KIO/UZP 1447/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1447/09
WYROK
z dnia 24 listopada 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Andrzej Niwicki
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20.11.2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DELOITTE AUDYT
Sp. z o.o., 00-549 Warszawa, ul. Piękna 18 oraz DELOITTE BUSINESS CONSULTING
S.A., 00-549 Warszawa, ul. Piękna 18 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd
Komunikacji Elektronicznej, 01-211 Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20 protestu z dnia
4 września 2009 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ernst &
Young Audit Sp. z o.o., 00-124 Warszawa, Rondo ONZ 1 oraz Ernst & Young Business
Advisory Sp. z o.o., 00-124 Warszawa, Rondo ONZ 1 zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i ponowne dokonanie czynności oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Urząd Komunikacji Elektronicznej, 01-211 Warszawa,
ul. Kasprzaka 18/20 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez DELOITTE AUDYT Sp. z o.o.,
00-549 Warszawa, ul. Piękna 18 oraz DELOITTE BUSINESS CONSULTING
S.A., 00-549 Warszawa, ul. Piękna 18;
2) dokonać wpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złotych zero groszy) przez Urząd Komunikacji Elektronicznej, 01-211
Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20 na rzecz DELOITTE AUDYT Sp. z o.o.,
00-549 Warszawa, ul. Piękna 18 oraz DELOITTE BUSINESS CONSULTING
S.A., 00-549 Warszawa, ul. Piękna 18, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu kosztów postępowania odwoławczego oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz DELOITTE AUDYT Sp. z o.o., 00-549
Warszawa, ul. Piękna 18 oraz DELOITTE BUSINESS CONSULTING S.A.,
00-549 Warszawa, ul. Piękna 18;
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na przeprowadzenie analizy dokumentacji za lata 2006,
2007 i 2008 oraz przekazanie Prezesowi UKE danych liczbowych stanowiących składowe
kosztu netto w tym danych liczbowych stanowiących poszczególne składniki korzyści
pośrednich (numer sprawy BAK-WZP-231-2/09), ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 14 marca 2009 roku, 2009/S 51-073820. Zamawiający zakończył
powtórzoną procedurę oceny ofert złożonych w postępowaniu, dokonując wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum firm Ernst&Young Audit Sp. z o.o. i
Ernst&Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k. Wykonawcy otrzymali
informację o wynikach postępowania w dniu 26 sierpnia 2009 roku.
W dniu 4 września 2009 roku do zamawiającego protest wniosło konsorcjum Deloitte
Audyt Sp. z o.o. i Deloitte Business Consulting S.A., zarzucając zamawiającemu dokonanie
wyboru oferty, która nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia na skutek wadliwej oceny wartości
merytorycznej oferty protestującego oraz oferty wybranej, co doprowadzić miało do
naruszenia art. 7, art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5 Pzp. Wykonawca wniósł o
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania i
oceny oferty protestującego i wybranego konsorcjum w zakresie opisanym w proteście oraz
o dokonanie wyboru oferty protestującego i zawarcia z nim umowy. Zarzut protestującego
dotyczył sposobu oceny oferty wybranej jako najkorzystniejsza oraz oferty protestującego i
przyznawania punktów w ramach ustalonych kryteriów: „Techniki i narzędzia (w tym
dostępne modele analityczne), które Wykonawca może wykorzystać do analizy
dokumentacji” (max. 10 pkt), „Źródła danych możliwe do wykorzystania do analiz
porównawczych w ramach przeprowadzania analiz dokumentacji (max. 14 pkt.), „Opis
sposobu wykonywania poszczególnych ocen oraz działań podejmowanych w przypadku
zidentyfikowania błędów lub nieścisłości (max. 21 pkt.)”.
W odniesieniu do pierwszego z podkryteriów oceny wartości merytorycznej – techniki
i narzędzia (w tym dostępne modele analityczne), które wykonawca może wykorzystać do
analizy dokumentacji, odwołujący zakwestionował ilość przyznanych punktów w sytuacji, gdy
oferta wybrana nie wskazuje żadnych modeli analitycznych wykorzystywanych do
przeprowadzenia badania, natomiast oferta odwołującego dodatkowo wskazywała
dedykowane narzędzie Deloitte. Różnica w ilości uzyskanych punktów pomiędzy ofertą
wybraną, a ofertą odwołującego wyniosła 3 na korzyść oferty wybranej. Sytuacja ta została
oceniona przez odwołującego, jako przejaw nierównego traktowania wykonawców oraz
niezastosowania się do siwz.
W zakresie oceny dokonanej w odniesieniu do podkryterium „Źródła danych możliwe
do wykorzystania do analiz porównawczych w ramach przeprowadzenia analiz
dokumentacji” oferta odwołującego uzyskała połowę możliwych do przyznania w tym
kryterium punktów (7), a oferta wybrana uzyskała maksymalną ocenę – 14 punktów.
Odwołujący zakwestionował uwzględnione przy ocenie przez zamawiającego elementy, takie
jak: większa liczba źródeł danych, wskazanie personalnych źródeł informacji wśród instytucji
zajmujących się regulacjami rynku telekomunikacyjnego, podanie modeli
benchmarkingowych innych operatorów, płatne raporty zewnętrzne, jako niezgodne z
zaleceniami KIO. Zdaniem odwołującego jedyna różnica pomiędzy obiema ofertami w tym
zakresie sprowadza się do podania przez drugiego wykonawcę imion i nazwisk kilku osób
piastujących kierownicze stanowiska w wybranych instytucjach regulacyjnych oraz podaniu
przez odwołującego w ofercie aktów prawnych wydanych przez tych regulatorów, możliwych
do wykorzystania do analiz porównawczych w ramach przeprowadzenia analiz dokumentacji.
Oferta odwołującego w trzecim podkryterium „Opis sposobu wykonywania
poszczególnych ocen oraz działań podejmowanych w przypadku zidentyfikowania błędów
lub nieścisłości” otrzymała 8 punktów na 21 możliwych do uzyskania. Zamawiający przyznał
„0” punktów w każdym elemencie (4), w którym zastosował stwierdzenie „Koszt Netto”,
uznając, iż wskazuje to na niezrozumienie przedmiotu zamówienia. Odwołujący wywodził, iż
dla ustalenia kosztu netto, niezbędna jest znajomość wszystkich składowych, opisanych w
siwz (załącznik nr 1 do umowy, część 1 pkt 9). Stąd zastosowanie zwrotu „ocena wyliczeń
kosztu netto” nie może dyskwalifikować oferty odwołującego. Odwołujący nie zgodził się
również z uzasadnieniem zamawiającego, iż odwołujący wkracza w ustawowe zadania
Prezesa UKE poprzez weryfikację Kosztu Netto, analizę wrażliwości Kosztu Netto na
stosowane szacunki danych w kalkulacji Składowych Kosztu Netto, badanie obszaru
kalkulacji oraz kluczowych systemów informatycznych ze szczególnym uwzględnieniem
wiarygodności przetwarzanych i przechowywanych w nich danych oraz procesów
biznesowych mających wpływ na wynik Kosztu Netto oraz analizę założeń przyjętych do
obliczenia Kosztu Netto. W ocenie odwołującego nie było podstaw do dyskwalifikowania
części oferty tylko dlatego, iż zawierały one czynności dotyczące zadania przewidzianego w
Ustawie Prawo Telekomunikacyjne dla Prezesa UKE – analizy dokumentacji stanowiącej
podstawę obliczenia kosztu netto (weryfikacja kosztu netto). Efekty takich prac biegłego
rewidenta mogą ale nie muszą zostać wykorzystane w decyzji Prezesa UKE dotyczącej
przyznania (lub nie) ustalonej kwoty dopłaty. Sam fakt przedłożenia opinii przez biegłego
rewidenta nie stanowi zmiany warunków rynkowych, gdyż przedłożenie opinii samoczynnie
nie wywołuje jakichkolwiek skutków dla rynku.
Zamawiający odrzucił protest pismem z dnia 15 września 2009 r., uznając go za
niedopuszczalny w świetle art. 181 ust. 6 ustawy Pzp, jako wniesiony na czynność
zamawiającego wykonaną zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, zapadłym w
postępowaniu zakończonym wyrokiem KIO sygn. akt KIO/UZP 903/09 z dnia 29 lipca 2009 r.
Zamawiający jednocześnie wskazał na bezpodstawność podniesionych w proteście zarzutów
przedstawiając szczegółową argumentację dla wyników powtórzonej oceny ofert.
Zamawiający stosując się do wyroku KIO nie oceniał czy wykonawcy użyli właściwych
technik i narzędzi. Zdaniem zamawiającego techniki i narzędzia przedstawione w ofercie
E&Y zostały opisane w dużym stopniu szczegółowości, wskazana został przydatność i
konieczność użycia danego narzędzia na danym etapie badania. Wykonawca ten wskazał 9
rodzajów specjalistycznych, dedykowanych narzędzi służących wspieraniu pracy audytora,
opisując ich zastosowanie dla poszczególnych elementów badania. Podanie większej ilości
narzędzi i technik, które zostały szczegółowo przedstawione spowodowało przyznanie
maksymalnej ilości punktów ofercie E&Y. Taki sposób przedstawienia narzędzi i technik
stanowił punkt odniesienia przy punktacji ofert.
Zdaniem zamawiającego KIO w zakresie kryterium „Źródła danych (…), nie nakazała
dokonania oceny zero-jedynkowej, czego oczekuje odwołujący, mając na uwadze treść siwz,
która pozostawiała zamawiającemu pewien margines swobody. Zamawiający dokonał
porównania przedstawionych źródeł danych nie oceniając ich słuszności. Zamawiający w
kartach oceny ofert nie wskazywał, które dane źródłowe są słuszne i lepsze, bądź nie.
Zamawiający sugerował się większą ilością źródeł danych w ofercie E&Y, które będą
przydatne podczas badania Składowych Kosztu Netto, jednocześnie nie wskazując ich braku
w ofercie odwołującego. Ponadto E&Y wskazała, że posiada konkretne kontakty z osobami,
które w innych krajach zajmują się zagadnieniem kosztu netto i ich wiedza będzie na pewno
przydatna podczas tego badania. Zdaniem zamawiającego, wartością dodaną w stosunku do
oferty odwołującego są źródła danych: modele benchmarkingowe, które zawierają dane
operatorskie z Polski jak i krajów Europy Środkowej i Wschodniej, a także raporty, które nie
są publicznie dostępne.
Zgodnie z tym co wskazała KIO w wyroku, w zakresie kryterium „Opis sposobu
wykonania poszczególnych ocen (…)”, zamawiający odwołał się do załącznika nr 1 projekt
umowy, w którym szczegółowo wskazał czego oczekuje od wykonawcy i czego ma dotyczyć
analiza całej dokumentacji. Odwołujący nie odniósł się do tych elementów, a jedynie
przedstawił analizę innego zagadnienia, świadomie wkraczając w kompetencje Prezesa UKE
i świadomie nie oferując wykonania przedmiotu zamówienia w sposób określony w siwz.
Zamawiający wskazał, w których podkryteriach oferta odwołującego jest niezgodna z
przedmiotem zamówienia i dlatego w tych punktach zamawiający przyznał „0” punktów.
Odwołujący pismem z dnia 24 września 2009 r. wniósł odwołanie do Prezesa UZP
(nadane w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu 24.09.2009 r.). Odwołujący
wniósł o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności rozstrzygnięcia merytorycznego
protestu wniesionego w sposób zgodny z ustawą, nakazanie unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonania ponownego badania i oceny ofert zgodnie z
uzasadnieniem wyroku KIO (sygn. akt KIO/UZP 902/09) oraz zgodnie z kryteriami
określonymi w SIWZ i dokonanie wybory oferty odwołującego oraz zawarcie umowy z
odwołującym.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiło konsorcjum
Ernst&Young Audit Sp. z o.o., Ernst&Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp.k.
(pismo z dnia 2 października 2009 r.).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Izba nie stwierdziła wypełnienia przesłanek z art. 187 ust. 4 pkt 5 i 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania na posiedzeniu. Zgłaszane w
trakcie posiedzenia wnioski zamawiającego oraz przystępującego o odrzucenie odwołania,
Izba uznała za niezasadne. W szczególności, skład orzekający miał na uwadze okoliczność,
iż odwołanie dotyczy nowej czynności zamawiającego, wprawdzie będącej następstwem
wyroku zapadłego w dniu 29 lipca 2009 r. (KIO/UZP 903/09), to jednak nie wynikającej
wprost z treści sentencji oraz uzasadnienia. Izba nakazując zamawiającemu powtórzenie
czynności oceny ofert, nie nakazała wyboru oferty konsorcjum E&Y, jak również nie
zdecydowała o ilości punktów, jakie zamawiający miał przyznać obu ofertom w zakresie
kryterium wartości merytorycznej ofert, przy powtórnej czynności. W tej sytuacji wykonawcy
mogli skutecznie wnosić środki ochrony prawnej na powtórzoną czynność oceny ofert,
domagając się ustalenia jej zgodności z zapisami siwz. W wyroku z dnia 29 lipca 2009 r. KIO
wskazała dopuszczalny, na gruncie zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
sposób oceny w podkryteriach dotyczących elementów merytorycznych oferty. Sposób
zastosowania się przez zamawiającego do wyroku Izby podlegał zatem kontroli
wykonawców, którym przysługiwały w tym celu środki ochrony prawnej. Na tej podstawie
odwołanie podlegało rozpoznaniu na rozprawie.
Na podstawie dokumentacji postępowania KIO dokonała poniższych ustaleń w
zakresie stanu faktycznego sprawy.
Wyrokiem z dnia 29 lipca 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ponowne
dokonanie czynności oceny ofert (sygn. akt KIO/UZP 903/09). Izba uwzględniła odwołanie
uznając, iż jeden z podniesionych zarzutów – dotyczący oceny ofert złożonych w
postępowaniu pod względem kryterium Wartość merytoryczna oferty, potwierdził się. W
uzasadnieniu wyroku Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył ustalone przez siebie zasady
oceny w tym kryterium, wynikające z siwz. Izba wskazała, iż w stosunku do pierwszych
trzech podkryteriów oceny (oznaczonych tiret pierwszym literami od a) do c) pkt 18.6 siwz),
zamawiający powinien skupić się wyłącznie na tym, czy w ofercie wskazano jakiekolwiek
techniki i narzędzia, które wykonawca będzie mógł wykorzystać do analizy dokumentacji, czy
wykonawca wskazał jakiekolwiek źródła danych możliwych do wykorzystania do analiz
porównawczych w ramach analizy dokumentacji oraz jakąkolwiek koncepcję wykorzystania
doświadczenia przynajmniej jednego z krajów UE, które wiążą się z analizami, obliczaniem
lub wyznaczaniem Kosztów i Przychodów składających się na koszt netto usługi
powszechnej. W odniesieniu do kryterium opisanego w tiret drugim Izba dopuściła odwołanie
się do załącznika nr 1 do wzoru umowy, ale wyłącznie we wskazanym w opisie tego
podkryterium zakresu, tj. część 2 pkt 1-7.
Zamawiający pismem z dnia 26 sierpnia 2009 r. poinformował wykonawców o
wynikach powtórzonej czynności oceny dwóch ofert złożonych w postępowaniu. W oparciu o
ustalone w siwz kryteria oceny: kryterium „ceny” oraz kryterium „wartość merytoryczna”,
oferta najkorzystniejsza uzyskała łączną ilość punktów 80,38 (z czego maksymalną ilość
punktów – 50 w kryterium „wartość merytoryczna”), natomiast oferta odwołującego uzyskała
łącznie 76 pkt (w tym 26 w kryterium „wartość merytoryczna”). O wyborze oferty
najkorzystniejszej zadecydowała ilość punktów uzyskanych w kryterium „wartość
merytoryczna”, gdyż pod względem ceny oferta wybrana była droższa o 622 200,00 zł od
oferty odwołującego.
Przy pierwotnej ocenie ofert, w ramach spornego kryterium – wartość merytoryczna oferty –
zamawiający przyznał odpowiednio 22,55 pkt (oferta odwołującego) oraz 44,16 (oferta
konsorcjum Ernst&Young). W wyniku powtórnej oceny ofert, obie oferty uzyskały większą
ilość punktów, co jednak nie zmieniło ich kolejności, przy wyborze oferty najkorzystniejszej.
Interes prawny odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia został
naruszony, gdyż wykonawca ten utracił możliwość uzyskania zamówienia, pomimo iż
złożona przez niego oferta mogłaby być uznana za najkorzystniejszą, gdyby w kryterium
wartości merytorycznej zamawiający przyznał większą ilość punktów.
Skład orzekający Izby odmówił dopuszczenia dowodu z opinii biegłego, zgłoszonego
na okoliczność prawidłowego zrozumienia przedmiotu zamówienia i poprawnego złożenia
oferty. Okoliczności te nie wymagają wiedzy specjalistycznej, a skład orzekający mógł ocenić
prawidłowość złożonej oferty w oparciu o jej treść i zapisy specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i ustalonych w niej kryteriów oceny ofert.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów, skład orzekający Izby
stwierdził, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie podkryterium – opis metod wykonania Analiz Dokumentacji (pkt 18.6, tiret
pierwszy siwz), skład orzekający uznał, iż zamawiający nie miał podstaw do przyznawania
większej ilości punktów ofercie, która zawierała większą ilość technik i narzędzi, źródeł
danych, czy też ich rodzaju. Stanowisko takie wyrażone zostało również w wyroku KIO sygn.
akt KIO/UZP 903/09, na co wskazuje treść uzasadnienia dotyczącego ustalenia treści pkt
18.6 siwz, gdzie podkreślone zostało, iż zamawiający nie określił też przykładów, że większa
ilość przyznanych punktów będzie zależna od ilości zaproponowanych technik, wskazanych
źródeł danych (…). W dalszej części KIO wskazała na możliwość oceny przez
zamawiającego wyłącznie tego, czy w ofercie wskazano jakiekolwiek techniki i narzędzia,
źródła danych, czy też koncepcje wykorzystania doświadczenia przynajmniej jednego z
krajów UE. Zamawiający w uzasadnieniu oceny wskazywał na wartość dodaną oferty E&Y,
którą stanowiło ilość przedstawionych technik i narzędzi, źródeł danych, jak również ich
przydatność podczas badania Składowych Kosztu Netto. Taki sposób oceny nie mieścił się
w sposobie oceny ofert określonym w siwz i naruszał art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych i był niezgodny z wyrokiem KIO. Specyfikacja istotnych
warunków zamówienia w pkt 18.6, nie uprawniała zamawiającego do przyznania większej
ilości punktów za większą ilość wskazanych źródeł danych oraz technik i narzędzi. Dotyczy
to także promowania przez zamawiającego niektórych źródeł danych (modeli
benchmarkingowych oraz nie dostępnych publicznie raportów). Skład orzekający wskazuje,
iż w zakresie podkryteriów opisanych pod literami od a) do c) w pkt 18.6 siwz, zamawiający
był uprawiony do wartościowania wskazanych elementów merytorycznych przez przyznanie
różnej ilości punktów, co nie było oprotestowane przed upływem terminu składania ofert i
stało się wiążące. Okoliczność, iż zamawiający mógł przyznawać różną ilość punktów (od 0
do 29 pkt) jest wiążąca również dla składu orzekającego i oznacza, iż zamawiający nie
określił metody zero-jedynkowej, sprowadzającej się wyłącznie do potwierdzenia zawarcia,
lub nie elementów określonych przez zamawiającego i przyznawania maksymalnej ilości
punktów wszystkim wykonawcom, których oferty takie elementy zawierały. W ocenie składu
orzekającego zamawiający był uprawniony do oceny opisów wskazywanych technik
narzędzi, źródeł danych oraz koncepcji wykorzystania doświadczenia krajów Unii
Europejskiej, przyznając większą ilość punktów temu wykonawcy, którego opisy były
pełniejsze i pozwalały uzyskać więcej informacji na temat metod wykonania Analizy Danych.
Taka ocena nie naruszała ustalonego sposobu oceny ofert w kryterium „wartość
merytoryczna oferty” i nie wykraczała poza ramy określone w siwz.
W odniesieniu do drugiego podkryterium oceny wartości merytorycznej oferty,
opisanego w tiret drugim pkt 18.6 siwz, Izba uznała, iż zamawiający nie przyznając żadnego
punktu w czterech z siedmiu elementów składających się na to kryterium, naruszył ustalone
przez siebie zasady oceny w tym podkryterium.
Izba nie uznała za zasadne twierdzenie zamawiającego, iż odwołujący zawarł opis sposobu
wykonania poszczególnych ocen, które nie są objęte przedmiotem zamówienia i dotyczą
kompetencji przyznanych ustawowo Prezesowi UKE, a zatem dotyczyły innego zagadnienia.
Zarówno zamawiający, jak i przystępujący stanowisko w tej sprawie opierali na ustaleniu, iż
zawarte w ofercie odwołującego sformułowanie „Koszt Netto” wskazywać ma na weryfikację
kosztu netto, dokonywaną przez Prezesa UKE na podstawie przepisu art. 96 ust. 3 ustawy
Prawo Telekomunikacyjne. Tymczasem, zakres zamówienia dotyczy analizy dokumentacji
przez biegłego rewidenta, która to analiza poprzedza wydanie decyzji przez Prezesa UKE po
weryfikacji przez niego kosztu netto. Zamawiający nie przyznał punktów za ocenę
dokonanych przez TP wyliczeń Kosztu Netto, ocenę, czy dane przyjęte za punkt wyjścia
szacunków (…), ocenę prawidłowości obliczania Składowych Kosztu Netto (…), ocenę
zgodności założeń przyjętych do obliczenia Kosztu Netto (…). Samo użycie w opisie
poszczególnych ocen wymienionych w załączniku nr 1 (część 2) do umowy zwrotu Koszt
Netto nie stanowiło o zmianie przedmiotu umowy. W każdej z części składowej opisu
sposobu wykonywania poszczególnych ocen, odwołujący odwoływał się do Składowych
Kosztu Netto. Opisy sposobu przeprowadzenia ocen nie dawały podstaw do uznania, iż
odwołujący opisał procedury dla dokonania ustaleń przez Prezesa UKE, natomiast dotyczyły
one sposobu przeprowadzenia przez wykonawcę ocen w zakresie wyznaczonym przez
zamawiającego w ramach Analizy Dokumentacji. W związku z powyższym, zamawiający nie
miał podstaw do pozbawienia wykonawcy punktów w tych podkryteriach.
W ocenie składu orzekającego stwierdzone nieprawidłowości w sposobie
przyznawania punktów przez zamawiającego mogły mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Różnica pomiędzy ofertą wybraną a ofertą odwołującego wynosi w łącznej
ilości uzyskanych punktów - 4,38 pkt. Zatem samo podwyższenie oceny oferty odwołującego
w drugim podkryterium, poprzez przyznanie co najmniej po jednym punkcie w elementach
wcześniej ocenionych na „0”, spowoduje zmniejszenie tej różnicy do co najmniej 0,38 pkt.
Ponieważ Izba uznała, iż również w pierwszym podkryterium zamawiający kierował się
elementami, które nie mogły być brane pod uwagę przy ocenie ofert, wynik ponownej oceny
ofert może być korzystny dla odwołującego.
Mając powyższe na uwadze, skład orzekający Izby potwierdził naruszenie przez
zamawiającego art. 7, art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, co doprowadziło do
uwzględnienia odwołania i nakazania zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert,
zgodnie z określonymi w siwz kryteriami oceny.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 2 i ust. 4 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.). Na podstawie
przepisu § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b wskazanego rozporządzenia uwzględniono w orzeczeniu
uzasadnione koszty odwołującego poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika,
ograniczając ich wysokość na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku, do kwoty
3.600 zł, określonej przepisem rozporządzenia.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 24 listopada 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Andrzej Niwicki
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20.11.2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DELOITTE AUDYT
Sp. z o.o., 00-549 Warszawa, ul. Piękna 18 oraz DELOITTE BUSINESS CONSULTING
S.A., 00-549 Warszawa, ul. Piękna 18 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd
Komunikacji Elektronicznej, 01-211 Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20 protestu z dnia
4 września 2009 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ernst &
Young Audit Sp. z o.o., 00-124 Warszawa, Rondo ONZ 1 oraz Ernst & Young Business
Advisory Sp. z o.o., 00-124 Warszawa, Rondo ONZ 1 zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i ponowne dokonanie czynności oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Urząd Komunikacji Elektronicznej, 01-211 Warszawa,
ul. Kasprzaka 18/20 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez DELOITTE AUDYT Sp. z o.o.,
00-549 Warszawa, ul. Piękna 18 oraz DELOITTE BUSINESS CONSULTING
S.A., 00-549 Warszawa, ul. Piękna 18;
2) dokonać wpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złotych zero groszy) przez Urząd Komunikacji Elektronicznej, 01-211
Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20 na rzecz DELOITTE AUDYT Sp. z o.o.,
00-549 Warszawa, ul. Piękna 18 oraz DELOITTE BUSINESS CONSULTING
S.A., 00-549 Warszawa, ul. Piękna 18, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu kosztów postępowania odwoławczego oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz DELOITTE AUDYT Sp. z o.o., 00-549
Warszawa, ul. Piękna 18 oraz DELOITTE BUSINESS CONSULTING S.A.,
00-549 Warszawa, ul. Piękna 18;
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na przeprowadzenie analizy dokumentacji za lata 2006,
2007 i 2008 oraz przekazanie Prezesowi UKE danych liczbowych stanowiących składowe
kosztu netto w tym danych liczbowych stanowiących poszczególne składniki korzyści
pośrednich (numer sprawy BAK-WZP-231-2/09), ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 14 marca 2009 roku, 2009/S 51-073820. Zamawiający zakończył
powtórzoną procedurę oceny ofert złożonych w postępowaniu, dokonując wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum firm Ernst&Young Audit Sp. z o.o. i
Ernst&Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k. Wykonawcy otrzymali
informację o wynikach postępowania w dniu 26 sierpnia 2009 roku.
W dniu 4 września 2009 roku do zamawiającego protest wniosło konsorcjum Deloitte
Audyt Sp. z o.o. i Deloitte Business Consulting S.A., zarzucając zamawiającemu dokonanie
wyboru oferty, która nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia na skutek wadliwej oceny wartości
merytorycznej oferty protestującego oraz oferty wybranej, co doprowadzić miało do
naruszenia art. 7, art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5 Pzp. Wykonawca wniósł o
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania i
oceny oferty protestującego i wybranego konsorcjum w zakresie opisanym w proteście oraz
o dokonanie wyboru oferty protestującego i zawarcia z nim umowy. Zarzut protestującego
dotyczył sposobu oceny oferty wybranej jako najkorzystniejsza oraz oferty protestującego i
przyznawania punktów w ramach ustalonych kryteriów: „Techniki i narzędzia (w tym
dostępne modele analityczne), które Wykonawca może wykorzystać do analizy
dokumentacji” (max. 10 pkt), „Źródła danych możliwe do wykorzystania do analiz
porównawczych w ramach przeprowadzania analiz dokumentacji (max. 14 pkt.), „Opis
sposobu wykonywania poszczególnych ocen oraz działań podejmowanych w przypadku
zidentyfikowania błędów lub nieścisłości (max. 21 pkt.)”.
W odniesieniu do pierwszego z podkryteriów oceny wartości merytorycznej – techniki
i narzędzia (w tym dostępne modele analityczne), które wykonawca może wykorzystać do
analizy dokumentacji, odwołujący zakwestionował ilość przyznanych punktów w sytuacji, gdy
oferta wybrana nie wskazuje żadnych modeli analitycznych wykorzystywanych do
przeprowadzenia badania, natomiast oferta odwołującego dodatkowo wskazywała
dedykowane narzędzie Deloitte. Różnica w ilości uzyskanych punktów pomiędzy ofertą
wybraną, a ofertą odwołującego wyniosła 3 na korzyść oferty wybranej. Sytuacja ta została
oceniona przez odwołującego, jako przejaw nierównego traktowania wykonawców oraz
niezastosowania się do siwz.
W zakresie oceny dokonanej w odniesieniu do podkryterium „Źródła danych możliwe
do wykorzystania do analiz porównawczych w ramach przeprowadzenia analiz
dokumentacji” oferta odwołującego uzyskała połowę możliwych do przyznania w tym
kryterium punktów (7), a oferta wybrana uzyskała maksymalną ocenę – 14 punktów.
Odwołujący zakwestionował uwzględnione przy ocenie przez zamawiającego elementy, takie
jak: większa liczba źródeł danych, wskazanie personalnych źródeł informacji wśród instytucji
zajmujących się regulacjami rynku telekomunikacyjnego, podanie modeli
benchmarkingowych innych operatorów, płatne raporty zewnętrzne, jako niezgodne z
zaleceniami KIO. Zdaniem odwołującego jedyna różnica pomiędzy obiema ofertami w tym
zakresie sprowadza się do podania przez drugiego wykonawcę imion i nazwisk kilku osób
piastujących kierownicze stanowiska w wybranych instytucjach regulacyjnych oraz podaniu
przez odwołującego w ofercie aktów prawnych wydanych przez tych regulatorów, możliwych
do wykorzystania do analiz porównawczych w ramach przeprowadzenia analiz dokumentacji.
Oferta odwołującego w trzecim podkryterium „Opis sposobu wykonywania
poszczególnych ocen oraz działań podejmowanych w przypadku zidentyfikowania błędów
lub nieścisłości” otrzymała 8 punktów na 21 możliwych do uzyskania. Zamawiający przyznał
„0” punktów w każdym elemencie (4), w którym zastosował stwierdzenie „Koszt Netto”,
uznając, iż wskazuje to na niezrozumienie przedmiotu zamówienia. Odwołujący wywodził, iż
dla ustalenia kosztu netto, niezbędna jest znajomość wszystkich składowych, opisanych w
siwz (załącznik nr 1 do umowy, część 1 pkt 9). Stąd zastosowanie zwrotu „ocena wyliczeń
kosztu netto” nie może dyskwalifikować oferty odwołującego. Odwołujący nie zgodził się
również z uzasadnieniem zamawiającego, iż odwołujący wkracza w ustawowe zadania
Prezesa UKE poprzez weryfikację Kosztu Netto, analizę wrażliwości Kosztu Netto na
stosowane szacunki danych w kalkulacji Składowych Kosztu Netto, badanie obszaru
kalkulacji oraz kluczowych systemów informatycznych ze szczególnym uwzględnieniem
wiarygodności przetwarzanych i przechowywanych w nich danych oraz procesów
biznesowych mających wpływ na wynik Kosztu Netto oraz analizę założeń przyjętych do
obliczenia Kosztu Netto. W ocenie odwołującego nie było podstaw do dyskwalifikowania
części oferty tylko dlatego, iż zawierały one czynności dotyczące zadania przewidzianego w
Ustawie Prawo Telekomunikacyjne dla Prezesa UKE – analizy dokumentacji stanowiącej
podstawę obliczenia kosztu netto (weryfikacja kosztu netto). Efekty takich prac biegłego
rewidenta mogą ale nie muszą zostać wykorzystane w decyzji Prezesa UKE dotyczącej
przyznania (lub nie) ustalonej kwoty dopłaty. Sam fakt przedłożenia opinii przez biegłego
rewidenta nie stanowi zmiany warunków rynkowych, gdyż przedłożenie opinii samoczynnie
nie wywołuje jakichkolwiek skutków dla rynku.
Zamawiający odrzucił protest pismem z dnia 15 września 2009 r., uznając go za
niedopuszczalny w świetle art. 181 ust. 6 ustawy Pzp, jako wniesiony na czynność
zamawiającego wykonaną zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, zapadłym w
postępowaniu zakończonym wyrokiem KIO sygn. akt KIO/UZP 903/09 z dnia 29 lipca 2009 r.
Zamawiający jednocześnie wskazał na bezpodstawność podniesionych w proteście zarzutów
przedstawiając szczegółową argumentację dla wyników powtórzonej oceny ofert.
Zamawiający stosując się do wyroku KIO nie oceniał czy wykonawcy użyli właściwych
technik i narzędzi. Zdaniem zamawiającego techniki i narzędzia przedstawione w ofercie
E&Y zostały opisane w dużym stopniu szczegółowości, wskazana został przydatność i
konieczność użycia danego narzędzia na danym etapie badania. Wykonawca ten wskazał 9
rodzajów specjalistycznych, dedykowanych narzędzi służących wspieraniu pracy audytora,
opisując ich zastosowanie dla poszczególnych elementów badania. Podanie większej ilości
narzędzi i technik, które zostały szczegółowo przedstawione spowodowało przyznanie
maksymalnej ilości punktów ofercie E&Y. Taki sposób przedstawienia narzędzi i technik
stanowił punkt odniesienia przy punktacji ofert.
Zdaniem zamawiającego KIO w zakresie kryterium „Źródła danych (…), nie nakazała
dokonania oceny zero-jedynkowej, czego oczekuje odwołujący, mając na uwadze treść siwz,
która pozostawiała zamawiającemu pewien margines swobody. Zamawiający dokonał
porównania przedstawionych źródeł danych nie oceniając ich słuszności. Zamawiający w
kartach oceny ofert nie wskazywał, które dane źródłowe są słuszne i lepsze, bądź nie.
Zamawiający sugerował się większą ilością źródeł danych w ofercie E&Y, które będą
przydatne podczas badania Składowych Kosztu Netto, jednocześnie nie wskazując ich braku
w ofercie odwołującego. Ponadto E&Y wskazała, że posiada konkretne kontakty z osobami,
które w innych krajach zajmują się zagadnieniem kosztu netto i ich wiedza będzie na pewno
przydatna podczas tego badania. Zdaniem zamawiającego, wartością dodaną w stosunku do
oferty odwołującego są źródła danych: modele benchmarkingowe, które zawierają dane
operatorskie z Polski jak i krajów Europy Środkowej i Wschodniej, a także raporty, które nie
są publicznie dostępne.
Zgodnie z tym co wskazała KIO w wyroku, w zakresie kryterium „Opis sposobu
wykonania poszczególnych ocen (…)”, zamawiający odwołał się do załącznika nr 1 projekt
umowy, w którym szczegółowo wskazał czego oczekuje od wykonawcy i czego ma dotyczyć
analiza całej dokumentacji. Odwołujący nie odniósł się do tych elementów, a jedynie
przedstawił analizę innego zagadnienia, świadomie wkraczając w kompetencje Prezesa UKE
i świadomie nie oferując wykonania przedmiotu zamówienia w sposób określony w siwz.
Zamawiający wskazał, w których podkryteriach oferta odwołującego jest niezgodna z
przedmiotem zamówienia i dlatego w tych punktach zamawiający przyznał „0” punktów.
Odwołujący pismem z dnia 24 września 2009 r. wniósł odwołanie do Prezesa UZP
(nadane w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu 24.09.2009 r.). Odwołujący
wniósł o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności rozstrzygnięcia merytorycznego
protestu wniesionego w sposób zgodny z ustawą, nakazanie unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonania ponownego badania i oceny ofert zgodnie z
uzasadnieniem wyroku KIO (sygn. akt KIO/UZP 902/09) oraz zgodnie z kryteriami
określonymi w SIWZ i dokonanie wybory oferty odwołującego oraz zawarcie umowy z
odwołującym.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiło konsorcjum
Ernst&Young Audit Sp. z o.o., Ernst&Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp.k.
(pismo z dnia 2 października 2009 r.).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Izba nie stwierdziła wypełnienia przesłanek z art. 187 ust. 4 pkt 5 i 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania na posiedzeniu. Zgłaszane w
trakcie posiedzenia wnioski zamawiającego oraz przystępującego o odrzucenie odwołania,
Izba uznała za niezasadne. W szczególności, skład orzekający miał na uwadze okoliczność,
iż odwołanie dotyczy nowej czynności zamawiającego, wprawdzie będącej następstwem
wyroku zapadłego w dniu 29 lipca 2009 r. (KIO/UZP 903/09), to jednak nie wynikającej
wprost z treści sentencji oraz uzasadnienia. Izba nakazując zamawiającemu powtórzenie
czynności oceny ofert, nie nakazała wyboru oferty konsorcjum E&Y, jak również nie
zdecydowała o ilości punktów, jakie zamawiający miał przyznać obu ofertom w zakresie
kryterium wartości merytorycznej ofert, przy powtórnej czynności. W tej sytuacji wykonawcy
mogli skutecznie wnosić środki ochrony prawnej na powtórzoną czynność oceny ofert,
domagając się ustalenia jej zgodności z zapisami siwz. W wyroku z dnia 29 lipca 2009 r. KIO
wskazała dopuszczalny, na gruncie zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
sposób oceny w podkryteriach dotyczących elementów merytorycznych oferty. Sposób
zastosowania się przez zamawiającego do wyroku Izby podlegał zatem kontroli
wykonawców, którym przysługiwały w tym celu środki ochrony prawnej. Na tej podstawie
odwołanie podlegało rozpoznaniu na rozprawie.
Na podstawie dokumentacji postępowania KIO dokonała poniższych ustaleń w
zakresie stanu faktycznego sprawy.
Wyrokiem z dnia 29 lipca 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ponowne
dokonanie czynności oceny ofert (sygn. akt KIO/UZP 903/09). Izba uwzględniła odwołanie
uznając, iż jeden z podniesionych zarzutów – dotyczący oceny ofert złożonych w
postępowaniu pod względem kryterium Wartość merytoryczna oferty, potwierdził się. W
uzasadnieniu wyroku Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył ustalone przez siebie zasady
oceny w tym kryterium, wynikające z siwz. Izba wskazała, iż w stosunku do pierwszych
trzech podkryteriów oceny (oznaczonych tiret pierwszym literami od a) do c) pkt 18.6 siwz),
zamawiający powinien skupić się wyłącznie na tym, czy w ofercie wskazano jakiekolwiek
techniki i narzędzia, które wykonawca będzie mógł wykorzystać do analizy dokumentacji, czy
wykonawca wskazał jakiekolwiek źródła danych możliwych do wykorzystania do analiz
porównawczych w ramach analizy dokumentacji oraz jakąkolwiek koncepcję wykorzystania
doświadczenia przynajmniej jednego z krajów UE, które wiążą się z analizami, obliczaniem
lub wyznaczaniem Kosztów i Przychodów składających się na koszt netto usługi
powszechnej. W odniesieniu do kryterium opisanego w tiret drugim Izba dopuściła odwołanie
się do załącznika nr 1 do wzoru umowy, ale wyłącznie we wskazanym w opisie tego
podkryterium zakresu, tj. część 2 pkt 1-7.
Zamawiający pismem z dnia 26 sierpnia 2009 r. poinformował wykonawców o
wynikach powtórzonej czynności oceny dwóch ofert złożonych w postępowaniu. W oparciu o
ustalone w siwz kryteria oceny: kryterium „ceny” oraz kryterium „wartość merytoryczna”,
oferta najkorzystniejsza uzyskała łączną ilość punktów 80,38 (z czego maksymalną ilość
punktów – 50 w kryterium „wartość merytoryczna”), natomiast oferta odwołującego uzyskała
łącznie 76 pkt (w tym 26 w kryterium „wartość merytoryczna”). O wyborze oferty
najkorzystniejszej zadecydowała ilość punktów uzyskanych w kryterium „wartość
merytoryczna”, gdyż pod względem ceny oferta wybrana była droższa o 622 200,00 zł od
oferty odwołującego.
Przy pierwotnej ocenie ofert, w ramach spornego kryterium – wartość merytoryczna oferty –
zamawiający przyznał odpowiednio 22,55 pkt (oferta odwołującego) oraz 44,16 (oferta
konsorcjum Ernst&Young). W wyniku powtórnej oceny ofert, obie oferty uzyskały większą
ilość punktów, co jednak nie zmieniło ich kolejności, przy wyborze oferty najkorzystniejszej.
Interes prawny odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia został
naruszony, gdyż wykonawca ten utracił możliwość uzyskania zamówienia, pomimo iż
złożona przez niego oferta mogłaby być uznana za najkorzystniejszą, gdyby w kryterium
wartości merytorycznej zamawiający przyznał większą ilość punktów.
Skład orzekający Izby odmówił dopuszczenia dowodu z opinii biegłego, zgłoszonego
na okoliczność prawidłowego zrozumienia przedmiotu zamówienia i poprawnego złożenia
oferty. Okoliczności te nie wymagają wiedzy specjalistycznej, a skład orzekający mógł ocenić
prawidłowość złożonej oferty w oparciu o jej treść i zapisy specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i ustalonych w niej kryteriów oceny ofert.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów, skład orzekający Izby
stwierdził, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie podkryterium – opis metod wykonania Analiz Dokumentacji (pkt 18.6, tiret
pierwszy siwz), skład orzekający uznał, iż zamawiający nie miał podstaw do przyznawania
większej ilości punktów ofercie, która zawierała większą ilość technik i narzędzi, źródeł
danych, czy też ich rodzaju. Stanowisko takie wyrażone zostało również w wyroku KIO sygn.
akt KIO/UZP 903/09, na co wskazuje treść uzasadnienia dotyczącego ustalenia treści pkt
18.6 siwz, gdzie podkreślone zostało, iż zamawiający nie określił też przykładów, że większa
ilość przyznanych punktów będzie zależna od ilości zaproponowanych technik, wskazanych
źródeł danych (…). W dalszej części KIO wskazała na możliwość oceny przez
zamawiającego wyłącznie tego, czy w ofercie wskazano jakiekolwiek techniki i narzędzia,
źródła danych, czy też koncepcje wykorzystania doświadczenia przynajmniej jednego z
krajów UE. Zamawiający w uzasadnieniu oceny wskazywał na wartość dodaną oferty E&Y,
którą stanowiło ilość przedstawionych technik i narzędzi, źródeł danych, jak również ich
przydatność podczas badania Składowych Kosztu Netto. Taki sposób oceny nie mieścił się
w sposobie oceny ofert określonym w siwz i naruszał art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych i był niezgodny z wyrokiem KIO. Specyfikacja istotnych
warunków zamówienia w pkt 18.6, nie uprawniała zamawiającego do przyznania większej
ilości punktów za większą ilość wskazanych źródeł danych oraz technik i narzędzi. Dotyczy
to także promowania przez zamawiającego niektórych źródeł danych (modeli
benchmarkingowych oraz nie dostępnych publicznie raportów). Skład orzekający wskazuje,
iż w zakresie podkryteriów opisanych pod literami od a) do c) w pkt 18.6 siwz, zamawiający
był uprawiony do wartościowania wskazanych elementów merytorycznych przez przyznanie
różnej ilości punktów, co nie było oprotestowane przed upływem terminu składania ofert i
stało się wiążące. Okoliczność, iż zamawiający mógł przyznawać różną ilość punktów (od 0
do 29 pkt) jest wiążąca również dla składu orzekającego i oznacza, iż zamawiający nie
określił metody zero-jedynkowej, sprowadzającej się wyłącznie do potwierdzenia zawarcia,
lub nie elementów określonych przez zamawiającego i przyznawania maksymalnej ilości
punktów wszystkim wykonawcom, których oferty takie elementy zawierały. W ocenie składu
orzekającego zamawiający był uprawniony do oceny opisów wskazywanych technik
narzędzi, źródeł danych oraz koncepcji wykorzystania doświadczenia krajów Unii
Europejskiej, przyznając większą ilość punktów temu wykonawcy, którego opisy były
pełniejsze i pozwalały uzyskać więcej informacji na temat metod wykonania Analizy Danych.
Taka ocena nie naruszała ustalonego sposobu oceny ofert w kryterium „wartość
merytoryczna oferty” i nie wykraczała poza ramy określone w siwz.
W odniesieniu do drugiego podkryterium oceny wartości merytorycznej oferty,
opisanego w tiret drugim pkt 18.6 siwz, Izba uznała, iż zamawiający nie przyznając żadnego
punktu w czterech z siedmiu elementów składających się na to kryterium, naruszył ustalone
przez siebie zasady oceny w tym podkryterium.
Izba nie uznała za zasadne twierdzenie zamawiającego, iż odwołujący zawarł opis sposobu
wykonania poszczególnych ocen, które nie są objęte przedmiotem zamówienia i dotyczą
kompetencji przyznanych ustawowo Prezesowi UKE, a zatem dotyczyły innego zagadnienia.
Zarówno zamawiający, jak i przystępujący stanowisko w tej sprawie opierali na ustaleniu, iż
zawarte w ofercie odwołującego sformułowanie „Koszt Netto” wskazywać ma na weryfikację
kosztu netto, dokonywaną przez Prezesa UKE na podstawie przepisu art. 96 ust. 3 ustawy
Prawo Telekomunikacyjne. Tymczasem, zakres zamówienia dotyczy analizy dokumentacji
przez biegłego rewidenta, która to analiza poprzedza wydanie decyzji przez Prezesa UKE po
weryfikacji przez niego kosztu netto. Zamawiający nie przyznał punktów za ocenę
dokonanych przez TP wyliczeń Kosztu Netto, ocenę, czy dane przyjęte za punkt wyjścia
szacunków (…), ocenę prawidłowości obliczania Składowych Kosztu Netto (…), ocenę
zgodności założeń przyjętych do obliczenia Kosztu Netto (…). Samo użycie w opisie
poszczególnych ocen wymienionych w załączniku nr 1 (część 2) do umowy zwrotu Koszt
Netto nie stanowiło o zmianie przedmiotu umowy. W każdej z części składowej opisu
sposobu wykonywania poszczególnych ocen, odwołujący odwoływał się do Składowych
Kosztu Netto. Opisy sposobu przeprowadzenia ocen nie dawały podstaw do uznania, iż
odwołujący opisał procedury dla dokonania ustaleń przez Prezesa UKE, natomiast dotyczyły
one sposobu przeprowadzenia przez wykonawcę ocen w zakresie wyznaczonym przez
zamawiającego w ramach Analizy Dokumentacji. W związku z powyższym, zamawiający nie
miał podstaw do pozbawienia wykonawcy punktów w tych podkryteriach.
W ocenie składu orzekającego stwierdzone nieprawidłowości w sposobie
przyznawania punktów przez zamawiającego mogły mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Różnica pomiędzy ofertą wybraną a ofertą odwołującego wynosi w łącznej
ilości uzyskanych punktów - 4,38 pkt. Zatem samo podwyższenie oceny oferty odwołującego
w drugim podkryterium, poprzez przyznanie co najmniej po jednym punkcie w elementach
wcześniej ocenionych na „0”, spowoduje zmniejszenie tej różnicy do co najmniej 0,38 pkt.
Ponieważ Izba uznała, iż również w pierwszym podkryterium zamawiający kierował się
elementami, które nie mogły być brane pod uwagę przy ocenie ofert, wynik ponownej oceny
ofert może być korzystny dla odwołującego.
Mając powyższe na uwadze, skład orzekający Izby potwierdził naruszenie przez
zamawiającego art. 7, art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, co doprowadziło do
uwzględnienia odwołania i nakazania zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert,
zgodnie z określonymi w siwz kryteriami oceny.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 2 i ust. 4 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.). Na podstawie
przepisu § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b wskazanego rozporządzenia uwzględniono w orzeczeniu
uzasadnione koszty odwołującego poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika,
ograniczając ich wysokość na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku, do kwoty
3.600 zł, określonej przepisem rozporządzenia.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………