KIO/UZP 1425/09, KIO/UZP 1426/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1425/09
Sygn. akt KIO/UZP 1426/09
WYROK
z dnia 24 listopada 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Ewa Sikorska
Klaudia Szczytowska - Maziarz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2009 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada
2009 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. AGAT Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowo – Handlowe Sp. z o.o., ul.
Domaszowska 106, 25-320 Kielce;
B. P.B.U. DORBUD S.A., ul. Zagnańska 153, 25-563 Kielce
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Politechnika Świętokrzyska, Al. Tysiąclecia
Państwa Polskiego 7, 25-314 Kielce protestów z dnia 1 i 3 września 2009 r.
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., ul.
Dworska 1, 05-500 Piaseczno, zgłaszającego swoje przystąpienia do obydwu postępowań
odwoławczych po stronie zamawiającego oraz
przy udziale wykonawcy AGAT Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowo – Handlowe
Sp. z o.o., ul. Domaszowska 106, 25-320 Kielce zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO/UZP 1426/09 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołania
2. kosztami postępowania obciąża AGAT Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowo –
Handlowe Sp. z o.o., ul. Domaszowska 106, 25-320 Kielce oraz P.B.U. DORBUD S.A., ul.
Zagnańska 153, 25-563 Kielce i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści
jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez AGAT
Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowo – Handlowe Sp. z o.o., ul.
Domaszowska 106, 25-320 Kielce;
B koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści
jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez P.B.U. DORBUD
S.A., ul. Zagnańska 153, 25-563 Kielce;
2) dokonać zwrotu kwoty 55 538 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt pięć tysięcy
pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 37 769 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy siedemset
sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) na rzecz AGAT
Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowo – Handlowe Sp. z o.o., ul.
Domaszowska 106, 25-320 Kielce;
B kwoty 17 769 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięć złotych zero groszy) na rzecz P.B.U. DORBUD S.A., ul. Zagnańska
153, 25-563 Kielce.
U z a s a d n i e n i e
W przedmiocie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wykonanie
robót budowlanych pn.: „Remont i modernizacja infrastruktury edukacyjno badawczej
Politechniki Świętokrzyskiej w Kielcach” w ramach realizacji projektu: MODIN II
„Modernizacja i rozbudowa infrastruktury edukacyjno-badawczej Politechniki Świętokrzyskiej
w Kielcach” współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej w ramach Programu
Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej oś priorytetowa I - Nowoczesna Gospodarka,
działanie I.1 - Infrastruktura Uczelni”, prowadzonego przez Politechnikę Świętokrzyską (dalej:
„Zamawiający”), do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zostały złożone dwa odwołania:
1) AGAT Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowo – Handlowe Sp. z o.o. z
siedzibą w Kielcach (dalej: „AGAT”), oznaczone sygn. akt: KIO/UZP 1425/09
2) P.B.U. DORBUD S.A. z siedzibą w Kielcach (dalej: „DORBUD”), oznaczone
sygn. akt: KIO/UZP 1426/09.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE w dniu 30 maja 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S 103 - 148229) na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. z 2007 r. Dz.
U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”.
Odwołania te zostały złożone od rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego
doręczonego obydwu odwołującym się w dniu 14 września 2009 r. Rozstrzygnięciem tym
Zamawiający oddalił protesty AGAT z dnia 1 września 2009 r. złożonego Zamawiającemu w
dniu 2 września i DORBUD z dnia 3 września 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej
dacie). Protesty dotyczyły czynności Zamawiającego badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych POL-AQUA S.A. z siedzibą w Piasecznie (dalej: „POLAQUA”). O czynności
tej Zamawiający poinformował wykonawców pismem z dnia 24 sierpnia 2009 r. doręczonym
w dniu 25 sierpnia 2009 r.
Do postępowań toczących się w wyniku wniesienia protestów złożonych przez AGAT i
DORBUD w dniu 11 września 2009 r. swoje przystąpienie, domagając się ich oddalenia,
złożyła POL-AQUA (informacja o protestach został doręczona temu wykonawcy w dniu 8
września 2009 r.). Do obydwu postępowań odwoławczych POL-AQUA w pismach z dnia 5
listopada 2009 r. (wpływ do Prezesa UZP w dniu: 6 listopada 2009 r.) złożyło przystąpienie
po stronie Zamawiającego.
Co do postępowania toczącego się w wyniku złożenia protestu przez DORBUD
przystąpienie w dniu 10 września 2009 r. na skutek wezwania Zamawiającego doręczonego
w dniu 7 września 2009 r. złożyło także AGAT, domagając się oddalenia protestu w części
dotyczącej oferty DORBUD i uwzględnienia protestu w części dotyczącej zarzutów wobec
POL-AQUA. W dniu 17 listopada 2009 r. (pismo z dnia 16 listopada 2009 r.) drogą faksową
AGAT złożyło przystąpienie do postępowania odwoławczego. Przystąpienie to zostało
złożone zarówno po stronie Zamawiającego (w zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia
oferty DORBUD), jak i po stronie Odwołującego (w zakresie zarzutów dotyczących
zaniechania odrzucenia oferty POL-AQUA). W toku posiedzenia Izby AGAT, uwzględniając
treść art. 184 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, doprecyzowało, że podtrzymuje swoje przystąpienie w
zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty DIORBUD, popierając w tym zakresie
Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę złożone w tym postępowaniu środki ochrony prawnej Izba ustaliła
następujące stanowiska stron i uczestników postępowań odwoławczych.
Odwołanie o sygn. akt: KIO/UZP 1425/09
I. Stanowisko Odwołującego
Odwołujący AGAT zakwestionował czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu, jak również zaniechanie odrzucenia tej oferty oraz oferty Eiffage Budownictwo
Mitex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Mitex”). Odwołujący wskazał tutaj na dwie
podstawy prawne do odrzucenia tych ofert: art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp. Jako
uzasadnienie faktyczne swojego stanowiska przywołał on wymogi Zamawiającego co do
przedmiotu zamówienia określone w załącznikach do SIWZ, w szczególności w specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót (załącznik nr 2 do SIWZ). Podniósł, że Zamawiający
określił tam swoje wymagania co do materiałów, jakie powinny być użyte do wykonania
robót, wskazując na konieczność ich zgodności z przepisami Prawa budowlanego, a więc
powinny to być wyroby dopuszczone do obrotu i stosowania w budownictwie.
Wykonawca AGAT wykazał, że wskazane oferty nie wypełniają tych wymogów, z uwagi
na wykazanie w zestawieniach materiałowych uszczelek azbestowo – kauczukowych oraz
sznurów azbestowych. Materiały te zostały wskazane w ofercie POL-AQUA: na str. 128 w
poz. 113, na str. 137 poz. 90, na str. 261 poz. 115 i 116, na str. 270 poz. 126, na str. 281
poz. 117, na str. 383 poz. 124, na str. 384 poz. 133, na str. 254 poz. 108, na str. 467 poz. 31,
na str. 476 poz. 102, na str. 485 poz. 90, na str. 589 poz. 122, na str. 590 poz. 134, zaś w
ofercie Mitex na str. 279 poz. 26, na str. 265 poz. 108 i na str. 275 poz. 85 i 86.
Odwołujący podniósł, że zakaz stosowania wyrobów z dodatkiem azbestu wynika z
ustawy z dnia 19 czerwca 1997 r. o zakazie stosowania wyrobów zawierających azbest (Dz.
U. Nr 101, poz. 1058 ze zm.), tym samym stosowanie wskazanych w ofertach wykonawców
materiałów jako niedopuszczonych do obrotu i użycia w budownictwie jest niedopuszczalne.
W związku z powyższym wskazanych ofert nie można uznać za zgodne z postanowieniami
określonymi w SIWZ.
Podkreślił też, że żądany przez Zamawiającego kosztorys – zgodnie z wymogami
SIWZ – miał być wykorzystywany do zweryfikowania, czy parametry techniczne i jakościowe
materiałów i urządzeń oferowanych przez wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia
odpowiadają jego wymogom (pkt XIV 2 SIWZ). Wskazane postanowienie SIWZ, w jego
ocenie, Zamawiający powinien był zastosować wobec wskazanych ofert.
Podkreślił też, że wykonawcy ci w formularzu ofertowym złożyli oświadczenie o
akceptacji wzoru umowy, w którym znalazło się zobowiązanie wykonawcy do realizacji
zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową i sztuką budowlaną, co nie jest możliwe
przy użyciu wskazanych materiałów zawierających azbest.
Odwołujący wykazywał równie, że w ofertach tych dwóch wykonawców nie
uwzględniono szeregu odpowiedzi na zapytania do SIWZ, stanowiące jej integralną część.
Powyższe dotyczyło również kosztorysów ofertowych tych dwóch wykonawców. Odwołujący
podniósł, że Zamawiający nie będzie mógł w pełni wykorzystać kosztorysów ofertowych w
celu ustalenia, czy parametry techniczne i jakościowe materiałów i urządzeń oferowanych
przez wykonawców do realizacji zamówienia odpowiadają wymogom Zamawiającego. Tym
samym zatem oferty te są sprzeczne z treścią SIWZ. Podkreślił też że obaj wykonawcy
zastosowali wycenę innej ilości czujek dymowych niż określone w SIWZ.
Podnosząc wskazane zarzuty Odwołujący AGAT wniósł w odwołaniu o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) powtórzenie czynności oceny ofert i w konsekwencji odrzucenia oferty POL-AQUA i
Mitex na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp;
3) uznanie, że złożona przez Odwołującego oferta jest najkorzystniejsza w
postępowaniu.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wskazywał, że żądanie przez niego kosztorysu ofertowego faktycznie
wynikało z pkt XIV 2 SIWZ niemniej kosztorys ten nie określa zakresu świadczenia
wykonawcy, zakres ten wynika bowiem z przedłożonej w postępowaniu przez
Zamawiającego dokumentacji projektowej. Elementem dokumentacji projektowej nie jest
przedmiar sporządzany przez Zamawiającego ani też kosztorys ofertowy. Przygotowywany
przez wykonawcę. Wykonawcy w postępowaniu zostali bowiem zobowiązani przez
Zamawiającego do dokonania własnego ustalenia co do zakresu robót, wymaganego dla
osiągnięcia oczekiwanego rezultatu. Kosztorys ofertowy wedle Zamawiającego stanowi
opracowanie wtórne i nie może determinować zakresu prac zgodnie z przepisami Kc.
W związku z powyższym, jeśli wykonawca nie objął swoim kosztorysem ofertowym
wszelkich niezbędnych elementów wynikających z dokumentacji projektowej i tak będzie
zobowiązany w ramach wynagrodzenia ryczałtowego przyjętego w tym przypadku przez
Zamawiającego, zrealizować wszystkie te elementy.
Podkreślił, że Odwołujący zarzuca Zamawiającemu w sposób ogólnikowy naruszenie
przepisów ustawy Pzp, a wykazywane przez niego naruszenia przepisów ustawy Prawo
budowlane, czy też ustawy o wyrobach budowlanych nie wypełniają tego wymogu. Podniósł,
że przepisy te mają zastosowanie do rzeczy ruchomych wytworzonych w celu zastosowania
w sposób trwały w obiekcie budowlanym i mających wpływ na spełnienie wymagań
podstawowych, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy prawo budowlane. Takiego
charakteru nie posiadają natomiast kwestionowane uszczelki azbestowo – kauczukowe i
sznury , a jednocześnie dokumentacja projektowa nie przewiduje tych elementów w ogóle.
Zamawiający podkreślił, że podnoszony zarzut zmierza do rażącego pokrzywdzenia
interesów Zamawiającego, gdyż oferta Odwołującego jest o ok. 7 mln zł droższa od oferty
wybranej w postępowaniu. Uwzględniając powyższe Zamawiający powołał się na
nieważność protestu Odwołującego w tej części na podstawie art. 58 § 2 i 3 Kc.
Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu wskazywał na
niezasadność podnoszonych w proteście zarzutów, zaś w stanowisku prezentowanym na
rozprawie oraz w piśmie procesowym z dnia 15 listopada 2009 r. złożonym do akt sprawy,
wnosił o oddalenie odwołania.
III. Stanowisko Przystępującego POL-AQUA
Przystępujący w pełni poparł stanowisko Zamawiającego, wskazując, że jakiekolwiek
błędy popełnione ewentualnie w kosztorysie ofertowym przy przyjęciu ryczałtowego
charakteru wynagrodzenia w postępowaniu nie mogą skutkować odrzuceniem oferty.
Powołał się w tym przedmiocie na dotychczasowe orzecznictwo KIO.
Wniósł o oddalenie odwołania.
Odwołanie o sygn. akt: KIO/UZP 1426/09
I. Stanowisko Odwołującego
Odwołujący tak w proteście, jak i w odwołaniu kwestionował zasadność odrzucenia
przez Zamawiającego jego oferty jako sprzecznej z SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp)
oraz zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez POL-AQUA, jak też żądanie od tego
wykonawcy wyjaśnień, które doprowadziły do negocjacji w zakresie złożonej przez
wykonawcę oferty. Wskazywał w tym zakresie na naruszenie art. 7 ust. 1 art. 87 ust. 1, art.
89 ust. 1 pkt 2 i 3 art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
W argumentacji dotyczącej zarzutów wobec wykonawcy POL-AQUA podkreślił, że
oferta ta jako sprzeczna z SIWZ powinna być przez Zamawiającego odrzucona. Podkreślił,
że wykonawca POL-AQUA nie objął wyceną sporządzoną w kosztorysie ofertowym takich
elementów wynikających z dokumentacji projektowej, jak:
1) wykonanie urządzeń sieci bezprzewodowej co do montażu wyposażenia szaf
dystrybucyjnych 19 i montażu punktu dostępowego MERU AP 300;
2) wykonanie trasy koryt kablowych i drabinek we wszystkich budynkach.
W ocenie Odwołującego DORBUD brak wyceny tak istotnych elementów przedmiotu
zamówienia skutkuje tym, że niemożliwa staje się ewentualna realizacja umowy zawartej w
oparciu o wzór umowy stanowiący załącznik do SIWZ.
Podniósł, że Zamawiający w postanowieniach SIWZ przewidział, że wykonawcy mogli
co najwyżej pominąć te pozycje kosztorysowe, które uznają za zbędne do wykonania. Zatem
brak wyceny wskazanych elementów świadczy o tym, że POL-AQUA uznała te roboty za
zbędne i nie przewiduje ich wykonania, co jest sprzeczne z dokumentacją projektową.
Odwołujący powołał się na postanowienia SIWZ, z których wynika, że jednym z
dokumentów składających się na treść oferty jest właśnie kosztorys ofertowy. Powoływał się
w tym zakresie na orzecznictwo KIO i Zespołów Arbitrów potwierdzające jego stanowisko w
sprawie.
Powyższe – w ocenie Odwołującego – wskazuje również na stosowanie przez POL-
AQUA praktyk nieuczciwej konkurencji zarówno przez sztuczne zaniżenie ceny oferty, jak
również przez zastosowanie przez wykonawcę tego samego współczynnika korygującego
ilości materiałów, ale i urządzeń.
Co do wskazywanych jako zarzut - negocjacji prowadzonych przez Zamawiającego z
wykonawcą POL-AQUA dotyczących treści oferty podniósł, że Zamawiający zwrócił się do
tego wykonawcy z zapytaniem, czy w ramach ceny ofertowej wykona określone elementy, w
szczególności sieć bezprzewodową, przy użyciu materiałów i urządzeń opisanych w
dokumentacji przetargowej. Tym samym też Zamawiający w sposób niedopuszczalny
sformułował pytanie narzucając odpowiedź wykonawcy, który nie mógł udzielić innej
odpowiedzi niż twierdząca, co w efekcie skutkowało zmianą treści oferty. Odwołujący
powoływał się na słownikową definicję pojęcia: „wyjaśnić”, wskazując, że jest to określenie
czegoś zrozumiałym albo wyjaśnienie powodów motywów określonego działania. W ocenie
Odwołującego czynności podjęte na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wobec POL-AQUA
nie mieszczą się w tej definicji. Wskazał na konieczność uznania wskazanych wyjaśnień
POL-AQUA jako sanujących sprzeczność przedmiotu zamówienia z wymaganiami
dokumentacji projektowej.
W kwestii zarzutów dotyczących oferty Odwołującego DORBUD podniósł on, że na
popełnienie omyłki w jego ofercie powodującej sprzeczność z SIWZ miał wpływ sam
Zamawiający, który w pierwotnych postanowieniach SIWZ (wzór formularza oferty) zawarł
odmienny – 36 miesięczny termin gwarancji na roboty budowlane, niż termin określony przez
niego we wzorze umowy (§ 11 ust. 4) – 60 miesięcy.
Powyższe zostało co prawda przez Zamawiającego wyjaśnione poprzez modyfikację
SIWZ, jednakże Zamawiający nie określił przy okazji tej modyfikacji nowego wzoru
formularza ofertowego.
Według Odwołującego fakt braku oprotestowania przez niego wskazanej modyfikacji
SIWZ świadczy o tym, że zgodził się on na 60 miesięczny okres gwarancji. O powyższym –
według niego świadczy również treść oświadczenia zawartego w pkt 5 formularza
ofertowego o akceptacji treści umowy na przedstawionych przez Zamawiającego
warunkach, czyli z 60 miesięcznym okresem gwarancji.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający, biorąc powyższe pod uwagę powinien był
poprawić jego ofertę w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem poprawienie oferty nie
spowoduje istotnej zmiany jej treści. Powołując się na orzecznictwo KIO oraz stanowisko
Prezesa UZP w publikacji Urzędu dotyczącej nowelizacji przepisów z 2008 r., wskazał, że z
okoliczności niniejszej sprawy wynika, że miał on zamiar złożenia oferty zgodnie z
wymogami Zamawiającego, a błąd w jego ofercie nadaje się do poprawienia.
Podnosząc powyższe Odwołujący w treści odwołania zażądał:
1) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru
oferty POL-AQUA;
2) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na bezprawnym
odrzuceniu oferty DORBUD;
3) dokonanie przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
czynności poprawy omyłki w ofercie DORBUD;
4) ponowne dokonanie czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu;
5) dokonanie czynności wyboru oferty DORBUD jako najkorzystniejszej.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający, odnosząc się do zarzutów podniesionych przez DORBUD podniósł, że
wyłącznie w przypadku uwzględnienia zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty DORBUD
wykonawca ten miałby interes prawny w podnoszeniu zarzutów dotyczących oferty POL-
AQUA.
Odnosząc się jednak do zarzutów dotyczących DORBUD stwierdził, że nie zasługują
one na uwzględnienie bowiem oferta tego wykonawcy jako sprzeczna z SIWZ podlega
odrzuceniu.
Z ostrożności tylko Zamawiający podniósł, że zarzuty dotyczące oferty POL-AQUA
również są bezpodstawne, bowiem braki w kosztorysie ofertowym tej firmy, w świetle
postanowień SIWZ, nie mają znaczenia dla zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia ani
też dla ustalonej w trybie postępowania ceny. Biorąc powyższe pod uwagę nie oznaczają
one sprzeczności treścią SIWZ. Zamawiający podniósł, że nie prowadził też negocjacji z
POL-AQUA lecz skorzystał z instytucji wyjaśnień treści oferty przewidzianej przez przepisy
ustawy Pzp, które jednocześnie nie formułują sposobu określania pytań kierowanych do
wykonawców. Podkreślił, że w toku wyjaśnień nie doszło w żaden sposób do modyfikacji
oferty złożonej przez POL-AQUA.
Co do swojego stanowiska o konieczności odrzucenia oferty DORBUD Zamawiający
wskazał, że wobec pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie ma
podstaw do stosowania reguł wykładni oświadczeń woli z art. 60 Kc, skoro oświadczenie o
określonej treści (36 miesięczna gwarancja) zostało przez wykonawcę złożone w ofercie. W
ocenie Zamawiającego żadne okoliczności nie wskazują na zamiar Odwołującego udzielenia
gwarancji na okres 60 miesięcy. Podkreślił też , że okres 60 miesięcznej gwarancji to istotny
element umowy określony przez Zamawiającego w § 11 pkt 4 wzoru umowy.
W piśmie procesowym z dnia 15 listopada 2009 r. oraz w toku rozprawy Zamawiający
wnosił o oddalenie odwołania .
III. Stanowisko Przystępującego POL-AQUA
Przystępujący w pełni poparł stanowisko Zamawiającego, wskazując, że jakiekolwiek
błędy popełnione ewentualnie w kosztorysie ofertowym przy przyjęciu ryczałtowego
charakteru wynagrodzenia w postępowaniu nie mogą skutkować odrzuceniem oferty.
Powołał się w tym przedmiocie na dotychczasowe orzecznictwo KIO.
Wniósł o oddalenie odwołania.
IV. Stanowisko Przystępującego AGAT
Przystępujący w pełni poparł stanowisko Zamawiającego, co do konieczności
odrzucenia oferty DORBUD, wskazując, że sprzeczne z SIWZ określenie terminu gwarancji
nie może być poprawione bowiem prowadziłoby to do istotnej zmiany treści oferty.
Dodatkowo Przystępujący AGAT wskazywał na dodatkowe sprzeczności oferty DORBUD z
treścią SIWZ.
Wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, uwzględniając również
oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego
zaprezentowane w protestach, przyłączeniach do protestów i odwołań, rozstrzygnięciu
protestów, w odwołaniach oraz w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do odrzucenia żadnego ze złożonych
odwołań. Nie uwzględnił również w tym przedmiocie złożonego przez Zamawiającego i
Przystępującego POL-AQUA wniosku o odrzucenie odwołania wykonawcy AGAT z uwagi na
opłacenie odwołania wpisem w wyższej wysokości niż wymagana przepisami
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.). Podstawę prawną
złożonego wniosku stanowił art. 187 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 130 Kpc,
mającym zastosowanie do postępowania odwoławczego – według wnioskodawców – w
związku z art. 184 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 13 § 2 Kpc.
W ocenie składu orzekającego Izby przepisy Kpc o postępowaniu rozpoznawczym nie
mają zastosowania do postępowania odwoławczego. Stosownie bowiem do art. 184 ust. 6
ustawy Pzp w sytuacjach nieuregulowanych przepisami ustawy Pzp oraz aktów
wykonawczych wydanych na jej podstawie, ustawodawca odsyła do stosowania przepisów
Kpc, ale wyłącznie o sądzie polubownym. Gdyby ustawodawca przewidział możliwość
stosowania wprost przepisów Kpc o postępowaniu rozpoznawczym wyraźnie odesłałby
również w art. 184 ust. 6 ustawy Pzp do tych właśnie przepisów. Zgodnie z zasadami
techniki prawodawczej oraz wykładni przepisów prawa odesłanie do odpowiedniego
stosowania określonych przepisów prawa pozwala na stosowanie tych konkretnie przepisów.
Powyższe nie może jednak tworzyć wielopoziomowej konstrukcji prawnej - odpowiedniego
stosowania przepisów, do których odsyła przepis, łącznie z przepisami, które mają
zastosowanie w sytuacjach nieuregulowanych co do przepisów, których dotyczy pierwotne
odesłanie. W ocenie Izby brzmienie art. 184 ust. 6 ustawy Pzp nie pozwala stosować
przepisów Kpc o postępowaniu rozpoznawczym wprost. Byłoby to możliwe, gdyby w
zakresie regulacji prawnych dotyczących sądu polubownego znalazło się odesłanie do
przepisów o postępowaniu rozpoznawczym. Takiego odesłania jednak przepisy części piątej
Kpc nie przewidują. Odesłanie bowiem znajduje się w przepisach dotyczących stosowania
postępowania rozpoznawczego i dotyczy stosowania przepisów o postępowaniu
rozpoznawczym m.in. w postępowaniu arbitrażowym (a nie postępowaniu odwoławczym).
Skład orzekający Izby wyraża przekonanie, że przepisy Kpc o postępowaniu
rozpoznawczym mogłyby mieć odpowiednie zastosowanie w postępowaniu odwoławczym w
sytuacjach w ogóle nieuregulowanych w ustawie Pzp i przepisach o sądzie polubownym, ale
wyłącznie per analogiam, z racji podobieństwa postępowania toczącego się przed Krajową
Izbą Odwoławczą w sprawie rozpoznania odwołania do postępowania sądowego. W
niniejszej jednak sprawie wnioskowanie per analogiam nie może mieć zastosowania bowiem
kwestie zasady uiszczania i rozliczania wpisu od odwołania zostały w sposób szczegółowy
uregulowane w przepisach ustawy Pzp i przywołanego rozporządzenia w sprawie wpisu od
odwołania. Stosowanie przepisów Kpc w kwestii opłaty pisma procesowego do opłaty
odwołania przez analogię byłoby w takiej sytuacji nadużyciem prawa.
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należało, że uiszczenie wpisu od odwołania w
wyższej wysokości niż wymagana przepisami rozporządzenia nie może skutkować
negatywnie dla Odwołującego się wykonawcy, tj. odrzuceniem odwołania, skoro
enumeratywny katalog przesłanek wskazujących na odrzucenie odwołania (art. 187 ust. 4
ustawy Pzp) nie przewiduję wprost takiej przesłanki. Powyższe jest uzasadnione tym
bardziej, że organ w tym przedmiocie właściwy (tj. stosownie do art. 185 ustawy Pzp Prezes
Urzędu Zamówień Publicznych) nie podjął decyzji o zwrocie odwołania z powodu
nieuiszczenia wpisu.
Izba uznała również, że obydwaj Odwołujący się w dostateczny sposób wykazali swój
interes prawny w uzyskaniu zamówienia, określony przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Rozstrzygając o skuteczności zgłoszonych przystąpień do postępowań odwoławczych
skład orzekający Izby uznał, że uczestnikiem obydwu postępowań odwoławczych jest
wykonawca POL-AQUA, zgłaszający swoje przystąpienia po stronie Zamawiającego, a w
przypadku postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO/UZP 1426/09 dodatkowo firma
AGAT, zgłaszająca swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego w zakresie zarzutów
dotyczących odrzucenia oferty DORBUD.
Rozpoznając obydwa odwołania Izba doszła do przekonania, że podlegają one
oddaleniu.
Odwołanie o sygn. akt: KIO/UZP 1425/09
Co do odwołania o sygn. akt: KIO/UZP 1425/09 Izba uznała, że żaden z podnoszonych
w nim zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie.
W kwestii zastosowania w niektórych pozycjach kosztorysów ofertowych w ofercie
POL-AQUA oraz ofercie firmy Mitex w pozycjach materiałowych, dotyczących uszczelek
azbestowo – kauczukowych oraz sznurów azbestowych, Izba uznała, że powyższe nie
stanowi podstawy do odrzucenia tych ofert, tak na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, jak i pkt 8
ustawy Pzp. Zwrócić bowiem należy uwagę, że Zamawiający w żadnym miejscu w
postanowieniach SIWZ nie wprowadził zakazu wyceny takich materiałów, tym bardziej nie
wskazując, że ewentualne ich podanie wskazywałoby na sprzeczność z wymogami
Zamawiającego i zagrożone byłoby sankcją w postaci odrzucenia oferty. Zatem żadna
sprzeczność wskazanych ofert z treścią SIWZ nie ma w tym zakresie miejsca.
Niezależnie od powyższego, odnosząc się do argumentacji Odwołującego AGAT, że
stosowanie aktualnie na terenie Polski do celów budownictwa materiałów z azbestu jest
zabronione zgodnie z ustawą z dnia 19 czerwca 1997 r. o zakazie stosowania wyrobów
zawierających azbest (Dz. U. Nr 101, poz. 1058 ze zm.), skład orzekający Izby nie
kwestionuje tych twierdzeń Odwołującego. Bezsprzecznie przepisy wskazanej ustawy nie
straciły swojej aktualności i mają swoje odniesienie w budownictwie. Niemniej jednak
wskazanie przez wykonawców w kilku, czy kilkunastu pozycjach wyceny kosztorysu
ofertowego, sporządzanego w postępowaniu – zgodnie z wymogami SIWZ – wyłącznie
pomocniczo w celach opisu sposobu obliczenia ceny (rozdział XIV SIWZ), drobnych
elementów materiałów budowlanych zawierających azbest, nie może świadczyć o
sprzeczności z SIWZ, a tym bardziej o nieważności z tego tytułu oferty przetargowej.
Przepisy ustawy zakazujące stosowanie azbestu nie wskazują na nieważność - w sensie
cywilistycznym - oferty, która swoim zakresem przedmiotowym obejmuje produkty wykonane
z azbestu. Zatem w żadnym przypadku art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie znajdzie w tym
miejscu zastosowania.
Co do argumentacji Odwołującego AGAT o sprzeczności w tym zakresie ofert POL-
AQUA i Mitex z treścią SIWZ, która w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
(załącznik nr 2 do SIWZ) przewidywała zastosowanie do wykonania robót wyłącznie
wyrobów dopuszczonych do obrotu w budownictwie (wyroby, które muszą posiadać
odpowiednie certyfikaty) uznać należy, że wobec przyjęcia w niniejszym postępowaniu
wynagrodzenia ryczałtowego, wskazanie w niektórych pozycjach kosztorysów ofertowych
wyrobów z materiałów niedozwolonych i niedopuszczonych na polskim rynku, nie ma
żadnego znaczenia. Kosztorys ofertowy wymagany przez Zamawiającego pomimo przyjęcia
wynagrodzenia ryczałtowego w postępowaniu – co było okolicznością niesporną pomiędzy
stronami postępowania i jego uczestnikiem – miał dla Zamawiającego charakter pomocniczy,
służący przede wszystkim weryfikacji ustalonej ceny ofertowej i sposobu jej obliczenia, o
czym świadczą postanowienia SIWZ dotyczące kosztorysu, zawarte w rozdziale XIV SIWZ,
tj. „Opis sposobu obliczenia ceny”. Zamawiający zresztą wyraźnie wskazał tam, że kosztorys
ofertowy będzie wykorzystany wyłącznie w celu ustalenia, czy nie zaoferowano ceny rażąco
niskiej, ale również w tym celu, aby zweryfikować, czy parametry techniczne i jakościowe
materiałów i urządzeń oferowanych przez wykonawców odpowiadają wymogom
Zamawiającego. Biorąc pod uwagę wskazane zapisy Izba stwierdziła, że zastrzeżenie
Zamawiającego co do możliwości weryfikacji jakościowej i technicznej materiałów i urządzeń
nie wskazuje wprost, że ewentualne rozbieżności wykryte w ramach kosztorysu ofertowego
będą miały negatywne skutki dla wykonawców. Jak wskazano weryfikacja ta była niezbędna
dla celów obliczenia ceny, czy np. wykonawcy nie zastosują w kosztorysie określonych
materiałów, które mogą zostać wycenione na zdecydowanie niższym poziomie, a będą
niezgodne z technicznymi wymogami SIWZ postawionymi na wyższym poziomie i
wskazującymi na konieczność użycia materiałów droższych. W takiej to sytuacji
Zamawiający miałby podstawę do wszczęcia postępowania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
wobec takiego wykonawcy, wzywając go do wyjaśnienia zaproponowanej w ofercie ceny.
Podkreślić wyraźnie należy, że wycena w kosztorysach ofertowych kilku pozycji z
uszczelkami azbestowo – kauczukowymi i sznurami azbestowymi, biorąc także pod uwagę
skalę zamówienia, nie oznacza, że w toku jego realizacji wskazane materiały będą musiały
być zastosowane przez wykonawcę. Wykonanie robót budowlanych odbywa się bowiem w
oparciu i zgodnie z dokumentacją projektową, a nie z kosztorysem ofertowym. Jednocześnie
też w związku z przyjęciem w postępowaniu wynagrodzenia ryczałtowego również dla
rozliczenia prac kosztorys nie będzie miał żadnego znaczenia.
Stwierdzić zatem należy, że przyjęte przez Zamawiającego wynagrodzenie ryczałtowe
w niniejszym postępowaniu i szczegółowe w tym zakresie zapisy SIWZ dotyczące celów, dla
których żądano kosztorysu ofertowego wskazują, że nie było podstaw do weryfikowania
wycenionych tam pozycji pod kątem ich zgodności z SIWZ, a tym bardziej pod kątem
zgodności z przepisami innych aktów prawnych.
Co do przywoływanego przez Odwołującego AGAT wyroku KIO z dnia 20 listopada
2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1255/08) Izba stwierdza, że zgodnie z przepisami ustawy Pzp
Izba Odwoławcza nie jest związana orzeczeniem wydanym w innej sprawie przez inny skład
orzekający. Niezależnie od powyższego podkreślić należy, że w sprawie będącej
przedmiotem rozpoznania przez Izbę w przywołanym wyroku, zapisy SIWZ odnośnie
kosztorysu ofertowego, jego celu i charakteru, miały odmienną konstrukcję, zatem w
niniejszej sprawie mamy do czynienia z podobnym, niemniej jednak innym stanem
faktycznym niż rozpoznawany przez skład orzekający Izby w sprawie przywołanego wyroku.
Tym samym zatem Izba nie stwierdziła przywoływanego naruszenia przepisów art. 89
ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp.
Co do zrzutów braku uwzględnienia w ofertach POL-AQUA i Mitex, a konkretnie w
kosztorysach ofertowych tych wykonawców, zmian do postanowień SIWZ, w tym również
argumentu, że przyjęto odmienne ilości czujek dymowych niż przewidywał to Zamawiający,
Izba uznała, że ustalenie w postępowaniu wynagrodzenia ryczałtowego i jasne zapisy SIWZ
co do zastosowania i celów żądania przez Zamawiającego kosztorysów ofertowych,
pozwalają na ustalenie, że nie zachodzi w tym zakresie sprzeczność oferty z treścią SIWZ.
Zgodnie bowiem z postanowieniami SIWZ, jak również biorąc pod uwagę charakter
wynagrodzenia ryczałtowego w postępowaniu, wykonawca składając ofertę cenową
zobowiązuje się za tę właśnie cenę wykonać roboty budowlane przewidziane przez
inwestora w całej rozciągłości, określonej treścią dokumentacji projektowej. Kosztorysy
ofertowe, jak i przedmiary robót przygotowane przez Zamawiającego mają w takiej sytuacji
znaczenie drugorzędne, tym bardziej w tym przypadku, gdzie Zamawiający samodzielnie nie
wprowadził w SIWZ jakiś szczególnych wymogów co do kosztorysów.
Tym samym zatem we wskazanym zakresie nie doszło również do naruszenia przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołanie o sygn. akt: KIO/UZP 1426/09
Co do odwołania o sygn. akt: KIO/UZP 1426/09 Izba uznała, że zarzuty dotyczące
oferty POL-AQUA nie potwierdziły się.
Izba nie stwierdziła, aby brak wyceny w kosztorysie ofertowym POL-AQUA urządzeń
sieci bezprzewodowej oraz wykonanie trasy koryt kablowych i drabinek we wszystkich
budynkach świadczył o sprzeczności treści tej oferty z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp). Podstawą przyjętych w tym zakresie ustaleń Izby jest - podobnie jak w
przypadku zarzutów dotyczących oferty POL-AQUA, podniesionych w odwołaniu AGAT –
określenie przez Zamawiającego ryczałtowego charakteru wynagrodzenia w niniejszym
postępowaniu oraz postanowienia SIWZ wskazujące na wyłącznie pomocniczy charakter
kosztorysu ofertowego i to co do kwestii związanych z obliczeniem ceny ofertowej.
Izba w pełni podtrzymuje argumentację w tym przedmiocie podniesioną powyżej w
uzasadnieniu rozstrzygnięcia zarzutów z odwołania AGAT (KIO/UZP 1425/09).
Tym samym zatem w ocenie Izby nie doszło w tym przypadku do naruszenia przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
przez żądanie od wykonawcy POL-AQUA wyjaśnień dotyczących treści oferty, które to
wyjaśnienia zmieniły treść tej oferty, Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Skoro
bowiem wyjaśnienia dotyczyły wyceny pozycji kosztorysowych, które i tak nie mają
znaczenia w tym konkretnie przypadku dla ustalenia treści oferty, nie można też mówić, że w
jakikolwiek sposób zmieniły one właśnie treść tej oferty. Zamawiający miał prawo skorzystać
z dyspozycji przywołanego przepisu ustawy Pzp w celu, który sam określił w rozdziale XIV
SIWZ – sposobu obliczenia ceny ofertowej, a nie weryfikacji zgodności oferty z treścią SIWZ.
Tym samym zatem, w ocenie Izby, nie doszło w tym przypadku do naruszenia przepisu
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Co zarzutów dotyczących oferty DORBUD Izba uznała, że zarzuty te potwierdziły się.
Zamawiający, informując o wynikach postępowania wykonawców, którzy złożyli w
postępowaniu swoje oferty, wskazał też na odrzucenie oferty DORBUD. Podstawą do
odrzucenia tej oferty była jej sprzeczność z wymogami SIWZ, co do wymaganego terminu
gwarancji na roboty budowlane objęte przedmiotem zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp). Zamawiający zgodnie z projektem umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz
zmodyfikowaną w tym zakresie SIWZ (formularz ofertowy) wymagał 60 miesięcznego okresu
gwarancji, co nie jest sporne pomiędzy stronami postępowania oraz jego uczestnikami.
Odwołujący wskazuje natomiast, że w związku z tym, że Zamawiający pierwotnie w treści
formularza ofertowego przyjął 36 miesięczny okres gwarancji, a następnie modyfikując w tym
przedmiocie zapisy formularza nie przygotował nowej treści jego wzoru, firma DORBUD
popełniła w swoje ofercie omyłkę nie modyfikując formularza ofertowego co do wskazanego
tam pierwotnie przez Zamawiającego 36 miesięcznego okresu gwarancji. Odwołujący
wykazywał, że treścią jego oświadczenia woli było zaproponowanie wymaganego przez
Zamawiającego 60 miesięcznego okresu gwarancji, zgodnie z oświadczeniem woli zawartym
również na formularzu ofertowym o akceptacji wzoru umowy, w którym został przyjęty termin
60 miesięczny. DORBUD podniósł, że owa omyłka powinna być przez Zamawiającego
poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba odnosząc się do twierdzeń Odwołującego uznała je za miarodajne do przyjęcia, że
w niniejszym przypadku mamy do czynienia z omyłkowym działaniem wykonawcy
składającego ofertę, które to działanie doprowadziło faktycznie do sprzeczności z wymogiem
merytorycznym SIWZ. O fakcie, że wykonawca działał pod wpływem błędu w tym zakresie
świadczą okoliczności tej konkretnej sprawy, a mianowicie to, że Zamawiający w tym
przypadku sam wprowadził w błąd wykonawców, określając pierwotnie - w tak istotnym
elemencie wchodzącym następnie w skład oferty, jak formularz ofertowy - 36 miesięczny
termin wymaganej od wykonawców gwarancji. Wprowadzona w tym zakresie przez
Zamawiającego modyfikacja SIWZ nie sprowadzała się do sporządzenia przez
Zamawiającego nowego wzoru formularza ofertowego. Uwzględniając powyższe
okoliczności Izba uznała, że uzasadniają one w sposób dostateczny techniczne przeoczenie
wykonawcy w formularzu ofertowym, prowadzący de facto do sprzeczności treści oferty z
merytorycznym wymogiem SIWZ – określenia 60 miesięcznego okresu gwarancji przez
wykonawców.
Co do drugiej przesłanki, uzasadniającej zastosowanie przez Zamawiającego art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. brak wpływu dokonanej poprawki na istotną treść oferty, Izba
stwierdziła, że również ta przesłanka został wypełniona. Pojęcie „istotności zmiany treści
oferty”, o którym mowa we wskazanym przepisie należy rozpatrywać w kontekście m.in.
danego stanu faktycznego postępowania, sytuacji wykonawców w tym postępowaniu
(ranking wykonawców), czy też wymogów SIWZ co do treści oferty i wynikających z nich
skutków dla oceny ofert. W niniejszym postępowaniu Zamawiający w sposób jednoznaczny
określił wymagany przez siebie okres gwarancji, nie pozostawiając w tym zakresie
wykonawcom jakiegokolwiek wyboru (nie było w formularzu ofertowym możliwości wpisania
wybranego przez wykonawcę terminu – formularz był wypełniony przez Zamawiającego, a
nie pozostawiono tam np. pustego miejsca na wpisanie innego terminu). Zamawiający sam
wprowadził w błąd wykonawców początkowo wpisując w formularzu ofertowym okres 36
miesięcy gwarancji, który to okres (a nie inny) został przez DORBUD powielony w złożonym
formularzu ofertowym. Ponadto sporny okres gwarancji na roboty budowlane nie był przez
Zamawiającego, zgodnie z SIWZ, w żaden sposób oceniany pod kątem kryteriów oceny
ofert. Zatem poprawienie tego błędu nie wpłynie także bezpośrednio na pozycję rankingową
tego wykonawcy (nie zmieni jej).
Uwzględniając powyższe ustalenia skład orzekający Izby uznał, że we wskazanym
zakresie Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, odrzucając ofertę
DORBUD oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nie dokonując poprawienia oferty tego
wykonawcy, zgodnie z obowiązkiem wynikającym z dyspozycji wskazanego przepisu.
Pomimo potwierdzenia się tych zarzutów Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1a
ustawy Pzp, postanowiła jednak odwołanie DORBUD oddalić. Nakazanie Zamawiającemu
dokonania ponownej oceny ofert i unieważnienia czynności odrzucenia oferty DORBUD nie
będzie bowiem miało wpływu na wynik postępowania, wobec nie potwierdzenia się zarzutów
wobec oferty POL-AQUA. Oferta firmy DORBUD jest bowiem cenowo mniej korzystna od
oferty POL-AQUA (DORBUD – 57 184 283,52 zł, POL-AQUA – 56 245 726,89 zł), co - przy
cenie jako jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu - nie zmienia dokonanego przez
Zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez POL-AQUA.
Powyższe ustalenia Izba podjęła na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału
dowodowego, tj. dokumentacji z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
przesłanej w kopii do akt sprawy odwoławczej i przedłożonej w oryginale na rozprawie, w
tym w szczególności:
1. postanowień SIWZ wraz z modyfikacją jej treści (wersja elektroniczna w
aktach sprawy – płyta CD);
2. treści ofert: POL-AQUA, Mitex, DORBUD;
3. stanowisk stron oraz uczestników postępowań odwoławczych, wyrażonych
w środkach ochrony prawnej, w toku rozprawy oraz w przypadku
Zamawiającego w piśmie procesowym z dnia 15 listopada 2009 r.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Izba, działając na podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. Nr 187, poz. 1327 ze zm.) w związku z art. 187 ust. 1 ustawy Pzp, wydała
w niniejszej sprawie orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Jednoczenie też Izba orzekając o kosztach postępowania odwoławczego w sprawie
odwołania o sygn. akt: KIO/UZP 1425/09 dokonała rozliczenia kosztów z kwoty faktycznie
uiszczonej przez Odwołującego AGAT tytułem wpisu od odwołania (40 tys. zł), a nie wpisu
należnego w niniejszej sprawie (20 tys. zł).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Kielcach.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Sygn. akt KIO/UZP 1426/09
WYROK
z dnia 24 listopada 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Ewa Sikorska
Klaudia Szczytowska - Maziarz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2009 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada
2009 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. AGAT Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowo – Handlowe Sp. z o.o., ul.
Domaszowska 106, 25-320 Kielce;
B. P.B.U. DORBUD S.A., ul. Zagnańska 153, 25-563 Kielce
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Politechnika Świętokrzyska, Al. Tysiąclecia
Państwa Polskiego 7, 25-314 Kielce protestów z dnia 1 i 3 września 2009 r.
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., ul.
Dworska 1, 05-500 Piaseczno, zgłaszającego swoje przystąpienia do obydwu postępowań
odwoławczych po stronie zamawiającego oraz
przy udziale wykonawcy AGAT Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowo – Handlowe
Sp. z o.o., ul. Domaszowska 106, 25-320 Kielce zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO/UZP 1426/09 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołania
2. kosztami postępowania obciąża AGAT Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowo –
Handlowe Sp. z o.o., ul. Domaszowska 106, 25-320 Kielce oraz P.B.U. DORBUD S.A., ul.
Zagnańska 153, 25-563 Kielce i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści
jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez AGAT
Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowo – Handlowe Sp. z o.o., ul.
Domaszowska 106, 25-320 Kielce;
B koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści
jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez P.B.U. DORBUD
S.A., ul. Zagnańska 153, 25-563 Kielce;
2) dokonać zwrotu kwoty 55 538 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt pięć tysięcy
pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 37 769 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy siedemset
sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) na rzecz AGAT
Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowo – Handlowe Sp. z o.o., ul.
Domaszowska 106, 25-320 Kielce;
B kwoty 17 769 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięć złotych zero groszy) na rzecz P.B.U. DORBUD S.A., ul. Zagnańska
153, 25-563 Kielce.
U z a s a d n i e n i e
W przedmiocie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wykonanie
robót budowlanych pn.: „Remont i modernizacja infrastruktury edukacyjno badawczej
Politechniki Świętokrzyskiej w Kielcach” w ramach realizacji projektu: MODIN II
„Modernizacja i rozbudowa infrastruktury edukacyjno-badawczej Politechniki Świętokrzyskiej
w Kielcach” współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej w ramach Programu
Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej oś priorytetowa I - Nowoczesna Gospodarka,
działanie I.1 - Infrastruktura Uczelni”, prowadzonego przez Politechnikę Świętokrzyską (dalej:
„Zamawiający”), do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zostały złożone dwa odwołania:
1) AGAT Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowo – Handlowe Sp. z o.o. z
siedzibą w Kielcach (dalej: „AGAT”), oznaczone sygn. akt: KIO/UZP 1425/09
2) P.B.U. DORBUD S.A. z siedzibą w Kielcach (dalej: „DORBUD”), oznaczone
sygn. akt: KIO/UZP 1426/09.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE w dniu 30 maja 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S 103 - 148229) na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. z 2007 r. Dz.
U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”.
Odwołania te zostały złożone od rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego
doręczonego obydwu odwołującym się w dniu 14 września 2009 r. Rozstrzygnięciem tym
Zamawiający oddalił protesty AGAT z dnia 1 września 2009 r. złożonego Zamawiającemu w
dniu 2 września i DORBUD z dnia 3 września 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej
dacie). Protesty dotyczyły czynności Zamawiającego badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych POL-AQUA S.A. z siedzibą w Piasecznie (dalej: „POLAQUA”). O czynności
tej Zamawiający poinformował wykonawców pismem z dnia 24 sierpnia 2009 r. doręczonym
w dniu 25 sierpnia 2009 r.
Do postępowań toczących się w wyniku wniesienia protestów złożonych przez AGAT i
DORBUD w dniu 11 września 2009 r. swoje przystąpienie, domagając się ich oddalenia,
złożyła POL-AQUA (informacja o protestach został doręczona temu wykonawcy w dniu 8
września 2009 r.). Do obydwu postępowań odwoławczych POL-AQUA w pismach z dnia 5
listopada 2009 r. (wpływ do Prezesa UZP w dniu: 6 listopada 2009 r.) złożyło przystąpienie
po stronie Zamawiającego.
Co do postępowania toczącego się w wyniku złożenia protestu przez DORBUD
przystąpienie w dniu 10 września 2009 r. na skutek wezwania Zamawiającego doręczonego
w dniu 7 września 2009 r. złożyło także AGAT, domagając się oddalenia protestu w części
dotyczącej oferty DORBUD i uwzględnienia protestu w części dotyczącej zarzutów wobec
POL-AQUA. W dniu 17 listopada 2009 r. (pismo z dnia 16 listopada 2009 r.) drogą faksową
AGAT złożyło przystąpienie do postępowania odwoławczego. Przystąpienie to zostało
złożone zarówno po stronie Zamawiającego (w zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia
oferty DORBUD), jak i po stronie Odwołującego (w zakresie zarzutów dotyczących
zaniechania odrzucenia oferty POL-AQUA). W toku posiedzenia Izby AGAT, uwzględniając
treść art. 184 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, doprecyzowało, że podtrzymuje swoje przystąpienie w
zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty DIORBUD, popierając w tym zakresie
Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę złożone w tym postępowaniu środki ochrony prawnej Izba ustaliła
następujące stanowiska stron i uczestników postępowań odwoławczych.
Odwołanie o sygn. akt: KIO/UZP 1425/09
I. Stanowisko Odwołującego
Odwołujący AGAT zakwestionował czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu, jak również zaniechanie odrzucenia tej oferty oraz oferty Eiffage Budownictwo
Mitex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Mitex”). Odwołujący wskazał tutaj na dwie
podstawy prawne do odrzucenia tych ofert: art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp. Jako
uzasadnienie faktyczne swojego stanowiska przywołał on wymogi Zamawiającego co do
przedmiotu zamówienia określone w załącznikach do SIWZ, w szczególności w specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót (załącznik nr 2 do SIWZ). Podniósł, że Zamawiający
określił tam swoje wymagania co do materiałów, jakie powinny być użyte do wykonania
robót, wskazując na konieczność ich zgodności z przepisami Prawa budowlanego, a więc
powinny to być wyroby dopuszczone do obrotu i stosowania w budownictwie.
Wykonawca AGAT wykazał, że wskazane oferty nie wypełniają tych wymogów, z uwagi
na wykazanie w zestawieniach materiałowych uszczelek azbestowo – kauczukowych oraz
sznurów azbestowych. Materiały te zostały wskazane w ofercie POL-AQUA: na str. 128 w
poz. 113, na str. 137 poz. 90, na str. 261 poz. 115 i 116, na str. 270 poz. 126, na str. 281
poz. 117, na str. 383 poz. 124, na str. 384 poz. 133, na str. 254 poz. 108, na str. 467 poz. 31,
na str. 476 poz. 102, na str. 485 poz. 90, na str. 589 poz. 122, na str. 590 poz. 134, zaś w
ofercie Mitex na str. 279 poz. 26, na str. 265 poz. 108 i na str. 275 poz. 85 i 86.
Odwołujący podniósł, że zakaz stosowania wyrobów z dodatkiem azbestu wynika z
ustawy z dnia 19 czerwca 1997 r. o zakazie stosowania wyrobów zawierających azbest (Dz.
U. Nr 101, poz. 1058 ze zm.), tym samym stosowanie wskazanych w ofertach wykonawców
materiałów jako niedopuszczonych do obrotu i użycia w budownictwie jest niedopuszczalne.
W związku z powyższym wskazanych ofert nie można uznać za zgodne z postanowieniami
określonymi w SIWZ.
Podkreślił też, że żądany przez Zamawiającego kosztorys – zgodnie z wymogami
SIWZ – miał być wykorzystywany do zweryfikowania, czy parametry techniczne i jakościowe
materiałów i urządzeń oferowanych przez wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia
odpowiadają jego wymogom (pkt XIV 2 SIWZ). Wskazane postanowienie SIWZ, w jego
ocenie, Zamawiający powinien był zastosować wobec wskazanych ofert.
Podkreślił też, że wykonawcy ci w formularzu ofertowym złożyli oświadczenie o
akceptacji wzoru umowy, w którym znalazło się zobowiązanie wykonawcy do realizacji
zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową i sztuką budowlaną, co nie jest możliwe
przy użyciu wskazanych materiałów zawierających azbest.
Odwołujący wykazywał równie, że w ofertach tych dwóch wykonawców nie
uwzględniono szeregu odpowiedzi na zapytania do SIWZ, stanowiące jej integralną część.
Powyższe dotyczyło również kosztorysów ofertowych tych dwóch wykonawców. Odwołujący
podniósł, że Zamawiający nie będzie mógł w pełni wykorzystać kosztorysów ofertowych w
celu ustalenia, czy parametry techniczne i jakościowe materiałów i urządzeń oferowanych
przez wykonawców do realizacji zamówienia odpowiadają wymogom Zamawiającego. Tym
samym zatem oferty te są sprzeczne z treścią SIWZ. Podkreślił też że obaj wykonawcy
zastosowali wycenę innej ilości czujek dymowych niż określone w SIWZ.
Podnosząc wskazane zarzuty Odwołujący AGAT wniósł w odwołaniu o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) powtórzenie czynności oceny ofert i w konsekwencji odrzucenia oferty POL-AQUA i
Mitex na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp;
3) uznanie, że złożona przez Odwołującego oferta jest najkorzystniejsza w
postępowaniu.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wskazywał, że żądanie przez niego kosztorysu ofertowego faktycznie
wynikało z pkt XIV 2 SIWZ niemniej kosztorys ten nie określa zakresu świadczenia
wykonawcy, zakres ten wynika bowiem z przedłożonej w postępowaniu przez
Zamawiającego dokumentacji projektowej. Elementem dokumentacji projektowej nie jest
przedmiar sporządzany przez Zamawiającego ani też kosztorys ofertowy. Przygotowywany
przez wykonawcę. Wykonawcy w postępowaniu zostali bowiem zobowiązani przez
Zamawiającego do dokonania własnego ustalenia co do zakresu robót, wymaganego dla
osiągnięcia oczekiwanego rezultatu. Kosztorys ofertowy wedle Zamawiającego stanowi
opracowanie wtórne i nie może determinować zakresu prac zgodnie z przepisami Kc.
W związku z powyższym, jeśli wykonawca nie objął swoim kosztorysem ofertowym
wszelkich niezbędnych elementów wynikających z dokumentacji projektowej i tak będzie
zobowiązany w ramach wynagrodzenia ryczałtowego przyjętego w tym przypadku przez
Zamawiającego, zrealizować wszystkie te elementy.
Podkreślił, że Odwołujący zarzuca Zamawiającemu w sposób ogólnikowy naruszenie
przepisów ustawy Pzp, a wykazywane przez niego naruszenia przepisów ustawy Prawo
budowlane, czy też ustawy o wyrobach budowlanych nie wypełniają tego wymogu. Podniósł,
że przepisy te mają zastosowanie do rzeczy ruchomych wytworzonych w celu zastosowania
w sposób trwały w obiekcie budowlanym i mających wpływ na spełnienie wymagań
podstawowych, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy prawo budowlane. Takiego
charakteru nie posiadają natomiast kwestionowane uszczelki azbestowo – kauczukowe i
sznury , a jednocześnie dokumentacja projektowa nie przewiduje tych elementów w ogóle.
Zamawiający podkreślił, że podnoszony zarzut zmierza do rażącego pokrzywdzenia
interesów Zamawiającego, gdyż oferta Odwołującego jest o ok. 7 mln zł droższa od oferty
wybranej w postępowaniu. Uwzględniając powyższe Zamawiający powołał się na
nieważność protestu Odwołującego w tej części na podstawie art. 58 § 2 i 3 Kc.
Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu wskazywał na
niezasadność podnoszonych w proteście zarzutów, zaś w stanowisku prezentowanym na
rozprawie oraz w piśmie procesowym z dnia 15 listopada 2009 r. złożonym do akt sprawy,
wnosił o oddalenie odwołania.
III. Stanowisko Przystępującego POL-AQUA
Przystępujący w pełni poparł stanowisko Zamawiającego, wskazując, że jakiekolwiek
błędy popełnione ewentualnie w kosztorysie ofertowym przy przyjęciu ryczałtowego
charakteru wynagrodzenia w postępowaniu nie mogą skutkować odrzuceniem oferty.
Powołał się w tym przedmiocie na dotychczasowe orzecznictwo KIO.
Wniósł o oddalenie odwołania.
Odwołanie o sygn. akt: KIO/UZP 1426/09
I. Stanowisko Odwołującego
Odwołujący tak w proteście, jak i w odwołaniu kwestionował zasadność odrzucenia
przez Zamawiającego jego oferty jako sprzecznej z SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp)
oraz zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez POL-AQUA, jak też żądanie od tego
wykonawcy wyjaśnień, które doprowadziły do negocjacji w zakresie złożonej przez
wykonawcę oferty. Wskazywał w tym zakresie na naruszenie art. 7 ust. 1 art. 87 ust. 1, art.
89 ust. 1 pkt 2 i 3 art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
W argumentacji dotyczącej zarzutów wobec wykonawcy POL-AQUA podkreślił, że
oferta ta jako sprzeczna z SIWZ powinna być przez Zamawiającego odrzucona. Podkreślił,
że wykonawca POL-AQUA nie objął wyceną sporządzoną w kosztorysie ofertowym takich
elementów wynikających z dokumentacji projektowej, jak:
1) wykonanie urządzeń sieci bezprzewodowej co do montażu wyposażenia szaf
dystrybucyjnych 19 i montażu punktu dostępowego MERU AP 300;
2) wykonanie trasy koryt kablowych i drabinek we wszystkich budynkach.
W ocenie Odwołującego DORBUD brak wyceny tak istotnych elementów przedmiotu
zamówienia skutkuje tym, że niemożliwa staje się ewentualna realizacja umowy zawartej w
oparciu o wzór umowy stanowiący załącznik do SIWZ.
Podniósł, że Zamawiający w postanowieniach SIWZ przewidział, że wykonawcy mogli
co najwyżej pominąć te pozycje kosztorysowe, które uznają za zbędne do wykonania. Zatem
brak wyceny wskazanych elementów świadczy o tym, że POL-AQUA uznała te roboty za
zbędne i nie przewiduje ich wykonania, co jest sprzeczne z dokumentacją projektową.
Odwołujący powołał się na postanowienia SIWZ, z których wynika, że jednym z
dokumentów składających się na treść oferty jest właśnie kosztorys ofertowy. Powoływał się
w tym zakresie na orzecznictwo KIO i Zespołów Arbitrów potwierdzające jego stanowisko w
sprawie.
Powyższe – w ocenie Odwołującego – wskazuje również na stosowanie przez POL-
AQUA praktyk nieuczciwej konkurencji zarówno przez sztuczne zaniżenie ceny oferty, jak
również przez zastosowanie przez wykonawcę tego samego współczynnika korygującego
ilości materiałów, ale i urządzeń.
Co do wskazywanych jako zarzut - negocjacji prowadzonych przez Zamawiającego z
wykonawcą POL-AQUA dotyczących treści oferty podniósł, że Zamawiający zwrócił się do
tego wykonawcy z zapytaniem, czy w ramach ceny ofertowej wykona określone elementy, w
szczególności sieć bezprzewodową, przy użyciu materiałów i urządzeń opisanych w
dokumentacji przetargowej. Tym samym też Zamawiający w sposób niedopuszczalny
sformułował pytanie narzucając odpowiedź wykonawcy, który nie mógł udzielić innej
odpowiedzi niż twierdząca, co w efekcie skutkowało zmianą treści oferty. Odwołujący
powoływał się na słownikową definicję pojęcia: „wyjaśnić”, wskazując, że jest to określenie
czegoś zrozumiałym albo wyjaśnienie powodów motywów określonego działania. W ocenie
Odwołującego czynności podjęte na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wobec POL-AQUA
nie mieszczą się w tej definicji. Wskazał na konieczność uznania wskazanych wyjaśnień
POL-AQUA jako sanujących sprzeczność przedmiotu zamówienia z wymaganiami
dokumentacji projektowej.
W kwestii zarzutów dotyczących oferty Odwołującego DORBUD podniósł on, że na
popełnienie omyłki w jego ofercie powodującej sprzeczność z SIWZ miał wpływ sam
Zamawiający, który w pierwotnych postanowieniach SIWZ (wzór formularza oferty) zawarł
odmienny – 36 miesięczny termin gwarancji na roboty budowlane, niż termin określony przez
niego we wzorze umowy (§ 11 ust. 4) – 60 miesięcy.
Powyższe zostało co prawda przez Zamawiającego wyjaśnione poprzez modyfikację
SIWZ, jednakże Zamawiający nie określił przy okazji tej modyfikacji nowego wzoru
formularza ofertowego.
Według Odwołującego fakt braku oprotestowania przez niego wskazanej modyfikacji
SIWZ świadczy o tym, że zgodził się on na 60 miesięczny okres gwarancji. O powyższym –
według niego świadczy również treść oświadczenia zawartego w pkt 5 formularza
ofertowego o akceptacji treści umowy na przedstawionych przez Zamawiającego
warunkach, czyli z 60 miesięcznym okresem gwarancji.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający, biorąc powyższe pod uwagę powinien był
poprawić jego ofertę w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem poprawienie oferty nie
spowoduje istotnej zmiany jej treści. Powołując się na orzecznictwo KIO oraz stanowisko
Prezesa UZP w publikacji Urzędu dotyczącej nowelizacji przepisów z 2008 r., wskazał, że z
okoliczności niniejszej sprawy wynika, że miał on zamiar złożenia oferty zgodnie z
wymogami Zamawiającego, a błąd w jego ofercie nadaje się do poprawienia.
Podnosząc powyższe Odwołujący w treści odwołania zażądał:
1) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru
oferty POL-AQUA;
2) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na bezprawnym
odrzuceniu oferty DORBUD;
3) dokonanie przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
czynności poprawy omyłki w ofercie DORBUD;
4) ponowne dokonanie czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu;
5) dokonanie czynności wyboru oferty DORBUD jako najkorzystniejszej.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający, odnosząc się do zarzutów podniesionych przez DORBUD podniósł, że
wyłącznie w przypadku uwzględnienia zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty DORBUD
wykonawca ten miałby interes prawny w podnoszeniu zarzutów dotyczących oferty POL-
AQUA.
Odnosząc się jednak do zarzutów dotyczących DORBUD stwierdził, że nie zasługują
one na uwzględnienie bowiem oferta tego wykonawcy jako sprzeczna z SIWZ podlega
odrzuceniu.
Z ostrożności tylko Zamawiający podniósł, że zarzuty dotyczące oferty POL-AQUA
również są bezpodstawne, bowiem braki w kosztorysie ofertowym tej firmy, w świetle
postanowień SIWZ, nie mają znaczenia dla zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia ani
też dla ustalonej w trybie postępowania ceny. Biorąc powyższe pod uwagę nie oznaczają
one sprzeczności treścią SIWZ. Zamawiający podniósł, że nie prowadził też negocjacji z
POL-AQUA lecz skorzystał z instytucji wyjaśnień treści oferty przewidzianej przez przepisy
ustawy Pzp, które jednocześnie nie formułują sposobu określania pytań kierowanych do
wykonawców. Podkreślił, że w toku wyjaśnień nie doszło w żaden sposób do modyfikacji
oferty złożonej przez POL-AQUA.
Co do swojego stanowiska o konieczności odrzucenia oferty DORBUD Zamawiający
wskazał, że wobec pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie ma
podstaw do stosowania reguł wykładni oświadczeń woli z art. 60 Kc, skoro oświadczenie o
określonej treści (36 miesięczna gwarancja) zostało przez wykonawcę złożone w ofercie. W
ocenie Zamawiającego żadne okoliczności nie wskazują na zamiar Odwołującego udzielenia
gwarancji na okres 60 miesięcy. Podkreślił też , że okres 60 miesięcznej gwarancji to istotny
element umowy określony przez Zamawiającego w § 11 pkt 4 wzoru umowy.
W piśmie procesowym z dnia 15 listopada 2009 r. oraz w toku rozprawy Zamawiający
wnosił o oddalenie odwołania .
III. Stanowisko Przystępującego POL-AQUA
Przystępujący w pełni poparł stanowisko Zamawiającego, wskazując, że jakiekolwiek
błędy popełnione ewentualnie w kosztorysie ofertowym przy przyjęciu ryczałtowego
charakteru wynagrodzenia w postępowaniu nie mogą skutkować odrzuceniem oferty.
Powołał się w tym przedmiocie na dotychczasowe orzecznictwo KIO.
Wniósł o oddalenie odwołania.
IV. Stanowisko Przystępującego AGAT
Przystępujący w pełni poparł stanowisko Zamawiającego, co do konieczności
odrzucenia oferty DORBUD, wskazując, że sprzeczne z SIWZ określenie terminu gwarancji
nie może być poprawione bowiem prowadziłoby to do istotnej zmiany treści oferty.
Dodatkowo Przystępujący AGAT wskazywał na dodatkowe sprzeczności oferty DORBUD z
treścią SIWZ.
Wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, uwzględniając również
oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego
zaprezentowane w protestach, przyłączeniach do protestów i odwołań, rozstrzygnięciu
protestów, w odwołaniach oraz w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do odrzucenia żadnego ze złożonych
odwołań. Nie uwzględnił również w tym przedmiocie złożonego przez Zamawiającego i
Przystępującego POL-AQUA wniosku o odrzucenie odwołania wykonawcy AGAT z uwagi na
opłacenie odwołania wpisem w wyższej wysokości niż wymagana przepisami
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.). Podstawę prawną
złożonego wniosku stanowił art. 187 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 130 Kpc,
mającym zastosowanie do postępowania odwoławczego – według wnioskodawców – w
związku z art. 184 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 13 § 2 Kpc.
W ocenie składu orzekającego Izby przepisy Kpc o postępowaniu rozpoznawczym nie
mają zastosowania do postępowania odwoławczego. Stosownie bowiem do art. 184 ust. 6
ustawy Pzp w sytuacjach nieuregulowanych przepisami ustawy Pzp oraz aktów
wykonawczych wydanych na jej podstawie, ustawodawca odsyła do stosowania przepisów
Kpc, ale wyłącznie o sądzie polubownym. Gdyby ustawodawca przewidział możliwość
stosowania wprost przepisów Kpc o postępowaniu rozpoznawczym wyraźnie odesłałby
również w art. 184 ust. 6 ustawy Pzp do tych właśnie przepisów. Zgodnie z zasadami
techniki prawodawczej oraz wykładni przepisów prawa odesłanie do odpowiedniego
stosowania określonych przepisów prawa pozwala na stosowanie tych konkretnie przepisów.
Powyższe nie może jednak tworzyć wielopoziomowej konstrukcji prawnej - odpowiedniego
stosowania przepisów, do których odsyła przepis, łącznie z przepisami, które mają
zastosowanie w sytuacjach nieuregulowanych co do przepisów, których dotyczy pierwotne
odesłanie. W ocenie Izby brzmienie art. 184 ust. 6 ustawy Pzp nie pozwala stosować
przepisów Kpc o postępowaniu rozpoznawczym wprost. Byłoby to możliwe, gdyby w
zakresie regulacji prawnych dotyczących sądu polubownego znalazło się odesłanie do
przepisów o postępowaniu rozpoznawczym. Takiego odesłania jednak przepisy części piątej
Kpc nie przewidują. Odesłanie bowiem znajduje się w przepisach dotyczących stosowania
postępowania rozpoznawczego i dotyczy stosowania przepisów o postępowaniu
rozpoznawczym m.in. w postępowaniu arbitrażowym (a nie postępowaniu odwoławczym).
Skład orzekający Izby wyraża przekonanie, że przepisy Kpc o postępowaniu
rozpoznawczym mogłyby mieć odpowiednie zastosowanie w postępowaniu odwoławczym w
sytuacjach w ogóle nieuregulowanych w ustawie Pzp i przepisach o sądzie polubownym, ale
wyłącznie per analogiam, z racji podobieństwa postępowania toczącego się przed Krajową
Izbą Odwoławczą w sprawie rozpoznania odwołania do postępowania sądowego. W
niniejszej jednak sprawie wnioskowanie per analogiam nie może mieć zastosowania bowiem
kwestie zasady uiszczania i rozliczania wpisu od odwołania zostały w sposób szczegółowy
uregulowane w przepisach ustawy Pzp i przywołanego rozporządzenia w sprawie wpisu od
odwołania. Stosowanie przepisów Kpc w kwestii opłaty pisma procesowego do opłaty
odwołania przez analogię byłoby w takiej sytuacji nadużyciem prawa.
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należało, że uiszczenie wpisu od odwołania w
wyższej wysokości niż wymagana przepisami rozporządzenia nie może skutkować
negatywnie dla Odwołującego się wykonawcy, tj. odrzuceniem odwołania, skoro
enumeratywny katalog przesłanek wskazujących na odrzucenie odwołania (art. 187 ust. 4
ustawy Pzp) nie przewiduję wprost takiej przesłanki. Powyższe jest uzasadnione tym
bardziej, że organ w tym przedmiocie właściwy (tj. stosownie do art. 185 ustawy Pzp Prezes
Urzędu Zamówień Publicznych) nie podjął decyzji o zwrocie odwołania z powodu
nieuiszczenia wpisu.
Izba uznała również, że obydwaj Odwołujący się w dostateczny sposób wykazali swój
interes prawny w uzyskaniu zamówienia, określony przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Rozstrzygając o skuteczności zgłoszonych przystąpień do postępowań odwoławczych
skład orzekający Izby uznał, że uczestnikiem obydwu postępowań odwoławczych jest
wykonawca POL-AQUA, zgłaszający swoje przystąpienia po stronie Zamawiającego, a w
przypadku postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO/UZP 1426/09 dodatkowo firma
AGAT, zgłaszająca swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego w zakresie zarzutów
dotyczących odrzucenia oferty DORBUD.
Rozpoznając obydwa odwołania Izba doszła do przekonania, że podlegają one
oddaleniu.
Odwołanie o sygn. akt: KIO/UZP 1425/09
Co do odwołania o sygn. akt: KIO/UZP 1425/09 Izba uznała, że żaden z podnoszonych
w nim zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie.
W kwestii zastosowania w niektórych pozycjach kosztorysów ofertowych w ofercie
POL-AQUA oraz ofercie firmy Mitex w pozycjach materiałowych, dotyczących uszczelek
azbestowo – kauczukowych oraz sznurów azbestowych, Izba uznała, że powyższe nie
stanowi podstawy do odrzucenia tych ofert, tak na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, jak i pkt 8
ustawy Pzp. Zwrócić bowiem należy uwagę, że Zamawiający w żadnym miejscu w
postanowieniach SIWZ nie wprowadził zakazu wyceny takich materiałów, tym bardziej nie
wskazując, że ewentualne ich podanie wskazywałoby na sprzeczność z wymogami
Zamawiającego i zagrożone byłoby sankcją w postaci odrzucenia oferty. Zatem żadna
sprzeczność wskazanych ofert z treścią SIWZ nie ma w tym zakresie miejsca.
Niezależnie od powyższego, odnosząc się do argumentacji Odwołującego AGAT, że
stosowanie aktualnie na terenie Polski do celów budownictwa materiałów z azbestu jest
zabronione zgodnie z ustawą z dnia 19 czerwca 1997 r. o zakazie stosowania wyrobów
zawierających azbest (Dz. U. Nr 101, poz. 1058 ze zm.), skład orzekający Izby nie
kwestionuje tych twierdzeń Odwołującego. Bezsprzecznie przepisy wskazanej ustawy nie
straciły swojej aktualności i mają swoje odniesienie w budownictwie. Niemniej jednak
wskazanie przez wykonawców w kilku, czy kilkunastu pozycjach wyceny kosztorysu
ofertowego, sporządzanego w postępowaniu – zgodnie z wymogami SIWZ – wyłącznie
pomocniczo w celach opisu sposobu obliczenia ceny (rozdział XIV SIWZ), drobnych
elementów materiałów budowlanych zawierających azbest, nie może świadczyć o
sprzeczności z SIWZ, a tym bardziej o nieważności z tego tytułu oferty przetargowej.
Przepisy ustawy zakazujące stosowanie azbestu nie wskazują na nieważność - w sensie
cywilistycznym - oferty, która swoim zakresem przedmiotowym obejmuje produkty wykonane
z azbestu. Zatem w żadnym przypadku art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie znajdzie w tym
miejscu zastosowania.
Co do argumentacji Odwołującego AGAT o sprzeczności w tym zakresie ofert POL-
AQUA i Mitex z treścią SIWZ, która w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
(załącznik nr 2 do SIWZ) przewidywała zastosowanie do wykonania robót wyłącznie
wyrobów dopuszczonych do obrotu w budownictwie (wyroby, które muszą posiadać
odpowiednie certyfikaty) uznać należy, że wobec przyjęcia w niniejszym postępowaniu
wynagrodzenia ryczałtowego, wskazanie w niektórych pozycjach kosztorysów ofertowych
wyrobów z materiałów niedozwolonych i niedopuszczonych na polskim rynku, nie ma
żadnego znaczenia. Kosztorys ofertowy wymagany przez Zamawiającego pomimo przyjęcia
wynagrodzenia ryczałtowego w postępowaniu – co było okolicznością niesporną pomiędzy
stronami postępowania i jego uczestnikiem – miał dla Zamawiającego charakter pomocniczy,
służący przede wszystkim weryfikacji ustalonej ceny ofertowej i sposobu jej obliczenia, o
czym świadczą postanowienia SIWZ dotyczące kosztorysu, zawarte w rozdziale XIV SIWZ,
tj. „Opis sposobu obliczenia ceny”. Zamawiający zresztą wyraźnie wskazał tam, że kosztorys
ofertowy będzie wykorzystany wyłącznie w celu ustalenia, czy nie zaoferowano ceny rażąco
niskiej, ale również w tym celu, aby zweryfikować, czy parametry techniczne i jakościowe
materiałów i urządzeń oferowanych przez wykonawców odpowiadają wymogom
Zamawiającego. Biorąc pod uwagę wskazane zapisy Izba stwierdziła, że zastrzeżenie
Zamawiającego co do możliwości weryfikacji jakościowej i technicznej materiałów i urządzeń
nie wskazuje wprost, że ewentualne rozbieżności wykryte w ramach kosztorysu ofertowego
będą miały negatywne skutki dla wykonawców. Jak wskazano weryfikacja ta była niezbędna
dla celów obliczenia ceny, czy np. wykonawcy nie zastosują w kosztorysie określonych
materiałów, które mogą zostać wycenione na zdecydowanie niższym poziomie, a będą
niezgodne z technicznymi wymogami SIWZ postawionymi na wyższym poziomie i
wskazującymi na konieczność użycia materiałów droższych. W takiej to sytuacji
Zamawiający miałby podstawę do wszczęcia postępowania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
wobec takiego wykonawcy, wzywając go do wyjaśnienia zaproponowanej w ofercie ceny.
Podkreślić wyraźnie należy, że wycena w kosztorysach ofertowych kilku pozycji z
uszczelkami azbestowo – kauczukowymi i sznurami azbestowymi, biorąc także pod uwagę
skalę zamówienia, nie oznacza, że w toku jego realizacji wskazane materiały będą musiały
być zastosowane przez wykonawcę. Wykonanie robót budowlanych odbywa się bowiem w
oparciu i zgodnie z dokumentacją projektową, a nie z kosztorysem ofertowym. Jednocześnie
też w związku z przyjęciem w postępowaniu wynagrodzenia ryczałtowego również dla
rozliczenia prac kosztorys nie będzie miał żadnego znaczenia.
Stwierdzić zatem należy, że przyjęte przez Zamawiającego wynagrodzenie ryczałtowe
w niniejszym postępowaniu i szczegółowe w tym zakresie zapisy SIWZ dotyczące celów, dla
których żądano kosztorysu ofertowego wskazują, że nie było podstaw do weryfikowania
wycenionych tam pozycji pod kątem ich zgodności z SIWZ, a tym bardziej pod kątem
zgodności z przepisami innych aktów prawnych.
Co do przywoływanego przez Odwołującego AGAT wyroku KIO z dnia 20 listopada
2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1255/08) Izba stwierdza, że zgodnie z przepisami ustawy Pzp
Izba Odwoławcza nie jest związana orzeczeniem wydanym w innej sprawie przez inny skład
orzekający. Niezależnie od powyższego podkreślić należy, że w sprawie będącej
przedmiotem rozpoznania przez Izbę w przywołanym wyroku, zapisy SIWZ odnośnie
kosztorysu ofertowego, jego celu i charakteru, miały odmienną konstrukcję, zatem w
niniejszej sprawie mamy do czynienia z podobnym, niemniej jednak innym stanem
faktycznym niż rozpoznawany przez skład orzekający Izby w sprawie przywołanego wyroku.
Tym samym zatem Izba nie stwierdziła przywoływanego naruszenia przepisów art. 89
ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp.
Co do zrzutów braku uwzględnienia w ofertach POL-AQUA i Mitex, a konkretnie w
kosztorysach ofertowych tych wykonawców, zmian do postanowień SIWZ, w tym również
argumentu, że przyjęto odmienne ilości czujek dymowych niż przewidywał to Zamawiający,
Izba uznała, że ustalenie w postępowaniu wynagrodzenia ryczałtowego i jasne zapisy SIWZ
co do zastosowania i celów żądania przez Zamawiającego kosztorysów ofertowych,
pozwalają na ustalenie, że nie zachodzi w tym zakresie sprzeczność oferty z treścią SIWZ.
Zgodnie bowiem z postanowieniami SIWZ, jak również biorąc pod uwagę charakter
wynagrodzenia ryczałtowego w postępowaniu, wykonawca składając ofertę cenową
zobowiązuje się za tę właśnie cenę wykonać roboty budowlane przewidziane przez
inwestora w całej rozciągłości, określonej treścią dokumentacji projektowej. Kosztorysy
ofertowe, jak i przedmiary robót przygotowane przez Zamawiającego mają w takiej sytuacji
znaczenie drugorzędne, tym bardziej w tym przypadku, gdzie Zamawiający samodzielnie nie
wprowadził w SIWZ jakiś szczególnych wymogów co do kosztorysów.
Tym samym zatem we wskazanym zakresie nie doszło również do naruszenia przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołanie o sygn. akt: KIO/UZP 1426/09
Co do odwołania o sygn. akt: KIO/UZP 1426/09 Izba uznała, że zarzuty dotyczące
oferty POL-AQUA nie potwierdziły się.
Izba nie stwierdziła, aby brak wyceny w kosztorysie ofertowym POL-AQUA urządzeń
sieci bezprzewodowej oraz wykonanie trasy koryt kablowych i drabinek we wszystkich
budynkach świadczył o sprzeczności treści tej oferty z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp). Podstawą przyjętych w tym zakresie ustaleń Izby jest - podobnie jak w
przypadku zarzutów dotyczących oferty POL-AQUA, podniesionych w odwołaniu AGAT –
określenie przez Zamawiającego ryczałtowego charakteru wynagrodzenia w niniejszym
postępowaniu oraz postanowienia SIWZ wskazujące na wyłącznie pomocniczy charakter
kosztorysu ofertowego i to co do kwestii związanych z obliczeniem ceny ofertowej.
Izba w pełni podtrzymuje argumentację w tym przedmiocie podniesioną powyżej w
uzasadnieniu rozstrzygnięcia zarzutów z odwołania AGAT (KIO/UZP 1425/09).
Tym samym zatem w ocenie Izby nie doszło w tym przypadku do naruszenia przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
przez żądanie od wykonawcy POL-AQUA wyjaśnień dotyczących treści oferty, które to
wyjaśnienia zmieniły treść tej oferty, Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Skoro
bowiem wyjaśnienia dotyczyły wyceny pozycji kosztorysowych, które i tak nie mają
znaczenia w tym konkretnie przypadku dla ustalenia treści oferty, nie można też mówić, że w
jakikolwiek sposób zmieniły one właśnie treść tej oferty. Zamawiający miał prawo skorzystać
z dyspozycji przywołanego przepisu ustawy Pzp w celu, który sam określił w rozdziale XIV
SIWZ – sposobu obliczenia ceny ofertowej, a nie weryfikacji zgodności oferty z treścią SIWZ.
Tym samym zatem, w ocenie Izby, nie doszło w tym przypadku do naruszenia przepisu
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Co zarzutów dotyczących oferty DORBUD Izba uznała, że zarzuty te potwierdziły się.
Zamawiający, informując o wynikach postępowania wykonawców, którzy złożyli w
postępowaniu swoje oferty, wskazał też na odrzucenie oferty DORBUD. Podstawą do
odrzucenia tej oferty była jej sprzeczność z wymogami SIWZ, co do wymaganego terminu
gwarancji na roboty budowlane objęte przedmiotem zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp). Zamawiający zgodnie z projektem umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz
zmodyfikowaną w tym zakresie SIWZ (formularz ofertowy) wymagał 60 miesięcznego okresu
gwarancji, co nie jest sporne pomiędzy stronami postępowania oraz jego uczestnikami.
Odwołujący wskazuje natomiast, że w związku z tym, że Zamawiający pierwotnie w treści
formularza ofertowego przyjął 36 miesięczny okres gwarancji, a następnie modyfikując w tym
przedmiocie zapisy formularza nie przygotował nowej treści jego wzoru, firma DORBUD
popełniła w swoje ofercie omyłkę nie modyfikując formularza ofertowego co do wskazanego
tam pierwotnie przez Zamawiającego 36 miesięcznego okresu gwarancji. Odwołujący
wykazywał, że treścią jego oświadczenia woli było zaproponowanie wymaganego przez
Zamawiającego 60 miesięcznego okresu gwarancji, zgodnie z oświadczeniem woli zawartym
również na formularzu ofertowym o akceptacji wzoru umowy, w którym został przyjęty termin
60 miesięczny. DORBUD podniósł, że owa omyłka powinna być przez Zamawiającego
poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba odnosząc się do twierdzeń Odwołującego uznała je za miarodajne do przyjęcia, że
w niniejszym przypadku mamy do czynienia z omyłkowym działaniem wykonawcy
składającego ofertę, które to działanie doprowadziło faktycznie do sprzeczności z wymogiem
merytorycznym SIWZ. O fakcie, że wykonawca działał pod wpływem błędu w tym zakresie
świadczą okoliczności tej konkretnej sprawy, a mianowicie to, że Zamawiający w tym
przypadku sam wprowadził w błąd wykonawców, określając pierwotnie - w tak istotnym
elemencie wchodzącym następnie w skład oferty, jak formularz ofertowy - 36 miesięczny
termin wymaganej od wykonawców gwarancji. Wprowadzona w tym zakresie przez
Zamawiającego modyfikacja SIWZ nie sprowadzała się do sporządzenia przez
Zamawiającego nowego wzoru formularza ofertowego. Uwzględniając powyższe
okoliczności Izba uznała, że uzasadniają one w sposób dostateczny techniczne przeoczenie
wykonawcy w formularzu ofertowym, prowadzący de facto do sprzeczności treści oferty z
merytorycznym wymogiem SIWZ – określenia 60 miesięcznego okresu gwarancji przez
wykonawców.
Co do drugiej przesłanki, uzasadniającej zastosowanie przez Zamawiającego art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. brak wpływu dokonanej poprawki na istotną treść oferty, Izba
stwierdziła, że również ta przesłanka został wypełniona. Pojęcie „istotności zmiany treści
oferty”, o którym mowa we wskazanym przepisie należy rozpatrywać w kontekście m.in.
danego stanu faktycznego postępowania, sytuacji wykonawców w tym postępowaniu
(ranking wykonawców), czy też wymogów SIWZ co do treści oferty i wynikających z nich
skutków dla oceny ofert. W niniejszym postępowaniu Zamawiający w sposób jednoznaczny
określił wymagany przez siebie okres gwarancji, nie pozostawiając w tym zakresie
wykonawcom jakiegokolwiek wyboru (nie było w formularzu ofertowym możliwości wpisania
wybranego przez wykonawcę terminu – formularz był wypełniony przez Zamawiającego, a
nie pozostawiono tam np. pustego miejsca na wpisanie innego terminu). Zamawiający sam
wprowadził w błąd wykonawców początkowo wpisując w formularzu ofertowym okres 36
miesięcy gwarancji, który to okres (a nie inny) został przez DORBUD powielony w złożonym
formularzu ofertowym. Ponadto sporny okres gwarancji na roboty budowlane nie był przez
Zamawiającego, zgodnie z SIWZ, w żaden sposób oceniany pod kątem kryteriów oceny
ofert. Zatem poprawienie tego błędu nie wpłynie także bezpośrednio na pozycję rankingową
tego wykonawcy (nie zmieni jej).
Uwzględniając powyższe ustalenia skład orzekający Izby uznał, że we wskazanym
zakresie Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, odrzucając ofertę
DORBUD oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nie dokonując poprawienia oferty tego
wykonawcy, zgodnie z obowiązkiem wynikającym z dyspozycji wskazanego przepisu.
Pomimo potwierdzenia się tych zarzutów Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1a
ustawy Pzp, postanowiła jednak odwołanie DORBUD oddalić. Nakazanie Zamawiającemu
dokonania ponownej oceny ofert i unieważnienia czynności odrzucenia oferty DORBUD nie
będzie bowiem miało wpływu na wynik postępowania, wobec nie potwierdzenia się zarzutów
wobec oferty POL-AQUA. Oferta firmy DORBUD jest bowiem cenowo mniej korzystna od
oferty POL-AQUA (DORBUD – 57 184 283,52 zł, POL-AQUA – 56 245 726,89 zł), co - przy
cenie jako jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu - nie zmienia dokonanego przez
Zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez POL-AQUA.
Powyższe ustalenia Izba podjęła na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału
dowodowego, tj. dokumentacji z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
przesłanej w kopii do akt sprawy odwoławczej i przedłożonej w oryginale na rozprawie, w
tym w szczególności:
1. postanowień SIWZ wraz z modyfikacją jej treści (wersja elektroniczna w
aktach sprawy – płyta CD);
2. treści ofert: POL-AQUA, Mitex, DORBUD;
3. stanowisk stron oraz uczestników postępowań odwoławczych, wyrażonych
w środkach ochrony prawnej, w toku rozprawy oraz w przypadku
Zamawiającego w piśmie procesowym z dnia 15 listopada 2009 r.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Izba, działając na podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. Nr 187, poz. 1327 ze zm.) w związku z art. 187 ust. 1 ustawy Pzp, wydała
w niniejszej sprawie orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Jednoczenie też Izba orzekając o kosztach postępowania odwoławczego w sprawie
odwołania o sygn. akt: KIO/UZP 1425/09 dokonała rozliczenia kosztów z kwoty faktycznie
uiszczonej przez Odwołującego AGAT tytułem wpisu od odwołania (40 tys. zł), a nie wpisu
należnego w niniejszej sprawie (20 tys. zł).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Kielcach.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..