KIO/UZP 1535/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 961/09 KIO/UZP 1535 /09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1535 /09
WYROK
z dnia 16 grudnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Agata Mikołajczyk
Barbara Bettman
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez NEWAG S.A. ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Koleje Mazowieckie - KM Sp. z o. o. ul. Lubelska 1, 03-802 Warszawa
protestu z dnia 28 września 2009 r.
przy udziale wykonawcy Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki”
S.A. ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża NEWAG S.A. ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez NEWAG S.A. ul. Wyspiańskiego 3,
33-300 Nowy Sącz,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez NEWAG S.A. ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz
na rzecz Koleje Mazowieckie - KM Sp. z o. o. ul. Lubelska 1, 03-802
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz NEWAG S.A. ul. Wyspiańskiego 3, 33-300
Nowy Sącz.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Koleje Mazowieckie - KM Sp. z o. o. w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego
w przedmiocie Dostawy 10 sztuk używanych elektrycznych zespołów trakcyjnych dla spółki
Koleje Mazowieckie - KM Sp. z o.o. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2009/S 108-156303.
Pismem z dnia 11 września 2009 r. zamawiający przekazał wykonawcom w dniu
17 września 2009 r. informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1
oraz zadania nr 2, złożonej przez Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk
Mazowiecki” S.A. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim.
Wykonawca: NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu wniósł protest na czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 1. Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7
i art. 22 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej Pzp, w zakresie określenia warunków udziału
w postępowaniu oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Zakładów Naprawczych Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" S.A. pomimo jej
niezgodności z treścią siwz. Stwierdził, że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący wniósł o odrzucenie wybranej oferty oraz powtórzenie oceny ofert.
Podniósł, iż postępowanie zostało ogłoszone w celu zakupu pojazdów używanych,
znajdujących się w ofercie tylko jednego z potencjalnych wykonawców. śaden z innych
wykonawców, mogących zaoferować ewentualnie pojazdy równoważne, nie miał szans,
aby w terminach wskazanych w treści ogłoszenia i siwz zrealizować dostawę EZT. Działanie
takie stanowi rażące naruszenie prawa, jako że jest sprzeczne z zasadami uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji oferta ZNTK "Mińsk
Mazowiecki" S.A., jako naruszająca przepisy o uczciwej konkurencji winna zostać
odrzucona. Wykonawca oświadczył, że w pozostałym zakresie podtrzymuje argumentację
zawartą w proteście z dnia 22.06.2009r.
Ponadto, zdaniem odwołującego, w ofercie nie wykazano, iż oferowane pojazdy są
równoważne do przedmiotu zamówienia. ZNTK "Mińsk Mazowiecki" S.A. nie złożył w ofercie
dokumentacji konstrukcyjnej lub w inny sposób nie wskazał cech technicznych oferowanych
pojazdów, z których wynikałoby, iż oferowane EZT serii EMV 311 są pojazdami
równoważnymi z EZT typu EN 57. Wykonawca w szczególności nie wskazał, iż zaoferowane
pojazdy są kompatybilne pod względem elektrycznym i mechanicznym z eksploatowanymi
przez zamawiającego EZT serii EN 57, EN 71 i EW 60, zgodnie z rozdziałem III pkt 15 siwz.
Wykonawca ZNTK „Mińsk Mazowiecki” S.A. przystąpił do postępowania toczącego
się w wyniku wniesienia protestu podnosząc, iż zamawiający w rozdziale III ust. 15 siwz
zdefiniował pojęcie "równoważności EZT" i wskazał w rozdziale VII pkt 7 jakie dokumenty
należy złożyć w ofercie na potwierdzenie spełnienia wymagań. Oświadczył, że składając
swoją ofertę w zakresie zadania nr 1 załączył do niej wszystkie wymagane dokumenty.
Zamawiający oddalił protest. Wskazał, że protestujący złożył ofertę na zadanie nr 1
co potwierdza, iż postępowanie nie było ogłoszone w celu zakupu pojazdów znajdujących się
w ofercie jednego wykonawcy. Zamawiający wyjaśnił, że do zarzutów dotyczących sposobu
określenia warunków udziału w postępowaniu zawartych w proteście z dnia 22.06.2009 r.
ustosunkował się w rozstrzygnięciu protestu z dnia 30.06.2009 r. Odwołanie wniesione
w powyższym zakresie zostało oddalone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt
KIO/UZP 961/09 z dnia 5 sierpnia 2009 r.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku wykazania przez ZNTK ,.Mińsk
Mazowiecki" S.A., iż oferowane pojazdy są kompatybilne pod względem elektrycznym
i mechanicznym z eksploatowanymi przez zamawiającego EZT EN 57, EN 71 i EW 60
zamawiający podniósł, iż wymagał, aby równoważne EZT zapewniały możliwość połączenia
mechanicznego z EZT eksploatowanymi obecnie przez zamawiającego. Elektryczne zespoły
trakcyjne serii EN 57 lub równoważne mają zapewniać możliwość połączenia elektrycznego
i mechanicznego z uzyskaniem pełnej funkcjonalności użytkowej między sobą oraz z EZT
serii EN 57 AKM. Zaoferowane pojazdy serii EMV 311 są równoważne z EZT EN 57,
co potwierdza złożona w ofercie Dokumentacja Systemu Utrzymania.
Wykonawca NEWAG S.A. wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu. W odwołaniu
zarzucił naruszenie przepisów art. 7, art. 22 ust. 2, art. 29 ust. 2 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
w związku z art. 15 ust. 1 pkt 3 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - w zakresie, w jakim warunki zamówienia naruszają
zasadę uczciwej konkurencji. Odwołujący oświadczył, że odwołaniem obejmuje
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w zakresie warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale III siwz oraz pkt II.1
i II.2 ogłoszenia o zamówieniu oraz opisu przedmiotu zamówienia. Stwierdził,
iż odwołanie jest jednocześnie wnoszone od rozstrzygnięcia protestu z dnia 28 września
2009 r. Wniósł w odwołaniu o nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, ewentualnie o nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Naruszenie art. 7, art. 22 ust. 2 oraz art. 29 ust. 2 i 3 Pzp odwołujący uzasadnił
ukształtowaniem przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu i sposobu opisu
przedmiotu zamówienia w taki sposób, że może je spełnić jeden określony wykonawca
oraz produkt, co doprowadziło do celowego wyeliminowania z postępowania pozostałych
podmiotów działających na rynku (w tym NEWAG). Określając termin realizacji zamówienia
w sposób skrajnie subiektywny, zamawiający umożliwił uzyskanie zamówienia przez podmiot
aktualnie dysponujący używanymi EZT typu EN 57 lub "równoważnymi". Nie jest możliwe
zaoferowanie nowych zespołów, gdyż zamawiający nie dopuścił w siwz dostawy nowych
EZT. Zdaniem odwołującego nie istnieją inne modele EZT za wyjątkiem wyprodukowanych
w latach 60-tych i 70-tych dla krajów byłej Jugosławii, które są dokładnym odpowiednikiem
polskiego EZT EN 57, w których można wykonać pełen zakres napraw wskazanych
w specyfikacji według dokumentacji systemu utrzymania oraz innych dokumentów
wskazanych przez zamawiającego. Pomimo, iż zamawiający użył zwrotu "lub równoważne"
to, jak wskazano wyżej, tylko pociągi serii EN 57 oraz tożsame z nimi modele
wyprodukowane dla byłej Jugosławii, a następnie odkupione w zasadzie w całości przez
ZNTK „Mińsk Mazowiecki” S.A. odpowiadają przedmiotowi zamówienia.
W ocenie odwołującego, wskazanie konkretnych modeli EZT nie jest uzasadnione
specyfiką zamówienia ani też potrzebami zamawiającego, co podnosił w proteście z dnia
22 czerwca 2009 r. Stwierdził, że kwestionowane wymogi zaskarżanego postępowania
spełniają przesłanki uznania ich za czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 15 ust. 1
pkt 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - w zakresie, w jakim wykluczają
możliwość ubiegania się o zamówienie przez podmioty, które nie posiadały w chwili
publikacji ogłoszenia i siwz odpowiedniej liczby używanych EZT, a dodatkowo stanowią
wyraz dyskryminacji. Postępowanie zamawiającego narusza dobre obyczaje przyjęte
w obrocie i w całości spełnia przesłanki uznania go za czyn nieuczciwej konkurencji
wskazany w przepisie art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podtrzymał w odwołaniu argumentację zawartą w proteście powołaną na
uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w szczególności, iż wykonawca
ZNTK „Mińsk Mazowiecki” S.A. nie przedstawił cech technicznych oferowanych pojazdów,
potwierdzających, iż oferowane EZT serii EMV 311 są pojazdami równoważnymi z EZT typu
EN 57.
Odwołujący dodał, że w konsekwencji zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej z rażącym naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
co nie może prowadzić do zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wykonawca ZNTK „Mińsk Mazowiecki” S.A. przystąpił do postępowania
odwoławczego, wnosząc o oddalenie odwołania. Wykonawca podtrzymał argumentację
zawartą w przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron i uczestnika postępowania
odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamówienie zostało podzielone na dwa zadania. Zadanie nr 1 obejmuje dostawę
5 szt. używanych elektrycznych zespołów trakcyjnych serii EN 57 lub równoważnych po
wykonanych naprawach głównych z modernizacją oraz wykonanie 3 napraw rewizyjnych
w okresie 10 lat od dnia dostawy w każdym dostarczonym EZT. Oferty obejmujące tę cześć
zamówienia złożyło dwóch wykonawców, w tym odwołujący. śaden z wykonawców nie został
wykluczony i żadna ze złożonych ofert nie została odrzucona. Oferta złożona przez
odwołującego uzyskała drugą pozycję według kryterium oceny ofert – cena z wagą 100%.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, ponieważ posiada możliwość uzyskania zamówienia
w przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Izba nie rozpoznawała zarzutów dotyczących naruszenia przez zamawiającego
przepisów art. 7, art. 22 ust. 2, art. 29 ust. 2 i 3 Pzp w związku z art. 15 ust. 1 pkt 3
oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poiz.1503 j.t. z poźn. zm.), poprzez ukształtowanie w specyfikacji
warunków udziału w postępowaniu i opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób,
że wymagania jest w stanie spełnić tylko jeden, ściśle określony wykonawca oraz produkt,
co doprowadziło do celowego wyeliminowania z postępowania pozostałych podmiotów
działających na rynku (w tym NEWAG), albowiem Izba zważyła, co następuje:
Zarzuty naruszenia art. 7 i art. 29 Pzp, dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, były
przedmiotem protestu z dnia 22 czerwca 2009 r. oraz odwołania od rozstrzygnięcia tego
protestu, które zostało oddalone przez KIO wyrokiem z dnia 5 sierpnia 2009 r. sygn. akt
KIO/UZP 961/09. Stosownie do treści art. 182 ust. 2 pkt 3 Pzp wyrok KIO stanowi ostateczne
rozstrzygnięcie protestu. Zgodnie z art. 181 ust. 7 Pzp wykonawca, który wniósł protest nie
może następnie wnieść protestu powołując się na te same okoliczności. W związku
z powyższym te same zarzuty nie mogą być ponownie podnoszone w kolejnym proteście
i odwołaniu. Odpowiednio do treści art. 187 ust. 4 pkt 5 Pzp odwołanie w tym zakresie nie
podlega rozpoznaniu.
Podniesione w odwołaniu zarzuty dotyczące naruszenia art. 22 ust. 2 Pzp i art. 15
ust. 1 pkt 3 oraz art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie były zawarte
w proteście z dnia 22 czerwca 2009 r. lecz dotyczą również treści ogłoszenia o zamówieniu
oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie:
- warunków udziału w postępowaniu, określonych w rozdziale III siwz oraz pkt
II.1 i II.2 ogłoszenia o zamówieniu,
- opisu przedmiotu zamówienia,
które zdaniem odwołującego spełniają przesłanki uznania ich za czyn nieuczciwej
konkurencji określony w art. 15 ust. 1 pkt 3 ewentualnie - art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zarzuty powyższe, odpowiednio do brzmienia art. 180 ust. 3 pkt 2
Pzp nie podlegają rozpoznaniu przez Izbę gdyż zostały podniesione po upływie ustawowego
terminu na wniesienie protestu, dotyczącego treści ogłoszenia i siwz w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego.
Izba uznała za niezasadny zarzut, iż złożenie oferty przez ZNTK „Mińsk Mazowiecki”
S.A. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Izba stwierdziła, że wykonawca złożył ofertę
w postępowaniu w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu i stosownie do warunków
zamówienia określonych w specyfikacji, które wiążą zarówno zamawiającego, jak
i wykonawców w związku z opublikowanym ogłoszeniem i specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Treść ogłoszenia i specyfikacji nie zostały skutecznie podważone przez
odwołującego w terminie i trybie wskazanym w ustawie Prawo zamówień publicznych i nie
mogą być ponownie kwestionowane. Twierdzenie odwołującego, iż postępowanie
zamawiającego w omówionym powyżej zakresie wypełnia przesłanki czynu nieuczciwej
konkurencji określonego w art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
polegającego na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności
przez rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów, nie może w
tych okolicznościach uzasadniać odrzucenia oferty na tej podstawie, że jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Przepis powyższy ma
zastosowanie wówczas, gdy wykonawca składając ofertę popełnia czyn nieuczciwej
konkurencji, a zatem złożenie oferty jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami
i narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta stosownie do wymogów art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lub wypełnia przesłanki jednego z czynów
nieuczciwej konkurencji enumeratywnie wskazanych w ww. ustawie. Na potwierdzenie
zasadności powyższego zarzutu odwołujący nie wskazał jakichkolwiek okoliczności lezących
po stronie wykonawcy ZNTK „Mińsk Mazowiecki” S.A. ani w proteście, ani też w odwołaniu.
W toku rozprawy odwołujący na uzasadnienie ww. zarzutu podniósł, iż wykonawca ZNTK
„Mińsk Mazowiecki” S.A. zaoferował za używane EZT cenę wyższą od ceny rynkowej
wiedząc, że nie będzie miał konkurencji na rynku. Na potwierdzenie swojego stanowiska
wskazał, że cena zaproponowana w ofercie przystępującego jest porównywalna z ceną
zaoferowaną przez odwołującego na nowe pojazdy, co narusza dobre obyczaje, interes
zamawiającego i interes konsumentów. Izba uznała zarzut powyższy za nieuzasadniony.
Cena zaoferowana przez przystępującego nie przekracza oszacowanej przez
zamawiającego wartości zamówienia. Ponadto, z porównania ceny oferty złożonej przez
ZNTK „Mińsk Mazowiecki” S.A. z ceną zaoferowaną przez odwołującego wynika, że jest ona
niższa o blisko 30% od ceny oferty odwołującego, a odwołujący nie przedstawił żadnych
dowodów wskazujących jaka jest faktycznie cena rynkowa używanych pojazdów EZT, takich
jak zaoferowane przez przystępującego.
Izba stwierdziła, iż nie zachodzi przesłanka do odrzucenia oferty złożonej przez ZNTK
„Mińsk Mazowiecki” S.A. w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z powodu nie wykazania przez
wykonawcę równoważności przedmiotu oferty do przedmiotu zamówienia w zakresie
parametrów określonych przez zamawiającego w specyfikacji.
W rozdziale III "Opis przedmiotu zamówienia" pkt 15 specyfikacji w odniesieniu do
zadania nr 1 zamawiający zdefiniował pojęcie "równoważności EZT", podając,
że równoważne EZT muszą zapewniać możliwość połączenia elektrycznego
i mechanicznego z uzyskaniem pełnej funkcjonalności użytkowej z EZT eksploatowanymi
obecnie przez zamawiającego, tj. EZT serii EN 57. W rozdziale VII pkt 7 siwz "Wykaz
oświadczeń lub dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu" - w przypadku składania oferty na dostawę
EZT równoważnych - zamawiający, wymagał złożenia w ofercie Dokumentacji systemu
utrzymania. Zgodnie z postanowieniem zawartym w rozdziale VII pkt 7 ppkt 3 siwz wszyscy
wykonawcy byli zobowiązani złożyć w ofercie książki elektrycznego pojazdu trakcyjnego,
zawierające przebiegi, przeprowadzone naprawy (modernizacje) od budowy pojazdu do dnia
złożenia oferty.
ZNTK „Mińsk Mazowiecki” S.A. zaoferował elektryczne zespoły trakcyjne serii EMV
311 i złożył w ofercie (w zakresie zadania nr 1) Dokumentację systemu utrzymania,
tj. wymagany dokument w przypadku zaoferowania EZT równoważnych. Wykonawca
przedłożył również w ofercie karty pojazdów wraz z tłumaczeniem. Treść powyższych
dokumentów została zastrzeżona przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Biorąc
pod uwagę powyższe nie można przyznać słuszności twierdzeniu odwołującego,
iż wykonawca nie złożył w ofercie dokumentacji technicznej, konstrukcyjnej wskazującej,
że zaoferowane pojazdy są równoważne. Skoro zamawiający określił jednoznacznie
w specyfikacji wymagany dokument, to jego złożenie należy uznać za spełnienie warunków
określonych w siwz w przypadku zaoferowania EZT równoważnych.
Zamawiający wyjaśnił, że na podstawie Dokumentacji systemu utrzymania i książek
pojazdów ocenił spełnianie wymogu równoważności przez tabor zaoferowany przez ZNTK
„Mińsk Mazowiecki” S.A., a złożona w ofercie ZNTK „Mińsk Mazowiecki” S.A. Dokumentacja
systemu utrzymania potwierdza pełną kompatybilność zaoferowanych jednostek trakcyjnych
z jednostkami będącymi w posiadaniu zamawiającego. Ponadto, w złożonych książkach
elektrycznego pojazdu trakcyjnego określono układ wagonowy 5B 6B 5B, który potwierdza
spełnianie wymogów równoważności. W ocenie Izby, spełnianie wymogu równoważności
znajduje potwierdzenie w treści złożonych dokumentów, a zatem zaoferowane pojazdy serii
EMV 311 należy uznać za równoważne z ETZ EN 57, co zostało wykazane w złożonej przez
wykonawcę Dokumentacji Systemu Utrzymania. Z treści dokumentacji nie wynika,
aby zaoferowane pojazdy były modyfikowane w stopniu wyłączającym kompatybilność pod
względem elektrycznym i mechanicznym z EZT eksploatowanymi obecnie przez
zamawiającego, tj. EZT serii EN 57, która pozwoli na uzyskanie pełnej funkcjonalności
użytkowej.
Zauważyć także należy, że powyższe okoliczności potwierdził sam odwołujący,
poprzez wyrażone wielokrotnie w treści odwołania swoje stanowisko. Stwierdził m.in, iż
„opisowi EN 57 lub "równoważne" odpowiada tylko model EN 57 oraz EZT oferowane przez
ZNTK Mińsk. Należy jednak wskazać, że w rzeczywistości EZT oferowane przez ZNTK
Mińsk to dokładnie ten sam model, co EN 57 tylko produkowany nie na polski, lecz
zagraniczny rynek - stąd też różnice w nazwie. Model EZT EN 57 produkowany był w Polsce
przez Państwową Fabrykę Wagonów we Wrocławiu "PaFaWag". Kilkanaście jednostek
zostało w 1964 r. wyeksportowanych do Jugosławii, otrzymując oznaczenia 311/315-0. Kilka
jednostek wróciło z powrotem do Polski m. in. za sprawą ZNTK Mińsk i od 2007 roku są
używane w Polsce. Są to m.in. oferowane przez ZNTK Mińsk w niniejszym przetargu
modele: 311-001, 311-004, 311-007, 311-009.”
Nie podlegał rozpoznaniu przez Izbę zarzut dotyczący zaistnienia przesłanki
unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w związku z rażącym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, co prowadziłoby w konsekwencji do braku możliwości zawarcia
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp). Zarzut
powyższy nie był zawarty w proteście poprzedzającym odwołanie, co stosownie do treści
art. 191 ust. 3 Pzp stanowi negatywną przesłankę do orzekania przez Izbę w tym
przedmiocie.
Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art.191 ust.1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła
koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie
rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie Warszawa-Praga.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 16 grudnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Agata Mikołajczyk
Barbara Bettman
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez NEWAG S.A. ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Koleje Mazowieckie - KM Sp. z o. o. ul. Lubelska 1, 03-802 Warszawa
protestu z dnia 28 września 2009 r.
przy udziale wykonawcy Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki”
S.A. ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża NEWAG S.A. ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez NEWAG S.A. ul. Wyspiańskiego 3,
33-300 Nowy Sącz,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez NEWAG S.A. ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz
na rzecz Koleje Mazowieckie - KM Sp. z o. o. ul. Lubelska 1, 03-802
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz NEWAG S.A. ul. Wyspiańskiego 3, 33-300
Nowy Sącz.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Koleje Mazowieckie - KM Sp. z o. o. w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego
w przedmiocie Dostawy 10 sztuk używanych elektrycznych zespołów trakcyjnych dla spółki
Koleje Mazowieckie - KM Sp. z o.o. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2009/S 108-156303.
Pismem z dnia 11 września 2009 r. zamawiający przekazał wykonawcom w dniu
17 września 2009 r. informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1
oraz zadania nr 2, złożonej przez Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk
Mazowiecki” S.A. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim.
Wykonawca: NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu wniósł protest na czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 1. Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7
i art. 22 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej Pzp, w zakresie określenia warunków udziału
w postępowaniu oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Zakładów Naprawczych Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" S.A. pomimo jej
niezgodności z treścią siwz. Stwierdził, że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący wniósł o odrzucenie wybranej oferty oraz powtórzenie oceny ofert.
Podniósł, iż postępowanie zostało ogłoszone w celu zakupu pojazdów używanych,
znajdujących się w ofercie tylko jednego z potencjalnych wykonawców. śaden z innych
wykonawców, mogących zaoferować ewentualnie pojazdy równoważne, nie miał szans,
aby w terminach wskazanych w treści ogłoszenia i siwz zrealizować dostawę EZT. Działanie
takie stanowi rażące naruszenie prawa, jako że jest sprzeczne z zasadami uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji oferta ZNTK "Mińsk
Mazowiecki" S.A., jako naruszająca przepisy o uczciwej konkurencji winna zostać
odrzucona. Wykonawca oświadczył, że w pozostałym zakresie podtrzymuje argumentację
zawartą w proteście z dnia 22.06.2009r.
Ponadto, zdaniem odwołującego, w ofercie nie wykazano, iż oferowane pojazdy są
równoważne do przedmiotu zamówienia. ZNTK "Mińsk Mazowiecki" S.A. nie złożył w ofercie
dokumentacji konstrukcyjnej lub w inny sposób nie wskazał cech technicznych oferowanych
pojazdów, z których wynikałoby, iż oferowane EZT serii EMV 311 są pojazdami
równoważnymi z EZT typu EN 57. Wykonawca w szczególności nie wskazał, iż zaoferowane
pojazdy są kompatybilne pod względem elektrycznym i mechanicznym z eksploatowanymi
przez zamawiającego EZT serii EN 57, EN 71 i EW 60, zgodnie z rozdziałem III pkt 15 siwz.
Wykonawca ZNTK „Mińsk Mazowiecki” S.A. przystąpił do postępowania toczącego
się w wyniku wniesienia protestu podnosząc, iż zamawiający w rozdziale III ust. 15 siwz
zdefiniował pojęcie "równoważności EZT" i wskazał w rozdziale VII pkt 7 jakie dokumenty
należy złożyć w ofercie na potwierdzenie spełnienia wymagań. Oświadczył, że składając
swoją ofertę w zakresie zadania nr 1 załączył do niej wszystkie wymagane dokumenty.
Zamawiający oddalił protest. Wskazał, że protestujący złożył ofertę na zadanie nr 1
co potwierdza, iż postępowanie nie było ogłoszone w celu zakupu pojazdów znajdujących się
w ofercie jednego wykonawcy. Zamawiający wyjaśnił, że do zarzutów dotyczących sposobu
określenia warunków udziału w postępowaniu zawartych w proteście z dnia 22.06.2009 r.
ustosunkował się w rozstrzygnięciu protestu z dnia 30.06.2009 r. Odwołanie wniesione
w powyższym zakresie zostało oddalone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt
KIO/UZP 961/09 z dnia 5 sierpnia 2009 r.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku wykazania przez ZNTK ,.Mińsk
Mazowiecki" S.A., iż oferowane pojazdy są kompatybilne pod względem elektrycznym
i mechanicznym z eksploatowanymi przez zamawiającego EZT EN 57, EN 71 i EW 60
zamawiający podniósł, iż wymagał, aby równoważne EZT zapewniały możliwość połączenia
mechanicznego z EZT eksploatowanymi obecnie przez zamawiającego. Elektryczne zespoły
trakcyjne serii EN 57 lub równoważne mają zapewniać możliwość połączenia elektrycznego
i mechanicznego z uzyskaniem pełnej funkcjonalności użytkowej między sobą oraz z EZT
serii EN 57 AKM. Zaoferowane pojazdy serii EMV 311 są równoważne z EZT EN 57,
co potwierdza złożona w ofercie Dokumentacja Systemu Utrzymania.
Wykonawca NEWAG S.A. wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu. W odwołaniu
zarzucił naruszenie przepisów art. 7, art. 22 ust. 2, art. 29 ust. 2 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
w związku z art. 15 ust. 1 pkt 3 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - w zakresie, w jakim warunki zamówienia naruszają
zasadę uczciwej konkurencji. Odwołujący oświadczył, że odwołaniem obejmuje
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w zakresie warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale III siwz oraz pkt II.1
i II.2 ogłoszenia o zamówieniu oraz opisu przedmiotu zamówienia. Stwierdził,
iż odwołanie jest jednocześnie wnoszone od rozstrzygnięcia protestu z dnia 28 września
2009 r. Wniósł w odwołaniu o nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, ewentualnie o nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Naruszenie art. 7, art. 22 ust. 2 oraz art. 29 ust. 2 i 3 Pzp odwołujący uzasadnił
ukształtowaniem przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu i sposobu opisu
przedmiotu zamówienia w taki sposób, że może je spełnić jeden określony wykonawca
oraz produkt, co doprowadziło do celowego wyeliminowania z postępowania pozostałych
podmiotów działających na rynku (w tym NEWAG). Określając termin realizacji zamówienia
w sposób skrajnie subiektywny, zamawiający umożliwił uzyskanie zamówienia przez podmiot
aktualnie dysponujący używanymi EZT typu EN 57 lub "równoważnymi". Nie jest możliwe
zaoferowanie nowych zespołów, gdyż zamawiający nie dopuścił w siwz dostawy nowych
EZT. Zdaniem odwołującego nie istnieją inne modele EZT za wyjątkiem wyprodukowanych
w latach 60-tych i 70-tych dla krajów byłej Jugosławii, które są dokładnym odpowiednikiem
polskiego EZT EN 57, w których można wykonać pełen zakres napraw wskazanych
w specyfikacji według dokumentacji systemu utrzymania oraz innych dokumentów
wskazanych przez zamawiającego. Pomimo, iż zamawiający użył zwrotu "lub równoważne"
to, jak wskazano wyżej, tylko pociągi serii EN 57 oraz tożsame z nimi modele
wyprodukowane dla byłej Jugosławii, a następnie odkupione w zasadzie w całości przez
ZNTK „Mińsk Mazowiecki” S.A. odpowiadają przedmiotowi zamówienia.
W ocenie odwołującego, wskazanie konkretnych modeli EZT nie jest uzasadnione
specyfiką zamówienia ani też potrzebami zamawiającego, co podnosił w proteście z dnia
22 czerwca 2009 r. Stwierdził, że kwestionowane wymogi zaskarżanego postępowania
spełniają przesłanki uznania ich za czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 15 ust. 1
pkt 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - w zakresie, w jakim wykluczają
możliwość ubiegania się o zamówienie przez podmioty, które nie posiadały w chwili
publikacji ogłoszenia i siwz odpowiedniej liczby używanych EZT, a dodatkowo stanowią
wyraz dyskryminacji. Postępowanie zamawiającego narusza dobre obyczaje przyjęte
w obrocie i w całości spełnia przesłanki uznania go za czyn nieuczciwej konkurencji
wskazany w przepisie art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podtrzymał w odwołaniu argumentację zawartą w proteście powołaną na
uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w szczególności, iż wykonawca
ZNTK „Mińsk Mazowiecki” S.A. nie przedstawił cech technicznych oferowanych pojazdów,
potwierdzających, iż oferowane EZT serii EMV 311 są pojazdami równoważnymi z EZT typu
EN 57.
Odwołujący dodał, że w konsekwencji zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej z rażącym naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
co nie może prowadzić do zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wykonawca ZNTK „Mińsk Mazowiecki” S.A. przystąpił do postępowania
odwoławczego, wnosząc o oddalenie odwołania. Wykonawca podtrzymał argumentację
zawartą w przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron i uczestnika postępowania
odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamówienie zostało podzielone na dwa zadania. Zadanie nr 1 obejmuje dostawę
5 szt. używanych elektrycznych zespołów trakcyjnych serii EN 57 lub równoważnych po
wykonanych naprawach głównych z modernizacją oraz wykonanie 3 napraw rewizyjnych
w okresie 10 lat od dnia dostawy w każdym dostarczonym EZT. Oferty obejmujące tę cześć
zamówienia złożyło dwóch wykonawców, w tym odwołujący. śaden z wykonawców nie został
wykluczony i żadna ze złożonych ofert nie została odrzucona. Oferta złożona przez
odwołującego uzyskała drugą pozycję według kryterium oceny ofert – cena z wagą 100%.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, ponieważ posiada możliwość uzyskania zamówienia
w przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Izba nie rozpoznawała zarzutów dotyczących naruszenia przez zamawiającego
przepisów art. 7, art. 22 ust. 2, art. 29 ust. 2 i 3 Pzp w związku z art. 15 ust. 1 pkt 3
oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poiz.1503 j.t. z poźn. zm.), poprzez ukształtowanie w specyfikacji
warunków udziału w postępowaniu i opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób,
że wymagania jest w stanie spełnić tylko jeden, ściśle określony wykonawca oraz produkt,
co doprowadziło do celowego wyeliminowania z postępowania pozostałych podmiotów
działających na rynku (w tym NEWAG), albowiem Izba zważyła, co następuje:
Zarzuty naruszenia art. 7 i art. 29 Pzp, dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, były
przedmiotem protestu z dnia 22 czerwca 2009 r. oraz odwołania od rozstrzygnięcia tego
protestu, które zostało oddalone przez KIO wyrokiem z dnia 5 sierpnia 2009 r. sygn. akt
KIO/UZP 961/09. Stosownie do treści art. 182 ust. 2 pkt 3 Pzp wyrok KIO stanowi ostateczne
rozstrzygnięcie protestu. Zgodnie z art. 181 ust. 7 Pzp wykonawca, który wniósł protest nie
może następnie wnieść protestu powołując się na te same okoliczności. W związku
z powyższym te same zarzuty nie mogą być ponownie podnoszone w kolejnym proteście
i odwołaniu. Odpowiednio do treści art. 187 ust. 4 pkt 5 Pzp odwołanie w tym zakresie nie
podlega rozpoznaniu.
Podniesione w odwołaniu zarzuty dotyczące naruszenia art. 22 ust. 2 Pzp i art. 15
ust. 1 pkt 3 oraz art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie były zawarte
w proteście z dnia 22 czerwca 2009 r. lecz dotyczą również treści ogłoszenia o zamówieniu
oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie:
- warunków udziału w postępowaniu, określonych w rozdziale III siwz oraz pkt
II.1 i II.2 ogłoszenia o zamówieniu,
- opisu przedmiotu zamówienia,
które zdaniem odwołującego spełniają przesłanki uznania ich za czyn nieuczciwej
konkurencji określony w art. 15 ust. 1 pkt 3 ewentualnie - art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zarzuty powyższe, odpowiednio do brzmienia art. 180 ust. 3 pkt 2
Pzp nie podlegają rozpoznaniu przez Izbę gdyż zostały podniesione po upływie ustawowego
terminu na wniesienie protestu, dotyczącego treści ogłoszenia i siwz w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego.
Izba uznała za niezasadny zarzut, iż złożenie oferty przez ZNTK „Mińsk Mazowiecki”
S.A. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Izba stwierdziła, że wykonawca złożył ofertę
w postępowaniu w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu i stosownie do warunków
zamówienia określonych w specyfikacji, które wiążą zarówno zamawiającego, jak
i wykonawców w związku z opublikowanym ogłoszeniem i specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Treść ogłoszenia i specyfikacji nie zostały skutecznie podważone przez
odwołującego w terminie i trybie wskazanym w ustawie Prawo zamówień publicznych i nie
mogą być ponownie kwestionowane. Twierdzenie odwołującego, iż postępowanie
zamawiającego w omówionym powyżej zakresie wypełnia przesłanki czynu nieuczciwej
konkurencji określonego w art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
polegającego na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności
przez rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów, nie może w
tych okolicznościach uzasadniać odrzucenia oferty na tej podstawie, że jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Przepis powyższy ma
zastosowanie wówczas, gdy wykonawca składając ofertę popełnia czyn nieuczciwej
konkurencji, a zatem złożenie oferty jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami
i narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta stosownie do wymogów art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lub wypełnia przesłanki jednego z czynów
nieuczciwej konkurencji enumeratywnie wskazanych w ww. ustawie. Na potwierdzenie
zasadności powyższego zarzutu odwołujący nie wskazał jakichkolwiek okoliczności lezących
po stronie wykonawcy ZNTK „Mińsk Mazowiecki” S.A. ani w proteście, ani też w odwołaniu.
W toku rozprawy odwołujący na uzasadnienie ww. zarzutu podniósł, iż wykonawca ZNTK
„Mińsk Mazowiecki” S.A. zaoferował za używane EZT cenę wyższą od ceny rynkowej
wiedząc, że nie będzie miał konkurencji na rynku. Na potwierdzenie swojego stanowiska
wskazał, że cena zaproponowana w ofercie przystępującego jest porównywalna z ceną
zaoferowaną przez odwołującego na nowe pojazdy, co narusza dobre obyczaje, interes
zamawiającego i interes konsumentów. Izba uznała zarzut powyższy za nieuzasadniony.
Cena zaoferowana przez przystępującego nie przekracza oszacowanej przez
zamawiającego wartości zamówienia. Ponadto, z porównania ceny oferty złożonej przez
ZNTK „Mińsk Mazowiecki” S.A. z ceną zaoferowaną przez odwołującego wynika, że jest ona
niższa o blisko 30% od ceny oferty odwołującego, a odwołujący nie przedstawił żadnych
dowodów wskazujących jaka jest faktycznie cena rynkowa używanych pojazdów EZT, takich
jak zaoferowane przez przystępującego.
Izba stwierdziła, iż nie zachodzi przesłanka do odrzucenia oferty złożonej przez ZNTK
„Mińsk Mazowiecki” S.A. w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z powodu nie wykazania przez
wykonawcę równoważności przedmiotu oferty do przedmiotu zamówienia w zakresie
parametrów określonych przez zamawiającego w specyfikacji.
W rozdziale III "Opis przedmiotu zamówienia" pkt 15 specyfikacji w odniesieniu do
zadania nr 1 zamawiający zdefiniował pojęcie "równoważności EZT", podając,
że równoważne EZT muszą zapewniać możliwość połączenia elektrycznego
i mechanicznego z uzyskaniem pełnej funkcjonalności użytkowej z EZT eksploatowanymi
obecnie przez zamawiającego, tj. EZT serii EN 57. W rozdziale VII pkt 7 siwz "Wykaz
oświadczeń lub dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu" - w przypadku składania oferty na dostawę
EZT równoważnych - zamawiający, wymagał złożenia w ofercie Dokumentacji systemu
utrzymania. Zgodnie z postanowieniem zawartym w rozdziale VII pkt 7 ppkt 3 siwz wszyscy
wykonawcy byli zobowiązani złożyć w ofercie książki elektrycznego pojazdu trakcyjnego,
zawierające przebiegi, przeprowadzone naprawy (modernizacje) od budowy pojazdu do dnia
złożenia oferty.
ZNTK „Mińsk Mazowiecki” S.A. zaoferował elektryczne zespoły trakcyjne serii EMV
311 i złożył w ofercie (w zakresie zadania nr 1) Dokumentację systemu utrzymania,
tj. wymagany dokument w przypadku zaoferowania EZT równoważnych. Wykonawca
przedłożył również w ofercie karty pojazdów wraz z tłumaczeniem. Treść powyższych
dokumentów została zastrzeżona przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Biorąc
pod uwagę powyższe nie można przyznać słuszności twierdzeniu odwołującego,
iż wykonawca nie złożył w ofercie dokumentacji technicznej, konstrukcyjnej wskazującej,
że zaoferowane pojazdy są równoważne. Skoro zamawiający określił jednoznacznie
w specyfikacji wymagany dokument, to jego złożenie należy uznać za spełnienie warunków
określonych w siwz w przypadku zaoferowania EZT równoważnych.
Zamawiający wyjaśnił, że na podstawie Dokumentacji systemu utrzymania i książek
pojazdów ocenił spełnianie wymogu równoważności przez tabor zaoferowany przez ZNTK
„Mińsk Mazowiecki” S.A., a złożona w ofercie ZNTK „Mińsk Mazowiecki” S.A. Dokumentacja
systemu utrzymania potwierdza pełną kompatybilność zaoferowanych jednostek trakcyjnych
z jednostkami będącymi w posiadaniu zamawiającego. Ponadto, w złożonych książkach
elektrycznego pojazdu trakcyjnego określono układ wagonowy 5B 6B 5B, który potwierdza
spełnianie wymogów równoważności. W ocenie Izby, spełnianie wymogu równoważności
znajduje potwierdzenie w treści złożonych dokumentów, a zatem zaoferowane pojazdy serii
EMV 311 należy uznać za równoważne z ETZ EN 57, co zostało wykazane w złożonej przez
wykonawcę Dokumentacji Systemu Utrzymania. Z treści dokumentacji nie wynika,
aby zaoferowane pojazdy były modyfikowane w stopniu wyłączającym kompatybilność pod
względem elektrycznym i mechanicznym z EZT eksploatowanymi obecnie przez
zamawiającego, tj. EZT serii EN 57, która pozwoli na uzyskanie pełnej funkcjonalności
użytkowej.
Zauważyć także należy, że powyższe okoliczności potwierdził sam odwołujący,
poprzez wyrażone wielokrotnie w treści odwołania swoje stanowisko. Stwierdził m.in, iż
„opisowi EN 57 lub "równoważne" odpowiada tylko model EN 57 oraz EZT oferowane przez
ZNTK Mińsk. Należy jednak wskazać, że w rzeczywistości EZT oferowane przez ZNTK
Mińsk to dokładnie ten sam model, co EN 57 tylko produkowany nie na polski, lecz
zagraniczny rynek - stąd też różnice w nazwie. Model EZT EN 57 produkowany był w Polsce
przez Państwową Fabrykę Wagonów we Wrocławiu "PaFaWag". Kilkanaście jednostek
zostało w 1964 r. wyeksportowanych do Jugosławii, otrzymując oznaczenia 311/315-0. Kilka
jednostek wróciło z powrotem do Polski m. in. za sprawą ZNTK Mińsk i od 2007 roku są
używane w Polsce. Są to m.in. oferowane przez ZNTK Mińsk w niniejszym przetargu
modele: 311-001, 311-004, 311-007, 311-009.”
Nie podlegał rozpoznaniu przez Izbę zarzut dotyczący zaistnienia przesłanki
unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w związku z rażącym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, co prowadziłoby w konsekwencji do braku możliwości zawarcia
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp). Zarzut
powyższy nie był zawarty w proteście poprzedzającym odwołanie, co stosownie do treści
art. 191 ust. 3 Pzp stanowi negatywną przesłankę do orzekania przez Izbę w tym
przedmiocie.
Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art.191 ust.1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła
koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie
rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie Warszawa-Praga.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………