KIO/UZP 1467/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1467/09
WYROK
z dnia 23 października 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Strabag Sp. z o.o., HERMANN KIRCHNER Polska Sp.
z o.o., HERMANN KIRCHNER Bauuntemehmung GmbH, Hermann Kirchner, DYWIDAG
Bau GmbH, Mies-van der Rohe, 03-472 Warszawa, ul. Brechta 7 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, 00-848 Warszawa,
ul. śelazna 59, protestu z dnia 10 września 2009 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: NDI S.A., SB Granit S.A. – Skopje, 81-718 Sopot,
ul. Powstańców Warszawy 19, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Strabag Sp. z o.o., HERMANN
KIRCHNER Polska Sp. z o.o., HERMANN KIRCHNER Bauuntemehmung GmbH,
Hermann Kirchner, DYWIDAG Bau GmbH, Mies-van der Rohe, 03-472 Warszawa,
ul. Brechta 7 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Strabag Sp. z o.o.,
HERMANN KIRCHNER Polska Sp. z o.o., HERMANN KIRCHNER
Bauuntemehmung GmbH, Hermann Kirchner, DYWIDAG Bau GmbH,
Mies-van der Rohe, 03-472 Warszawa, ul. Brechta 7,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: Strabag Sp. z o.o., HERMANN KIRCHNER
Polska Sp. z o.o., HERMANN KIRCHNER Bauuntemehmung GmbH,
Hermann Kirchner, DYWIDAG Bau GmbH, Mies-van der Rohe,
03-472 Warszawa, ul. Brechta 7 na rzecz Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad, 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Strabag Sp. z o.o.,
HERMANN KIRCHNER Polska Sp. z o.o., HERMANN KIRCHNER
Bauuntemehmung GmbH, Hermann Kirchner, DYWIDAG Bau GmbH,
Mies-van der Rohe, 03-472 Warszawa, ul. Brechta 7.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
ograniczonego na realizację zadania "Budowa autostrady A4 na odcinku od węzła
Wierzchosławice do węzła Krzyż w km 499+800 -512+800". Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w dniu 24 grudnia 2008 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr 2008/S 250-333802.
Odwołujący: Konsorcjum firm: Strabag Sp. z o.o., HERMANN KIRCHNER Polska Sp.
z o.o., HERMANN KIRCHNER Bauuntemehmung GmbH, Hermann Kirchner, DYWIDAG Bau
GmbH, Mies-van der Rohe z siedzibą lidera konsorcjum w Warszawie, zwany dalej
„Konsorcjum Strabag” otrzymał w dniu 31 sierpnia 2009 r. od zamawiającego zaproszenie do
złożenia oferty wraz ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Wobec treści
postanowień siwz odwołujący wniósł protest dotyczący postanowień zawartych
w Szczególnych Warunkach Kontraktu (tom II), dalej „SWK” oraz Formularza umowy,
zarzucając zamawiającemu ukształtowanie umowy zamawiającego z wykonawcą w sposób
powodujący rażącą nierównowagę stron oraz naruszający zasady uczciwej konkurencji
i współżycia społecznego. Odwołujący zarzucił naruszenie: art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami),
zwanej dalej Pzp oraz art. 5 k.c., art. 3531 k.c., art. 647 k.c. oraz art. 484 § 2, art. 58 § 1 i § 2
k.c. w związku z art. 14 i 139 Pzp. Wniósł o zmianę zapisów siwz poprzez modyfikację treści
Szczególnych Warunków Kontraktu:
1. Subklauzuli 4.4 ”Podwykonawcy" - poprzez usunięcie zapisu rozpoczynającego się od
słów: "Umowy z Podwykonawcami, które zawierać będzie Wykonawca działający jako
Konsorcjum..." do końca drugiego podpunktu b).
2. Subklauzuli 8.7 "Kary umowne za opóźnienie" - poprzez usunięcie podpunktów (d), (e) i
(f), przewidujących karę umowną dla wykonawcy i naniesienie odpowiednich zmian
w Załączniku do Oferty,.
3. Subklauzuli 8.7 - poprzez usunięcie zapisu "Wykonawca jest zobowiązany zapłacić karę
umowną także w przypadku, gdy Zamawiający nie poniósł szkody, z zastrzeżeniem
Subklauzuli 8.14."
4. Subklauzuli 1.14 - poprzez usunięcie w ppkt. (c) oraz modyfikację treści Formularza
Umowy:
- w pkt. 4.4. poprzez usunięcie zapisu, w pkt a i b oraz naniesienie odpowiednich zmian
w Formularzu Umowy.
W uzasadnieniu protestu odwołujący wskazał, że wprowadzone ograniczenia
dotyczące zawierania umów z przyszłymi podwykonawcami są niezgodne z obowiązującymi
przepisami prawa, stanowią czyn nieuczciwej konkurencji oraz naruszają dobre obyczaje
kupieckie i zasady współżycia społecznego. Zamawiający narzucił bowiem wykonawcom
treść postanowień w umowach zawieranych z podwykonawcami jak też zakazał
umieszczenia określonych postanowień w tych umowach. W ten sposób zamawiający
narusza zasadę swobody umów określoną w art. 3531 k.c.
Postanowienia powyższe naruszają też przepis art. 6471 k.c. poprzez wprowadzenie
dodatkowych warunków dotyczących wyrażania zgody przez zamawiającego na zawarcie
umowy z podwykonawcą (Subklauzula 4.4 pkt (e) nieprzewidzianych w ww. przepisie.
Ponadto, uprawnienie zamawiającego do wyrażenia zgody na zawarcie umowy
z podwykonawcą nie obejmuje ingerencji w treść tej umowy. Zamawiający arbitralnie i bez
uzasadnienia ogranicza swobodę kształtowania stosunku prawnego przez wykonawcę
z osobą trzecią. Zamawiający zamierza wpływać na treść wynagrodzenia podwykonawcy,
narzuca zasady wystawiania świadectwa przyjęcia robót i zwrotu zabezpieczenia.
W ocenie odwołującego wskazane postanowienia naruszają zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 Pzp oraz zasady
współżycia społecznego, gdyż zamawiający wykorzystuje swoją pozycję zmuszając
wykonawców do niekorzystnych rozporządzeń i zaciągania niekorzystnych zobowiązań
wobec osób trzecich.
Odwołujący podniósł, iż kary umowne są rażąco wygórowane, nieadekwatnie do
ewentualnych uchybień w wykonaniu umowy, co stanowi nadużycie prawa w rozumieniu
art. 5 k.c. Natomiast postanowienie zobowiązujące wykonawcę do zapłaty kary umownej
także wówczas, gdy zamawiający nie poniósł szkody uniemożliwia dochodzenie przez
wykonawcę miarkowania przez sąd wysokości kary umownej, gdy jest ona rażąco
wygórowana w stosunku do wysokości poniesionej szkody.
Ponadto, zamawiający nie jest uprawniony do żądania, aby zmiana statusu prawnego
wykonawcy następowała wyłącznie za jego zgodą, ponieważ ogranicza to swobodę
prowadzenia działalności gospodarczej. Zamawiający narzucił także podział wynagrodzenia
na 2009 r. i kolejne lata w ten sposób, że wykonawca może nie otrzymać wynagrodzenia za
2009 r. w pełnej wysokości, ze względu na przekroczenie sumy, określonej w formularzu
umowy, a ponadto uzależnił zapłatę wynagrodzenia w kolejnych latach od zawarcia „aneksu
po określeniu limitu nakładów na kolejne lata”. Postanowienie powyższe narusza art. 647 k.c.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający wykorzystuje swoją pozycję w strukturze zamówień
publicznych narzucając potencjalnemu wykonawcy rażąco niekorzystne warunki przyszłej
umowy i nadmierną ingerencję w prowadzoną przez niego działalność gospodarczą.
Konsorcjum: NDI S.A., SB Granit S.A. – Skopje z siedzibą w Sopocie przystąpiło do
postępowania wszczętego w wyniku wniesienia protestu, żądając jego uwzględnienia.
Protest został w części uwzględniony przez zamawiającego tj. w zakresie dotyczącym
pkt. 4.4 Formularza Umowy (Tom II Rozd. 1 siwz) oraz w zakresie zapisu w brzmieniu:
"Warunki umowy z Podwykonawcą nie mogą być gorsze od Warunków niniejszego
Kontraktu", wynikającego z treści Subklauzuli 4.4 "Podwykonawcy", zawartej
w Szczegółowych Warunkach Kontraktu (Tom II Rozdział 3 siwz), a w pozostałym zakresie
został oddalony.
Zamawiający podniósł, co następuje:
Ad. 1 Skoro art. 6471 § 2 k.c. uzależnia możliwość zawarcia umowy z podwykonawcą od
zgody inwestora, a ponadto przyznaje inwestorowi prawo do składania sprzeciwu
lub zastrzeżeń do umowy lub projektu umowy pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą, to
zamawiający jako inwestor ma prawo do określenia ogólnych zasad na jakich akceptował
będzie treść zawieranych umów podwykonawczych. Zamawiający może na etapie
formułowania warunków kontraktu w siwz określić jakie wymagania powinna spełnić umowa
podwykonawcza, a jakich postanowień taka umowa nie może zawierać i wbrew
twierdzeniom odwołującego nie narusza to ani właściwości (natury) stosunku prawnego,
który powstaje w wyniku zawarcia umowy na podwykonanie, ani przepisów prawnych, ani
zasad współżycia społecznego. Wprowadzenie zapisów Subklauzuli 1.14 "Podwykonawcy"
nie jest spowodowane zamiarem ograniczenia zasady swobody umów lecz służy
zabezpieczeniu interesów wszystkich stron stosunku prawnego, jaki powstaje w wyniku
zawarcia umowy o podwykonawstwo.
Odwołujący nie uzasadnił, dlaczego zapis: „..Umowy z Podwykonawcami, które
zawierał będzie wykonawca działający jako Konsorcjum, zawierane będą w imieniu i na
rzecz wszystkich uczestników konsorcjum" narusza swobodę zawierania umów. Jest on
zdaniem zamawiającego konsekwencją uregulowań wynikających z art. 23 Pzp, art. 6471 § 5
k.c. oraz punktu (a) Subklauzuli 1.14 zgodnie z Warunkami Kontraktu na budowę dla robót
budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego (Rozdział: 1 Tomu II
siwz), z których wynika solidarna odpowiedzialność wszystkich uczestników konsorcjum
wobec zamawiającego oraz podwykonawcy (w zakresie zapłaty wynagrodzenia). Skoro
zatem zgodnie z art. 23 Pzp wykonawcą jest konsorcjum, to również umowy
podwykonawcze powinny być zawierane w imieniu i na rzecz wszystkich uczestników
konsorcjum, nie zaś pomiędzy podwykonawcami a poszczególnymi uczestnikami tego
konsorcjum.
Odwołujący nie uzasadnił również w jaki sposób swobodę zawierania umów
naruszają kwestionowane przez niego zapisy: "Umowa z Podwykonawcą będzie zawierać
następujące postanowienia: a) W przypadku zwiększenia wartości umowy powyżej 10 %
wykonawca powiadomi o tym Zamawiającego na piśmie. c:) prawo wykonawcy do
odstąpienia od umowy będzie oparte na zamkniętym katalogu zdarzeń, które uprawniają do
odstąpienia”. Zamawiający wymaga jedynie zawarcia w umowie podwykonawczej
zamkniętego katalogu zdarzeń uprawniających wykonawcę do odstąpienia od umowy
podwykonawczej, nie ingerując jednak w zawartość tego katalogu.
Zarzut odwołującego dotyczący zapisu: "Umowa z Podwykonawcą będzie zawierać
następujące postanowienie: a) W przypadku nie zapłacenia przez Wykonawcę
wynagrodzenia Podwykonawcy za wykonane przez podwykonawcę roboty, zamawiający
zapłaci podwykonawcy żądaną kwotę wynagrodzenia..." jednakże nie wyższą niż kwota
wynikająca z obmiaru robót wykonanych przez podwykonawcę, zatwierdzonego przez
inwestora przy cenach jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym wykonawcy
stanowiącym część oferty, oparty został na niewłaściwej wykładni tego postanowienia
dokonanej w oderwaniu od pozostałych zapisów Subklauzuli 4.4 "Podwykonawcy",
w szczególności w punkcie (e). W pierwszej kolejności podniósł, iż nie zamierza ingerować
w sprawy związane z wysokością wynagrodzenia ustalonego pomiędzy wykonawcą
a podwykonawcą, Z kwestionowanego zapisu wcale nie wynika, iż podwykonawca ma
otrzymywać wynagrodzenie obliczone według wysokości cen jednostkowych zawartych
w kosztorysie ofertowym wykonawcy, lecz jedynie może otrzymać wynagrodzenie nie
wyższe niż tak ustalone. Ma to zabezpieczyć zamawiającego w wypadku, gdy
wynagrodzenie za wykonanie określonego zakresu robót, ustalone pomiędzy wykonawcą
a podwykonawcą, było wyższe niż wynagrodzenie ustalone na podstawie cen jednostkowych
z kosztorysu ofertowego wykonawcy. W następnej kolejności podniósł, iż kwestionowany
zapis nie może spowodować wypłaty na rzecz podwykonawcy wynagrodzenia bez
wyjaśnienia podstaw do wstrzymania przez wykonawcę wypłaty tego wynagrodzenia, skoro
zgodnie z treścią punktu (e) Subklauzuli 4.4 podwykonawca zwracając się do
zamawiającego o wypłatę wynagrodzenia, na podstawie art. 6471 § 5 k.c. musi
udokumentować zasadność takiego żądania fakturą zaakceptowaną przez wykonawcę
i dokumentami potwierdzającymi wykonanie i odbiór fakturowanych robót.
Formułując zarzut, iż zamawiający nie jest uprawniony do narzucania wykonawcy
zasad wystawiania świadectwa przejęcia i zwrotu zabezpieczenia odwołujący pominął część
Warunków Kontraktu zawartą w punkcie (e) Subklauzuli 4.4, zgodnie z którą w przypadku
powierzenia przez wykonawcę realizacji robót podwykonawcy, wykonawca jest zobowiązany
do dokonania we własnym zakresie zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy
z zastosowaniem terminów płatności określonych z podwykonawcą. Zakresy i terminy
realizacji robót wykonywanych przez podwykonawcę nie muszą pokrywać się z zakresami i
terminami robót, za które odpowiada wykonawca. W sytuacji, gdy podwykonawca terminowo
wykona powierzony mu zakres robot i roboty te zostaną odebrane przez wykonawcę, to nie
ma żadnego uzasadnienia dla uzależnienia wystawienia przez wykonawcę przejściowego
świadectwa płatności lub zwrotu na rzecz podwykonawcy zabezpieczenia od dokonania
analogicznych czynności względem wykonawcy przez zamawiającego.
Ad. 2. Uchybienia szczegółowo opisane w pkt. (d)-(f) Subklauzuli 8.7 są istotnymi
uchybieniami w sposobie realizacji umowy dla zamawiającego, dlatego też przewidziane w
tych zapisach kary umowne mają wpływać dyscyplinująco na wykonawcę. Nie
przestrzeganie przez wykonawcę poszczególnych terminów przywołanych w punkcie (d)
Subklauzuli 8.7 naraża zamawiającego na ryzyko opóźnienia realizacji całej inwestycji.
Analogiczne znaczenie ma dla zamawiającego kwestia terminowego usuwania przez
wykonawcę wad i wykonywania prac zaległych stwierdzonych podczas odbioru
oraz w okresie obowiązywania rękojmi, co wynika z zapisów punktu (f) Subklauzuli 8.7.
Równie istotne znaczenie ma kwestia przestrzegania obowiązku prawidłowego oznakowania
w czasie prowadzenia przez wykonawcę robót drogowych wynikającego z zapisów punktu
(e) Subklauzuli 8.7, ponieważ, zgodnie z obowiązującymi przepisami, to zamawiający, jako
zarządca drogi, ponosić będzie odpowiedzialność za szkody wynikające z niewłaściwego
oznakowania oraz organizacji ruchu. Wysokość kar umownych przewidzianych w pkt. (d) -(f)
Subklauzuli 8.7 waha się wprawdzie w przedziale od 2.000 zł do 10.000 zł za każdy dzień
zwłoki lub każdy dzień stwierdzonych nieprawidłowości, w porównaniu z wartością
zamówienia, stanowi jedynie ułamek promila. Nieuzasadniony jest zatem zarzut, iż wysokość
kar umownych jest nadmierna i obciąża wykonawcę w sposób nieadekwatny do
ewentualnych uchybień.
Za nieuzasadniony zamawiający uznał zarzut, iż określone w siwz kary umowne
stanowią jednostronne i nieuprawnione uprzywilejowanie zamawiającego jako strony umowy,
gdyż umowa nie przewiduje zapłaty na rzecz wykonawcy żadnych kar umownych w sytuacji
,gdy zamawiający nie wykona ciążących na nim obowiązków. Odwołujący nie sprecyzował,
które obowiązki umowne zamawiającego powinny zostać zabezpieczone karami umownymi.
Wskazał, że poza prawem odstąpienia od umowy, wykonawca może na zasadach
ogólnych dochodzić od zamawiającego roszczeń związanych z nienależytym wykonaniem
warunków umowy.
Ad. 3 W ocenie zamawiającego, kwestionowany zapis Warunków Kontraktu jest zgodny
z funkcją oraz charakterem kary umownej jako instrumentu umacniania umów, skłaniającego
dłużnika do ścisłego wypełniania zobowiązania. Brak możliwości podnoszenia przez dłużnika
zarzutu peremptoryjnego w postaci nie wystąpienia szkody nie oznacza, że strony zastrzegły
inną karę umowną niż przewidziana w art. 483-484 k.c. Powyższy pogląd znalazł
potwierdzenie m. in. w Uchwale Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego - Izba Cywilna
z dnia 6.11.2003 r. do sygn. akt III CZP 61/03 (OSN z 2004 r. Nr 5 poz. 59), zgodnie z którą
"zastrzeżenie kary umownej na wypadek. niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel
nie poniósł szkody". Kwestionowane postanowienie nie stoi na przeszkodzie w korzystaniu
z instytucji sądowego miarkowania wysokości kary umownej na podstawie art. 484 § 2 k.c.
Przepis ten jest bowiem bezwzględnie obowiązujący i jego stosowanie nie może być
skutecznie wyłączone przez strony umowy.
Ad. 4 Zamawiający stwierdził, że powoływany przez odwołującego załącznik do oferty
(Formularz 2.1) nie zawiera żadnego odesłania do Subklauzuli 1.14, wobec czego żądanie
wprowadzenia do treści tego dokumentu zmian sugerowanych przez odwołującego jest
niemożliwe do spełnienia.
śądania usunięcia lub zmiany treści Subklauzuli 1.14 punkt (c) nie zasługują na
uwzględnienie, ponieważ opierają się na fragmentarycznej analizie treści siwz w zakresie
odnoszącym się do Warunków Kontraktu. Treść punktu (e) Subklauzuli 1.14 uwzględnia
zarówno postanowienia Rozdziału 2 ("Warunki kontraktu na budowę dla robót budowlanych
i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego", Cosmopoll Consultants, wydanie
angielsko-polskie 2000. Tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC 1999), jak i Rozdziału 3
("Szczególne Warunki Kontraktu") " Tomu II siwz. Obowiązujący zapis stanowi modyfikację
w stosunku do pierwotnej treści punktu (c) Subklauzuli 1.14, zgodnej z "Warunkami
Kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez
Zamawiającego" (Rozdział 2 Tomu II siwz). Opisane postanowienie sankcjonuje jedynie
wynikający z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych zakaz zmian podmiotowych
w umowie o zamówienie publiczne. Zamówienie publiczne może być bowiem udzielone
wyłącznie temu wykonawcy, który został wybrany w trybie ustawy oraz podlegał weryfikacji
przeprowadzonej przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 stycznia 2004 r. sygn. akt V CK 97/03).
Zamawiający podkreślił, iż wynikające z treści postanowienia zakazy zmiany składu oraz
zmiany statusu prawnego bez zgody zamawiającego odnoszą się wyłącznie do konsorcjów,
jako całości nie zaś do poszczególnych uczestników tych konsorcjów. W rozpatrywanym
przypadku oznacza to, iż nie można mówić o niezgodności pkt. (c) Subklauzuli 1.14
z przepisami kodeksu spółek handlowych, skoro kodeks ten w ogóle nie odnosi się i nie
reguluje tworzenia, organizacji, funkcjonowania, rozwiązywania, łączenia, podziału
i przekształcania konsorcjów i innych nie mających osobowości prawnej ugrupowań
przedsiębiorców, co wprost wynika z treści § 1 Kodeksu spółek handlowych.
Konsorcjum Strabag wniosło odwołanie od rozstrzygnięcia protestu w części
oddalającej protest. Odwołujący podtrzymał zarzuty dotyczące naruszenia art. 7 Pzp, art.
3531 k.c., art. 6471 k.c., art. 484 § 2 k.c., art. 647 k.c., art. 58 § 1 i § 2 k.c., art. 5 k.c. w zw. z
art. 14 i 139 Pzp.
Odwołujący wniósł tak jak w proteście o nakazanie zamawiającemu zmiany
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprzez modyfikację treści SWK:
1. Subklauzuli 4.4 przez usunięcie zapisu rozpoczynającego się od słów: "Umowa
z Podwykonawcą będzie zawierać następujące postanowienia: a) W przypadku do
końca drugiego podpunktu b)"
2. Subklauzuli 8.7 poprzez usunięcie podpunktów (d), (e) i (f), przewidujących kary
umowne dla wykonawcy:
- za przekroczenie terminu przedłożenia: Harmonogramu (Subklauzula 8.3 i 8.6),
raportu (Subklauzula 4.21), projektu umowy z podwykonawcą (Subklauzula 4.4)
oraz terminu określonego w (Subklauzuli 14.1) pkt (d) – 2 000 PLN za każdy
dzień zwłoki;
- za wprowadzenie zmian w oznakowaniu na czas prowadzenia robót, niezgodnych
z zatwierdzonym projektem organizacji ruchu, braki w oznakowaniu lub
wykonanie oznakowania z nienależytą starannością - 10 000 PLN za każdy dzień
stwierdzonych powyższych nieprawidłowości;
- za niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz wykonania drobnych zaległych
prac określonych w świadectwie przejęcia albo niedotrzymanie terminu usunięcia
wad oraz wykonania drobnych zaległych prac w okresie rękojmi za wady,
w terminie określonym przez Inżyniera/Zamawiającego – 5 000 PLN za każdy
dzień zwłoki;
oraz odpowiednio - zmianę treści Załącznika do oferty.
3. Subklauzuli 8.7 poprzez usunięcie zapisu "Wykonawca jest zobowiązany zapłacić
karę umowną także w przypadku, ..., gdy Zamawiający nie poniósł szkody,
z zastrzeżeniem Subklauzuli 8.14." i odpowiednio - Załącznika do oferty.
4. Subklauzuli 1.14 przez usunięcie w pkt. (c) zapisu: "Wykonawca w żadnym wypadku
nie zmieni swojego składu, zaś zmiana statusu prawnego nie nastąpi bez uprzedniej
zgody Zamawiającego" lub zmianę zapisu na zgodną z obowiązującymi przepisami
oraz odpowiednio Załącznika do oferty.
Odwołujący podtrzymał zarzuty przedstawione w proteście, iż postanowienia:
1) Subklauzuli 4.4. dotyczące warunków przyszłych umów z podwykonawcami naruszają
zasadę swobody zawierania umów, określoną w art. 3531 k.c. oraz zasady akceptowania
umów podwykonawczych przez inwestora (zamawiającego) zawarte w art. 6471 k.c.,
2) Subklauzuli 8.7 pkt (d), (e) i (f) zawierają kary umowne wygórowane i niewspółmierne do
określonych w nich uchybień,
3) Subklauzuli 8.7 ograniczają uprawnienie wykonawcy do miarkowania kary na podstawie
art. 484 § 2 k.c.
Odwołujący podkreślił w uzasadnieniu odwołania, iż nie sposób się zgodzić, że skoro
inwestor może decydować o zaakceptowaniu umowy z podwykonawcami, to posiada
również prawo do wskazywania, jakie postanowienia powinny być w niej zawarte. Z treści
art. 6471 § 2 k.c. nie wynika uprawnienie Inwestora do narzucenia wykonawcy z góry treści
postanowień przyszłej umowy podwykonawczej. Uprawnienie Inwestora ogranicza się
wyłącznie do zaakceptowania lub odmowy zatwierdzenia umowy. Zatwierdzenie umowy
podwykonawczej nie obejmuje ingerencji w treść tej umowy. Powyższe postanowienia -
Subklauzuli 4.4 wpływają w sposób niedopuszczalny na relację wykonawcy
z podwykonawcą.
Odwołujący wskazał, że umowa o roboty budowlane powinna zmierzać do
zabezpieczenia zarówno interesów zamawiającego, jak i wykonawcy. Kara umowna,
podobnie jak odszkodowanie, którego jest surogatem, nie może prowadzić do
nieuzasadnionego wzbogacenia zamawiającego. W ocenie odwołującego, przewidziane
przez zamawiającego, kary umowne są rażąco wygórowane w stosunku do rangi uchybień,
nawet biorąc pod uwagę wartość zamówienia oraz konieczność dochowania terminów przez
zamawiającego. Ponadto, kara umowna określona w siwz, stanowi jednostronne
i nieuprawnione uprzywilejowanie zamawiającego, jako strony umowy, gdyż umowa nie
przewiduje kar na rzecz wykonawcy, poza odstąpieniem od umowy przez zamawiającego.
Obowiązek zapłaty kary umownej, bez względu na istnienie szkody po stronie
zamawiającego, ogranicza możliwość żądania miarkowania kary przez wykonawcę.
Podkreślił, że miarkowanie kary umownej w trybie art. 484 § 2 k.c. należy do tzw. prawa
sędziowskiego, zaś redakcja tego przepisu nie zawiera jakichkolwiek wyłączeń. "Przepis ten
mający charakter normy ogólnej może wchodzić w grę w każdym wypadku, gdy w świetle
oceny stanu faktycznego, można mówić o tym, że kara umowna w zastrzeżonej wysokości
jawić się będzie jako nieadekwatna" - wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 17
grudnia 2007r., sygn. akt: V ACa 483/08. W związku z powyższym wskazany zapis jako
sprzeczny z art. 58 ust. 1 k.c. jest nieważny i winien być uchylony.
Konsorcjum: NDI S.A., SB Granit S.A. – Skopje przystąpiło do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania.
W toku rozprawy odwołujący skorygował zarzut zawarty w odwołaniu dotyczący
naruszenia art. 647 k.c., który został uwzględniony w rozstrzygnięciu protestu oraz żądanie
zmiany załącznika do oferty. W pozostałym zakresie obie strony podtrzymały na rozprawie
swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron i uczestnika
postępowania odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. Izba uznała, że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia
mógłby doznać uszczerbku w przypadku potwierdzenia się, iż postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (w tym SWK) zostały opracowane z naruszeniem
obowiązujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i Kodeksu cywilnego.
Izba uznała za niezasadny zarzut, iż postanowienia Subklauzuli 4.4. [Podwykonawcy]
dotyczące ustalenia w SWK warunków przyszłych umów, które będą zawierane przez
wykonawcę z podwykonawcami, naruszają zasadę swobody umów określoną w art. 3531 k.c.
oraz zasady dotyczące akceptowania umów podwykonawczych przez inwestora zawarte
w art. 6471 k.c.
W zaskarżonym przez odwołującego zakresie Subklauzuli 4.4 zamawiający
postanowił, iż „Wykonawca nie później niż na 28 dni przed planowanym skierowaniem
Podwykonawcy do wykonania Robót, przedłoży Zamawiającemu za pośrednictwem
Inżyniera projekt umowy z Podwykonawcą” (e), a także, że umowa z Podwykonawcą będzie
zawierać następujące postanowienia: „W przypadku zwiększenia wartości umowy powyżej
10% Wykonawca poinformuje o tym zamawiającego na piśmie” (a), „W przypadku nie
zapłacenia przez Wykonawcę wynagrodzenia Podwykonawcy za wykonane przez
Podwykonawcę roboty, Zamawiający zapłaci podwykonawcy żądaną kwotę wynagrodzenia,
jednakże nie wyższą, niż kwota wynikająca z obmiaru robot wykonanych przez
Podwykonawcę, zatwierdzonego przez Inżyniera, przy cenach jednostkowych zawartych w
kosztorysie ofertowym Wykonawcy stanowiącym część oferty” (b), „Prawo Wykonawcy do
odstąpienia od umowy będzie oparte na zamkniętym katalogu zdarzeń, które uprawniają go
odstąpienia.” (c) oraz nie będzie zawierała zapisów: „uzależniających uzyskanie przez
Podwykonawcę przejściowego świadectwa płatności od Wykonawcy, od wystawienia przez
Inżyniera, Przejściowego Świadectwa Płatności obejmującego zakres robot wykonanych
przez Wykonawcę” (a), a także „warunkujących Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot
Zabezpieczenia przez Wykonawcę, od zwrotu Zabezpieczenia Wykonania na rzecz
Wykonawcy przez Zamawiającego” (b).
Izba nie przyjęła za uzasadnione twierdzenie odwołującego, iż postanowienie
dotyczące terminu przedłożenia przez wykonawcę umowy z podwykonawcą do akceptacji
zamawiającemu zawarte w pkt (e) Subklauzuli 4.4 wprowadza warunek, dotyczący
wyrażania zgody przez zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą, który
wykracza poza dyspozycję przepisu art. 6471 k.c. Przedłożenie umowy musi nastąpić
w określonym terminie i to zamawiający jest zobowiązany do jego określenia. W przypadku,
gdyby termin wykonania danej czynności nie był przewidziany w umowie, to jej wykonanie
powinno nastąpić na wezwanie zamawiającego. Oznaczenie terminu może nastąpić przez
wskazanie konkretnej daty lub zdarzenia (tak jak w omawianym przypadku). Określenie
powyższego terminu w umowie nie narusza przepisu art. 6471 k.c., który w § 2 reguluje
wyłącznie termin milczenia zamawiającego w sprawie akceptacji umowy oraz skutek tego
milczenia jako domniemanie wyrażenia zgody. Zgodnie z § 6 ww. przepisu nieważne są
odmienne postanowienia umów, o których mowa w tym artykule. Wobec powyższego, za
sprzeczne z ww. przepisem należy uznać takie postanowienia, które regulują inaczej kwestie
w nim uregulowane, co nie ma miejsca w przypadku omawianego postanowienia.
Z treści art. 6471 § 2 k.c. wynika uprawnienie zamawiającego do wyrażenia zgody na
zawarcie przez wykonawcę umowy z podwykonawcą. Zamawiający ma przy tym prawo
zgłosić zastrzeżenia lub sprzeciw wobec przedłożonej mu umowy lub jej projektu. Biorąc pod
uwagę powyższe, zamawiający posiada uprawnienie do oceny i zgłoszenia wymagań
(zastrzeżeń) co do treści umowy z podwykonawcą lub też projektu umowy (z zastrzeżeniem
formy pisemnej), co w ocenie Izby oznacza możliwość wpływu zamawiającego na treść
postanowień umowy o podwykonawstwo, w takim samym zakresie, jak przy określeniu przez
zamawiającego w siwz (SWK) generalnych wymagań co do treści umowy podlegającej jego
akceptacji. Z uwagi na szczególny charakter postępowania w sprawie zamówienia
publicznego, zasadę transparencji, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz pisemności i ekonomiki postępowania, Izba uznała, że określenie przez
zamawiającego w siwz wymagań, co do treści umowy podwykonawczej stanowi prawidłowe
działanie zamawiającego zarówno z punktu widzenia zadośćuczynienia podstawowym
zasadom procedury w sprawie zamówień publicznych, jak i z punktu widzenia interesów
wykonawców, którzy posiadając wiedzę co do tych wymagań mogą uwzględnić je już na
etapie przygotowania ofert, w szczególności w celu prawidłowego skalkulowania ceny oferty.
Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, iż zamawiający arbitralnie i bez
uzasadnienia ogranicza swobodę kształtowania stosunku prawnego przez wykonawcę
z osobą trzecią, poprzez zamiar wpłynięcia na treść wynagrodzenia podwykonawcy,
narzucenie zasady wystawiania Świadectwa Przejęcia Robót i zwrotu Zabezpieczenia.
Zważyć należy, że podwykonawca w przypadku umowy o roboty budowlane nie jest
„zwyczajną” osobą trzecią. Dotyczy go szczególna regulacja, wynikająca z treści przepisu
art. 6471 k.c., która z mocy ustawy stanowi pewne ograniczenie zasady swobody umów,
określonej w art. 3531 k.c. Zgodnie z treścią tego przepisu, strony zawierające umowę mogą
ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zatem
wymóg zgody inwestora na zawarcie umowy pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą
ogranicza swobodę umów lecz, co należy podkreślić, celem wprowadzenia art. 6471 k.c. było
„zapewnienie podwykonawcom ochrony na wypadek bezprawnego zatrzymania należnego
im wynagrodzenia przez wykonawców” (vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca
2007 r. sygn. akt V CSK 131/07). W ocenie Izby, postanowienia określone przez
zamawiającego w zakresie dotyczącym umowy z podwykonawcą są zgodne z celem
przyjętym przez ustawodawcę przy wprowadzeniu tego przepisu tj. stanowią zabezpieczenie
interesu podwykonawców w kontekście inwestycji znacznych rozmiarów.
Izba nie podzieliła również zarzutu, iż postanowienia Szczególnych Warunków
Kontraktu Subklauzuli 8.7 [Kary umowne za opóźnienie] pkt (d), (e) i (f) zawierają kary
umowne rażąco wygórowane i niewspółmierne do określonych w nich uchybień.
Zgodnie z treścią powyższych postanowień, zamawiający zastrzegł kary umowne
w wysokości: 2 000,00 zł za każdy dzień zwłoki, za przekroczenie terminu przedłożenia
harmonogramu, raportu, projektu umowy z podwykonawcą, szczegółowych kalkulacji cen
jednostkowych wszystkich pozycji kosztorysu ofertowego, 10 000,00 zł za każdy dzień
stwierdzonych nieprawidłowości we wprowadzeniu zmian w oznakowaniu na czas
prowadzenia robót, niezgodnych z zatwierdzonym projektem organizacji ruchu, braków
w oznakowaniu lub wykonaniu oznakowania z należytą starannością oraz 5 000,00 zł za
każdy dzień zwłoki w niedotrzymaniu terminu usunięcia wad oraz wykonania drobnych
zaległych prac określonych w Świadectwie Przejęcia albo niedotrzymanie terminu usunięcia
wad oraz wykonania drobnych zaległych prac w okresie rękojmi za wady w terminie
określonym przez Inżyniera/Zamawiającego.
Nie można zakwestionować słuszności twierdzeń zamawiającego, co do istotności
rodzajów uchybień objętych karami, a także, iż nie przestrzeganie przez wykonawcę
poszczególnych terminów przywołanych w punkcie (d) naraża zamawiającego na ryzyko
opóźnienia realizacji całej inwestycji, podobnie jak kwestia terminowego usuwania przez
wykonawcę wad i wykonywania prac zaległych stwierdzonych podczas odbioru
oraz w okresie obowiązywania rękojmi, co wynika z zapisów punktu (f). Istotne jest także
przestrzeganie obowiązku prawidłowego oznakowania w czasie prowadzenia przez
wykonawcę robót drogowych, wynikającego z postanowień punktu (e), gdyż zgodnie
z obowiązującymi przepisami, to zamawiający, jako zarządca drogi, ponosi
odpowiedzialność za szkody wynikające z niewłaściwego oznakowania oraz organizacji
ruchu. Wskazać należy, że kary zostały ustalone na wypadek „zwłoki” wykonawcy
w wykonaniu obowiązków umownych, więc stosownie do treści przepisu art. 476 k.c.
warunkiem zastosowania kar umownych (postanowienia pkt d i f) jest nie spełnienie
świadczenia w terminie, gdy jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi
odpowiedzialność.
Zważywszy powyższe, a także z uwagi na znaczną wartość zamówienia (ok. 1 miliard
złotych) jak i szczególny charakter przedmiotu zamówienia - niezwykle istotny z punktu
widzenia interesu publicznego (odcinek autostrady), Izba uznała, że wysokość oznaczonych
kar umownych jest stosowna do celu, któremu kary mają służyć, tj. zabezpieczeniu zarówno
interesów zamawiającego, jak i w tym przypadku - interesu publicznego, poprzez
zdyscyplinowanie wykonawcy do prawidłowego wykonywania umowy. Ustalone wysokości
kar stanowią nieznaczne wartości w stosunku do wartości zamówienia. Bezpodstawne,
w ocenie Izby, są w tych okolicznościach zarzuty odwołującego, iż powyższe postanowienia
mogą prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia zamawiającego oraz zubożenia
wykonawcy. W ocenie Izby, omawiane kary umowne nie są wygórowane oraz są adekwatnie
do uchybień w wykonaniu umowy. Nie ma zatem podstaw do uznania, że dane
postanowienia stanowią nadużycie prawa w rozumieniu art. 5 k.c.
Izba zgodziła się z odwołującym, iż interesy wykonawców, w równym stopniu jak
zamawiającego, powinny być zabezpieczone w umowie o zamówienie, jednak odwołujący
nie wskazał, zarzucając brak równowagi stron w umowie, jakie obowiązki zamawiającego
powinny zostać zabezpieczone karami umownymi w omawianych Warunkach Kontraktu.
Zgodnie z Warunkami Kontraktu wykonawcy przysługuje prawo odstąpienia od umowy,
oraz prawo dochodzenia od zamawiającego, na zasadach ogólnych, roszczeń związanych
z nienależytym wykonaniem warunków umowy przez zamawiającego.
Nie podlegał uwzględnieniu przez Izbę zarzut, iż postanowienia SWK Subklauzuli 8.7,
przewidujące obowiązek zapłaty kary umownej także w przypadku, gdy zamawiający nie
poniósł szkody ograniczają uprawnienie wykonawcy do miarkowania kary na podstawie
art. 484 § 2 k.c.
Przepis art. 484 § 1 k.c. dopuszcza zastrzeżenie kary umownej i dochodzenie
roszczenia z tego tytułu, bez względu na wysokość poniesionej szkody. Powyższy pogląd
znalazł potwierdzenie m. in. w Uchwale Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 6 listopada
2003 r. sygn. akt III CZP 61/03 (OSN z 2004 r. Nr 5 poz. 59), której SN nadał moc zasady
prawnej, zgodnie z którą „zastrzeżenie kary umownej na wypadek. niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie
wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody". Nie wyłącza to stosowania przepisu zawartego
w § 2 ww. artykułu, zgodnie z którym jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części
wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej, to samo dotyczy wypadku, gdy
kara umowna jest rażąco wygórowana. Jak stwierdził Sąd Apelacyjny w Katowicach
w wyroku z dnia 17 grudnia 2007 r., sygn. akt: V ACa 483/08, przywołanym przez
odwołującego „Przepis ten mający charakter normy ogólnej może wchodzić w grę w każdym
wypadku, gdy w świetle oceny stanu faktycznego, można mówić o tym, że kara umowna
w zastrzeżonej wysokości jawić się będzie jako nieadekwatna". Jest to przepis bezwzględnie
obowiązujący i jego stosowanie nie może być skutecznie wyłączone przez strony umowy.
Nie można zatem zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, iż obowiązek zapłaty kary
umownej, bez względu na istnienie szkody po stronie zamawiającego, ogranicza możliwość
żądania miarkowania kary przez wykonawcę. Podnoszony przez odwołującego w toku
rozprawy argument dotyczący braku możliwości wykazania interesu prawnego w żądaniu
zmniejszenia przez sąd kary umownej, po uprzednim dokonaniu jej zapłaty, nie zasługuje na
uznanie, gdyż wykonawca, nie zgadzając się na poniesienie kary umownej w wygórowanej
wysokości, może skierować pozew do sądu o ustalenie jej należnej wysokości oraz
ewentualnie o zapłatę przez zamawiającego określonej kwoty odliczonej przez
zamawiającego od należnej płatności.
W Subklauzuli 1.14 [solidarna odpowiedzialność] pakt (c) zamawiający zawarł
postanowienie „Wykonawca w żadnym wypadku nie zmieni swojego składu, zaś zmiana
statusu prawnego nie nastąpi bez uprzedniej zgody Zamawiającego”.
Powyższe postanowienie należy czytać w pełnej treści, wynikającej ze zmiany postanowienia
klauzuli 1.14 FIDIC, jako że SWK (Rozdz.3) stanowią uzupełnienie, zmiany jak i dodatkowe
klauzule specjalne do Warunków Ogólnych FIDIC 1999, stanowiących element siwz.
W wyniku wykreślenia z klauzuli 1.14 FIDIC przez zamawiającego, zgodnie z klauzulą 1.14
SWK, wyrazów „spółka solidarnego ryzyka”, treść postanowienia stanowi jednoznacznie,
iż postanowienia tej klauzuli, w tym pkt (c) odnoszą się wyłącznie do konsorcjum lub „innego,
nie mającego osobowości prawnej ugrupowania dwóch lub więcej osób”. Izba podzieliła
zatem stanowisko zamawiającego, iż wynikające z treści tego postanowienia zakazy zmiany
składu oraz statusu prawnego, bez zgody zamawiającego, odnoszą się wyłącznie do
konsorcjów, jako całości, nie zaś do poszczególnych uczestników tych konsorcjów.
Omawiana klauzula sankcjonuje jedynie wynikający z przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych zakaz zmian podmiotowych w umowie o zamówienie publiczne. Zamówienie
publiczne może być bowiem udzielone wyłącznie temu wykonawcy, który został wybrany w
trybie ustawy oraz podlegał weryfikacji przeprowadzonej przez zamawiającego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok Sądu Najwyższego z dnia
13.01.2004 r. do sygn. akt V CK 97/03). Wobec powyższego nie można uznać, że powyższe
postanowienie ogranicza swobodę prowadzenia działalności gospodarczej lub jest
niezgodne z przepisami kodeksu spółek handlowych, gdyż konsorcja nie podlegają jego
regulacjom, co wynika z treści § 1 K.s.h. W konsekwencji nie ma podstaw do stwierdzenia,
że postanowienie powyższe jest sprzeczne z prawem i nieważna z mocy przepisu art. 58 § 1
i § 2 k.c. w zw. z art. 14 i 139 Pzp.
W tym stanie rzeczy brak jest podstaw do przyjęcia, że wskazane przez
odwołującego postanowienia WSK, zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
naruszają wymienione przepisy ustawy oraz zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców określoną w art. 7 Pzp, jak również zasady współżycia
społecznego, o których mowa w art. 5 k.c.
Omówione okoliczności sprawy uzasadniały oddalenie odwołania, jako pozbawionego
usprawiedliwionych podstaw. Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku
postępowania, Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art.191 ust.1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.) stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 23 października 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Strabag Sp. z o.o., HERMANN KIRCHNER Polska Sp.
z o.o., HERMANN KIRCHNER Bauuntemehmung GmbH, Hermann Kirchner, DYWIDAG
Bau GmbH, Mies-van der Rohe, 03-472 Warszawa, ul. Brechta 7 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, 00-848 Warszawa,
ul. śelazna 59, protestu z dnia 10 września 2009 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: NDI S.A., SB Granit S.A. – Skopje, 81-718 Sopot,
ul. Powstańców Warszawy 19, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Strabag Sp. z o.o., HERMANN
KIRCHNER Polska Sp. z o.o., HERMANN KIRCHNER Bauuntemehmung GmbH,
Hermann Kirchner, DYWIDAG Bau GmbH, Mies-van der Rohe, 03-472 Warszawa,
ul. Brechta 7 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Strabag Sp. z o.o.,
HERMANN KIRCHNER Polska Sp. z o.o., HERMANN KIRCHNER
Bauuntemehmung GmbH, Hermann Kirchner, DYWIDAG Bau GmbH,
Mies-van der Rohe, 03-472 Warszawa, ul. Brechta 7,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: Strabag Sp. z o.o., HERMANN KIRCHNER
Polska Sp. z o.o., HERMANN KIRCHNER Bauuntemehmung GmbH,
Hermann Kirchner, DYWIDAG Bau GmbH, Mies-van der Rohe,
03-472 Warszawa, ul. Brechta 7 na rzecz Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad, 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Strabag Sp. z o.o.,
HERMANN KIRCHNER Polska Sp. z o.o., HERMANN KIRCHNER
Bauuntemehmung GmbH, Hermann Kirchner, DYWIDAG Bau GmbH,
Mies-van der Rohe, 03-472 Warszawa, ul. Brechta 7.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
ograniczonego na realizację zadania "Budowa autostrady A4 na odcinku od węzła
Wierzchosławice do węzła Krzyż w km 499+800 -512+800". Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w dniu 24 grudnia 2008 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr 2008/S 250-333802.
Odwołujący: Konsorcjum firm: Strabag Sp. z o.o., HERMANN KIRCHNER Polska Sp.
z o.o., HERMANN KIRCHNER Bauuntemehmung GmbH, Hermann Kirchner, DYWIDAG Bau
GmbH, Mies-van der Rohe z siedzibą lidera konsorcjum w Warszawie, zwany dalej
„Konsorcjum Strabag” otrzymał w dniu 31 sierpnia 2009 r. od zamawiającego zaproszenie do
złożenia oferty wraz ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Wobec treści
postanowień siwz odwołujący wniósł protest dotyczący postanowień zawartych
w Szczególnych Warunkach Kontraktu (tom II), dalej „SWK” oraz Formularza umowy,
zarzucając zamawiającemu ukształtowanie umowy zamawiającego z wykonawcą w sposób
powodujący rażącą nierównowagę stron oraz naruszający zasady uczciwej konkurencji
i współżycia społecznego. Odwołujący zarzucił naruszenie: art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami),
zwanej dalej Pzp oraz art. 5 k.c., art. 3531 k.c., art. 647 k.c. oraz art. 484 § 2, art. 58 § 1 i § 2
k.c. w związku z art. 14 i 139 Pzp. Wniósł o zmianę zapisów siwz poprzez modyfikację treści
Szczególnych Warunków Kontraktu:
1. Subklauzuli 4.4 ”Podwykonawcy" - poprzez usunięcie zapisu rozpoczynającego się od
słów: "Umowy z Podwykonawcami, które zawierać będzie Wykonawca działający jako
Konsorcjum..." do końca drugiego podpunktu b).
2. Subklauzuli 8.7 "Kary umowne za opóźnienie" - poprzez usunięcie podpunktów (d), (e) i
(f), przewidujących karę umowną dla wykonawcy i naniesienie odpowiednich zmian
w Załączniku do Oferty,.
3. Subklauzuli 8.7 - poprzez usunięcie zapisu "Wykonawca jest zobowiązany zapłacić karę
umowną także w przypadku, gdy Zamawiający nie poniósł szkody, z zastrzeżeniem
Subklauzuli 8.14."
4. Subklauzuli 1.14 - poprzez usunięcie w ppkt. (c) oraz modyfikację treści Formularza
Umowy:
- w pkt. 4.4. poprzez usunięcie zapisu, w pkt a i b oraz naniesienie odpowiednich zmian
w Formularzu Umowy.
W uzasadnieniu protestu odwołujący wskazał, że wprowadzone ograniczenia
dotyczące zawierania umów z przyszłymi podwykonawcami są niezgodne z obowiązującymi
przepisami prawa, stanowią czyn nieuczciwej konkurencji oraz naruszają dobre obyczaje
kupieckie i zasady współżycia społecznego. Zamawiający narzucił bowiem wykonawcom
treść postanowień w umowach zawieranych z podwykonawcami jak też zakazał
umieszczenia określonych postanowień w tych umowach. W ten sposób zamawiający
narusza zasadę swobody umów określoną w art. 3531 k.c.
Postanowienia powyższe naruszają też przepis art. 6471 k.c. poprzez wprowadzenie
dodatkowych warunków dotyczących wyrażania zgody przez zamawiającego na zawarcie
umowy z podwykonawcą (Subklauzula 4.4 pkt (e) nieprzewidzianych w ww. przepisie.
Ponadto, uprawnienie zamawiającego do wyrażenia zgody na zawarcie umowy
z podwykonawcą nie obejmuje ingerencji w treść tej umowy. Zamawiający arbitralnie i bez
uzasadnienia ogranicza swobodę kształtowania stosunku prawnego przez wykonawcę
z osobą trzecią. Zamawiający zamierza wpływać na treść wynagrodzenia podwykonawcy,
narzuca zasady wystawiania świadectwa przyjęcia robót i zwrotu zabezpieczenia.
W ocenie odwołującego wskazane postanowienia naruszają zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 Pzp oraz zasady
współżycia społecznego, gdyż zamawiający wykorzystuje swoją pozycję zmuszając
wykonawców do niekorzystnych rozporządzeń i zaciągania niekorzystnych zobowiązań
wobec osób trzecich.
Odwołujący podniósł, iż kary umowne są rażąco wygórowane, nieadekwatnie do
ewentualnych uchybień w wykonaniu umowy, co stanowi nadużycie prawa w rozumieniu
art. 5 k.c. Natomiast postanowienie zobowiązujące wykonawcę do zapłaty kary umownej
także wówczas, gdy zamawiający nie poniósł szkody uniemożliwia dochodzenie przez
wykonawcę miarkowania przez sąd wysokości kary umownej, gdy jest ona rażąco
wygórowana w stosunku do wysokości poniesionej szkody.
Ponadto, zamawiający nie jest uprawniony do żądania, aby zmiana statusu prawnego
wykonawcy następowała wyłącznie za jego zgodą, ponieważ ogranicza to swobodę
prowadzenia działalności gospodarczej. Zamawiający narzucił także podział wynagrodzenia
na 2009 r. i kolejne lata w ten sposób, że wykonawca może nie otrzymać wynagrodzenia za
2009 r. w pełnej wysokości, ze względu na przekroczenie sumy, określonej w formularzu
umowy, a ponadto uzależnił zapłatę wynagrodzenia w kolejnych latach od zawarcia „aneksu
po określeniu limitu nakładów na kolejne lata”. Postanowienie powyższe narusza art. 647 k.c.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający wykorzystuje swoją pozycję w strukturze zamówień
publicznych narzucając potencjalnemu wykonawcy rażąco niekorzystne warunki przyszłej
umowy i nadmierną ingerencję w prowadzoną przez niego działalność gospodarczą.
Konsorcjum: NDI S.A., SB Granit S.A. – Skopje z siedzibą w Sopocie przystąpiło do
postępowania wszczętego w wyniku wniesienia protestu, żądając jego uwzględnienia.
Protest został w części uwzględniony przez zamawiającego tj. w zakresie dotyczącym
pkt. 4.4 Formularza Umowy (Tom II Rozd. 1 siwz) oraz w zakresie zapisu w brzmieniu:
"Warunki umowy z Podwykonawcą nie mogą być gorsze od Warunków niniejszego
Kontraktu", wynikającego z treści Subklauzuli 4.4 "Podwykonawcy", zawartej
w Szczegółowych Warunkach Kontraktu (Tom II Rozdział 3 siwz), a w pozostałym zakresie
został oddalony.
Zamawiający podniósł, co następuje:
Ad. 1 Skoro art. 6471 § 2 k.c. uzależnia możliwość zawarcia umowy z podwykonawcą od
zgody inwestora, a ponadto przyznaje inwestorowi prawo do składania sprzeciwu
lub zastrzeżeń do umowy lub projektu umowy pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą, to
zamawiający jako inwestor ma prawo do określenia ogólnych zasad na jakich akceptował
będzie treść zawieranych umów podwykonawczych. Zamawiający może na etapie
formułowania warunków kontraktu w siwz określić jakie wymagania powinna spełnić umowa
podwykonawcza, a jakich postanowień taka umowa nie może zawierać i wbrew
twierdzeniom odwołującego nie narusza to ani właściwości (natury) stosunku prawnego,
który powstaje w wyniku zawarcia umowy na podwykonanie, ani przepisów prawnych, ani
zasad współżycia społecznego. Wprowadzenie zapisów Subklauzuli 1.14 "Podwykonawcy"
nie jest spowodowane zamiarem ograniczenia zasady swobody umów lecz służy
zabezpieczeniu interesów wszystkich stron stosunku prawnego, jaki powstaje w wyniku
zawarcia umowy o podwykonawstwo.
Odwołujący nie uzasadnił, dlaczego zapis: „..Umowy z Podwykonawcami, które
zawierał będzie wykonawca działający jako Konsorcjum, zawierane będą w imieniu i na
rzecz wszystkich uczestników konsorcjum" narusza swobodę zawierania umów. Jest on
zdaniem zamawiającego konsekwencją uregulowań wynikających z art. 23 Pzp, art. 6471 § 5
k.c. oraz punktu (a) Subklauzuli 1.14 zgodnie z Warunkami Kontraktu na budowę dla robót
budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego (Rozdział: 1 Tomu II
siwz), z których wynika solidarna odpowiedzialność wszystkich uczestników konsorcjum
wobec zamawiającego oraz podwykonawcy (w zakresie zapłaty wynagrodzenia). Skoro
zatem zgodnie z art. 23 Pzp wykonawcą jest konsorcjum, to również umowy
podwykonawcze powinny być zawierane w imieniu i na rzecz wszystkich uczestników
konsorcjum, nie zaś pomiędzy podwykonawcami a poszczególnymi uczestnikami tego
konsorcjum.
Odwołujący nie uzasadnił również w jaki sposób swobodę zawierania umów
naruszają kwestionowane przez niego zapisy: "Umowa z Podwykonawcą będzie zawierać
następujące postanowienia: a) W przypadku zwiększenia wartości umowy powyżej 10 %
wykonawca powiadomi o tym Zamawiającego na piśmie. c:) prawo wykonawcy do
odstąpienia od umowy będzie oparte na zamkniętym katalogu zdarzeń, które uprawniają do
odstąpienia”. Zamawiający wymaga jedynie zawarcia w umowie podwykonawczej
zamkniętego katalogu zdarzeń uprawniających wykonawcę do odstąpienia od umowy
podwykonawczej, nie ingerując jednak w zawartość tego katalogu.
Zarzut odwołującego dotyczący zapisu: "Umowa z Podwykonawcą będzie zawierać
następujące postanowienie: a) W przypadku nie zapłacenia przez Wykonawcę
wynagrodzenia Podwykonawcy za wykonane przez podwykonawcę roboty, zamawiający
zapłaci podwykonawcy żądaną kwotę wynagrodzenia..." jednakże nie wyższą niż kwota
wynikająca z obmiaru robót wykonanych przez podwykonawcę, zatwierdzonego przez
inwestora przy cenach jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym wykonawcy
stanowiącym część oferty, oparty został na niewłaściwej wykładni tego postanowienia
dokonanej w oderwaniu od pozostałych zapisów Subklauzuli 4.4 "Podwykonawcy",
w szczególności w punkcie (e). W pierwszej kolejności podniósł, iż nie zamierza ingerować
w sprawy związane z wysokością wynagrodzenia ustalonego pomiędzy wykonawcą
a podwykonawcą, Z kwestionowanego zapisu wcale nie wynika, iż podwykonawca ma
otrzymywać wynagrodzenie obliczone według wysokości cen jednostkowych zawartych
w kosztorysie ofertowym wykonawcy, lecz jedynie może otrzymać wynagrodzenie nie
wyższe niż tak ustalone. Ma to zabezpieczyć zamawiającego w wypadku, gdy
wynagrodzenie za wykonanie określonego zakresu robót, ustalone pomiędzy wykonawcą
a podwykonawcą, było wyższe niż wynagrodzenie ustalone na podstawie cen jednostkowych
z kosztorysu ofertowego wykonawcy. W następnej kolejności podniósł, iż kwestionowany
zapis nie może spowodować wypłaty na rzecz podwykonawcy wynagrodzenia bez
wyjaśnienia podstaw do wstrzymania przez wykonawcę wypłaty tego wynagrodzenia, skoro
zgodnie z treścią punktu (e) Subklauzuli 4.4 podwykonawca zwracając się do
zamawiającego o wypłatę wynagrodzenia, na podstawie art. 6471 § 5 k.c. musi
udokumentować zasadność takiego żądania fakturą zaakceptowaną przez wykonawcę
i dokumentami potwierdzającymi wykonanie i odbiór fakturowanych robót.
Formułując zarzut, iż zamawiający nie jest uprawniony do narzucania wykonawcy
zasad wystawiania świadectwa przejęcia i zwrotu zabezpieczenia odwołujący pominął część
Warunków Kontraktu zawartą w punkcie (e) Subklauzuli 4.4, zgodnie z którą w przypadku
powierzenia przez wykonawcę realizacji robót podwykonawcy, wykonawca jest zobowiązany
do dokonania we własnym zakresie zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy
z zastosowaniem terminów płatności określonych z podwykonawcą. Zakresy i terminy
realizacji robót wykonywanych przez podwykonawcę nie muszą pokrywać się z zakresami i
terminami robót, za które odpowiada wykonawca. W sytuacji, gdy podwykonawca terminowo
wykona powierzony mu zakres robot i roboty te zostaną odebrane przez wykonawcę, to nie
ma żadnego uzasadnienia dla uzależnienia wystawienia przez wykonawcę przejściowego
świadectwa płatności lub zwrotu na rzecz podwykonawcy zabezpieczenia od dokonania
analogicznych czynności względem wykonawcy przez zamawiającego.
Ad. 2. Uchybienia szczegółowo opisane w pkt. (d)-(f) Subklauzuli 8.7 są istotnymi
uchybieniami w sposobie realizacji umowy dla zamawiającego, dlatego też przewidziane w
tych zapisach kary umowne mają wpływać dyscyplinująco na wykonawcę. Nie
przestrzeganie przez wykonawcę poszczególnych terminów przywołanych w punkcie (d)
Subklauzuli 8.7 naraża zamawiającego na ryzyko opóźnienia realizacji całej inwestycji.
Analogiczne znaczenie ma dla zamawiającego kwestia terminowego usuwania przez
wykonawcę wad i wykonywania prac zaległych stwierdzonych podczas odbioru
oraz w okresie obowiązywania rękojmi, co wynika z zapisów punktu (f) Subklauzuli 8.7.
Równie istotne znaczenie ma kwestia przestrzegania obowiązku prawidłowego oznakowania
w czasie prowadzenia przez wykonawcę robót drogowych wynikającego z zapisów punktu
(e) Subklauzuli 8.7, ponieważ, zgodnie z obowiązującymi przepisami, to zamawiający, jako
zarządca drogi, ponosić będzie odpowiedzialność za szkody wynikające z niewłaściwego
oznakowania oraz organizacji ruchu. Wysokość kar umownych przewidzianych w pkt. (d) -(f)
Subklauzuli 8.7 waha się wprawdzie w przedziale od 2.000 zł do 10.000 zł za każdy dzień
zwłoki lub każdy dzień stwierdzonych nieprawidłowości, w porównaniu z wartością
zamówienia, stanowi jedynie ułamek promila. Nieuzasadniony jest zatem zarzut, iż wysokość
kar umownych jest nadmierna i obciąża wykonawcę w sposób nieadekwatny do
ewentualnych uchybień.
Za nieuzasadniony zamawiający uznał zarzut, iż określone w siwz kary umowne
stanowią jednostronne i nieuprawnione uprzywilejowanie zamawiającego jako strony umowy,
gdyż umowa nie przewiduje zapłaty na rzecz wykonawcy żadnych kar umownych w sytuacji
,gdy zamawiający nie wykona ciążących na nim obowiązków. Odwołujący nie sprecyzował,
które obowiązki umowne zamawiającego powinny zostać zabezpieczone karami umownymi.
Wskazał, że poza prawem odstąpienia od umowy, wykonawca może na zasadach
ogólnych dochodzić od zamawiającego roszczeń związanych z nienależytym wykonaniem
warunków umowy.
Ad. 3 W ocenie zamawiającego, kwestionowany zapis Warunków Kontraktu jest zgodny
z funkcją oraz charakterem kary umownej jako instrumentu umacniania umów, skłaniającego
dłużnika do ścisłego wypełniania zobowiązania. Brak możliwości podnoszenia przez dłużnika
zarzutu peremptoryjnego w postaci nie wystąpienia szkody nie oznacza, że strony zastrzegły
inną karę umowną niż przewidziana w art. 483-484 k.c. Powyższy pogląd znalazł
potwierdzenie m. in. w Uchwale Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego - Izba Cywilna
z dnia 6.11.2003 r. do sygn. akt III CZP 61/03 (OSN z 2004 r. Nr 5 poz. 59), zgodnie z którą
"zastrzeżenie kary umownej na wypadek. niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel
nie poniósł szkody". Kwestionowane postanowienie nie stoi na przeszkodzie w korzystaniu
z instytucji sądowego miarkowania wysokości kary umownej na podstawie art. 484 § 2 k.c.
Przepis ten jest bowiem bezwzględnie obowiązujący i jego stosowanie nie może być
skutecznie wyłączone przez strony umowy.
Ad. 4 Zamawiający stwierdził, że powoływany przez odwołującego załącznik do oferty
(Formularz 2.1) nie zawiera żadnego odesłania do Subklauzuli 1.14, wobec czego żądanie
wprowadzenia do treści tego dokumentu zmian sugerowanych przez odwołującego jest
niemożliwe do spełnienia.
śądania usunięcia lub zmiany treści Subklauzuli 1.14 punkt (c) nie zasługują na
uwzględnienie, ponieważ opierają się na fragmentarycznej analizie treści siwz w zakresie
odnoszącym się do Warunków Kontraktu. Treść punktu (e) Subklauzuli 1.14 uwzględnia
zarówno postanowienia Rozdziału 2 ("Warunki kontraktu na budowę dla robót budowlanych
i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego", Cosmopoll Consultants, wydanie
angielsko-polskie 2000. Tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC 1999), jak i Rozdziału 3
("Szczególne Warunki Kontraktu") " Tomu II siwz. Obowiązujący zapis stanowi modyfikację
w stosunku do pierwotnej treści punktu (c) Subklauzuli 1.14, zgodnej z "Warunkami
Kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez
Zamawiającego" (Rozdział 2 Tomu II siwz). Opisane postanowienie sankcjonuje jedynie
wynikający z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych zakaz zmian podmiotowych
w umowie o zamówienie publiczne. Zamówienie publiczne może być bowiem udzielone
wyłącznie temu wykonawcy, który został wybrany w trybie ustawy oraz podlegał weryfikacji
przeprowadzonej przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 stycznia 2004 r. sygn. akt V CK 97/03).
Zamawiający podkreślił, iż wynikające z treści postanowienia zakazy zmiany składu oraz
zmiany statusu prawnego bez zgody zamawiającego odnoszą się wyłącznie do konsorcjów,
jako całości nie zaś do poszczególnych uczestników tych konsorcjów. W rozpatrywanym
przypadku oznacza to, iż nie można mówić o niezgodności pkt. (c) Subklauzuli 1.14
z przepisami kodeksu spółek handlowych, skoro kodeks ten w ogóle nie odnosi się i nie
reguluje tworzenia, organizacji, funkcjonowania, rozwiązywania, łączenia, podziału
i przekształcania konsorcjów i innych nie mających osobowości prawnej ugrupowań
przedsiębiorców, co wprost wynika z treści § 1 Kodeksu spółek handlowych.
Konsorcjum Strabag wniosło odwołanie od rozstrzygnięcia protestu w części
oddalającej protest. Odwołujący podtrzymał zarzuty dotyczące naruszenia art. 7 Pzp, art.
3531 k.c., art. 6471 k.c., art. 484 § 2 k.c., art. 647 k.c., art. 58 § 1 i § 2 k.c., art. 5 k.c. w zw. z
art. 14 i 139 Pzp.
Odwołujący wniósł tak jak w proteście o nakazanie zamawiającemu zmiany
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprzez modyfikację treści SWK:
1. Subklauzuli 4.4 przez usunięcie zapisu rozpoczynającego się od słów: "Umowa
z Podwykonawcą będzie zawierać następujące postanowienia: a) W przypadku do
końca drugiego podpunktu b)"
2. Subklauzuli 8.7 poprzez usunięcie podpunktów (d), (e) i (f), przewidujących kary
umowne dla wykonawcy:
- za przekroczenie terminu przedłożenia: Harmonogramu (Subklauzula 8.3 i 8.6),
raportu (Subklauzula 4.21), projektu umowy z podwykonawcą (Subklauzula 4.4)
oraz terminu określonego w (Subklauzuli 14.1) pkt (d) – 2 000 PLN za każdy
dzień zwłoki;
- za wprowadzenie zmian w oznakowaniu na czas prowadzenia robót, niezgodnych
z zatwierdzonym projektem organizacji ruchu, braki w oznakowaniu lub
wykonanie oznakowania z nienależytą starannością - 10 000 PLN za każdy dzień
stwierdzonych powyższych nieprawidłowości;
- za niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz wykonania drobnych zaległych
prac określonych w świadectwie przejęcia albo niedotrzymanie terminu usunięcia
wad oraz wykonania drobnych zaległych prac w okresie rękojmi za wady,
w terminie określonym przez Inżyniera/Zamawiającego – 5 000 PLN za każdy
dzień zwłoki;
oraz odpowiednio - zmianę treści Załącznika do oferty.
3. Subklauzuli 8.7 poprzez usunięcie zapisu "Wykonawca jest zobowiązany zapłacić
karę umowną także w przypadku, ..., gdy Zamawiający nie poniósł szkody,
z zastrzeżeniem Subklauzuli 8.14." i odpowiednio - Załącznika do oferty.
4. Subklauzuli 1.14 przez usunięcie w pkt. (c) zapisu: "Wykonawca w żadnym wypadku
nie zmieni swojego składu, zaś zmiana statusu prawnego nie nastąpi bez uprzedniej
zgody Zamawiającego" lub zmianę zapisu na zgodną z obowiązującymi przepisami
oraz odpowiednio Załącznika do oferty.
Odwołujący podtrzymał zarzuty przedstawione w proteście, iż postanowienia:
1) Subklauzuli 4.4. dotyczące warunków przyszłych umów z podwykonawcami naruszają
zasadę swobody zawierania umów, określoną w art. 3531 k.c. oraz zasady akceptowania
umów podwykonawczych przez inwestora (zamawiającego) zawarte w art. 6471 k.c.,
2) Subklauzuli 8.7 pkt (d), (e) i (f) zawierają kary umowne wygórowane i niewspółmierne do
określonych w nich uchybień,
3) Subklauzuli 8.7 ograniczają uprawnienie wykonawcy do miarkowania kary na podstawie
art. 484 § 2 k.c.
Odwołujący podkreślił w uzasadnieniu odwołania, iż nie sposób się zgodzić, że skoro
inwestor może decydować o zaakceptowaniu umowy z podwykonawcami, to posiada
również prawo do wskazywania, jakie postanowienia powinny być w niej zawarte. Z treści
art. 6471 § 2 k.c. nie wynika uprawnienie Inwestora do narzucenia wykonawcy z góry treści
postanowień przyszłej umowy podwykonawczej. Uprawnienie Inwestora ogranicza się
wyłącznie do zaakceptowania lub odmowy zatwierdzenia umowy. Zatwierdzenie umowy
podwykonawczej nie obejmuje ingerencji w treść tej umowy. Powyższe postanowienia -
Subklauzuli 4.4 wpływają w sposób niedopuszczalny na relację wykonawcy
z podwykonawcą.
Odwołujący wskazał, że umowa o roboty budowlane powinna zmierzać do
zabezpieczenia zarówno interesów zamawiającego, jak i wykonawcy. Kara umowna,
podobnie jak odszkodowanie, którego jest surogatem, nie może prowadzić do
nieuzasadnionego wzbogacenia zamawiającego. W ocenie odwołującego, przewidziane
przez zamawiającego, kary umowne są rażąco wygórowane w stosunku do rangi uchybień,
nawet biorąc pod uwagę wartość zamówienia oraz konieczność dochowania terminów przez
zamawiającego. Ponadto, kara umowna określona w siwz, stanowi jednostronne
i nieuprawnione uprzywilejowanie zamawiającego, jako strony umowy, gdyż umowa nie
przewiduje kar na rzecz wykonawcy, poza odstąpieniem od umowy przez zamawiającego.
Obowiązek zapłaty kary umownej, bez względu na istnienie szkody po stronie
zamawiającego, ogranicza możliwość żądania miarkowania kary przez wykonawcę.
Podkreślił, że miarkowanie kary umownej w trybie art. 484 § 2 k.c. należy do tzw. prawa
sędziowskiego, zaś redakcja tego przepisu nie zawiera jakichkolwiek wyłączeń. "Przepis ten
mający charakter normy ogólnej może wchodzić w grę w każdym wypadku, gdy w świetle
oceny stanu faktycznego, można mówić o tym, że kara umowna w zastrzeżonej wysokości
jawić się będzie jako nieadekwatna" - wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 17
grudnia 2007r., sygn. akt: V ACa 483/08. W związku z powyższym wskazany zapis jako
sprzeczny z art. 58 ust. 1 k.c. jest nieważny i winien być uchylony.
Konsorcjum: NDI S.A., SB Granit S.A. – Skopje przystąpiło do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania.
W toku rozprawy odwołujący skorygował zarzut zawarty w odwołaniu dotyczący
naruszenia art. 647 k.c., który został uwzględniony w rozstrzygnięciu protestu oraz żądanie
zmiany załącznika do oferty. W pozostałym zakresie obie strony podtrzymały na rozprawie
swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron i uczestnika
postępowania odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. Izba uznała, że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia
mógłby doznać uszczerbku w przypadku potwierdzenia się, iż postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (w tym SWK) zostały opracowane z naruszeniem
obowiązujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i Kodeksu cywilnego.
Izba uznała za niezasadny zarzut, iż postanowienia Subklauzuli 4.4. [Podwykonawcy]
dotyczące ustalenia w SWK warunków przyszłych umów, które będą zawierane przez
wykonawcę z podwykonawcami, naruszają zasadę swobody umów określoną w art. 3531 k.c.
oraz zasady dotyczące akceptowania umów podwykonawczych przez inwestora zawarte
w art. 6471 k.c.
W zaskarżonym przez odwołującego zakresie Subklauzuli 4.4 zamawiający
postanowił, iż „Wykonawca nie później niż na 28 dni przed planowanym skierowaniem
Podwykonawcy do wykonania Robót, przedłoży Zamawiającemu za pośrednictwem
Inżyniera projekt umowy z Podwykonawcą” (e), a także, że umowa z Podwykonawcą będzie
zawierać następujące postanowienia: „W przypadku zwiększenia wartości umowy powyżej
10% Wykonawca poinformuje o tym zamawiającego na piśmie” (a), „W przypadku nie
zapłacenia przez Wykonawcę wynagrodzenia Podwykonawcy za wykonane przez
Podwykonawcę roboty, Zamawiający zapłaci podwykonawcy żądaną kwotę wynagrodzenia,
jednakże nie wyższą, niż kwota wynikająca z obmiaru robot wykonanych przez
Podwykonawcę, zatwierdzonego przez Inżyniera, przy cenach jednostkowych zawartych w
kosztorysie ofertowym Wykonawcy stanowiącym część oferty” (b), „Prawo Wykonawcy do
odstąpienia od umowy będzie oparte na zamkniętym katalogu zdarzeń, które uprawniają go
odstąpienia.” (c) oraz nie będzie zawierała zapisów: „uzależniających uzyskanie przez
Podwykonawcę przejściowego świadectwa płatności od Wykonawcy, od wystawienia przez
Inżyniera, Przejściowego Świadectwa Płatności obejmującego zakres robot wykonanych
przez Wykonawcę” (a), a także „warunkujących Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot
Zabezpieczenia przez Wykonawcę, od zwrotu Zabezpieczenia Wykonania na rzecz
Wykonawcy przez Zamawiającego” (b).
Izba nie przyjęła za uzasadnione twierdzenie odwołującego, iż postanowienie
dotyczące terminu przedłożenia przez wykonawcę umowy z podwykonawcą do akceptacji
zamawiającemu zawarte w pkt (e) Subklauzuli 4.4 wprowadza warunek, dotyczący
wyrażania zgody przez zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą, który
wykracza poza dyspozycję przepisu art. 6471 k.c. Przedłożenie umowy musi nastąpić
w określonym terminie i to zamawiający jest zobowiązany do jego określenia. W przypadku,
gdyby termin wykonania danej czynności nie był przewidziany w umowie, to jej wykonanie
powinno nastąpić na wezwanie zamawiającego. Oznaczenie terminu może nastąpić przez
wskazanie konkretnej daty lub zdarzenia (tak jak w omawianym przypadku). Określenie
powyższego terminu w umowie nie narusza przepisu art. 6471 k.c., który w § 2 reguluje
wyłącznie termin milczenia zamawiającego w sprawie akceptacji umowy oraz skutek tego
milczenia jako domniemanie wyrażenia zgody. Zgodnie z § 6 ww. przepisu nieważne są
odmienne postanowienia umów, o których mowa w tym artykule. Wobec powyższego, za
sprzeczne z ww. przepisem należy uznać takie postanowienia, które regulują inaczej kwestie
w nim uregulowane, co nie ma miejsca w przypadku omawianego postanowienia.
Z treści art. 6471 § 2 k.c. wynika uprawnienie zamawiającego do wyrażenia zgody na
zawarcie przez wykonawcę umowy z podwykonawcą. Zamawiający ma przy tym prawo
zgłosić zastrzeżenia lub sprzeciw wobec przedłożonej mu umowy lub jej projektu. Biorąc pod
uwagę powyższe, zamawiający posiada uprawnienie do oceny i zgłoszenia wymagań
(zastrzeżeń) co do treści umowy z podwykonawcą lub też projektu umowy (z zastrzeżeniem
formy pisemnej), co w ocenie Izby oznacza możliwość wpływu zamawiającego na treść
postanowień umowy o podwykonawstwo, w takim samym zakresie, jak przy określeniu przez
zamawiającego w siwz (SWK) generalnych wymagań co do treści umowy podlegającej jego
akceptacji. Z uwagi na szczególny charakter postępowania w sprawie zamówienia
publicznego, zasadę transparencji, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz pisemności i ekonomiki postępowania, Izba uznała, że określenie przez
zamawiającego w siwz wymagań, co do treści umowy podwykonawczej stanowi prawidłowe
działanie zamawiającego zarówno z punktu widzenia zadośćuczynienia podstawowym
zasadom procedury w sprawie zamówień publicznych, jak i z punktu widzenia interesów
wykonawców, którzy posiadając wiedzę co do tych wymagań mogą uwzględnić je już na
etapie przygotowania ofert, w szczególności w celu prawidłowego skalkulowania ceny oferty.
Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, iż zamawiający arbitralnie i bez
uzasadnienia ogranicza swobodę kształtowania stosunku prawnego przez wykonawcę
z osobą trzecią, poprzez zamiar wpłynięcia na treść wynagrodzenia podwykonawcy,
narzucenie zasady wystawiania Świadectwa Przejęcia Robót i zwrotu Zabezpieczenia.
Zważyć należy, że podwykonawca w przypadku umowy o roboty budowlane nie jest
„zwyczajną” osobą trzecią. Dotyczy go szczególna regulacja, wynikająca z treści przepisu
art. 6471 k.c., która z mocy ustawy stanowi pewne ograniczenie zasady swobody umów,
określonej w art. 3531 k.c. Zgodnie z treścią tego przepisu, strony zawierające umowę mogą
ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zatem
wymóg zgody inwestora na zawarcie umowy pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą
ogranicza swobodę umów lecz, co należy podkreślić, celem wprowadzenia art. 6471 k.c. było
„zapewnienie podwykonawcom ochrony na wypadek bezprawnego zatrzymania należnego
im wynagrodzenia przez wykonawców” (vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca
2007 r. sygn. akt V CSK 131/07). W ocenie Izby, postanowienia określone przez
zamawiającego w zakresie dotyczącym umowy z podwykonawcą są zgodne z celem
przyjętym przez ustawodawcę przy wprowadzeniu tego przepisu tj. stanowią zabezpieczenie
interesu podwykonawców w kontekście inwestycji znacznych rozmiarów.
Izba nie podzieliła również zarzutu, iż postanowienia Szczególnych Warunków
Kontraktu Subklauzuli 8.7 [Kary umowne za opóźnienie] pkt (d), (e) i (f) zawierają kary
umowne rażąco wygórowane i niewspółmierne do określonych w nich uchybień.
Zgodnie z treścią powyższych postanowień, zamawiający zastrzegł kary umowne
w wysokości: 2 000,00 zł za każdy dzień zwłoki, za przekroczenie terminu przedłożenia
harmonogramu, raportu, projektu umowy z podwykonawcą, szczegółowych kalkulacji cen
jednostkowych wszystkich pozycji kosztorysu ofertowego, 10 000,00 zł za każdy dzień
stwierdzonych nieprawidłowości we wprowadzeniu zmian w oznakowaniu na czas
prowadzenia robót, niezgodnych z zatwierdzonym projektem organizacji ruchu, braków
w oznakowaniu lub wykonaniu oznakowania z należytą starannością oraz 5 000,00 zł za
każdy dzień zwłoki w niedotrzymaniu terminu usunięcia wad oraz wykonania drobnych
zaległych prac określonych w Świadectwie Przejęcia albo niedotrzymanie terminu usunięcia
wad oraz wykonania drobnych zaległych prac w okresie rękojmi za wady w terminie
określonym przez Inżyniera/Zamawiającego.
Nie można zakwestionować słuszności twierdzeń zamawiającego, co do istotności
rodzajów uchybień objętych karami, a także, iż nie przestrzeganie przez wykonawcę
poszczególnych terminów przywołanych w punkcie (d) naraża zamawiającego na ryzyko
opóźnienia realizacji całej inwestycji, podobnie jak kwestia terminowego usuwania przez
wykonawcę wad i wykonywania prac zaległych stwierdzonych podczas odbioru
oraz w okresie obowiązywania rękojmi, co wynika z zapisów punktu (f). Istotne jest także
przestrzeganie obowiązku prawidłowego oznakowania w czasie prowadzenia przez
wykonawcę robót drogowych, wynikającego z postanowień punktu (e), gdyż zgodnie
z obowiązującymi przepisami, to zamawiający, jako zarządca drogi, ponosi
odpowiedzialność za szkody wynikające z niewłaściwego oznakowania oraz organizacji
ruchu. Wskazać należy, że kary zostały ustalone na wypadek „zwłoki” wykonawcy
w wykonaniu obowiązków umownych, więc stosownie do treści przepisu art. 476 k.c.
warunkiem zastosowania kar umownych (postanowienia pkt d i f) jest nie spełnienie
świadczenia w terminie, gdy jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi
odpowiedzialność.
Zważywszy powyższe, a także z uwagi na znaczną wartość zamówienia (ok. 1 miliard
złotych) jak i szczególny charakter przedmiotu zamówienia - niezwykle istotny z punktu
widzenia interesu publicznego (odcinek autostrady), Izba uznała, że wysokość oznaczonych
kar umownych jest stosowna do celu, któremu kary mają służyć, tj. zabezpieczeniu zarówno
interesów zamawiającego, jak i w tym przypadku - interesu publicznego, poprzez
zdyscyplinowanie wykonawcy do prawidłowego wykonywania umowy. Ustalone wysokości
kar stanowią nieznaczne wartości w stosunku do wartości zamówienia. Bezpodstawne,
w ocenie Izby, są w tych okolicznościach zarzuty odwołującego, iż powyższe postanowienia
mogą prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia zamawiającego oraz zubożenia
wykonawcy. W ocenie Izby, omawiane kary umowne nie są wygórowane oraz są adekwatnie
do uchybień w wykonaniu umowy. Nie ma zatem podstaw do uznania, że dane
postanowienia stanowią nadużycie prawa w rozumieniu art. 5 k.c.
Izba zgodziła się z odwołującym, iż interesy wykonawców, w równym stopniu jak
zamawiającego, powinny być zabezpieczone w umowie o zamówienie, jednak odwołujący
nie wskazał, zarzucając brak równowagi stron w umowie, jakie obowiązki zamawiającego
powinny zostać zabezpieczone karami umownymi w omawianych Warunkach Kontraktu.
Zgodnie z Warunkami Kontraktu wykonawcy przysługuje prawo odstąpienia od umowy,
oraz prawo dochodzenia od zamawiającego, na zasadach ogólnych, roszczeń związanych
z nienależytym wykonaniem warunków umowy przez zamawiającego.
Nie podlegał uwzględnieniu przez Izbę zarzut, iż postanowienia SWK Subklauzuli 8.7,
przewidujące obowiązek zapłaty kary umownej także w przypadku, gdy zamawiający nie
poniósł szkody ograniczają uprawnienie wykonawcy do miarkowania kary na podstawie
art. 484 § 2 k.c.
Przepis art. 484 § 1 k.c. dopuszcza zastrzeżenie kary umownej i dochodzenie
roszczenia z tego tytułu, bez względu na wysokość poniesionej szkody. Powyższy pogląd
znalazł potwierdzenie m. in. w Uchwale Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 6 listopada
2003 r. sygn. akt III CZP 61/03 (OSN z 2004 r. Nr 5 poz. 59), której SN nadał moc zasady
prawnej, zgodnie z którą „zastrzeżenie kary umownej na wypadek. niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie
wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody". Nie wyłącza to stosowania przepisu zawartego
w § 2 ww. artykułu, zgodnie z którym jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części
wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej, to samo dotyczy wypadku, gdy
kara umowna jest rażąco wygórowana. Jak stwierdził Sąd Apelacyjny w Katowicach
w wyroku z dnia 17 grudnia 2007 r., sygn. akt: V ACa 483/08, przywołanym przez
odwołującego „Przepis ten mający charakter normy ogólnej może wchodzić w grę w każdym
wypadku, gdy w świetle oceny stanu faktycznego, można mówić o tym, że kara umowna
w zastrzeżonej wysokości jawić się będzie jako nieadekwatna". Jest to przepis bezwzględnie
obowiązujący i jego stosowanie nie może być skutecznie wyłączone przez strony umowy.
Nie można zatem zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, iż obowiązek zapłaty kary
umownej, bez względu na istnienie szkody po stronie zamawiającego, ogranicza możliwość
żądania miarkowania kary przez wykonawcę. Podnoszony przez odwołującego w toku
rozprawy argument dotyczący braku możliwości wykazania interesu prawnego w żądaniu
zmniejszenia przez sąd kary umownej, po uprzednim dokonaniu jej zapłaty, nie zasługuje na
uznanie, gdyż wykonawca, nie zgadzając się na poniesienie kary umownej w wygórowanej
wysokości, może skierować pozew do sądu o ustalenie jej należnej wysokości oraz
ewentualnie o zapłatę przez zamawiającego określonej kwoty odliczonej przez
zamawiającego od należnej płatności.
W Subklauzuli 1.14 [solidarna odpowiedzialność] pakt (c) zamawiający zawarł
postanowienie „Wykonawca w żadnym wypadku nie zmieni swojego składu, zaś zmiana
statusu prawnego nie nastąpi bez uprzedniej zgody Zamawiającego”.
Powyższe postanowienie należy czytać w pełnej treści, wynikającej ze zmiany postanowienia
klauzuli 1.14 FIDIC, jako że SWK (Rozdz.3) stanowią uzupełnienie, zmiany jak i dodatkowe
klauzule specjalne do Warunków Ogólnych FIDIC 1999, stanowiących element siwz.
W wyniku wykreślenia z klauzuli 1.14 FIDIC przez zamawiającego, zgodnie z klauzulą 1.14
SWK, wyrazów „spółka solidarnego ryzyka”, treść postanowienia stanowi jednoznacznie,
iż postanowienia tej klauzuli, w tym pkt (c) odnoszą się wyłącznie do konsorcjum lub „innego,
nie mającego osobowości prawnej ugrupowania dwóch lub więcej osób”. Izba podzieliła
zatem stanowisko zamawiającego, iż wynikające z treści tego postanowienia zakazy zmiany
składu oraz statusu prawnego, bez zgody zamawiającego, odnoszą się wyłącznie do
konsorcjów, jako całości, nie zaś do poszczególnych uczestników tych konsorcjów.
Omawiana klauzula sankcjonuje jedynie wynikający z przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych zakaz zmian podmiotowych w umowie o zamówienie publiczne. Zamówienie
publiczne może być bowiem udzielone wyłącznie temu wykonawcy, który został wybrany w
trybie ustawy oraz podlegał weryfikacji przeprowadzonej przez zamawiającego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok Sądu Najwyższego z dnia
13.01.2004 r. do sygn. akt V CK 97/03). Wobec powyższego nie można uznać, że powyższe
postanowienie ogranicza swobodę prowadzenia działalności gospodarczej lub jest
niezgodne z przepisami kodeksu spółek handlowych, gdyż konsorcja nie podlegają jego
regulacjom, co wynika z treści § 1 K.s.h. W konsekwencji nie ma podstaw do stwierdzenia,
że postanowienie powyższe jest sprzeczne z prawem i nieważna z mocy przepisu art. 58 § 1
i § 2 k.c. w zw. z art. 14 i 139 Pzp.
W tym stanie rzeczy brak jest podstaw do przyjęcia, że wskazane przez
odwołującego postanowienia WSK, zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
naruszają wymienione przepisy ustawy oraz zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców określoną w art. 7 Pzp, jak również zasady współżycia
społecznego, o których mowa w art. 5 k.c.
Omówione okoliczności sprawy uzasadniały oddalenie odwołania, jako pozbawionego
usprawiedliwionych podstaw. Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku
postępowania, Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art.191 ust.1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.) stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………