Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1574/09

POSTANOWIENIE
z dnia 1 grudnia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Renata Tubisz
Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 1 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Rybnicką Fabrykę Maszyn „RYFAMA” S.A., ul. B. Chrobrego 39,
44-200 Rybnik od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię Węglową S.A.,
ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice protestu z dnia 2 października 2009 r.


orzeka:
1. Odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Rybnicką Fabrykę Maszyn „RYFAMA” S.A.,
ul. B. Chrobrego 39, 44-200 Rybnik
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Rybnicką Fabrykę Maszyn „RYFAMA”
S.A., ul. B. Chrobrego 39, 44-200 Rybnik,

2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,

3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Rybnickiej Fabryki Maszyn „RYFAMA”
S.A., ul. B. Chrobrego 39, 44-200 Rybnik.

U z a s a d n i e n i e

Skład orzekający Izby rozpatrując na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
odwołanie złożone przez Rybnicką Fabrykę Maszyn „RYFAMA" Spółka Akcyjna
w Rybniku, ul. Bolesława Chrobrego 39, 44-200 Rybnik zwaną dalej: „Rybnicką Fabrykę
Maszyn „RYFAMA" SA” albo „Odwołującym” w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Remont przekładni
przenośników zgrzebłowych dla Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w 2010 roku - nr sprawy
330901386/01", wszczętym ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2009/S 167-241462 w dniu 01.09.2009 r. postanowił
odrzucić odwołanie na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”. Kompania Węglowa Spółka Akcyjna w Katowicach, ul. Powstańców 30, 40-039
Katowice zwana dalej: „Zamawiającym” w dniu 01.09.2009 r. udostępniła na swojej stronie
internetowej Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia zwaną dalej: „SIWZ”.
W dniu 29.09.2009 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej odpowiedzi na
pytania Wykonawców (z dnia 23 oraz 25.09.2009 r.) dotyczących tak treści SIWZ, jak
i przekazania Dokumentacji Techniczno Ruchowej/Instrukcji użytkowania dla zadań 1, 2, 3,
4, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15. We wskazanej odpowiedzi - w zakresie pytań wykonawcy nr 1,
5-12, 14, 16, 19 - Zamawiający podtrzymał zapisy SIWZ i jednocześnie poinformował
Wykonawców (pkt I), iż nie jest upoważniony do rozpowszechniania Dokumentacji
Techniczno Ruchowej/Instrukcji użytkowania dla zadań 1, 2, 3, 4, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15
(w tym ostatnim wypadku pytanie nr 1), a zatem nie może ich wydać.
Art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp stanowi, iż Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu
niejawnym, jeżeli stwierdzi, że protest lub odwołanie zostały wniesione z uchybieniem
terminów określonych w ustawie. Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki z art. 187 ust. 4
Pzp skutkujące odrzuceniem odwołania, a konkretnie protest został wniesiony z uchybieniem
terminu wskazanego w art. 180 ust. 3 pkt 2 Pzp. Z tego względu Izba ma obowiązek odrzucić
odwołanie na podstawie przywołanego wyżej przepisu.

W przedmiotowej sprawie bezpośrednimi okolicznościami stanowiącymi podstawę do
wniesienia protestu były czynności Zamawiającego polegające na uniemożliwieniu
skopiowania żądanych dokumentów potrzebnych do udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia oraz na niedokonaniu zmiany treści postanowień SIWZ (odpowiedzi
Zamawiającego udzielone w dniu 29.09.2009 r.).
Sporne między stronami jest po pierwsze, kiedy Odwołujący powziął lub przy
zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę do wniesienia protestu (art. 180 ust. 2 zd. 1 Pzp), po drugie, czy protest dotyczył
wyłącznie treści SIWZ, czy też jedynie zachowania Zamawiającego, wyrażającego się
w zaniechaniu wydania dokumentacji i informacji niezbędnych do sporządzenia oferty.
Izba stwierdza, że zgodnie z art. 180 ust. 2 zd. 1 Pzp protest wnosi w terminie 10 dni
od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do jego wniesienia, natomiast zgodnie
z art. 180 ust. 3 pkt 2 Pzp protest na SIWZ należy wnieść w terminie 14 dni od daty
zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W przedmiotowej sprawie SIWZ została zamieszczona na stronie internetowej
Zamawiającego w dniu 01.09.2009 r. - okoliczność niesporna między stronami. Tym samym
termin na wniesienie protestu na postanowienia SIWZ upłynął w dniu 15.09.2009 r. Jak
wynika ze stanu faktycznego Zamawiający nie modyfikował postanowień SIWZ
w zakresie jakiego dotyczy protest z dnia 02.10.2009 r., tj. w zakresie pytań nr 1, 5-11 i 16
(odpowiedzi Zamawiającego udzielone w dniu 29.09.2009 r.) Tym samym treść ich była
Odwołującemu znana od chwili zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej.
Odnośnie odpowiedzi z dnia 29.09.2009 r. na pytania, w których Odwołujący domagał
się de facto przedstawienia brakujących danych do złożenia oferty, tj. m.in. udostępnienia
(wydania/przekazania) Dokumentacji Techniczno Ruchowej (DTR-ka)/Instrukcji użytkowania
dla zadań 1, 2, 3, 4, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, tudzież zmian zapisów SIWZ nakazujących
złożenie oświadczeń dotyczących tego, iż wyremontowana przekładnia odpowiadać będzie
DTR-ce/Instrukcji użytkowania, a sam remont zostanie dokonany zgodnie ze wskazaniami
zawartymi w DTR-ce/Instrukcji użytkowania oraz udzielone na nie odpowiedzi
(podtrzymujące istniejące zapisy SIWZ) nie uprawniały Odwołującego do wniesienia
protestu, a w konsekwencji złożenia odwołania w związku z odmową skopiowania
Dokumentacji Techniczno Ruchowej/Instrukcji użytkowania dla zadań 1, 2, 3, 4, 9, 10, 11,
12, 13, 14, 15.
Każdy wykonawca, który jest niezadowolony z wyjaśnień Zamawiającego może na
taką czynność, bądź zaniechanie Zamawiającego złożyć protest. Niemniej zgodnie z treścią
art. 38 ust.1 Pzp, Wykonawca może zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści

SIWZ. Natomiast Odwołujący złożył protest na bazie pytań skierowanych do Zamawiającego
na które odpowiedź otrzymał 29.09.2009 r., oznaczonych numerami 1, 5-11 i16, do których
odniósł się w proteście pośrednio (str.1 i 3) albo wprost (str. 2, 4 i 5).
Niniejsze pytania dotyczyły po pierwsze braku DTR-ce/Instrukcji użytkowania
w SIWZ, czy też dokumentacji konstrukcyjno-technologicznej producenta (1-„(..)Zamawiający
w SIWZ wymaga wykonania remontu zgodnie ze wskazaniami określonymi w DTR-kach
(Instrukcjach Użytkowania). Udostępnienie (..) przedmiotowych dokumentów jest warunkiem
niezbędnym dla przeprowadzenia postępowania (..)”; 5- „(…)Jako producent przekładni (..)
jednoznacznie stwierdzamy, iż (…) DTR-ka nie zawierają żadnych wskazań (..). (..)
wnioskujemy o zmianę zapisu i określenie, iż remont powinien być wykonany zgodnie
dokumentacją konstrukcyjno-technologiczna producenta (…)”). Po drugie, pytania dotyczyły
wniosku do Zamawiającego o zmianę postanowień SIWZ będącego konsekwencją
wskazanego braku, czyli pośrednio braku DTR-ki albo dokumentacji konstrukcyjno-
technologicznej producenta w SIWZ (6- „(..)Wnioskujemy o modyfikację polegającą na
umożliwieniu przeprowadzenia remontu jedynie z zastosowaniem oryginalnych części
zamiennych Producenta. Wykonawca oferujący wykonanie remontu z zastosowaniem części
substytucyjnych, nie mając dostępu od dokumentacji konstrukcyjno-technologicznej
Producenta zmuszony będzie bowiem do poświadczenia nieprawdy (..)”; 7- „(..)Wnioskujemy
o modyfikację polegającą na (…) przeprowadzenia remontu z zastosowaniem wyłącznie
oryginalnych części zamiennych Producenta (..).Wykonawca oferujący wykonanie remontu
z zastosowaniem części substytucyjnych, nie mając dostępu od dokumentacji konstrukcyjno-
technologicznej Producenta,(…) zmuszony będzie bowiem do poświadczenia nieprawdy
(..)"; 9 - „(..) czy Wykonawca, który zastosuje w trakcie przeprowadzonego remontu
maszyny/urządzenia certyfikowane części substytucyjne do oryginalnych będzie
zobowiązany do dostarczenia Zamawiającemu wraz z wyremontowaną
maszyną/urządzeniem DTR-ki (Instrukcji użytkowania), w której będą wyspecyfikowane
użyte do remontu części substytucyjne z oryginalnymi (..)”; 10 - „(…) stwierdzamy, iż
przywołane dokumenty, tj. DTR-ka /Instrukcja użytkowania nie zawierają żadnych wskazań,
dotyczących wykonywania remontów, podobnie zresztą, jak instrukcja użytkowania
(..)Zamawiający, mając dostęp do DTR-ek/Instrukcji użytkowania,(..), może te fakty w łatwy
i jednoznaczny sposób zweryfikować. Remonty wykonywane są bowiem zgodnie
z dokumentacją konstrukcyjno-technologiczną Producenta danej maszyny/urządzenia.
W związku z powyższym, wnioskujemy o zmianę przedmiotowego zapisu (..)”; 11 - „(..)
Wykonawca nie będący Producentem danej maszyny/urządzenia, nie mając dostępu do
dokumentacji konstrukcyjno-technologicznej (..), która to dokumentacja była podstawą
wprowadzenia jej do obrotu przez Producenta, nie jest w stanie wystawić deklaracji
stwierdzającej, iż remont nie spowodował wytworzenia nowej maszyny/urządzenia (..)”).

Wskazane pytania nie miały charakteru pytań o wyjaśnienie treści istniejącej już
specyfikacji (art. 38 ust. 1 Pzp). Dotyczy to także pytania 8: „Prosimy o potwierdzenie, iż
certyfikaty części zamiennych, o których mowa w przywołanym punkcie SIWZ mają zostać
dołączone do oferty” oraz 16, którego przedmiotem był załącznik nr 4 § 4 ust. 10 (Istotne
postanowienia umowy ramowej).
Skoro Odwołujący uważał, że SIWZ jest „wybrakowana”, ponieważ nie zawiera
niezbędnych informacji (danych) do sporządzenia oferty, czy też zawiera zapisy naruszające
przepisy Pzp oraz jego interes prawny to miał prawo skorzystać z oprotestowania SIWZ, ale
od daty udostępnienia postanowień SIWZ, a nie od daty udzielenia w późniejszym terminie
odpowiedzi Zamawiającego w zakresie braków danych w SIWZ oraz wniosków o ich zmianę.
Dodatkowo Izba wskazuje, że trafność stanowiska Izby potwierdza także sam
Odwołujący w odwołaniu. Jego argumentacja jest niespójna i sprzeczna. Z jednej strony
stwierdza, że: „(..)żądanie wydania Dokumentacji Techniczno Ruchowej/Instrukcji
użytkowania dla zadań wskazanych powyżej nie stanowiło żądania zmiany SIWZ i warunków
udziału w postępowaniu”, a z drugiej stwierdza: „(..) a, jedynie przekazania informacji
niezbędnych do prawidłowego sporządzenia deklaracji i oświadczeń załączonych do oferty”.
W innym miejscu odwołania stwierdza, że: „Zamawiający wymagał aby remonty przekładni
przenośników zgrzebłowych wykonane zostały zgodnie z DTR/Instrukcjami użytkowania (…)
winien uczynić zadość żądaniu Wykonawcy i udostępnić wskazaną dokumentację lub
alternatywnie (..)”, a następnie po myślniku dodaje: „ (..)jeżeli nie jest uprawniony do jej
rozpowszechniania - zmodyfikować SIWZ w tym zakresie (..)”. Ponadto stwierdza, także
w odwołaniu wyraźnie, że: „(..)która to dokumentacja - przy niezmienionych zapisach SIWZ -
stanowi warunek konieczny do prawidłowego sporządzenia oferty wykonawcy
w przedmiotowym postępowaniu i warunkuje prawdziwość oświadczeń, dotyczących
zgodności wyremontowanych podzespołów przenośników zgrzebłowych z DTR-ką/Instrukcją
użytkowania (..)”. Z przywołanych sformułowań odwołania wynika, że z jednej strony
Odwołujący twierdzi, że poprzez żądanie wydania DTR-ki/Instrukcji użytkowania nie żądał
zmiany SIWZ, aby w kolejnym zdaniu temu de facto zaprzeczyć.
Reasumując na braki danych w SIWZ, czyli postanowienia SIWZ, niezbędne do
prawidłowego złożenia oferty zgodnie z wymaganiami wynikającymi ze specyfikacji mógł
Odwołujący złożyć protest w terminie 14 dni od zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej
Zamawiającego (01.09.2009 r.), czyli do dnia 15.09.2009 r., a uczynił to dopiero w dniu
02.10.2009 r., usiłując w ten sposób bezskutecznie przywrócić termin do wniesienia protestu
na SIWZ.
Tym samym wniesienie protestu w dniu 02.10.2009 r. nastąpiło z uchybieniem
terminowi określonemu w art. 180 ust. 3 pkt 1 Pzp. W tym zakresie Izba podziela stanowisko
wyrażone w orzecznictwie KIO (podobnie postanowienie z dnia 12.02.2008 r., sygn. akt:

KIO/UZP 55/08, postanowienie z dnia 29.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 131/08 oraz
postanowienie z dnia 7.11.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1172/08).
Z tych względów Izba nie miała podstaw do merytorycznego rozpoznania odwołania
i zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp odrzuciła odwołanie. Stwierdzić należy jedynie za
orzecznictwem, że obowiązkiem Zamawiającego jest dołączyć do SIWZ wszelką niezbędną
dokumentację do sporządzenia oferty, a w szczególności taką na postawie, której
dokonywać się będzie wybór najkorzystniejszej oferty, bądź wskazać w SIWZ, że możliwość
skorzystania z dokumentacji technicznej jest możliwa u Zamawiającego (podobnie wyrok
KIO z dnia 24.11.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1455/09). O kosztach orzeczono stosownie do
wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.


Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………