KIO/UZP 1607/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1607/09
POSTANOWIENIE
z dnia 21 grudnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Członkowie: Izabela Niedziałek-Bujak
Andrzej Niwicki
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 21 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: 1. CE Project Group Sp. z o.o., Spółka Komandytowa,
2. Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o., adres dla lidera
konsorcjum: al. Płk. Wł. Beliny-Prażmowskiego 12, 31-514 Kraków od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Biuro Zamówień Publicznych,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa protestu z dnia 9 października 2009 r.,
przy udziale Konsorcjum firm: 1. Movares Sp. z o.o., 2. Przedsiębiorstwo Projektowania
Realizacji i Wdrożeń BPK Katowice Sp. z o.o., adres dla lidera konsorcjum: ul.
Świętojerska 5/7, 00-236 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: 1. CE Project Group Sp. z o.o., Spółka
Komandytowa, 2. Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o., adres dla
lidera konsorcjum: al. Płk. Wł. Beliny-Prażmowskiego 12, 31-514 Kraków i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: 1. CE Project
Group Sp. z o.o., Spółka Komandytowa, 2. Biuro Projektów
Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o., adres dla lidera konsorcjum: al.
Płk. Wł. Beliny-Prażmowskiego 12, 31-514 Kraków,
2) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: 1. CE Project Group Sp. z
o.o., Spółka Komandytowa, 2. Biuro Projektów Komunikacyjnych w
Poznaniu Sp. z o.o., adres dla lidera konsorcjum: al. Płk. Wł. Beliny-
Prażmowskiego 12, 31-514 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą "Wykonanie
dokumentacji przedprojektowej i projektowej dla zadania: "Budowa połączenia
kolejowego MPL „Kraków-Balice" z Krakowem, odcinek Kraków Główny - Mydlniki –
Balice (Nr Dz. U. UE 2009/S 8-010338, z dnia 14 stycznia 2009 r.). W niniejszym
postępowaniu w dniu 29 października 2009 r. (pismo z dnia 28 października 2009 r.)
zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia – Konsorcjum: CE Project Group sp. z o.o. Spółka
Komandytowa (Lider), z siedzibą w Krakowie oraz Biuro Projektów Komunikacyjnych
sp. z o.o. (Partner), z siedzibą w Poznaniu od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
protestu z dnia 9 października 2009 r. Jak podniesiono w uzasadnieniu odwołania, w
dniu 9 października 2009 r. wykonawca wniósł protest na czynności i zaniechania
zamawiającego, polegające w szczególności na zaniechaniu wykluczenia oferty
konsorcjum Movares i jej bezprawnym wyborze jako najkorzystniejszej.
Zamawiający rozstrzygając protest w piśmie z 19 października 2009 r., niniejszy
protest odrzucił całości, wskazując jako podstawę niezachowanie przez
odwołującego się ustawowego terminu na wniesienie protestu, w związku z czym na
mocy art. 181 ust. 6 PrZamPubl był zobowiązany do podjęcia takiego rozstrzygnięcia.
Zamawiający argumentował, iż odwołujący się wykonawca w dniu 28 maja 2009 r., a
nie 2 października 2009 roku powziął informację o tym, że konsorcjum Movares nie
zostało wykluczone z postępowania, a jego oferta nie została odrzucona. W takim
stanie rzeczy od dnia 28 maja 2009 r. liczony jest termin na wniesienie protestu,
zgodnie z art. 180 ust. 2 PrZamPubl, który stanowi, że protest wnosi się w terminie
10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można
było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Ponadto wskazał, że zgodnie z postanowieniem KIO z dnia 7 marca 2008 roku (sygn.
akt KIO/UZP 159/08) "Termin na wniesienie protestu, określony w art. 180 ust. 2
ustawy jest terminem zawitym i jego upływ powoduje wygaśnięcie prawa wniesienia
środka ochrony prawnej". Przytoczył też postanowienia KIO z dnia 30 czerwca 2009
roku (sygn. akt: KIO/UZP 793/09) oraz z dnia 7 lipca 2009 roku, które zawierają
następującą tezę: "Zgodnie z zasadą koncentracji środków ochrony prawnej oraz
celami regulacji ustawowej, w świetle przepisów art. 181 ust. 6 oraz 187 ust. 4 pkt 6
Pzp uznać należy, iż wykonawca może kwestionować czynności zamawiającego
będące wynikiem rozstrzygnięcia protestu, tylko w ramach postępowania
protestacyjnego, w którym rozstrzygnięcie to zapadło". Mając na względzie te
wszystkie argumenty Zamawiający odrzucił protest w całości. Zdaniem wykonawcy
rozstrzygnięcie protestu przez zamawiającego jest wadliwe i pozostaje w
sprzeczności ze wskazanymi powyżej przepisami PrZamPubl. W związku z tym jest
ono kwestionowane przez wykonawcę w całości. W niniejszej sprawie wykonawca
wskazał również na wyrok z dnia 21 lipca 2009 r., w którym Krajowa Izba
Odwoławcza nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności i oceny ofert oraz wyboru oferty i w
związku z tym orzeczeniem zamawiający w dniu 2 października 2009 r. zawiadomił
wykonawcę o dokonaniu ponownego badania i oceny ofert, uznając za ofertę
najkorzystniejszą ofertę złożoną przez MOVARES POLSKA sp. z o.o. i
Przedsiębiorstwo Projektowania Realizacji i Wdrożeń – BPK Katowice sp. z o.o.
(zwane dalej Konsorcjum Movares).
Zdaniem Wykonawcy, w tym postępowaniu niniejszym wyrokiem unieważniono
postępowanie przetargowe i ta kwestia nieważności w przedmiotowej sprawie ma
niezwykle istotne znaczenie. W związku z takim orzeczeniem należy bowiem uznać,
że unieważnieniu podlega całość tego postępowania, ze wszystkimi jego
elementami. W tym względzie orzeczenie KIO brzmi jednoznacznie i nie powinno
budzić żadnych wątpliwości. Unieważnienie nie może odnosić się jedynie do
pewnego aspektu sprawy, ponieważ stanowiłoby to zaprzeczenie racjonalności
wydanego orzeczenia. Oczywiście, gdyby była sytuacja, że KIO nie unieważniłaby
postępowania, lecz nakazała tylko jego powtórzenie w pewnym wycinku (części), to
wówczas można by mieć wątpliwości, jaka jest faktyczna i rzeczywista przesłanka
takiego rozstrzygnięcia. W tym wypadku jednak nie można mieć żadnych
wątpliwości. Przepisy PrZamPUbl. nie wskazują definicji nieważności czynności, jak i
również nie tłumaczą na czym polega istota unieważnienia czynności
zamawiającego. W związku z tym uzasadnione staje się poddanie analizie
dogmatyczno-prawnej istoty wskazanego powyżej terminu. Nie można bowiem
przejść do porządku dziennego i rozpatrywać powyższy aspekt jedynie na gruncie
praktycznym. Zgłębienie istoty nieważności, a tym samym unieważnienia czynności,
pozwoli stwierdzić, że postępowanie Zamawiającego w niniejszej sprawie było
wadliwe. W nauce prawa nieważność czy to na gruncie prawa materialnego, czy też
procesowego w pewnym sensie oznacza to samo, a mianowicie, że dokonane
czynności są dotknięta taką wadą, iż nie mogą wywoływać żadnego skutku. W
przypadku prawa procesowego nieważność nie powstaje z mocy samego prawa, a
orzeczenie wydane w postępowaniu dotkniętym nieważnością wywołują skutki
prawne. W momencie jednak skutecznego wniesienia środka zaskarżenia tych
skutków zostają pozbawione (por. W Siedlecki, Nieważność procesu cywilnego,
Warszawa 1965, s. 85 i n.; T. Ereciński, J. Gudowski, M. Jędrzejewska, Komentarz
do kodeksu postępowania cywilnego. Część pierwsza. Postępowanie rozpoznawcze,
tom I, Warszawa 2004, s. 701 i n.). Nieco inaczej problem nieważności przedstawia
się na gruncie prawa materialnego, w tym bowiem obszarze nie można przyjmować,
że czynność zostanie pozbawiona skutków dopiero z momentem skutecznego
wniesienia określonego środka procesowego. Nieważność na gruncie prawa
materialnego oznacza, że czynność nieważna jest inna od czynności ważnej z tej
przyczyny, iż zespół reguł, na gruncie którego jest dokonywana, jest uboższy od
zespołu reguł, na gruncie którego jest dokonywana ważna czynność prawna (por. T.
Gizbert-Studnicki) O nieważnych czynnościach prawnych w świetle koncepcji
czynności konwencjonalnych, PiP 1975, z. 4, s. 81). Termin nieważność ponadto
sugeruje, że bezwzględnie nieważna czynność prawna nie wywołuje skutków
prawnych. Ważność czynności i skutek prawny, są następstwem dokonania
czynności prawnej w sposób zgodny z regułami konstytutywnymi. Nieważna
czynność prawna jest więc całkowicie bezskuteczna i jako dana czynność
konwencjonalna żadnych skutków prawnych nie kreuje (por. M. Gutowski,
Nieważność czynności prawnej, Warszawa 2006, s. 399). Nie wchodząc tutaj w
pozostałe aspekty zagadnienia nieważności czynności prawnej wykonawca zauważa,
że jeżeli w przedmiotowej sprawie mieliśmy do czynienia z unieważnieniem
czynności zamawiającego, to jednocześnie przyjmuje, iż były one dotknięte wadą
nieważności. Pomimo braku rozwiązania tej jakże istotnej kwestii prawnej w
PrZamPubl., jedynym wyjściem jest w analizowanej sprawie zastosowanie analogii w
zakresie rozumienia i pojmowania terminu nieważność i unieważnione postępowanie
- skoro sam ustawodawca nie zdecydował się na rozwiązanie tej kwestii wprost w
ustawie. Nie ma przy tym możliwości oceny nieważności z punktu widzenia prawa
procesowego, ponieważ specyfika PrZamPubl uniemożliwia dokonanie takiego
zabiegu. Natomiast należy przyjąć i założyć dopuszczalność wykorzystania pojęcia
nieważności, które zostało wypracowane na gruncie prawa materialnego, tym
bardziej, że czynności dokonywane w ramach zamówień publicznych są
czynnościami prawnymi, a nie procesowymi. Okoliczność ta sprawia, że muszą one
odpowiadać przyjętym regułom, w przeciwnym bowiem razie obarczone zostają
określoną sankcją. Jeżeli zatem przyjmujemy, że dana czynność była nieważna albo
unieważniamy katalog danych czynności, to w konsekwencji oznacza to, że
czynności te nie wywołują skutku od samego początku. Nieważność działa ex tunc, a
nie ex nunc. To stwierdzenie dla przedmiotowej sprawy jest niezwykle doniosłe,
ponieważ jeżeli KIO unieważniła czynności, to oznacza to, iż zostały one całkowicie
wyeliminowane z obrotu ze skutkiem ex tunc. Oznacza to, że całe wcześniejsze
postępowanie jest objęte powyższą sankcją, a nie jedynie pewien jego zakres. Zatem
po unieważnieniu postępowania przetargowego Zamawiający dokonał ponownej
oceny ofert i wskutek tego z przedmiotowego postępowania zostali wykluczeni i
oferty zostały odrzucone następujących wykonawców: ARCADIS Sp. z o.o. (Lider), z
siedzibą w Warszawie, oraz INMOST - PROJEKT Sp. z o.o., z siedzibą w Gliwicach
oraz Konsorcjum firm: Scott Wilson sp. z o.o. (Lider), z siedzibą w Poznaniu, Scott
Wilson Ud, Scott Mouse, Alencon Link, Basingstoke, Hampshire RG 21 7PP, Wielka
Brytania i Inqernieurburo Dipl. Ing. Hans Vossing, Brunnenstrasse 29-31,40223
Dusseldorf, Niemcy, a także Mott MacDonald Limited, St. Ann Mouse, 20-26
Wellesley Road, Croydon, Surrey, CR9, 2UL, Wielka Brytania.
W ocenie wykonawcy z powyższego w sposób jednoznaczny wynika, że całe
postępowanie zostało przeprowadzone od początku. W takim wypadku logiczną
konsekwencją jest właśnie istnienie terminu do wniesienia protestu, liczonego od
dnia 2 października 2009 r., czyli od dnia, kiedy Odwołujący się otrzymał informację o
ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej. Temu terminowi odwołujący się w
żaden sposób nie uchybił. Nie ma więc zastosowania w tym przypadku
niekwestionowana zasada, iż termin zawity, jakim jest termin do wniesienia protestu,
nie podlega przywróceniu, a jego upłynięcie powoduje wygaśnięcie uprawnienia do
korzystania z ochrony prawnej. W przedmiotowym postępowaniu - co należy mocno
podkreślić - termin do wniesienia protestu nie będzie terminem przywróconym, lecz
nowym terminem, który biegnie w związku z nowym stanem faktycznym, powstałym
na skutek unieważnienia przez KIO procedury przetargowej. Unieważnienie wywołało
ten skutek, że dokonane czynności przestały istnieć, a bieg terminów został
rozpoczęty od nowa. Unieważnienie czynności zamawiającego następuje w wypadku
dokonania przez zamawiającego czynności mającej wpływ na wynik postępowania, a
nieprzewidzianej przez prawo. W praktyce orzeczniczej orzeczenie nakazujące
unieważnienie czynności zamawiającego występuje samodzielnie, częściej jednak
ma miejsce przy okazji wydania wyroku nakazującego powtórzenie czynności
zamawiającego. Wyrok taki w części dotyczącej unieważnienia pozbawia mocy
prawnej czynności dokonane niewłaściwie, w części nakazującej powtórzenie
czynności zobowiązuje zaś zamawiającego do ich powtórnego dokonania (np.
unieważnienie oceny ofert i nakazanie jej ponownie). Jeżeli czynność, której
unieważnienia żąda odwołujący, jest następstwem innych czynności, zespół arbitrów,
oprócz unieważnienia czynności objętej żądaniem odwołania, powinien unieważnić te
czynności pozostające z nią w nierozerwalnym związku. W związku z tym
przedmiotowe odwołanie jest elementem postępowania protestacyjnego, w którym
zapadło rozstrzygnięcie protestu, nie pozostaje więc w sprzeczności z tezą KIO
wyrażoną w postanowieniach z 30 czerwca 2009 roku (sygn. akt KIO/UZP 793/09)
oraz z dnia 7 lipca 2009 roku (syg. akt: KIO/UZP 792/09). Za przyjęciem wskazanego
stanowiska przemawia ponadto fakt, iż nieważność jako sankcja wywołuje skutki
wstecz (ex tunc), zarówno w stosunku do czynności nieważnej, jak tych, które zostały
dokonane na jej podstawie. Mając na względzie powyższe argumenty, wykonawca
uznaje, iż rozstrzygnięcie zamawiającego w postaci odrzucenia protestu w całości za
nieuzasadnione uwzględnić przedmiotowe odwołanie. Ponadto - co wymaga,
zdaniem wykonawcy, w tym miejscu podkreślenia - to, że właśnie we
wzmiankowanym zakresie doszło do naruszenie zasady równości, która przez
ustawodawcę wyraźnie została zaakcentowana w przepisie art. 7 PrZamPubl. Nie
ulega wątpliwości, że to właśnie postępowanie w sprawach zamówień publicznych
powinno być prowadzone w zgodzie z podstawowymi zasadami praworządności, a
przede wszystkim z uwzględnieniem interesu prawnego uczestników biorących udział
w takim postępowaniu. Wszak przecież postulat równego traktowania podmiotów
ubiegających się o zamówienie publiczne jest jedną z gwarancji prawidłowości tego
postępowania.
W rozstrzygnięciu protestu zamawiający podniósł, iż w dniu 28 maja 2009 r.
Zamawiający powiadomił wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, o
wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o dokonanych wykluczeniach i odrzuceniu
ofert. Jako ofertę najkorzystniejszą Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy, którego
liderem jest Arcadis sp. z o.o. Na decyzję Zamawiającego, w dniu 8 czerwca 2009 r.
protest wniosło Konsorcjum. W zgodnym z art. 180 ust 2 Pzp terminie tj. do dnia 8
czerwca 2009 r. odwołujący się wykonawca nie złożył protestu zarówno, co do
czynności zamawiającego polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej jak też
na zaniechaniu wykluczenia i odrzucenia oferty Konsorcjum. Protestujący również nie
przyłączył się do protestów wniesionych przez wykonawców na czynności
zamawiającego na wezwanie z dnia 9 czerwca 2009 r. Protest Konsorcjum został
przez zamawiającego w całości oddalony w dniu 18 czerwca 2009 r. W wyniku
procedury odwoławczej Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 lipca 2009 r.
(sygn. akt KIO/UZP 855/09, KIO/UZP 882/09) nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Wykonując wyrok Zamawiający
wykonał nakazane czynności i w dniu 2 października 2009 r. powiadomił
Wykonawców o ponownym wyborze oferty, wykluczeniu wykonawców i odrzuceniu
ofert. Zarzuty podniesione przez wnoszącego odwołanie w proteście złożonym w
dniu 9 października 2009 r. dotyczą czynności polegających na zaniechaniu
wykluczenia Konsorcjum i zaniechaniu odrzucenia jego oferty. Mimo ponownej oceny
ofert oprotestowane czynności nie uległy zmianie. Zostały wykonane przez
Zamawiającego w dniu 28 maja 2009 roku, a ich powtórzenie, zdaniem
Zamawiającego, nie stanowi przesłanki do protestu, o ile wcześniej, na etapie wyboru
oferty w dniu 28 maja 2009 r., czynności te nie budziły zastrzeżeń wykonawcy tzn.
nie przystąpił ani do postępowania protestacyjnego, ani do postępowania
odwoławczego. W zaistniałych okolicznościach, zgodnie z art. 181 ust. 6 Pzp
Protestujący oraz wykonawca wezwany do przystąpienia do protestu nie mogą
korzystać ze środków ochrony prawnej na czynności Zamawiającego wykonane
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, zapadłym w postępowaniu
toczącym się w wyniku wniesienia protestu (wyrok KIO z dnia 21 lipca 2009 r.).
Zdaniem zamawiającego to w dniu 28 maja 2009 r., a nie 2 października 2009 r.
protestujący powziął informację o tym, że Konsorcjum nie zostało wykluczone z
postępowania, a jego oferta nie została odrzucona. Dalej podał, iż zgodnie z art. 180
ust. 2 Pzp protest dotyczący wskazanych na wstępie czynności wnosi się w terminie
10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można
było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Zatem protest złożony w dniu 9 października 2009 r. należy uznać za złożony po
terminie, a także jako protest niedopuszczalny na podstawie art. 181 ust. 6 Pzp i
zgodnie z art. 180 ust. 7 Pzp odrzucić. Zamawiający podniósł, że powyższa
interpretacja jest zgodna z aktualnym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. I
tak w postanowieniu KIO z 7 marca 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 159/08) zawarta jest
następująca teza: „Termin na wniesienie protestu określony w art. 180 ust. 2 ustawy
jest terminem zawitym i jego upływ powoduje wygaśnięcie prawa do wniesienia
środka ochrony prawnej”. Ponowna ocena ofert, dokonana przez Zamawiającego w
wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, jakim jest w niniejszej sprawie wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2009r., nie powoduje przywrócenia
terminu do wniesienia środków ochrony prawnej na zaniechanie zamawiającego, o
którym wykonawca powziął wiadomość już po pierwszym wyborze oferty
najkorzystniejszej". Wskazał również na orzecznictwo KIO a także stanowisko
przyjęte w doktrynie, gdzie zasada ograniczonego korzystania z protestu jest
przedstawiona w sposób jednoznaczny.
Krajowa Izba Odwoławcza po zapoznaniu się z dokumentacją zgromadzoną w
sprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 w związku z art.
180 ust. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo Zamówień Publicznych (Dz.
U. 2004 r. Nr 223 poz. 1655), zwanej dalej „ustawą", bowiem protest został wniesiony
z uchybieniem siedmiodniowego terminu przysługującego na wniesienie tego środka
ochrony prawnej.
W tym przypadku, wykonawca żąda w odwołaniu wykluczenia z postępowania
wykonawcy – Konsorcjum MOVARES podnosząc, iż ten wykonawca nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu wskazanych w SIWZ, a ponadto złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik tego postępowania. Tym samym,
zdaniem wnoszącego odwołanie wykonawcy, zamawiający dokonując wyboru oferty
tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, naruszył art. 89 ust.1 pkt 5, art. 24 ust.4 i
art. 91 PZp. Wskazując na powyższe zarzuty wnoszący odwołanie wykonawca
uznaje, iż o powyższych okolicznościach powziął wiadomość z zawiadomienia z dnia
2 października 2009 r.
Z akt sprawy i wyjaśnień stron wynika natomiast, iż zamawiający w dniu 28 maja
2009 r., informując o wyborze najkorzystniejszej oferty, zgodnie z art. 92 ustawy,
poinformował wszystkich uczestniczących w postępowaniu wykonawców, również o
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone oraz o wykonawcach wykluczonych i
ten dzień w ocenie składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej był dniem, od
którego należy liczyć termin na wniesienie protestu dotyczącego zaniechania przez
zamawiającego dokonania czynności, do której był zobowiązany przepisami ustawy,
tj. np. zaniechania odrzucenia innych ofert wykonawców bądź ich wykluczenia z
postępowania. Tym samym, od tego dnia wykonawcy winni zgłaszać zarzuty
dotyczące ofert złożonych w niniejszym postępowaniu. Należy bowiem podkreślić, iż
zgodnie z zasadą koncentracji środków ochrony prawnej oraz celami ustawodawcy,
uwzględniając również przepisy art. 181 ust.6 oraz art. 187 ust.4 pkt 6 Pzp
wykonawca może kwestionować czynności zamawiającego tylko w ramach
postępowania, w którym rozstrzygnięcie zapadło.
Dalej należy podkreślić, iż termin na wniesienie protestu, określony w art.180 ust. 2
ustawy jest terminem zawitym i jego upływ powoduje wygaśnięcie prawa do
wniesienia środka ochrony prawnej. Ponowna ocena ofert dokonana przez
Zamawiającego w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, jakim jest w
niniejszej sprawie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2009 r. nie
powoduje przywrócenia terminu do wniesienia środków ochrony prawnej na
zaniechanie zamawiającego, o którym Wykonawca już w zawiadomieniu z dnia 28
maja 2009 r. powziął lub mógł powziąć wiadomość o podjętych w niniejszym
postępowaniu czynnościach. Izba nie podziela poglądu odwołującego się
Wykonawcy, iż w niniejszej sprawie wyrokiem z dnia 21 lipca 2009 r. Krajowa Izba
Odwoławcza unieważniła postępowanie przetargowe. Jak wynika bowiem z sentencji
wyroku KIO nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności i oceny ofert oraz wyboru oferty. W
związku z takim orzeczeniem nie można - wbrew twierdzeniom wykonawcy - uznać,
że unieważnieniu podlega całość tego postępowania, ze wszystkimi jego
elementami. W tym względzie orzeczenie KIO brzmi jednoznacznie i nie powinno
budzić żadnych wątpliwości. Unieważnienie, w tym przypadku może odnosić się
jedynie do pewnego aspektu sprawy. Gdyby przyjąć inaczej, to stanowiłoby to
zaprzeczenie przede wszystkim zgodności orzeczenia z przepisami ustawy – Prawo
zamówień publicznych. Należy bowiem wskazać, iż Izba na gruncie przepisu art. 191
ust.2 pkt 1 i 2 Pzp uwzględniając odwołanie jest uprawniona do nakazania
wykonania lub powtórzenia czynności zamawiającego. Może również nakazać
unieważnienie czynności zamawiającego. Zatem Izba nie jest uprawniona do
unieważnienia postępowania przetargowego, lecz może nakazać wykonanie lub
powtórzenie czynności, nawet w pewnym zakresie, ale tylko do tych, co do których
został podniesiony i uwzględniony zarzut. Należy również zwrócić uwagę, iż zgodnie
z ust.3 art. 191 Pzp, Izba może orzekać tylko, co do zarzutów, które były zawarte w
proteście, a następnie powtórzone w odwołaniu. W tym przypadku zarzut – jak
wynika z uzasadnienia wyroku z dnia 21 lipca 2009 r. - dotyczył wyboru
najkorzystniejszej oferty tego wykonawcy, który – w ocenie wnoszącego odwołanie –
podlegał wykluczeniu z postępowania, oraz braku wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania. Stąd też Izba uznając te zarzuty za udowodnione przez MOVARES
POLSKA sp. z o.o. nakazała, uwzględniając art. 91 ust.1 Pzp i zarzuty z odwołania,
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności
oceny ofert i wybór oferty. Mając zatem na względzie w szczególności wskazywany
przepis art. 191 ust.3 i art. 91 ust.1 oraz sentencję i treść uzasadnienia powołanego
wyroku, czynności zamawiającego nie mogły dotyczyć unieważnienia postępowania,
a wyłączenie unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, którego dotyczyło
powiadomienie z dnia 28 maja 2009 r., oraz wykluczenia z postępowania
wskazanego w wyroku wykonawcy, który nie był podany w zawiadomieniu z dnia 28
maja 2009 r. i oceny ofert pozostałych wykonawców (których zarzuty nie dotyczyły)
według kryteriów podanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ponowny
wybór najkorzystniejszej oferty. Tym samym wyrok KIO z dnia 21 lipca 2009 r. nie
mógł uchylić czynności związanej z wykluczeniem, lub brakiem wykluczenia
wykonawcy z postępowania, bądź brakiem odrzucenia oferty, jeżeli w tym zakresie
do dotychczas wykonanych przez zamawiającego czynności nie było skierowanego
żądania ich unieważnienia, bądź ich dokonania zgodnie z ustawą.
Na marginesie, skład orzekający Izby wskazuje, iż środki ochrony prawnej
przysługują każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia,
gdy taki podmiot dozna lub choćby zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku
naruszenia przepisów. Interes prawny posiada każdy podmiot, który złożył ofertę w
postępowaniu i choćby tylko może doznać uszczerbku w naruszeniu przez
zamawiającego przepisów ustawy. Tu warto zwrócić uwagę na postanowienia art. 1
ust. 3 dyrektywy 89/665/EWG (odpowiednio art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13/EWG), w
myśl których przesłanką do wniesienia odwołania może być naruszenie w trakcie
postępowania przez zamawiającego uregulowań prawa. Również ETS w swoich
orzeczeniach wielokrotnie wskazywał, aby wszelkie wątpliwości pojawiające się na
tle rozumienia interesu prawnego rozstrzygać zgodnie z przepisami krajowymi,
zachowując jednocześnie ducha dyrektywy. Protest jest bowiem rodzajem sprzeciwu
o funkcjach sygnalizacyjno-reklamacyjnych, prowadzić ma bowiem na bieżąco do
korygowania ewentualnych uchybień popełnionych w toku postępowania przez
zamawiającego. Warto również zauważyć, iż ustawodawca nowelizacją ustawy z
dnia 7 kwietnia 2006 roku (ustawa z dnia 7 kwietnia 2006 r. Dz. U. 2006 r. Nr 79 poz.
551) wprowadził koncentrację środków ochrony prawnej polegającą m.in. na
jednoczesnym rozpatrywaniu przez zamawiającego wszystkich złożonych protestów
dotyczących treści SIWZ, wykluczenia Wykonawców, odrzucenia ofert lub
zaniechania tych czynności oraz na konieczności zgłaszania przez wszystkich
Wykonawców, biorących udział w postępowaniu zarzutów dotyczących niezgodnych
z przepisami działań lub zaniechań Zamawiającego, pod rygorem utraty terminu na
wniesienie środka ochrony prawnej. To co podkreśla się w orzecznictwie termin na
wniesienie protestu, określony w art. 180 ust. 2 ustawy jest terminem zawitym i jego
upływ powoduje wygaśnięcie prawa do wniesienia środka ochrony prawnej. Ponowna
ocena ofert dokonana przez Zamawiającego w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia
protestu, tak jak w niniejszej sprawie, nie powoduje przywrócenia terminu do
wniesienia środków ochrony prawnej na zaniechanie Zamawiającego, o którym
Wykonawca powziął lub mógł powziąć wiadomość już po pierwszym wyborze oferty
najkorzystniejszej. Warto również zauważyć, iż realizacja uprawnień przyznanych
wykonawcom na gruncie ustawy – Prawo zamówień publicznych, może następować,
bądź poprzez przystąpienie do postępowania protestacyjno-odwoławczego, bądź też
samodzielne wnoszenie środków ochrony prawnej.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie Warszawa-Praga.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 21 grudnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Członkowie: Izabela Niedziałek-Bujak
Andrzej Niwicki
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 21 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: 1. CE Project Group Sp. z o.o., Spółka Komandytowa,
2. Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o., adres dla lidera
konsorcjum: al. Płk. Wł. Beliny-Prażmowskiego 12, 31-514 Kraków od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Biuro Zamówień Publicznych,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa protestu z dnia 9 października 2009 r.,
przy udziale Konsorcjum firm: 1. Movares Sp. z o.o., 2. Przedsiębiorstwo Projektowania
Realizacji i Wdrożeń BPK Katowice Sp. z o.o., adres dla lidera konsorcjum: ul.
Świętojerska 5/7, 00-236 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: 1. CE Project Group Sp. z o.o., Spółka
Komandytowa, 2. Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o., adres dla
lidera konsorcjum: al. Płk. Wł. Beliny-Prażmowskiego 12, 31-514 Kraków i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: 1. CE Project
Group Sp. z o.o., Spółka Komandytowa, 2. Biuro Projektów
Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o., adres dla lidera konsorcjum: al.
Płk. Wł. Beliny-Prażmowskiego 12, 31-514 Kraków,
2) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: 1. CE Project Group Sp. z
o.o., Spółka Komandytowa, 2. Biuro Projektów Komunikacyjnych w
Poznaniu Sp. z o.o., adres dla lidera konsorcjum: al. Płk. Wł. Beliny-
Prażmowskiego 12, 31-514 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą "Wykonanie
dokumentacji przedprojektowej i projektowej dla zadania: "Budowa połączenia
kolejowego MPL „Kraków-Balice" z Krakowem, odcinek Kraków Główny - Mydlniki –
Balice (Nr Dz. U. UE 2009/S 8-010338, z dnia 14 stycznia 2009 r.). W niniejszym
postępowaniu w dniu 29 października 2009 r. (pismo z dnia 28 października 2009 r.)
zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia – Konsorcjum: CE Project Group sp. z o.o. Spółka
Komandytowa (Lider), z siedzibą w Krakowie oraz Biuro Projektów Komunikacyjnych
sp. z o.o. (Partner), z siedzibą w Poznaniu od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
protestu z dnia 9 października 2009 r. Jak podniesiono w uzasadnieniu odwołania, w
dniu 9 października 2009 r. wykonawca wniósł protest na czynności i zaniechania
zamawiającego, polegające w szczególności na zaniechaniu wykluczenia oferty
konsorcjum Movares i jej bezprawnym wyborze jako najkorzystniejszej.
Zamawiający rozstrzygając protest w piśmie z 19 października 2009 r., niniejszy
protest odrzucił całości, wskazując jako podstawę niezachowanie przez
odwołującego się ustawowego terminu na wniesienie protestu, w związku z czym na
mocy art. 181 ust. 6 PrZamPubl był zobowiązany do podjęcia takiego rozstrzygnięcia.
Zamawiający argumentował, iż odwołujący się wykonawca w dniu 28 maja 2009 r., a
nie 2 października 2009 roku powziął informację o tym, że konsorcjum Movares nie
zostało wykluczone z postępowania, a jego oferta nie została odrzucona. W takim
stanie rzeczy od dnia 28 maja 2009 r. liczony jest termin na wniesienie protestu,
zgodnie z art. 180 ust. 2 PrZamPubl, który stanowi, że protest wnosi się w terminie
10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można
było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Ponadto wskazał, że zgodnie z postanowieniem KIO z dnia 7 marca 2008 roku (sygn.
akt KIO/UZP 159/08) "Termin na wniesienie protestu, określony w art. 180 ust. 2
ustawy jest terminem zawitym i jego upływ powoduje wygaśnięcie prawa wniesienia
środka ochrony prawnej". Przytoczył też postanowienia KIO z dnia 30 czerwca 2009
roku (sygn. akt: KIO/UZP 793/09) oraz z dnia 7 lipca 2009 roku, które zawierają
następującą tezę: "Zgodnie z zasadą koncentracji środków ochrony prawnej oraz
celami regulacji ustawowej, w świetle przepisów art. 181 ust. 6 oraz 187 ust. 4 pkt 6
Pzp uznać należy, iż wykonawca może kwestionować czynności zamawiającego
będące wynikiem rozstrzygnięcia protestu, tylko w ramach postępowania
protestacyjnego, w którym rozstrzygnięcie to zapadło". Mając na względzie te
wszystkie argumenty Zamawiający odrzucił protest w całości. Zdaniem wykonawcy
rozstrzygnięcie protestu przez zamawiającego jest wadliwe i pozostaje w
sprzeczności ze wskazanymi powyżej przepisami PrZamPubl. W związku z tym jest
ono kwestionowane przez wykonawcę w całości. W niniejszej sprawie wykonawca
wskazał również na wyrok z dnia 21 lipca 2009 r., w którym Krajowa Izba
Odwoławcza nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności i oceny ofert oraz wyboru oferty i w
związku z tym orzeczeniem zamawiający w dniu 2 października 2009 r. zawiadomił
wykonawcę o dokonaniu ponownego badania i oceny ofert, uznając za ofertę
najkorzystniejszą ofertę złożoną przez MOVARES POLSKA sp. z o.o. i
Przedsiębiorstwo Projektowania Realizacji i Wdrożeń – BPK Katowice sp. z o.o.
(zwane dalej Konsorcjum Movares).
Zdaniem Wykonawcy, w tym postępowaniu niniejszym wyrokiem unieważniono
postępowanie przetargowe i ta kwestia nieważności w przedmiotowej sprawie ma
niezwykle istotne znaczenie. W związku z takim orzeczeniem należy bowiem uznać,
że unieważnieniu podlega całość tego postępowania, ze wszystkimi jego
elementami. W tym względzie orzeczenie KIO brzmi jednoznacznie i nie powinno
budzić żadnych wątpliwości. Unieważnienie nie może odnosić się jedynie do
pewnego aspektu sprawy, ponieważ stanowiłoby to zaprzeczenie racjonalności
wydanego orzeczenia. Oczywiście, gdyby była sytuacja, że KIO nie unieważniłaby
postępowania, lecz nakazała tylko jego powtórzenie w pewnym wycinku (części), to
wówczas można by mieć wątpliwości, jaka jest faktyczna i rzeczywista przesłanka
takiego rozstrzygnięcia. W tym wypadku jednak nie można mieć żadnych
wątpliwości. Przepisy PrZamPUbl. nie wskazują definicji nieważności czynności, jak i
również nie tłumaczą na czym polega istota unieważnienia czynności
zamawiającego. W związku z tym uzasadnione staje się poddanie analizie
dogmatyczno-prawnej istoty wskazanego powyżej terminu. Nie można bowiem
przejść do porządku dziennego i rozpatrywać powyższy aspekt jedynie na gruncie
praktycznym. Zgłębienie istoty nieważności, a tym samym unieważnienia czynności,
pozwoli stwierdzić, że postępowanie Zamawiającego w niniejszej sprawie było
wadliwe. W nauce prawa nieważność czy to na gruncie prawa materialnego, czy też
procesowego w pewnym sensie oznacza to samo, a mianowicie, że dokonane
czynności są dotknięta taką wadą, iż nie mogą wywoływać żadnego skutku. W
przypadku prawa procesowego nieważność nie powstaje z mocy samego prawa, a
orzeczenie wydane w postępowaniu dotkniętym nieważnością wywołują skutki
prawne. W momencie jednak skutecznego wniesienia środka zaskarżenia tych
skutków zostają pozbawione (por. W Siedlecki, Nieważność procesu cywilnego,
Warszawa 1965, s. 85 i n.; T. Ereciński, J. Gudowski, M. Jędrzejewska, Komentarz
do kodeksu postępowania cywilnego. Część pierwsza. Postępowanie rozpoznawcze,
tom I, Warszawa 2004, s. 701 i n.). Nieco inaczej problem nieważności przedstawia
się na gruncie prawa materialnego, w tym bowiem obszarze nie można przyjmować,
że czynność zostanie pozbawiona skutków dopiero z momentem skutecznego
wniesienia określonego środka procesowego. Nieważność na gruncie prawa
materialnego oznacza, że czynność nieważna jest inna od czynności ważnej z tej
przyczyny, iż zespół reguł, na gruncie którego jest dokonywana, jest uboższy od
zespołu reguł, na gruncie którego jest dokonywana ważna czynność prawna (por. T.
Gizbert-Studnicki) O nieważnych czynnościach prawnych w świetle koncepcji
czynności konwencjonalnych, PiP 1975, z. 4, s. 81). Termin nieważność ponadto
sugeruje, że bezwzględnie nieważna czynność prawna nie wywołuje skutków
prawnych. Ważność czynności i skutek prawny, są następstwem dokonania
czynności prawnej w sposób zgodny z regułami konstytutywnymi. Nieważna
czynność prawna jest więc całkowicie bezskuteczna i jako dana czynność
konwencjonalna żadnych skutków prawnych nie kreuje (por. M. Gutowski,
Nieważność czynności prawnej, Warszawa 2006, s. 399). Nie wchodząc tutaj w
pozostałe aspekty zagadnienia nieważności czynności prawnej wykonawca zauważa,
że jeżeli w przedmiotowej sprawie mieliśmy do czynienia z unieważnieniem
czynności zamawiającego, to jednocześnie przyjmuje, iż były one dotknięte wadą
nieważności. Pomimo braku rozwiązania tej jakże istotnej kwestii prawnej w
PrZamPubl., jedynym wyjściem jest w analizowanej sprawie zastosowanie analogii w
zakresie rozumienia i pojmowania terminu nieważność i unieważnione postępowanie
- skoro sam ustawodawca nie zdecydował się na rozwiązanie tej kwestii wprost w
ustawie. Nie ma przy tym możliwości oceny nieważności z punktu widzenia prawa
procesowego, ponieważ specyfika PrZamPubl uniemożliwia dokonanie takiego
zabiegu. Natomiast należy przyjąć i założyć dopuszczalność wykorzystania pojęcia
nieważności, które zostało wypracowane na gruncie prawa materialnego, tym
bardziej, że czynności dokonywane w ramach zamówień publicznych są
czynnościami prawnymi, a nie procesowymi. Okoliczność ta sprawia, że muszą one
odpowiadać przyjętym regułom, w przeciwnym bowiem razie obarczone zostają
określoną sankcją. Jeżeli zatem przyjmujemy, że dana czynność była nieważna albo
unieważniamy katalog danych czynności, to w konsekwencji oznacza to, że
czynności te nie wywołują skutku od samego początku. Nieważność działa ex tunc, a
nie ex nunc. To stwierdzenie dla przedmiotowej sprawy jest niezwykle doniosłe,
ponieważ jeżeli KIO unieważniła czynności, to oznacza to, iż zostały one całkowicie
wyeliminowane z obrotu ze skutkiem ex tunc. Oznacza to, że całe wcześniejsze
postępowanie jest objęte powyższą sankcją, a nie jedynie pewien jego zakres. Zatem
po unieważnieniu postępowania przetargowego Zamawiający dokonał ponownej
oceny ofert i wskutek tego z przedmiotowego postępowania zostali wykluczeni i
oferty zostały odrzucone następujących wykonawców: ARCADIS Sp. z o.o. (Lider), z
siedzibą w Warszawie, oraz INMOST - PROJEKT Sp. z o.o., z siedzibą w Gliwicach
oraz Konsorcjum firm: Scott Wilson sp. z o.o. (Lider), z siedzibą w Poznaniu, Scott
Wilson Ud, Scott Mouse, Alencon Link, Basingstoke, Hampshire RG 21 7PP, Wielka
Brytania i Inqernieurburo Dipl. Ing. Hans Vossing, Brunnenstrasse 29-31,40223
Dusseldorf, Niemcy, a także Mott MacDonald Limited, St. Ann Mouse, 20-26
Wellesley Road, Croydon, Surrey, CR9, 2UL, Wielka Brytania.
W ocenie wykonawcy z powyższego w sposób jednoznaczny wynika, że całe
postępowanie zostało przeprowadzone od początku. W takim wypadku logiczną
konsekwencją jest właśnie istnienie terminu do wniesienia protestu, liczonego od
dnia 2 października 2009 r., czyli od dnia, kiedy Odwołujący się otrzymał informację o
ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej. Temu terminowi odwołujący się w
żaden sposób nie uchybił. Nie ma więc zastosowania w tym przypadku
niekwestionowana zasada, iż termin zawity, jakim jest termin do wniesienia protestu,
nie podlega przywróceniu, a jego upłynięcie powoduje wygaśnięcie uprawnienia do
korzystania z ochrony prawnej. W przedmiotowym postępowaniu - co należy mocno
podkreślić - termin do wniesienia protestu nie będzie terminem przywróconym, lecz
nowym terminem, który biegnie w związku z nowym stanem faktycznym, powstałym
na skutek unieważnienia przez KIO procedury przetargowej. Unieważnienie wywołało
ten skutek, że dokonane czynności przestały istnieć, a bieg terminów został
rozpoczęty od nowa. Unieważnienie czynności zamawiającego następuje w wypadku
dokonania przez zamawiającego czynności mającej wpływ na wynik postępowania, a
nieprzewidzianej przez prawo. W praktyce orzeczniczej orzeczenie nakazujące
unieważnienie czynności zamawiającego występuje samodzielnie, częściej jednak
ma miejsce przy okazji wydania wyroku nakazującego powtórzenie czynności
zamawiającego. Wyrok taki w części dotyczącej unieważnienia pozbawia mocy
prawnej czynności dokonane niewłaściwie, w części nakazującej powtórzenie
czynności zobowiązuje zaś zamawiającego do ich powtórnego dokonania (np.
unieważnienie oceny ofert i nakazanie jej ponownie). Jeżeli czynność, której
unieważnienia żąda odwołujący, jest następstwem innych czynności, zespół arbitrów,
oprócz unieważnienia czynności objętej żądaniem odwołania, powinien unieważnić te
czynności pozostające z nią w nierozerwalnym związku. W związku z tym
przedmiotowe odwołanie jest elementem postępowania protestacyjnego, w którym
zapadło rozstrzygnięcie protestu, nie pozostaje więc w sprzeczności z tezą KIO
wyrażoną w postanowieniach z 30 czerwca 2009 roku (sygn. akt KIO/UZP 793/09)
oraz z dnia 7 lipca 2009 roku (syg. akt: KIO/UZP 792/09). Za przyjęciem wskazanego
stanowiska przemawia ponadto fakt, iż nieważność jako sankcja wywołuje skutki
wstecz (ex tunc), zarówno w stosunku do czynności nieważnej, jak tych, które zostały
dokonane na jej podstawie. Mając na względzie powyższe argumenty, wykonawca
uznaje, iż rozstrzygnięcie zamawiającego w postaci odrzucenia protestu w całości za
nieuzasadnione uwzględnić przedmiotowe odwołanie. Ponadto - co wymaga,
zdaniem wykonawcy, w tym miejscu podkreślenia - to, że właśnie we
wzmiankowanym zakresie doszło do naruszenie zasady równości, która przez
ustawodawcę wyraźnie została zaakcentowana w przepisie art. 7 PrZamPubl. Nie
ulega wątpliwości, że to właśnie postępowanie w sprawach zamówień publicznych
powinno być prowadzone w zgodzie z podstawowymi zasadami praworządności, a
przede wszystkim z uwzględnieniem interesu prawnego uczestników biorących udział
w takim postępowaniu. Wszak przecież postulat równego traktowania podmiotów
ubiegających się o zamówienie publiczne jest jedną z gwarancji prawidłowości tego
postępowania.
W rozstrzygnięciu protestu zamawiający podniósł, iż w dniu 28 maja 2009 r.
Zamawiający powiadomił wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, o
wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o dokonanych wykluczeniach i odrzuceniu
ofert. Jako ofertę najkorzystniejszą Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy, którego
liderem jest Arcadis sp. z o.o. Na decyzję Zamawiającego, w dniu 8 czerwca 2009 r.
protest wniosło Konsorcjum. W zgodnym z art. 180 ust 2 Pzp terminie tj. do dnia 8
czerwca 2009 r. odwołujący się wykonawca nie złożył protestu zarówno, co do
czynności zamawiającego polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej jak też
na zaniechaniu wykluczenia i odrzucenia oferty Konsorcjum. Protestujący również nie
przyłączył się do protestów wniesionych przez wykonawców na czynności
zamawiającego na wezwanie z dnia 9 czerwca 2009 r. Protest Konsorcjum został
przez zamawiającego w całości oddalony w dniu 18 czerwca 2009 r. W wyniku
procedury odwoławczej Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 lipca 2009 r.
(sygn. akt KIO/UZP 855/09, KIO/UZP 882/09) nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Wykonując wyrok Zamawiający
wykonał nakazane czynności i w dniu 2 października 2009 r. powiadomił
Wykonawców o ponownym wyborze oferty, wykluczeniu wykonawców i odrzuceniu
ofert. Zarzuty podniesione przez wnoszącego odwołanie w proteście złożonym w
dniu 9 października 2009 r. dotyczą czynności polegających na zaniechaniu
wykluczenia Konsorcjum i zaniechaniu odrzucenia jego oferty. Mimo ponownej oceny
ofert oprotestowane czynności nie uległy zmianie. Zostały wykonane przez
Zamawiającego w dniu 28 maja 2009 roku, a ich powtórzenie, zdaniem
Zamawiającego, nie stanowi przesłanki do protestu, o ile wcześniej, na etapie wyboru
oferty w dniu 28 maja 2009 r., czynności te nie budziły zastrzeżeń wykonawcy tzn.
nie przystąpił ani do postępowania protestacyjnego, ani do postępowania
odwoławczego. W zaistniałych okolicznościach, zgodnie z art. 181 ust. 6 Pzp
Protestujący oraz wykonawca wezwany do przystąpienia do protestu nie mogą
korzystać ze środków ochrony prawnej na czynności Zamawiającego wykonane
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, zapadłym w postępowaniu
toczącym się w wyniku wniesienia protestu (wyrok KIO z dnia 21 lipca 2009 r.).
Zdaniem zamawiającego to w dniu 28 maja 2009 r., a nie 2 października 2009 r.
protestujący powziął informację o tym, że Konsorcjum nie zostało wykluczone z
postępowania, a jego oferta nie została odrzucona. Dalej podał, iż zgodnie z art. 180
ust. 2 Pzp protest dotyczący wskazanych na wstępie czynności wnosi się w terminie
10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można
było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Zatem protest złożony w dniu 9 października 2009 r. należy uznać za złożony po
terminie, a także jako protest niedopuszczalny na podstawie art. 181 ust. 6 Pzp i
zgodnie z art. 180 ust. 7 Pzp odrzucić. Zamawiający podniósł, że powyższa
interpretacja jest zgodna z aktualnym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. I
tak w postanowieniu KIO z 7 marca 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 159/08) zawarta jest
następująca teza: „Termin na wniesienie protestu określony w art. 180 ust. 2 ustawy
jest terminem zawitym i jego upływ powoduje wygaśnięcie prawa do wniesienia
środka ochrony prawnej”. Ponowna ocena ofert, dokonana przez Zamawiającego w
wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, jakim jest w niniejszej sprawie wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2009r., nie powoduje przywrócenia
terminu do wniesienia środków ochrony prawnej na zaniechanie zamawiającego, o
którym wykonawca powziął wiadomość już po pierwszym wyborze oferty
najkorzystniejszej". Wskazał również na orzecznictwo KIO a także stanowisko
przyjęte w doktrynie, gdzie zasada ograniczonego korzystania z protestu jest
przedstawiona w sposób jednoznaczny.
Krajowa Izba Odwoławcza po zapoznaniu się z dokumentacją zgromadzoną w
sprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 w związku z art.
180 ust. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo Zamówień Publicznych (Dz.
U. 2004 r. Nr 223 poz. 1655), zwanej dalej „ustawą", bowiem protest został wniesiony
z uchybieniem siedmiodniowego terminu przysługującego na wniesienie tego środka
ochrony prawnej.
W tym przypadku, wykonawca żąda w odwołaniu wykluczenia z postępowania
wykonawcy – Konsorcjum MOVARES podnosząc, iż ten wykonawca nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu wskazanych w SIWZ, a ponadto złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik tego postępowania. Tym samym,
zdaniem wnoszącego odwołanie wykonawcy, zamawiający dokonując wyboru oferty
tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, naruszył art. 89 ust.1 pkt 5, art. 24 ust.4 i
art. 91 PZp. Wskazując na powyższe zarzuty wnoszący odwołanie wykonawca
uznaje, iż o powyższych okolicznościach powziął wiadomość z zawiadomienia z dnia
2 października 2009 r.
Z akt sprawy i wyjaśnień stron wynika natomiast, iż zamawiający w dniu 28 maja
2009 r., informując o wyborze najkorzystniejszej oferty, zgodnie z art. 92 ustawy,
poinformował wszystkich uczestniczących w postępowaniu wykonawców, również o
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone oraz o wykonawcach wykluczonych i
ten dzień w ocenie składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej był dniem, od
którego należy liczyć termin na wniesienie protestu dotyczącego zaniechania przez
zamawiającego dokonania czynności, do której był zobowiązany przepisami ustawy,
tj. np. zaniechania odrzucenia innych ofert wykonawców bądź ich wykluczenia z
postępowania. Tym samym, od tego dnia wykonawcy winni zgłaszać zarzuty
dotyczące ofert złożonych w niniejszym postępowaniu. Należy bowiem podkreślić, iż
zgodnie z zasadą koncentracji środków ochrony prawnej oraz celami ustawodawcy,
uwzględniając również przepisy art. 181 ust.6 oraz art. 187 ust.4 pkt 6 Pzp
wykonawca może kwestionować czynności zamawiającego tylko w ramach
postępowania, w którym rozstrzygnięcie zapadło.
Dalej należy podkreślić, iż termin na wniesienie protestu, określony w art.180 ust. 2
ustawy jest terminem zawitym i jego upływ powoduje wygaśnięcie prawa do
wniesienia środka ochrony prawnej. Ponowna ocena ofert dokonana przez
Zamawiającego w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, jakim jest w
niniejszej sprawie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2009 r. nie
powoduje przywrócenia terminu do wniesienia środków ochrony prawnej na
zaniechanie zamawiającego, o którym Wykonawca już w zawiadomieniu z dnia 28
maja 2009 r. powziął lub mógł powziąć wiadomość o podjętych w niniejszym
postępowaniu czynnościach. Izba nie podziela poglądu odwołującego się
Wykonawcy, iż w niniejszej sprawie wyrokiem z dnia 21 lipca 2009 r. Krajowa Izba
Odwoławcza unieważniła postępowanie przetargowe. Jak wynika bowiem z sentencji
wyroku KIO nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności i oceny ofert oraz wyboru oferty. W
związku z takim orzeczeniem nie można - wbrew twierdzeniom wykonawcy - uznać,
że unieważnieniu podlega całość tego postępowania, ze wszystkimi jego
elementami. W tym względzie orzeczenie KIO brzmi jednoznacznie i nie powinno
budzić żadnych wątpliwości. Unieważnienie, w tym przypadku może odnosić się
jedynie do pewnego aspektu sprawy. Gdyby przyjąć inaczej, to stanowiłoby to
zaprzeczenie przede wszystkim zgodności orzeczenia z przepisami ustawy – Prawo
zamówień publicznych. Należy bowiem wskazać, iż Izba na gruncie przepisu art. 191
ust.2 pkt 1 i 2 Pzp uwzględniając odwołanie jest uprawniona do nakazania
wykonania lub powtórzenia czynności zamawiającego. Może również nakazać
unieważnienie czynności zamawiającego. Zatem Izba nie jest uprawniona do
unieważnienia postępowania przetargowego, lecz może nakazać wykonanie lub
powtórzenie czynności, nawet w pewnym zakresie, ale tylko do tych, co do których
został podniesiony i uwzględniony zarzut. Należy również zwrócić uwagę, iż zgodnie
z ust.3 art. 191 Pzp, Izba może orzekać tylko, co do zarzutów, które były zawarte w
proteście, a następnie powtórzone w odwołaniu. W tym przypadku zarzut – jak
wynika z uzasadnienia wyroku z dnia 21 lipca 2009 r. - dotyczył wyboru
najkorzystniejszej oferty tego wykonawcy, który – w ocenie wnoszącego odwołanie –
podlegał wykluczeniu z postępowania, oraz braku wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania. Stąd też Izba uznając te zarzuty za udowodnione przez MOVARES
POLSKA sp. z o.o. nakazała, uwzględniając art. 91 ust.1 Pzp i zarzuty z odwołania,
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności
oceny ofert i wybór oferty. Mając zatem na względzie w szczególności wskazywany
przepis art. 191 ust.3 i art. 91 ust.1 oraz sentencję i treść uzasadnienia powołanego
wyroku, czynności zamawiającego nie mogły dotyczyć unieważnienia postępowania,
a wyłączenie unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, którego dotyczyło
powiadomienie z dnia 28 maja 2009 r., oraz wykluczenia z postępowania
wskazanego w wyroku wykonawcy, który nie był podany w zawiadomieniu z dnia 28
maja 2009 r. i oceny ofert pozostałych wykonawców (których zarzuty nie dotyczyły)
według kryteriów podanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ponowny
wybór najkorzystniejszej oferty. Tym samym wyrok KIO z dnia 21 lipca 2009 r. nie
mógł uchylić czynności związanej z wykluczeniem, lub brakiem wykluczenia
wykonawcy z postępowania, bądź brakiem odrzucenia oferty, jeżeli w tym zakresie
do dotychczas wykonanych przez zamawiającego czynności nie było skierowanego
żądania ich unieważnienia, bądź ich dokonania zgodnie z ustawą.
Na marginesie, skład orzekający Izby wskazuje, iż środki ochrony prawnej
przysługują każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia,
gdy taki podmiot dozna lub choćby zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku
naruszenia przepisów. Interes prawny posiada każdy podmiot, który złożył ofertę w
postępowaniu i choćby tylko może doznać uszczerbku w naruszeniu przez
zamawiającego przepisów ustawy. Tu warto zwrócić uwagę na postanowienia art. 1
ust. 3 dyrektywy 89/665/EWG (odpowiednio art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13/EWG), w
myśl których przesłanką do wniesienia odwołania może być naruszenie w trakcie
postępowania przez zamawiającego uregulowań prawa. Również ETS w swoich
orzeczeniach wielokrotnie wskazywał, aby wszelkie wątpliwości pojawiające się na
tle rozumienia interesu prawnego rozstrzygać zgodnie z przepisami krajowymi,
zachowując jednocześnie ducha dyrektywy. Protest jest bowiem rodzajem sprzeciwu
o funkcjach sygnalizacyjno-reklamacyjnych, prowadzić ma bowiem na bieżąco do
korygowania ewentualnych uchybień popełnionych w toku postępowania przez
zamawiającego. Warto również zauważyć, iż ustawodawca nowelizacją ustawy z
dnia 7 kwietnia 2006 roku (ustawa z dnia 7 kwietnia 2006 r. Dz. U. 2006 r. Nr 79 poz.
551) wprowadził koncentrację środków ochrony prawnej polegającą m.in. na
jednoczesnym rozpatrywaniu przez zamawiającego wszystkich złożonych protestów
dotyczących treści SIWZ, wykluczenia Wykonawców, odrzucenia ofert lub
zaniechania tych czynności oraz na konieczności zgłaszania przez wszystkich
Wykonawców, biorących udział w postępowaniu zarzutów dotyczących niezgodnych
z przepisami działań lub zaniechań Zamawiającego, pod rygorem utraty terminu na
wniesienie środka ochrony prawnej. To co podkreśla się w orzecznictwie termin na
wniesienie protestu, określony w art. 180 ust. 2 ustawy jest terminem zawitym i jego
upływ powoduje wygaśnięcie prawa do wniesienia środka ochrony prawnej. Ponowna
ocena ofert dokonana przez Zamawiającego w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia
protestu, tak jak w niniejszej sprawie, nie powoduje przywrócenia terminu do
wniesienia środków ochrony prawnej na zaniechanie Zamawiającego, o którym
Wykonawca powziął lub mógł powziąć wiadomość już po pierwszym wyborze oferty
najkorzystniejszej. Warto również zauważyć, iż realizacja uprawnień przyznanych
wykonawcom na gruncie ustawy – Prawo zamówień publicznych, może następować,
bądź poprzez przystąpienie do postępowania protestacyjno-odwoławczego, bądź też
samodzielne wnoszenie środków ochrony prawnej.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie Warszawa-Praga.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………