwaju w danym postępowaniu nie znajduje
uzasadnienia. Jak bowiem oświadczył Przystępujący na rozprawie, w niniejszym
postępowaniu zaproponowano nowy, dotąd nigdzie nieprezenetowany tramwaj, oparty na
nowych rozwiązaniach konstrukcyjnych, w tym także wyposażony w skrajne człony krótsze
niż 6000 mm, a więc inny niż oferowany w powoływanym przez Odwołującego
postępowaniu.
Odnośnie szerokości przejścia stwierdzić należy, że wykonawca SOLARIS faktycznie
zadeklarował w swej ofercie, iż szerokość przejścia wewnątrz wagonu wyniesie 750 mm, co
jednoznacznie wynika z załącznika nr 3.5 „Dokładne zwymiarowanie wszystkich przejść dla
pasażerów wagonu”, stanowiącego część tajną oferty tego wykonawcy, w tym rysunków i
schematów oraz - jak podniósł Zamawiający - dokonanych wyliczeń. Argument
Odwołującego jakoby konieczność montażu izolacji termicznej i akustycznej oraz konstrukcja
wózka nie pozwalała na zaoferowanie pojazdu o takiej właśnie szerokości przejścia, w
świetle dokumentów złożonych przez wykonawcę SOLARIS w niniejszym postępowaniu i
wobec braku dowodów wskazujących faktycznie na niemożność oferowania pojazdu o
deklarowanej szerokości przejścia przez wykonawcę SOLARIS, nie zasługuje na
uwzględnienie.
Tym samym Izba uznała, iż oferta wykonawcy SOLARIS, w kwestionowanym
zakresie, jest zgodna z postanowieniami SIWZ.
Zarzut dotyczący niezgodności treści oferty wykonawcy SOLARIS z treścią SIWZ w
zakresie szerokości drzwi w pozostałych członach tramwaju nie może zostać przez Izbę
rozpatrzony, gdyż – zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Pzp – Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w proteście. Powyższego zarzutu, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, nie można potraktować jako dodatkowego argumentu wskazującego na
niezgodność treści oferty wykonawcy SOLARIS z treścią SIWZ, gdyż stanowi on wskazanie
konkretnej niezgodności, która mogłaby być przedmiotem odrębnego protestu.
Izba nie stwierdziła naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy
Pzp oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 15 października 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Andrzej Niwicki
Anna Packo
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, ul. Zygmunta
Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejskie
Przedsiębiorstwo Komunikacyjne w Poznaniu Sp. z o.o., ul. Głogowska 131/133,
60-244 Poznań protestu z dnia 3 września 2009 r.,
przy udziale wykonawcy Solaris Bus & Coach S.A., ul. Obornicka 46, Bolechowo-
Osiedle, 62-005 Owińska zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding,
ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
Holding, ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding,
ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz na rzecz Miejskiego
Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego w Poznaniu Sp. z o.o.,
ul. Głogowska 131/133, 60-244 Poznań stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding,
ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz.
U z a s a d n i e n i e
Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne w Poznaniu Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczęło w trybie negocjacji z ogłoszeniem
postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę 40 sztuk fabrycznie nowych tramwajów
całkowicie niskopodłogowych, wieloczłonowych, z napędem silnikami prądu przemiennego
nr sprawy DS/SZ/5/2008/T/01”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 20 stycznia 2009 r.,
nr 2009/S 12-016898.
W dniu 26 sierpnia 2009 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding z siedzibą w Bydgoszczy,
zwanego dalej „Odwołującym” o wyborze oferty wykonawcy SOLARIS Bus & Coach S.A. z
siedzibą w miejscowości Bolechowo-Osiedle, zwanego dalej „wykonawcą SOLARIS”, jako
najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 27 sierpnia 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu
3 września 2009 r.) Odwołujący wniósł protest na:
1. nieodrzucenie oferty wykonawcy SOLARIS pomimo jej niezgodności z SIWZ
alternatywnie niewykluczenie wykonawcy SOLARIS,
2. zaniechanie przez Zamawiającego odtajnienia części oferty wykonawcy SOLARIS
złożonej w niniejszym postępowaniu i w związku z tym odmowę udostępnienia
Odwołującemu części oferty wykonawcy SOLARIS objętej klauzulą tajności,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty niezgodnej z SIWZ,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie wykonawcy SOLARIS
z postępowania,
3. art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp, poprzez bezzasadną odmowę udostępnienia
całości oferty wykonawcy SOLARIS na skutek błędnego uznania przez
Zamawiającego, iż zachodzą przesłanki do skutecznego wyłączenia jawności
załączników nr 3.3., 3.4, 3.5, 3.6 zawartych w ofercie wykonawcy SOLARIS,
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców poprzez odmowę dostępu do oferty wykonawcy SOLARIS
i w konsekwencji utrudnienie korzystania ze środków prawnych przysługujących
wykonawcom na podstawie ustawy Pzp, a w zasadzie uniemożliwienie weryfikacji
zarzutów zawartych w proteście,
5. art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), zwaną dalej „ustawą o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji”, poprzez nieodtajnienie części oferty wykonawcy SOLARIS
pomimo, iż informacje określone przez tego wykonawcę jako niepodlegające
ujawnieniu nie spełniają warunków koniecznych do uznania ich za stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu powołanego przepisu.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności rozstrzygnięcia postępowania,
2. powtórzenie czynności badania ofert,
3. odrzucenie oferty wykonawcy SOLARIS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
jako niezgodnej z SIWZ ewentualnie wykluczenie wykonawcy SOLARIS na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
4. odtajnienie oferty wykonawcy SOLARIS w odniesieniu do:
a) załącznika nr 3.3. Rysunki techniczne – gabaryty zewnętrzne we wszystkich
rzutach z precyzyjnym zwymiarowaniem przekroju poprzecznego tramwaju
i skoków w części czołowej tramwaju oraz rzuty z zaplanowaniem wnętrza
oferowanego pojazdu i zaznaczonym przebiegiem podłogi,
b) załącznika nr 3.4. Sposób wyliczenia i dokładne wymiary przestrzeni
przeznaczonej dla pasażerów stojących,
c) załącznika nr 3.5. Dokładne zwymiarowanie wszystkich przejść dla pasażerów
wewnątrz wagonu,
d) załącznika nr 3.6. Dokładne wymiary wszystkich drzwi z zaznaczeniem ich
prześwitu w stanie otwartym,
5. wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in., iż
zaoferowany prze wykonawcę SOLARIS tramwaj „SOLARIS TRAMINO” typu S105p nie
spełnia wymogu § 8 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 22 grudnia 2003 r.
w sprawie warunków technicznych tramwajów i trolejbusów oraz zakresu ich niezbędnego
wyposażenia (Dz. U. z 2003 r., Nr 230, poz. 2301), zwanego dalej „rozporządzeniem w
sprawie warunków technicznych tramwajów i trolejbusów”, gdyż jego człony skrajne
posiadają drzwi o szerokości 750 mm, pomimo iż długość tych członów przekracza 6000 mm
(wynosi 6130 mm), a co oznacza, iż każdy z członów powinien posiadać drzwi o wymiarze
1300 mm.
Nadto Odwołujący wskazał, iż znane mu parametry techniczne wózka
zastosowanego przez wykonawcę SOLARIS (w pojeździe można było zastosować wyłącznie
sprawdzone rozwiązania techniczne) nie pozwalały uzyskać wskazanej w ofercie szerokości
przejścia czyli 750 mm. Ze znanej Odwołującemu konstrukcji wózka wykonawcy SOLARIS
możliwym jest uzyskanie jedynie szerokości przejścia 741 mm. Brak doświadczenia
w produkcji tramwajów jest przyczyną i innych błędów w ofercie wykonawcy SOLARIS,
w tym pojemności znamionowej tramwajów.
Odwołujący zakwestionował także złożoną przez wykonawcę SOLARIS gwarancję
bankową, wskazując na jej wadliwą treść, tj. na to, że gwarant zobowiązał się do zapłaty nie
ściśle określonej kwoty, lecz bliżej nieokreślonej kwoty „do wysokości łącznie nie
przekraczającej 10 000 000,00 zł”, co sugeruje, iż zapłata może nastąpić co najmniej
w dwóch ratach.
Nadto dodał, iż wykonawca SOLARIS bezpodstawnie utajnił informacje zawarte
w załącznikach nr 3.3, 3.4, 3.5 i 3.6, jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, mimo iż:
- informacje w nich zawarte były jawne w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje
Szczecińskie Sp. z o.o., a część z tych informacji była początkowa utajniona,
- wykonawca SOLARIS nie podjął niezbędnych czynności zmierzających do
nieujawnienia spornych informacji,
- przedmiotowe informacje nie posiadają wartości gospodarczej i technicznej,
a Zamawiający bezpodstawnie zaniechał badania zasadności utajnienia dokumentów
złożonych przez wykonawcę SOLARIS i zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Pismem 3 września 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
protestu, przekazał kopię protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
wykonawca SOLARIS otrzymał w dniu 4 września 2009 r.).
W dniu 7 września 2009 r. wykonawca SOLARIS przystąpił do protestu (pismem
z dnia 4 września 2009 r.), przekazując jednocześnie kopię pisma protestującemu.
Pismem z dnia 8 września 2009 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie, wskazując m.in., iż zarzuty
Odwołującego oparte są jedynie na przypuszczeniach i domysłach.
Zaoferowany przez wykonawcę SOLARIS tramwaj typu S105p o długości 31.96 m
składa się z pięciu członów, połączonych przegubami, a długość skrajnych członów
przedmiotowego tramwaju wynosi mniej niż 6000 mm, tym samym dopuszczalne jest
wyposażenie oferowanego tramwaju w drzwi o szerokości 750 mm.
Szerokość przejścia (750 mm) jednoznacznie wynika z załącznika nr 3.5. do oferty
wykonawcy SOLARIS i jest zgodna z wymogami Zamawiającego.
Wadium w postaci gwarancji bankowej zostało wniesione prawidłowo. Zamawiający
nie wymagał przedłożenia gwarancji o konkretnej treści ustalonej przez niego w SIWZ,
a użycie słowa „łącznie” w żaden sposób nie sugeruje, iż zapłata wadium nastąpi co najmniej
w dwóch wypłatach.
Natomiast informacje zawarte w rysunkach stanowiących zawartość załączników
nr 3.3, 3.4, 3.5 i 3.6 zastrzeżone przez wykonawcę SOLARIS jako tajemnica
przedsiębiorstwa spełniają wszystkie przesłanki do objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Pismem z dnia 18 września 2009 r. Odwołujący złożył odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu (wpływ do Prezesa UZP w dniu 21 września 2009 r., wpływ do
Zamawiającego w dniu 18 września 2009 r., w dniu 18 września 2009 r., nadając odwołanie
do Prezesa UZP w placówce pocztowej operatora publicznego), podtrzymując zarzuty,
argumenty oraz wnioski zawarte w proteście. Dodatkowo Odwołujący wniósł o:
1. przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w zakresie mechaniki na okoliczność
niezgodności oferty wykonawcy SOLARIS z SIWZ, w tym w szczególności:
a) w zakresie spełnienia przez oferowany tramwaj „SOLARIS TRAMINO” typu
S105p wymogów określonych w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia
22 grudnia 2003 r. w sprawie warunków technicznych tramwajów i trolejbusów
oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz. U. z 2003 r., Nr 230, poz.
2301), tj. § 8 ust. 3 tego rozporządzenia,
b) w zakresie szerokości przejścia oferowanego tramwaju „SOLARIS TRAMINO”
typu S105p poprzez ustalenie czy przy szerokości pojazdu liczonej zgodnie
z wymogami SIWZ z uwzględnieniem konieczności montażu izolacji
termicznej i akustycznej wymaganej w SIWZ możliwe jest osiągnięcie
zadeklarowanej szerokości przejścia tramwaju, tj. 750 mm, czy też szerokość
ta będzie mniejsza, a jeżeli tak to o ile,
c) prawidłowości obliczenia przez wykonawcę SOLARIS pojemności
znamionowej tramwaju „SOLARIS TRAMINO” typu S105p według SIWZ,
2. przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu własności przemysłowej na
okoliczność, iż załączniki nr 3.3., 3.4, 3.5, 3.6 nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa SOLARIS w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu,
3. zasądzenie kosztów postępowania.
Pismem z dnia 21 września 2009 r. Zamawiający poinformował uczestników
postępowania o wniesieniu odwołania, przekazał kopię odwołania, jednocześnie wzywając
uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 8 października 2009 r. (pismem z dnia 7 października 2009 r.) wykonawca
SOLARIS przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale VI SIWZ „Wymagania dotyczące wadium” zamieścił
postanowienie, iż „dokument wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia powinien
zawierać bezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela do zapłaty
wymaganej kwoty wadium Zamawiającemu na jego pierwsze pisemne żądanie (...)”.
Wykonawca SOLARIS złożył „Gwarancję bankową przetargową (wadialną)
nr 116/2009” wystawioną w dniu 11 sierpnia 2009 r. przez PKO Bank Polski S.A., w treści
której jej gwarant zobowiązał się do nieodwołalnego i bezwarunkowego zapłacenia
Zamawiającemu każdej kwoty w terminie 14 dni do wysokości nie przekraczającej łącznie
10.000.000,00 zł. Odwołujący zakwestionował wyżej powołaną treść gwarancji bankowej,
podnosząc iż z cytowanego zapisu wynika, że zapłata może nastąpić co najmniej w dwóch
ratach.
Izba, oceniając skuteczność złożonej gwarancji bankowej, przedłożonej przez
wykonawcę SOLARIS w niniejszym postępowaniu uznała, iż złożona gwarancja została
wystawiona w określonym celu i w konkretnych okolicznościach, które znalazły
odzwierciedlenie w jej treści. Przedmiotowa gwarancja zabezpiecza w sposób nieodwołalny i
bezwarunkowy zapłatę wskazanej w niej kwoty, na pierwsze pisemne żądanie, na rzecz
Zamawiającego, w przypadku wystąpienia okoliczności wymienionych w przepisach ustawy
Pzp, a Zamawiający nie zawarł w SIWZ wymogu zamieszczenia w wystawionej gwarancji
określonej i konkretnie wymaganej treści. Z kwestionowanej gwarancji jednoznacznie więc
wynika, iż wypłata sumy gwarancyjnej nastąpi w określonych okolicznościach, a użycie
wyrazu „łącznie”, wobec pełnej treści gwarancji bankowej, nie przesądza o jej wypłacie
w kilku ratach.
Tak więc Izba uznała, iż brak jest podstaw do kwestionowania treści prawidłowo
wystawionej i następnie złożonej gwarancji bankowej.
Zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3
i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 11 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, poprzez nieuprawnione utajnienie załącznika nr 3.3, 3.4, 3.5 i 3.6 nie
potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale VII SIWZ „Opis sposobu przygotowania oferty” wskazał, iż
wykonawca może zastrzec informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, składając je w odrębnej części
z oznaczeniem „Tajemnica przedsiębiorstwa”.
Wykonawca SOLARIS wyodrębnił w złożonej ofercie informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa (s. 187-431 oferty), dodając na karcie tytułowej, iż „informacje techniczne
i technologiczne ujawnione w załączniku nr 2, 2.2, 2.3, 3, 3.1-3.15, 7 do oferty, stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa Solaris Bus & Coach S.A., w rozumieniu art. 11 ust. 4 przepisów
ustawy (...) o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (...), nie mogą być ujawnione ani
udostępnione podmiotom innym aniżeli Zamawiający”.
Zastrzeżenie informacji zawartych w załącznikach nr 3.3, 3.4, 3.5 i 3.6
zakwestionował Odwołujący, podnosząc iż – wbrew twierdzeniom Zamawiającego
i Przystępującego - nie posiadają one cech informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa,
gdyż informacje w nich zawarte były ujawnione do publicznej wiadomości w postępowaniu
prowadzonym przez Tramwaje Szczecińskie Sp. z o.o. i jako takie nie posiadają wartości
gospodarczej, technicznej, jak również wykonawca SOLARIS nie podjął niezbędnych
czynności zmierzających do nieujawnienia tych informacji o czym świadczy chociażby ich
ujawnienie w powołanym wyżej postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż jedną z podstawowych zasad
udzielania zamówień publicznych jest wyrażona w art. 8 ustawy Pzp zasada jawności, która
zapewnia pełną jawność prowadzonych postępowań oraz oznacza powszechny dostęp do
informacji dotyczących dokumentacji przebiegu postępowania, przy czym jawne są nie tylko
dokumenty sporządzane w trakcie postępowania, ale także składane przez wykonawców,
w tym oferty. Odstępstwo od zasady jawności jest dopuszczalne wyłącznie w przypadkach
wskazanych w ustawie i takim przypadkiem jest wyłączenie jawności informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Niemniej jednak, aby można było mówić
o uprawnionym bądź nieuprawnionym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa należy
dokonać oceny, czy łącznie zostały spełnione wymienione niżej przesłanki, a więc ustalić czy
zastrzeżona informacja:
1. ma charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny przedsiębiorstwa,
2. nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności
Zamawiający i Przystępujący zgodnie oświadczyli, iż informacje zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa nie zostały nigdy wcześniej ujawnione, mają charakter
techniczny o istotnej wartości gospodarczej ponieważ graficznie przedstawiają istotne
założenia konstrukcyjne nowego modelu tramwaju, ze szczególnym wskazaniem na układ
wnętrza pojazdu, przestrzeni przeznaczonej dla pasażerów stojących, przejść dla pasażerów
wewnątrz wagonu, drzwi, a elementy te najczytelniej można przedstawić za pomocą
rysunków. Ponadto to tymi właśnie elementami wyposażenia konkurują ze sobą producenci
tramwajów niskopodłogowych. Informacje te dotychczas nie były nigdzie publikowane, a
oferowany pojazd jest unikatowy i nie był nigdzie prezentowany, ani też wcześniej oferowany
w innym postępowaniu, zarówno publicznym, jak i prywatnym. Istotnie zastrzeżone
informacje mają charakter techniczny i technologiczny, gdyż tego rodzaju informacje, jak
podniósł Zamawiający i Przystępujący, a czemu Odwołujący nie zaprzeczył, standardowo są
zastrzegane przez dostawców tramwajów. Informacje takie, w niniejszym postępowaniu,
zastrzegł w swojej ofercie również Odwołujący.
Z treści zastrzeżonych dokumentów wynika bowiem, iż zawierają one dane
techniczne, które rzeczywiście nie są powszechnie dostępne, gdyż nie mogą być uzyskane
przez zainteresowanych, w tym także konkurentów, w zwykłej i dozwolonej drodze, np. na
stronie internetowej producenta, bądź też w innym przetargu, w którym ofertę złożył
Przystępujący, w tym w powołanym przez Odwołującego postępowaniu. Mogą więc
przedstawiać samodzielną wartość handlową w relacjach z innymi producentami.
Wykonawca SOLARIS, jak oświadczył na rozprawie, podjął działania w celu
zachowania poufności, a szczegóły, dotyczące nowego typu tramwaju zna wyłącznie wąskie
grono pracowników odpowiednio przeszkolonych i zobowiązanych do zachowania
w tajemnicy informacji dotyczących konstrukcji nowego pojazdu. Tak więc niewątpliwym jest,
iż wykonawca ten kontroluje liczbę i charakter osób mających dostęp do tego typu informacji,
a informacje te niewątpliwie nie tracą charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa, mimo, że wie o
nich pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji, w tym, na skutek złożenia
oferty, także potencjalni kontrahenci tego wykonawcy.
Tym samym Izba uznała, iż charakter informacji zawartych w zastrzeżonych
załącznikach nr 3.3, 3.4, 3.5 i 3.6 (s. 307-315 oferty), jak i działania podjęte przez
wykonawcę SOLARIS uzasadniają objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ „Szczegółowy opis techniczny tramwaju”,
pkt 1 „Informacje ogólne”, ppkt 1.10 zamieścił wymóg spełnienia przez oferowany wagon
wymagań obowiązujących Polskich Norm oraz aktualnie obowiązujących przepisów, w tym
rozporządzenia w sprawie warunków technicznych tramwajów i trolejbusów oraz zakresu ich
niezbędnego wyposażenia, a stawiając wymogi dotyczące drzwi (pkt 2.4.3.2. załącznika nr 1
do SIWZ) wskazał, iż „szerokość czynna drzwi dwuskrzydłowych powinna wynosić minimum
1300 mm”. Natomiast wymaganą szerokość przejścia przez cały pojazd określił na nie
mniejszą niż 520 mm (pkt 2.4.2.5. załącznika nr 1 do SIWZ). Jednocześnie, określając
wartość techniczną z wagą 15% jako kryterium oceny ofert, w ramach którego jedno z
podkryteriów stanowi szerokość przejścia wewnątrz wagonu.
Wykonawca SOLARIS zadeklarował, iż dostarczy tramwaj zgodny z wymogami
postawionymi przez Zamawiającego w załączniku nr 1 do SIWZ, w którym szerokość
przejścia wewnątrz wagonu wyniesie 750 mm.
Powyższe zakwestionował Odwołujący zarzucając, iż tramwaj oferowany przez
wykonawcę SOLARIS nie spełnia wymogów rozporządzenia w sprawie warunków
technicznych tramwajów i trolejbusów, gdyż jego człony skrajne posiadają drzwi o szerokości
750 mm, pomimo że długość tych członów przekracza 6000 mm. Zatem oferowany tramwaj
powinien być wyposażony w drzwi o wymiarze 1300 mm, a deklarowana szerokość przejścia
(750 mm) nie może zostać uzyskana przy określonej, znanej Odwołującemu, konstrukcji
wózka.
Izba ustaliła, iż tramwaj „SOLARIS TRAMINO” typu S105p zaoferowany przez
wykonawcę SOLARIS, wbrew twierdzeniom Odwołującego, w skrajnych członach
rzeczywiście nie przekracza 6000 mm, tym samym wykonawca ten – zgodnie z powołanym
rozporządzeniem w sprawie warunków technicznych tramwajów i trolejbusów – mógł i
zaoferował drzwi o szerokości 750 mm. Jest to zgodne z § 8 ust. 2 i 3 powołanego wyżej
rozporządzenia, gdyż jedynie w przypadku wagonu wieloczłonowego każdy człon dłuższy niż
6000 mm musi mieć co najmniej jedne drzwi o szerokości 1300 mm. Skoro więc, jak
jednoznacznie stwierdzono na podstawie rysunków i schematów, zaoferowany wagon
posiada człony skrajne krótsze niż 6000 mm wykonawca mógł zaoferować drzwi węższe niż
1300 mm. Natomiast sugerowanie się długością tramwaju zaoferowanego w innym
postępowaniu i odnoszenie jej do długości tramwaju w danym postępowaniu nie znajduje
uzasadnienia. Jak bowiem oświadczył Przystępujący na rozprawie, w niniejszym
postępowaniu zaproponowano nowy, dotąd nigdzie nieprezenetowany tramwaj, oparty na
nowych rozwiązaniach konstrukcyjnych, w tym także wyposażony w skrajne człony krótsze
niż 6000 mm, a więc inny niż oferowany w powoływanym przez Odwołującego
postępowaniu.
Odnośnie szerokości przejścia stwierdzić należy, że wykonawca SOLARIS faktycznie
zadeklarował w swej ofercie, iż szerokość przejścia wewnątrz wagonu wyniesie 750 mm, co
jednoznacznie wynika z załącznika nr 3.5 „Dokładne zwymiarowanie wszystkich przejść dla
pasażerów wagonu”, stanowiącego część tajną oferty tego wykonawcy, w tym rysunków i
schematów oraz - jak podniósł Zamawiający - dokonanych wyliczeń. Argument
Odwołującego jakoby konieczność montażu izolacji termicznej i akustycznej oraz konstrukcja
wózka nie pozwalała na zaoferowanie pojazdu o takiej właśnie szerokości przejścia, w
świetle dokumentów złożonych przez wykonawcę SOLARIS w niniejszym postępowaniu i
wobec braku dowodów wskazujących faktycznie na niemożność oferowania pojazdu o
deklarowanej szerokości przejścia przez wykonawcę SOLARIS, nie zasługuje na
uwzględnienie.
Tym samym Izba uznała, iż oferta wykonawcy SOLARIS, w kwestionowanym
zakresie, jest zgodna z postanowieniami SIWZ.
Zarzut dotyczący niezgodności treści oferty wykonawcy SOLARIS z treścią SIWZ w
zakresie szerokości drzwi w pozostałych członach tramwaju nie może zostać przez Izbę
rozpatrzony, gdyż – zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Pzp – Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w proteście. Powyższego zarzutu, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, nie można potraktować jako dodatkowego argumentu wskazującego na
niezgodność treści oferty wykonawcy SOLARIS z treścią SIWZ, gdyż stanowi on wskazanie
konkretnej niezgodności, która mogłaby być przedmiotem odrębnego protestu.
Izba nie stwierdziła naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy
Pzp oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………