KIO/UZO 1694/09, KIO/UZP 1662/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1694/09 KIO/UZP: 1662/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1662/09
KIO/UZO 1694/09
WYROK
z dnia 19 stycznia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Sylwester Kuchnio
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
7 stycznia 2010 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. CA Services S.A., al. Jana Pawła II 41G, 31-864 Kraków,
B. konsorcjum firm w składzie: 1. Accenture Sp. z o.o. (lider), 2. Accenture S.p.A.
z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Sienna 39, 00-121 Warszawa,
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Władzę Wdrażającą Programy Europejskie,
ul. Wspólna 2/4, 00-926 Warszawa protestów:
A. CA Services S.A., al. Jana Pawła II 41G, 31-864 Kraków, z dnia
21 października 2009 r.
B. konsorcjum firm w składzie: 1. Accenture Sp. z o.o. (lider), 2. Accenture S.p.A.
z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Sienna 39, 00-121 Warszawa z dnia
23 października 2009 r.,
przy udziale wykonawcy konsorcjum firm w składzie: 1. Accenture Sp. z o.o. (lider),
2. Accenture S.p.A. z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Sienna 39, 00-121 Warszawa,
który przystąpił do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO/UZP 1662/09 po stronie
zamawiającego,
przy udziale wykonawcy konsorcjum firm w składzie 1. Lumena S.A. (lider),
2. International Management Services Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum:
ul. Reja 6, 02-053 Warszawa, który przystąpił do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO/UZP 1694/09 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala oba odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża:
A. CA Services S.A., al. Jana Pawła II 41G, 31-864 Kraków,
B. konsorcjum firm w składzie: 1. Accenture Sp. z o.o. (lider), 2. Accenture S.p.A.
z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Sienna 39, 00-121 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A. koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez CA Services S.A.,
al. Jana Pawła II 41G, 31-864 Kraków,
B. koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez konsorcjum firm
w składzie: 1. Accenture Sp. z o.o. (lider), 2. Accenture S.p.A. z siedzibą
dla lidera konsorcjum: ul. Sienna 39, 00-121 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych
zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A. kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
przez CA Services S.A., al. Jana Pawła II 41G, 31-864 Kraków na rzecz
Władzy Wdrażającej Programy Europejskie, ul. Wspólna 2/4,
00-926 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
B. kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
przez konsorcjum firm w składzie: 1. Accenture Sp. z o.o. (lider),
2. Accenture S.p.A. z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Sienna 39,
00-121 Warszawa na rzecz Władzy Wdrażającej Programy Europejskie,
ul. Wspólna 2/4, 00-926 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 25 556 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy
pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A. kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt
osiem złotych zero groszy) na rzecz CA Services S.A., al. Jana
Pawła II 41G, 31-864 Kraków,
B. kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt
osiem złotych zero groszy) na rzecz konsorcjum firm w składzie:
1. Accenture Sp. z o.o. (lider), 2. Accenture S.p.A. z siedzibą dla lidera
konsorcjum: ul. Sienna 39, 00-121 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Oba rozpoznawane przez Izbę odwołania zostały złożone w postępowaniu o zawarcie
umowy ramowej na świadczenie usług Doradcy Strategicznego dla podmiotów realizujących
projekt systemowy i projekty indywidualne w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna
Gospodarka, priorytet VII Społeczeństwo Informacyjne - budowa elektronicznej administracji.
Skład orzekający Izby w poczet materiału dowodowego zaliczył:
1. ogłoszenie o zamówieniu z dnia 10.07.2009 r. (2009/S 130-190013),
2. specyfikację istotnych warunków zamówienia opracowaną przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu,
3. oferty złożone przez odwołujących się oraz przystępujące konsorcjum Lumena,
4. wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców w trybie art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Pzp w dniu 07.09.2009 r. i 15.09.2009 r.,
5. odpowiedzi udzielone przez odwołujących się oraz przystępujące konsorcjum
Lumena na w/w wezwania zamawiającego,
6. informację o wynikach postępowania z dnia 13.10.2009 r. (WWPE-2044-22-
66/09/KJ),
7. dokumenty złożone na rozprawie przez zamawiającego: zaświadczenie włoskiego
urzędu skarbowego z grudnia 2008 roku oraz zaświadczenie
o postępowaniach wystawione na podstawie danych systemu informatycznego bazy
danych skarbowych z lutego 2006 roku,
8. dokument złożony na rozprawie przez CA Services S.A.: potwierdzenie świadczenia
usługi przez CA Services S.A. wydane w dniu 13.01.2010 r. przez odbiorcę usługi
wskazanego w pozycji 1 Wykazu usług,
9. protesty, odwołania odwołujących się wykonawców, rozstrzygnięcia protestów,
zgłoszenia przystąpień do postępowania protestacyjnego.
Skład orzekający Izby oparł także swoje rozstrzygnięcie na oświadczeniach
i stanowiskach stron i przystępujących, zaprezentowanych na rozprawie
Sygn. akt KIO/UZP: 1662/09
Wykonawca CA Services S.A. złożył, poprzedzone protestem odwołanie,
na czynność zamawiającego, polegającą na wykluczeniu tego wykonawcy z udziału
w postępowaniu, pomimo iż spełnia on warunek odnośnie żądanego doświadczenia
w zakresie usługi wskazanej w pkt 7.2.1. SIWZ, czym zamawiający naruszył art. 24 ust. 1
pkt 10 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r.,
Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Zakwestionował także swoje wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp pomimo, iż nie złożył nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania w zakresie posiadanego doświadczenia, czym zamawiający naruszył
wskazany przepis. Zarzucił także zamawiającemu prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
czym zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wykonawca CA Services S.A. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania.
Argumentacja wykonawcy CA Services S.A. została przedstawiona w załączniku nr 1
do protestu i odwołania, którego treść wykonawca w całości utajnił, powołując się na przepis
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp oraz wskazując, że argumentacja dotyczy tej części jego oferty,
której jawność na etapie oferty została skutecznie zastrzeżona (wszyscy uczestnicy
postępowania, jak i sam zamawiający uznali, iż zastrzeżenie przez CA Services S.A. części
treści oferty jest skuteczne i zgodne z ustawą).
Zamawiający protest oddalił, wskazując uzasadnienie swojego stanowiska częściowo
w piśmie skierowanym do wszystkich wykonawców, częściowe w piśmie skierowanym
jedynie do CA Services S.A.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wykonawca CA Services S.A.
posiadał interes prawny do wniesienia tak protestu, jak i odwołania, ponieważ potwierdzenie
się zarzutu, że zamawiający bezprawnie wykluczył tego wykonawcę z udziału
w postępowaniu oznaczałoby dla niego szansę na zawarcie umowy ramowej, skoro jego
oferta zostałaby zakwalifikowana do ofert, z których złożeniem wiązałby się po stronie
zamawiającego obowiązek zawarcia umowy ramowej (sekcja II.1.4 ogłoszenia o zamówieniu
oraz pkt 3.7. SIWZ - maksymalna liczba uczestników planowanej umowy ramowej /
maksymalna liczba wykonawców, z którymi zamawiający zawrze umowę ramową wynosi: 5).
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut niezasadnego wykluczenia wykonawcy CA Services S.A. z udziału
w postępowaniu z powodu nie spełniania warunku określonego w pkt. 7.2.1. SIWZ
na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp i w konsekwencji naruszenia przez
zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której
mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
W pkt. 7.2.1. SIWZ zamawiający zażądał wykazania przez wykonawcę należytego
zrealizowania w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania przynajmniej
jednej usługi zarządzania przedsięwzięciem lub koordynowania, lub zrealizowania
przedsięwzięcia, które było finansowane ze środków pomocowych UE o wartości usługi nie
niższej niż 5 mln zł.
Na stronie 28 oferty wykonawca CA Services S.A. zawarł „Wykaz usług” (dalej Wykaz
usług lub wykaz), w którym w pozycji 1 w kolumnie „Nazwa zamówienia” wskazał: „Projekt
dot. nowych generacji języków dla inteligentnego raportowania i analizy danych
biznesowych”, w kolumnie „Przedmiot usługi” wskazał, że usługa dotyczy pkt. 7.2.1. SIWZ
i jest to: „Usługa polegająca na zrealizowaniu przedsięwzięcia, które było finansowane ze
środków pomocowych UE”. W kolejnych kolumnach odnoszących się do pozycji 1 wykazu
wskazano odbiorcę usługi (kolumna „Odbiorca usługi”), początek oraz zakończenie usługi
(kolumny: „Czas realizacji początek”, „Czas realizacji zakończenie”), poprzez podanie
miesiąca i roku oraz wartość usługi (kolumna „Wartość usługi brutto”), która to wartość
spełnia minimum żądane przez zamawiającego w warunku.
Na potwierdzenie należytego wykonania tej usługi wykonawca CA Services S.A.
załączył referencje, pochodzące od podmiotu wskazanego w „Wykazie usług” w pozycji 1
(str. 38 oferty), gdzie podano, że CA Services S.A. świadczyła usługi doradcze we
wskazanych dalej w referencjach zakresach oraz potwierdzono należyte ich wykonanie.
Do referencji załączono tabelę z wykazem usług doradczych, wśród nich projekt wskazany
w pozycji 1 wykazu o wartości innej (niższej) niż wskazana w wykazie. Niższa wartość
wskazana w tabeli dołączonej do referencji nie spełnia minimum żądanego przez
zamawiającego w warunku.
Pismem z dnia 07.09.2009 r. (WWPE-2044-22-29/09/KJ) zamawiający wystąpił do
wykonawcy w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp o złożenie wyjaśnień m.in. odnośnie pozycji 1
„Wykazu usług”, tj. poprosił o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy kwotą wskazaną
w „Wykazie usług”, a kwotą wskazaną w referencji odnoszącej się do tej pozycji.
W wyniku tego wezwania wykonawca w piśmie z dnia 09.09.2009 r. wyjaśnił, że m.in.
obsługuje wskazanego w wykazie odbiorcę na zasadzie umów ramowych, gdzie usługi nie
zawsze są przeliczane na kontrakt jednego projektu oraz zawarł m.in. tabelę stanowiącą
„Wykaz usług”, w którym kolumna „Nazwa zamówienia” otrzymała brzmienie: „Realizacja
usług zasobami CA SERVICES S.A.”, zaś kolumna „Przedmiot usługi”: „Usługi polegające na
zarządzaniu przedsięwzięciem, lub koordynowaniu, lub zrealizowaniu przedsięwzięcia, które
było finansowane ze środków pomocowych UE”, Podał także inny niż w wykazie złożonym
w ofercie początek realizacji usługi (wpisano wcześniejszy miesiąc uprzednio podanego
roku). Wykonawca zastrzegł także, że dokumenty załączone do wniosku nadal pozostają
jego częścią.
Pismem z dnia 15.09.2009 r. (WWPE-2044-22-45/09/KJ) zamawiający wezwał
wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia Wykazu usług, czyli
dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku, o którym mowa w pkt. 7.2.1. SIWZ wraz
z dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie usługi.
W wyniku tego wezwanie do pisma z dnia 17.09.2009 r. wykonawca CA Services S.A.
załączył „Wykaz usług” obejmujący pozycję 1, która zawiera kolumnę „Nazwa zamówienia”,
o treści: „Usługi doradcze”, kolumnę „Przedmiot usługi” o treści: „Usługa polegająca na
zarządzaniu przedsięwzięciem i koordynowaniu przedsięwzięcia, które było finansowane ze
środków pomocowych UE”. Pozostałe kolumny pozostały bez zmian w stosunku do
informacji podanych przy piśmie z dnia 09.09.2009 r. Wykonawca załączył także referencje,
których brzmienie koreluje z treścią w/w opisu kolumny „Przedmiot usługi”.
Skład orzekający Izby uznał za niezbędne ustalenie, które informacje odnośnie
doświadczenia wykonawcy mogą stanowić dla zamawiającego źródło wiedzy, a zatem które
dokumenty wykonawca przedłożył na potwierdzenie spełniania warunku określonego
w pkt. 7.2.1. SIWZ.
W ocenie skład orzekającego Izby dokumentami tymi są: „Wykaz usług” oraz
referencje, przekazane zamawiającemu przy piśmie z dnia 17.09.2009 r., ponieważ żądanie
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z dnia 15.09.2009 r. było
konsekwencją podjęcia przez zamawiającego decyzji, iż informacje zawarte w dokumentach
i wyjaśnieniach złożonych uprzednio (a zatem w ofercie i wyjaśnieniach z dnia 09.09.2009 r.)
nie potwierdzają spełniania warunku.
Skład orzekający Izby ocenił, że wskazane przez wykonawcę usługi doradcze nie
mogą być uznane ani za usługę zarządzania przedsięwzięciem, ani za usługę
koordynowania przedsięwzięcia, ponieważ z językowego punktu widzenia nie do przyjęcia
jest postawienie znaku równości pomiędzy „usługami doradczymi” oraz „usługami
zarządzania i koordynowania”. Za kuriozalne skład orzekający Izby uznał stanowisko
odwołującego CA Services S.A., zaprezentowane na rozprawie, że słowa te / sformułowania
stanowią synonimy.
Wskazać należy, że słowo „doradczy” oznacza „służący radą” rada oznacza „to co się
komuś proponuje, aby zrobił w danej sytuacji”. Zarządzać zaś to tyle, co „wydawać
polecenie”, koordynacja to „organizowanie działań wykonywanych wspólnie przez wiele
osób”.
Nie można wykluczyć nadania przez strony umowy poszczególnym słowom /
sformułowaniom użytym w umowie odmiennego od językowego znaczenia.
W przedmiotowym stanie faktycznym sposób rozumienia przez strony umowy
(tj. CA Services S.A. oraz wskazanego w wykazie odbiorcę usług) świadczonych przez
CA Services S.A. usług można ocenić na podstawie referencji załączonych do oferty.
Podstawę do sięgnięcia do tegoż załącznika do oferty stanowi konsekwentne stanowisko
odwołującego, że w wykazie usług (w ofercie, w wyjaśnieniach, w uzupełnieniu) opisywał on
jedną i tę samą usługę.
Zakresy usług wskazane w załączonych do oferty referencjach nie pozostawiają zaś
wątpliwości, że żaden z nich nie obejmował zarządzania czy koordynowania
przedsięwzięciem (projektem), ale jedynie pomoc (doradztwo) na rzecz wskazanego
odbiorcy przy realizacji przez tego ostatniego wymienionych zadań w ramach wskazanego
Programu.
Zasadnicza różnica pomiędzy rolą doradcy, tj. osoby jedynie proponującej sposób
działania / rozwiązania, co do której to propozycji decyzja jej zastosowania (skorzystania
z niej) w danym przedsięwzięciu / projekcie a osobą zarządzającą czy koordynującą polega
na tym, że decyzja ta obarcza nie doradcę, ale właśnie osobę zarządzającą / koordynującą
(odpowiedzialną wobec zleceniodawcy usługi, której rada dotyczy) co nie pozwala na ich
zrównanie i uznanie, że wykonawca CA Services S.A., wskazując w przedmiotowym
postępowaniu na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt. 7.2.1. SIWZ usługę
doradczą wykazał się zrealizowaniem usługi zarządzania lub koordynowania
przedsięwzięciem.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zamawiający zasadnie wykluczył
wykonawcę CA Services S.A. z udziału w postępowaniu z powodu nie spełniania warunku
określonego w pkt. 7.2.1. SIWZ na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
W konsekwencji skład orzekający Izby nie stwierdził w tym zakresie naruszenia przez
zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której
mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut niezasadnego wykluczenia wykonawcy CA Services S.A. z udziału
w postępowaniu z powodu złożenia przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp i w konsekwencji naruszenia przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp potwierdził się.
Przyczyną, dla której zamawiający wykluczył wykonawcę CA Services S.A.,
wskazaną w piśmie z dnia 13.10.2009 r. był: „sposób postępowania Wykonawcy w toku
prowadzonego postępowania i przedkładane przez niego dokumenty”, „wykonawca na
potwierdzenie posiadanego doświadczenia posługiwał się usługami na rzecz jednego i tego
samego podmiotu, modyfikując w sposób swobodny wartość tych usług i ich opis, pod kątem
określonego warunku. Taki sposób prezentowania informacji miał na celu wprowadzenie
zamawiającego w błąd co do faktycznego doświadczenia posiadanego przez Wykonawcę”.
Ze względu na fakt, że w świetle brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp istotne
znaczenie dla oceny istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu
są wyłącznie informacje mające wpływ na wynik tego postępowania, ustalić w pierwszej
kolejności należy, które informacje są podstawą oceny warunku określonego
w pkt. 7.2.1.SIWZ, ponieważ to te informacje mają wpływ na wynik postępowania - decydują
o zakwalifikowaniu się lub nie wykonawcy CA Services S.A. do grupy podmiotów,
z którymi zamawiający zawrze umowy ramowe.
Jak wskazano powyżej odnośnie zarzutu wykluczenia wykonawcy CA Services S.A.
na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, dokumentami, które mogły stanowić
podstawę weryfikacji warunku były: „Wykaz usług” oraz referencje, przekazane
zamawiającemu przy piśmie z dnia 17.09.2009 r.
W ocenie składu orzekającego Izby analiza informacji podanych w tych dokumentach,
może prowadzić jedynie do wniosku, że wykonawca CA Services S.A. i odbiorca usługi
wskazany w wykazie uznali, że usługi doradcze polegają na zarządzaniu przedsięwzięciem
i koordynowaniu przedsięwzięcia, co było założeniem błędnym.
Błędne założenie nie stanowi jednak, w ocenie składu orzekającego Izby, podstawy
do przypisania wykonawcy podania w ofercie nieprawdziwych informacji.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zamawiający niezasadnie
wykluczył wykonawcę CA Services S.A. z udziału w postępowaniu z powodu złożenia przez
tego wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
W konsekwencji skład orzekający Izby stwierdził w tym zakresie naruszenie przez
zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której
mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Pomimo uznania zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp, skład orzekający Izby oddalił odwołanie ze względu na fakt, iż
jednocześnie zamawiający zasadnie wykluczył wykonawcę CA Services S.A. z udziału
w postępowaniu z powodu nie spełniania warunku określonego w pkt. 7.2.1. SIWZ na
podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Przesądza to o tym, iż niezasadne
wykluczenie CA Services S.A. na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie ma
wpływu na wynik postępowania w sytuacji, gdy istnieje inna podstawa wykluczenia tego.
Sygn. akt: KIO/UZP 1694/09
Wykonawca: konsorcjum firm w składzie: Accenture Sp. z o.o. (lider konsorcjum) oraz
Accenture S.p.A., zwany dalej konsorcjum Accenture złożył, poprzedzone protestem
odwołanie, na czynności i zaniechania zamawiającego, polegające na:
1. wykluczeniu konsorcjum Accenture i uznaniu jego oferty za odrzuconą z uwagi na nie
przedstawienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, podczas gdy złożone przez to konsorcjum dokumenty w pełni
potwierdzają spełnianie warunków, czym zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 3
i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz żądaniu dokumentów, które nie są konieczne dla
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czym zamawiający
naruszył art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
2. zaniechaniu wykluczenia konsorcjum, którego liderem jest Lumena S.A. (dalej
konsorcjum Lumena) i uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą, mimo iż
wykonawca ten nie przedłożył dokumentów potwierdzających posiadanie
wymaganego doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia o kwalifikacjach i doświadczeniu wymaganych przez zamawiającego,
czym zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 10, ust. 2 pkt 3 oraz 24 ust. 4 ustawy
Pzp,
3. zaniechaniu wykluczenia konsorcjum, którego liderem jest Lumena S.A. i uznania
oferty tego wykonawcy za odrzuconą, mimo iż wykonawca ten podał nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania, tj. złożył oświadczenie o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu, mimo, iż w rzeczywistości nie posiada on
wymaganego doświadczenia, ani nie dysponuje osobami posiadającymi kwalifikacje
i doświadczenie wymagane przez zamawiającego, co miało wpływ na wynik
postępowania, gdyż doprowadziło do wyboru oferty tego wykonawcy, czym
zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Konsorcjum Accenture zarzuciło także zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
Konsorcjum Accenture zażądało:
1. nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania
i uznania jego oferty za odrzuconą,
2. nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum
Lumena oraz wykluczenia tego konsorcjum z udziału w postępowaniu i uznania jego
oferty za odrzuconą,
3. nakazania zamawiającemu dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszych ofert
w postępowaniu, z uwzględnieniem faktu, iż konsorcjum Accenture spełnia warunki
udziału w postępowaniu.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że konsorcjum Accenture
posiadało interes prawny do wniesienia tak protestu, jak i odwołania w zakresie dotyczącym
zarzutu odrzucenia złożonej przez niego oferty, ponieważ potwierdzenie się, że zamawiający
bezprawnie odrzucił ofertę odwołującego, oznaczałoby dla niego szansę na zawarcie umowy
ramowej, skoro jego oferta byłaby wówczas piątą ofertą, z której złożeniem wiązałby się
obowiązek zamawiającego zawarcia umowy ramowej (sekcja II.1.4 ogłoszenia o zamówieniu
oraz pkt 3.7. SIWZ - maksymalna liczba uczestników planowanej umowy ramowej /
maksymalna liczba wykonawców, z którymi zamawiający zawrze umowę ramową wynosi: 5).
Skład orzekający Izby ustalił, że konsorcjum Accenture posiadało także interes
prawny do wniesienia protestu i odwołania w zakresie dotyczącym zarzutu zaniechania przez
zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Lumena, ponieważ ewentualne
uwzględnienie odwołania wykonawcy CA Services S.A. oznaczałoby, że to ten właśnie
wykonawca zostałby sklasyfikowany na miejscu wyższym (IV) niż kwestionowana oferta
konsorcjum Lumena (V). W takim przypadku warunkiem zakwalifikowania się konsorcjum
Accenture do grona pięciu wykonawców, z którymi zostanie zawarta umowa ramowa jest
wykazanie, że zamawiający bezprawnie zaniechał odrzucenia oferty konsorcjum Lumena.
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzuty niezasadnego wykluczenia konsorcjum Accenture i uznania jego oferty za
odrzuconą z uwagi na to, że konsorcjum to nie przedstawiło dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, czym zamawiający naruszył przepis
art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp nie potwierdziły się.
Zamawiający odrzucił ofertę konsorcjum Accenture uznając, iż konsorcjum to nie
złożyło wraz z ofertą i nie uzupełniło na wezwanie zamawiającego, skierowane w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (pismo: WWPE-2044-22-31/09/KJ z dnia 07.09.2009 r.) rachunku
zysków i strat za rok obrotowy 01.09.2006 - 31.08.2007.
Istotą sporu pomiędzy konsorcjum Accenture a zamawiającym jest to, czy na
potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, postawionego w pkt. 7.4 SIWZ,
tj. uzyskiwania w ostatnich dwóch latach obrotowych przychodów ze sprzedaży towarów
i usług w wysokości nie mniejszej niż 4 mln zł wykonawca winien przedłożyć dwa rachunki
zysków i strat, tj. rachunek zysków i strat za rok obrotowy 01.09.2006 - 31.08.2007 oraz
rachunek zysków i strat za rok obrotowy 01.09.2007 - 31.08.2008, czy też wystarczającym
było - jak uczyniło to konsorcjum Accenture - przedłożenie jednego rachunku zysków i start,
tj. za rok obrotowy 01.09.2007 - 31.08.2008.
Spór ten powstał na tle treści pkt. 8.1. i 8.1.6. SIWZ w brzmieniu: „W celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (…) Wykonawcy zobowiązani
są dołączyć do oferty: „rachunek zysków i strat za ostatnie 2 lata obrotowe, a w przypadku
wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego, inne
dokumenty określające ich obroty za ostatnie 2 lata obrotowe”
Bezsporne pomiędzy stronami było po pierwsze, że Accenture Sp. z o.o. jest
podmiotem zobowiązanym do sporządzania sprawozdań finansowych, po drugie, że
konsorcjum Accenture nie przedstawiło w przedmiotowym postępowaniu rachunku zysków
i strat Accenture Sp. z o.o. za rok obrotowy 01.09.2006 - 31.08.2007, a jedynie rachunek
zysków i strat za jeden rok obrotowy, trwający w przypadku Accenture Sp. z o.o.
od 01.09.2007 - 31.08.2008 oraz po trzecie, że konsorcjum nie uzupełniło dokumentu na
wezwanie zamawiającego z dnia 07.09.2009 r.
Zarzut odnośnie dokumentu rachunku zysków i strat za ostatnie dwa lata obrotowe.
Podkreślić przede wszystkim należy, że ustawa Prawo zamówień publicznych
przewiduje dwie niezależne przesłanki wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu:
1. z tego powodu, że wykonawca nie złożył dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3
ustawy Pzp (art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp),
2. z tego powodu, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu
(art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp).
Konsekwencją wystąpienia choćby jednej z tych przesłanek jest obowiązek
wykluczenia wykonawcy i uznania oferty takiego wykonawcy za odrzuconą (art. 24 ust. 4
ustawy Pzp).
Usankcjonowanie przez ustawodawcę dwóch niezależnych przesłanek skutkujących
wykluczeniem wykonawcy oznacza, że wykazanie warunku udziału w postępowaniu może
być uznane za zgodne z ustawą, tj. prawidłowe i skuteczne jedynie wówczas, gdy warunek
został wykazany w oparciu o żądane dokumenty, a nie w jakikolwiek sposób, poprzez
jakiekolwiek dokumenty.
W pierwszej bowiem kolejności zamawiający ocenia, czy dysponuje prawidłowymi
dokumentami, w drugiej dopiero kolejności, o ile złożone dokumenty są prawidłowe, może
przystąpić do oceny samego warunku udziału w postępowaniu.
Konsorcjum Accenture nie zostało wykluczone z udziału w postępowaniu ze względu
na fakt, że nie spełnia warunku udziału w postępowaniu co do żądanych wielkości
przychodów ze sprzedaży towarów i usług. Zamawiający nie mógł w ogóle ocenić spełnienia
tego warunku, ponieważ nie dysponował dokumentami, które podstawę tej oceny mogłyby
stanowić.
Skład orzekający Izby uznał, iż w przedmiotowym postępowaniu konsorcjum
Accenture winno złożyć - odnośnie Accenture Sp. z o.o. - rachunek zysków i start zarówno
za rok obrotowy 01.09.2007 - 31.08.2008, jak i rachunek zysków i start za rok obrotowy
01.09.2006 - 31.08.2007.
Za trafną skład orzekający Izby uznał bowiem argumentację zamawiającego, iż
wymóg żądania rachunku zysków i strat za dwa ostatnie lata obrotowe należy odczytywać
w kontekście przepisów ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, które pojęciem
tym się posługują, a z których wynikają zasady sporządzania sprawozdania finansowego,
w tym reguły konstruowania rachunku zysku i strat.
Skoro sprawozdanie finansowe sporządza się odrębnie dla każdego roku
obrotowego, to i rachunek zysków i strat, stanowiący składową sprawozdania finansowego
winien być sporządzony odrębnie dla każdego roku obrotowego. W dokumencie „rachunek
zysków i strat” za dany rok - skoro jest on częścią sprawozdania finansowego za dany rok,
wykazuje się, zgodnie z przepisem art. 47 ust. 1 ustawy o rachunkowości, oddzielnie
przychody, zyski, straty oraz obowiązkowe obciążenia wyniku finansowego za bieżący
i poprzedni rok obrotowy, co jednak w żadnym razie nie oznacza, że dokument ten jest
dokumentem za dwa lata obrotowe, a jedynie, że zawiera wymienione dane obejmujące dwa
lata - rok „dla którego” sporządzany jest rachunek oraz rok poprzedni.
Zwrócić także należy uwagę na sposób sformułowania przepisu § 1 ust. 3 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, ponieważ ustawodawca posłużył się w tym przepisie
„sprawozdaniem finansowym” w liczbie pojedynczej i w stosunku do tej liczy pojedynczej użył
sformułowania „za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata obrotowe”. Identyczny sposób
skonstruowania warunku przyjął zamawiający, żądając rachunku zysków i strat w liczbie
pojedynczej i w stosunku do niej użył sformułowania „za ostatnie 2 lata obrotowe”.
Poza sporem, w świetle brzmienia art. 45 ustawy o rachunkowości, pozostaje fakt, że
sprawozdanie finansowe sporządzane jest jako sprawozdanie roczne, a zatem nie istnieje
dokument „sprawozdanie finansowe za ostatnie 2 lata obrotowe” czy „sprawozdanie
finansowe za ostatnie 3 lata obrotowe”. Podobnie nie istnieje dokument „rachunek zysków
i strat za ostatnie 2 lata obrotowe”.
Wobec faktu, iż dokument „rachunek zysków i strat za ostatnie 2 lata obrotowe”
w ogóle nie istnieje, uznać należy, że zamawiający nie żądał jednego dokumentu, ale dwóch,
sporządzanych odrębnie w odniesieniu do każdego z rocznych okresów sprawozdawczych.
Trafnie także zamawiający powołał się na taki sposób rozumienia tego wymogu przez
pozostałych wykonawców uczestniczących w postępowaniu, którzy złożyli dwa odrębne
rachunki zysków i strat, określające poziom przychodów ze sprzedaży towarów i usług
w dwóch kolejnych latach obrotowych, ponieważ taki właśnie jest powszechny sposób
rozumienia tego wymogu, nagminnie formułowanego przez zamawiających
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, który znajduje, o czym była mowa
powyżej, swoje „źródło” w brzmieniu § 1 ust. 3 pkt 1 w/w Rozporządzenia.
Skład orzekający Izby uznał nadto, że przenoszenie dozwolonego dla podmiotów,
które nie są zobowiązane do sporządzania sprawozdań finansowych sposobu wykazywania
warunku (poprzez inne dokumenty) na podmioty zobligowane do sporządzania takich
sprawozdań jest niedopuszczalne, ponieważ właśnie jedynie odmienna sytuacja tych
podmiotów uzasadnia odmienne ich traktowanie. W takim przypadku o naruszeniu zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji nie może być mowy.
Reasumując, wobec nie złożenia przez konsorcjum Accenture żądanych w SIWZ
dokumentów, zamawiający zasadnie wykluczył to konsorcjum z udziału w postępowaniu
i w konsekwencji odrzucił złożoną przez nie ofertę.
Skład orzekający Izby nie odniósł się do zarzutu żądania przez zamawiającego
dokumentów (rachunku zysków i strat za dwa lata obrotowe), które nie są konieczne dla
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czym zamawiający naruszył
art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ, jak trafnie podniósł zamawiający w rozstrzygnięciu
protestu, jest to zarzut spóźniony, odnoszący się do treści SIWZ, wobec której zastrzeżenia
wykonawcy mogli składać w terminie określonym w przepisie art. 180 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp
(14 dni). Skoro SIWZ została udostępniona wykonawcom w lipcu 2009 roku, to objęcie jej
treści zarzutem zawartym w proteście z października 2009 roku jest dokonane
z naruszeniem wskazanego przepisu.
Zarzut odnośnie dokumentu niezalegania z uiszczaniem podatków i opłat.
Zamawiający odrzucił ofertę konsorcjum Accenture również z tego powodu, że
konsorcjum to nie złożyło wraz z ofertą i nie uzupełniło na wezwanie zamawiającego,
skierowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (pismo: WWPE-2044-22-31/09/KJ z dnia
07.09.2009 r.) dokumentu potwierdzającego brak zaległości podatkowych, wydawanego
przez L'Agenzia delle Entrate (urząd skarbowy) na podstawie danych systemu
informatycznego bazy danych skarbowych.
Istotę sporu w tym przypadku stanowi to, czy na potwierdzenie warunku, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat wykonawca winien przedłożyć
dokument wydawany w Republice Włoskiej przez L'Agenzia delle Entrate na podstawie
danych systemu informatycznego bazy danych skarbowych, czy też, wobec faktu, że
dokument ten nie jest odpowiednikiem polskiego aktualnego zaświadczenia naczelnika
urzędu skarbowego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, opłat, wykonawca
winien - jak uczyniło to konsorcjum Accenture - przedłożyć oświadczenia złożone przed
notariuszem zastępujące wskazane zaświadczenie.
Stanowiska stron były przeciwne.
Konsorcjum Accenture powoływało się na informacje o dokumentach wydawanych
w krajach Unii Europejskiej potwierdzających możliwość ubiegania się wykonawcy
o zamówienie publiczne, dostępne na stronie Komisji Europejskiej.
Podnosiło także, że wskazany przez zamawiającego dokument dotyczy wyłącznie
postępowań karno - skarbowych toczących się wobec danego podmiotu, a nie jego
zaległości podatkowych, na co wskazuje jego nazwa: "Poświadczenie toczących się
postępowań karnych wynikających z systemu informacyjnego urzędu skarbowego".
Zamawiający natomiast argumentował, że nie tytuł dokumentu, lecz jego treść
decyduje o tym, czy spełnia on stawiane wymagania.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko zamawiającego, iż to nie formalna
„nazwa”, „tytuł” dokumentu przesądza o tym, czy może on stanowić potwierdzenie
postawionego wymogu, ale to, jakie informacje uzyskać można z jego treści.
Zamawiający złożył na rozprawie dwa dokumenty, wydane przez włoskie urzędy
skarbowe, z których jeden odnosił się do podatnika będącego osobą fizyczną, drugi do
podatnika o statusie osoby prawnej.
Wobec faktu, że członek konsorcjum - Accenture S.p.A. - jest podatnikiem
o statusie osoby prawnej - spółką akcyjną, skład orzekający Izby uznał za miarodajne
oparcie się na dokumencie przedłożonym przez zamawiającego z grudnia 2008 roku,
a odnoszącym się również do takiej spółki (spółki akcyjnej).
Z treści tego dokumentu wynika, że zaświadczenie zostało wydane odnośnie okresów
podatkowych, podlegających jeszcze kontroli i zmianom oraz, że odnośnie tychże okresów
spółka przedstawiła deklaracje podatkowe dotyczące uiszczania podatków bezpośrednich
i pośrednich przewidzianych przez obowiązujące prawo. Zaświadczono też, że wskazana
spółka dokonała odpowiadających tym deklaracjom wpłat.
W ocenie składu orzekającego Izby wskazany zestaw informacji pozwala uznać, że
podatnik na wniosek, którego wydano zaświadczenie nie zalega z uiszczaniem podatków
i opłat skoro dokonał wpłat (uiścił) wyliczonych w deklaracji podatków, a dotyczy to okresów,
które mogą być jeszcze weryfikowane przez urząd skarbowy.
W konsekwencji powyższych ustaleń skład orzekający Izby uznał, że włoska spółka
akcyjna, jaką jest członek odwołującego się konsorcjum mogła i winna przedłożyć dokument
wystawiony przez włoski urząd skarbowy zawierający informacje jak wyżej.
Niezależnie od oceny czy zamawiający prawidłowo wezwał konsorcjum Accenture do
uzupełnienia dokumentu (w piśmie z dnia 07.09.2009 r. zamawiający wezwał lidera
odwołującego się konsorcjum do uzupełnienia dokumentu o konkretnej nazwie / tytule,
tj. „Certificazione dei carichi pendenti risultant al sistema informativo dell”anagrafe tributaria”,
(czyli zaświadczenia o postępowaniach, wystawionego na podstawie danych systemu
informatycznego bazy danych skarbowych) zaś dokument przedłożony przez zamawiającego
na rozprawie, odnoszący się do innej włoskiej spółki akcyjnej nie był opatrzony takim
tytułem) skład orzekający Izby uznał, że ewentualne ponowne wezwanie nie otworzyłoby
odwołującemu się konsorcjum drogi do uznania złożonej oferty za niepodlegającą
odrzuceniu, ponieważ potwierdziła się zasadność wykluczenia tego konsorcjum z udziału
w postępowaniu w związku ze złożeniem rachunku zysków i start jedynie za jeden rok
obrotowy.
Zarzut zaniechania wykluczenia konsorcjum Lumena i uznania oferty tego
wykonawcy za odrzuconą, mimo iż wykonawca ten nie przedłożył dokumentów
potwierdzających posiadanie wymaganego doświadczenia, czym zamawiający naruszył
art. 24 ust. 1 pkt 10, ust. 2 pkt 3 oraz 24 ust. 4 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Konsorcjum Accenture, wobec zastrzeżenia jawności części oferty złożonej przez
konsorcjum Lumena, oparło swoje zarzuty odnośnie warunku wskazanego w pkt. 7.2.1.
SIWZ wyłącznie na treści części jawnej oferty tegoż konsorcjum, przy czym konsorcjum
Accenture nie zakwestionowało w toku postępowania uznania przez zamawiającego
zasadności utajnienia części oferty konsorcjum Lumena (zastrzeżenia w tym zakresie
pojawiły się dopiero w odwołaniu).
Zamawiający wyjaśnił, iż konsorcjum Lumena na stronach 10 - 13 oferty, tj. w jawnej
części oferty złożyło wykaz usług zrealizowanych na rzecz podmiotów publicznych,
natomiast na stronach 68-69 oferty Wykaz usług zrealizowanych dla podmiotów prywatnych,
który wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte zrealizowanie wskazanych w nim usług
został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zamawiający za spełniającą warunek doświadczenia opisany w pkt. 7.2.1 SIWZ uznał
usługę wskazaną w Wykazie usług na stronie 68 oferty, której zakres przedmiotowy
odpowiadał wymaganiom SIWZ, a wartość była wyższa niż 5 mln zł.
Skład orzekający Izby, na podstawie treści części niejawnej oferty konsorcjum
Lumena oraz wyjaśnień z dnia 09.09.2009 r. (ZP/ZIN-SYS7/04/2009 2009-547/XS),
złożonych na wezwanie zamawiającego z dnia 07.09.2009 r. (WWPE-2044-22-28/09/KJ),
a dotyczących roli członka konsorcjum w podanej usłudze uznał, że pozycja wskazana przez
zamawiającego, tj. pozycja 1 Wykazu usług na stronie 68 wraz z potwierdzającą jej należyte
wykonanie referencją spełnia postawiony warunek, co przesądza o braku podstaw do
wykluczenia tego konsorcjum z udziału w postępowaniu w związku z brakiem niezbędnego
do realizacji zamówienia doświadczenia.
Zarzut zaniechania wykluczenia konsorcjum Lumena i uznania oferty tego wykonawcy za
odrzuconą, mimo iż wykonawca ten nie przedłożył dokumentów potwierdzających
dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia o kwalifikacjach i doświadczeniu
wymaganych przez zamawiającego, czym zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 10, ust. 2
pkt 3 oraz 24 ust. 4 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Konsorcjum Accenture podnosiło, że Stanisław L powinien posiadać wykształcenie
wyższe z zakresu informatyki (warunek wskazany w pkt. 7.3.3.: „1 osoba
z wykształceniem wyższym z zakresu informatyki oraz posiadająca doświadczenie w udziale
w min. 2 projektach z zakresu budowy systemów informatycznych o liczbie użytkowników nie
mniejszej niż 50 każdy, realizowanych dla klienta o rozproszonej strukturze organizacyjnej”),
podczas gdy osoba ta ukończyła Wydział Elektroniki i Technik Informacyjnych - Zakład
Przetwarzania Obrazu, co nie jest wykształceniem z zakresu informatyki.
Nadto konsorcjum Accenture podnosiło, że pan S nie legitymuje się doświadczeniem
w sporządzaniu analiz ryzyka w oparciu o metodologię obejmującą takie elementy jak:
ustalenie potencjalnych zagrożeń, możliwe mechanizmy przeciwdziałania, koszt wdrożenia
mechanizmów przeciwdziałania (warunek wskazany w pkt. 7.3.5.), ponieważ deklarowane
doświadczenie tej osoby to kierowanie zespołem nadzoru, analiza ryzyka w ramach
metodyki PRINCE 2, co nie przesądza, że obejmowało ona wszystkie wymagane przez
zamawiającego elementy.
Zamawiający podnosił, że konsorcjum Lumena obok osoby Stanisława L
zaproponowało Marka Majewskiego, jako osobę spełniającą warunek
pkt. 7.3.3 SIWZ, który posiada wykształcenie wyższe z zakresu informatyki oraz
doświadczenie związane z udziałem w projektach z zakresu budowy systemów
informatycznych o liczbie użytkowników min. 50, dla klienta o rozproszonej strukturze
organizacyjnej. Zamawiający wyjaśnił, że wymagał tylko jednej osoby spełniającej warunek,
wobec czego okoliczności podnoszone przez konsorcjum Accenture nie mają wpływu na
wynik tej oceny.
Odnośnie doświadczenia pana S zamawiający stwierdził, że posiada doświadczenie z
zakresu analiz ryzyka w ramach metodyki PRINCE2, co spełnia wymagania zamawiającego.
Skład orzekający Izby uznał trafność stanowiska zamawiającego co do braku
znaczenia faktu, że pan S nie posiada wymaganego wykształcenia skoro inna, druga osoba
wskazana przez konsorcjum Lumena jako spełniająca wymagania przewidziane
w pkt. 7.3.3. SIWZ żądane wykształcenia posiada. Przesądza to tym samym, że konsorcjum
Lumena, wskazując osobę Stanisława L wykazało spełnianie warunku.
Skład orzekający Izby uznał, że bez znaczenia, z punktu widzenia oceny spełniania
warunku określonego w pkt. 7.3.5. SIWZ, jest stanowisko konsorcjum Accenture, że
kierowanie zespołem nadzoru, analiza ryzyka w ramach metodyki PRINCE 2 nie przesądza,
o tym, że kierowanie takim zespołem obejmowało wszystkie wymagane przez
zamawiającego elementy.
Biorąc bowiem literalne brzmienia warunku 7.3.5. SIWZ ocenie zamawiającego mogło
podlegać nie to, czy wskazana osoba legitymuje się doświadczeniem obejmującym takie
elementy jak: ustalenie potencjalnych zagrożeń, możliwe mechanizmy przeciwdziałania,
koszt wdrożenia mechanizmów przeciwdziałania, ale czy wskazana osoba legitymuje się
doświadczeniem w sporządzaniu analiz ryzyka, które nabyła stosując metodologię
obejmującą wskazane elementy.
Aby zatem uznać, że pan S nie legitymuje się niezbędnym doświadczeniem
konsorcjum Accenture winno wykazać, że wskazana metodologia, tj. metodologia PRINCE 2
nie obejmuje wyspecyfikowanych w pkt. 7.3.5. elementów.
Konsorcjum Acenture okoliczności tej nie wykazało, natomiast powszechnie dostępne
informacje na temat metodologii PRINCE 2 pozwalają, w ocenie składu orzekającego Izby,
uznać, że metodologia, ta obejmuje:
1. ustalenie potencjalnych zagrożeń,
2. możliwe mechanizmy przeciwdziałania,
3. koszt wdrożenia mechanizmów przeciwdziałania,
ponieważ z informacji tych wynika, że metodologia ta obejmuje w szczególności w zakresie
planowania: szacowanie (zasoby w postaci pieniądza) oraz analizowanie ryzyka,
w zakresie przewidzianych do podjęcia kroków na etapie planowania: ocenę ryzyka,
w zakresie inicjowania projektu: dopracowanie uzasadnienia biznesowego i ryzyka,
w zakresie przewidzianych do podjęcia kroków na etapie sterowania: sprawdzenie, czy
zaszły zmiany w uzasadnieniu biznesowym i ryzyku, w zakresie przewidzianych do podjęcia
kroków na etapie zarządzania wytwarzaniem produktów: ponownie sprawdzenie, czy zaszły
zmiany w uzasadnieniu biznesowym i ryzyku, w zakresie zarządzania zakresem etapu:
uaktualnienie rejestru ryzyka oraz opracowanie planu naprawczego. Nadto metodyka ta
obejmuje komponenty wykorzystywane w zarządzanie projektem w szczególności
zarządzanie ryzykiem i sterowanie zmianami. Uzasadnienie biznesowe (wskazywane
powyżej) obejmuje w szczególności zestawienie głównych zagrożeń ciążących nad
projektem oraz koszty realizacji projektu. Jednym z typów / poziomów planów
przewidzianych tą metodologią jest plan naprawczy, który zastępuje plan etapu w wypadku
pojawienia się zagrożenia istotnymi odchyleniami przekraczającymi tolerancje, której
parametrami są m.in. koszty, korzyści i ryzyko.
W zakresie kroków sterowania ryzykiem metodologia PRINCE 2 przewiduje
w szczególności identyfikację ryzyka, ocenę prawdopodobieństwa jego wystąpienia, ocenę
ryzyka, wyznaczenie obszaru ryzyka, określenie opcji działań (zapobieganie, ograniczenie,
transfer, akceptacja, tworzenie rezerw), zalecanie działania najwłaściwszego, wyważenie
kosztów ewentualnych działań wiążących ryzyko z kosztami zmaterializowania się ryzyka.
Biorąc powyższe pod uwagę nie sposób uznać, że metodologia PRINCE 2 nie
obejmuje elementów przewidzianych dla metodologii w pkt. 7.3.5. SIWZ.
Skład orzekający Izby nie znalazł zatem podstaw do przypisania zamawiającemu
naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10, uznając, że zasadnie zamawiający uznał, że
wskazane przez konsorcjum Lumena osoby spełniają warunki udziału w postępowania
przewidziane w pkt. 7.3.3. i 7.3.5. SIWZ.
Zarzut zaniechania wykluczenia konsorcjum Lumena i uznania oferty tego wykonawcy za
odrzuconą, mimo iż wykonawca ten podał nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania, tj. złożył oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, mimo,
iż w rzeczywistości nie posada on wymaganego doświadczenia, ani nie dysponuje osobami
posiadającymi kwalifikacje i doświadczenie wymagane przez zamawiającego, co miało
wpływ na wynik postępowania, gdyż doprowadziło do wyboru oferty tego wykonawcy, czym
zamawiający naruszył art. 24 ust 2 pkt 2 oraz 24 ust 4 ustawy Pzp nie potwierdził się.
W konsekwencji uznania, że konsorcjum Lumena spełnia warunki udziału
w postępowaniu skład orzekający Izby uznał także, że konsorcjum to nie złożyło w tym
zakresie nieprawdziwych informacji, a tym samym, że brak było podstaw do wykluczenia
tego konsorcjum z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty.
Izba, działając na podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. Nr 187, poz. 1327) w związku z art. 187 ust. 1 ustawy, wydała w niniejszej
sprawie orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), skład orzekający Izby uznał za
uzasadnione koszty zamawiającego poniesione w obu sprawach z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
KIO/UZO 1694/09
WYROK
z dnia 19 stycznia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Sylwester Kuchnio
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
7 stycznia 2010 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. CA Services S.A., al. Jana Pawła II 41G, 31-864 Kraków,
B. konsorcjum firm w składzie: 1. Accenture Sp. z o.o. (lider), 2. Accenture S.p.A.
z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Sienna 39, 00-121 Warszawa,
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Władzę Wdrażającą Programy Europejskie,
ul. Wspólna 2/4, 00-926 Warszawa protestów:
A. CA Services S.A., al. Jana Pawła II 41G, 31-864 Kraków, z dnia
21 października 2009 r.
B. konsorcjum firm w składzie: 1. Accenture Sp. z o.o. (lider), 2. Accenture S.p.A.
z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Sienna 39, 00-121 Warszawa z dnia
23 października 2009 r.,
przy udziale wykonawcy konsorcjum firm w składzie: 1. Accenture Sp. z o.o. (lider),
2. Accenture S.p.A. z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Sienna 39, 00-121 Warszawa,
który przystąpił do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO/UZP 1662/09 po stronie
zamawiającego,
przy udziale wykonawcy konsorcjum firm w składzie 1. Lumena S.A. (lider),
2. International Management Services Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum:
ul. Reja 6, 02-053 Warszawa, który przystąpił do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO/UZP 1694/09 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala oba odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża:
A. CA Services S.A., al. Jana Pawła II 41G, 31-864 Kraków,
B. konsorcjum firm w składzie: 1. Accenture Sp. z o.o. (lider), 2. Accenture S.p.A.
z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Sienna 39, 00-121 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A. koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez CA Services S.A.,
al. Jana Pawła II 41G, 31-864 Kraków,
B. koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez konsorcjum firm
w składzie: 1. Accenture Sp. z o.o. (lider), 2. Accenture S.p.A. z siedzibą
dla lidera konsorcjum: ul. Sienna 39, 00-121 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych
zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A. kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
przez CA Services S.A., al. Jana Pawła II 41G, 31-864 Kraków na rzecz
Władzy Wdrażającej Programy Europejskie, ul. Wspólna 2/4,
00-926 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
B. kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
przez konsorcjum firm w składzie: 1. Accenture Sp. z o.o. (lider),
2. Accenture S.p.A. z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Sienna 39,
00-121 Warszawa na rzecz Władzy Wdrażającej Programy Europejskie,
ul. Wspólna 2/4, 00-926 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 25 556 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy
pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A. kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt
osiem złotych zero groszy) na rzecz CA Services S.A., al. Jana
Pawła II 41G, 31-864 Kraków,
B. kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt
osiem złotych zero groszy) na rzecz konsorcjum firm w składzie:
1. Accenture Sp. z o.o. (lider), 2. Accenture S.p.A. z siedzibą dla lidera
konsorcjum: ul. Sienna 39, 00-121 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Oba rozpoznawane przez Izbę odwołania zostały złożone w postępowaniu o zawarcie
umowy ramowej na świadczenie usług Doradcy Strategicznego dla podmiotów realizujących
projekt systemowy i projekty indywidualne w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna
Gospodarka, priorytet VII Społeczeństwo Informacyjne - budowa elektronicznej administracji.
Skład orzekający Izby w poczet materiału dowodowego zaliczył:
1. ogłoszenie o zamówieniu z dnia 10.07.2009 r. (2009/S 130-190013),
2. specyfikację istotnych warunków zamówienia opracowaną przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu,
3. oferty złożone przez odwołujących się oraz przystępujące konsorcjum Lumena,
4. wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców w trybie art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Pzp w dniu 07.09.2009 r. i 15.09.2009 r.,
5. odpowiedzi udzielone przez odwołujących się oraz przystępujące konsorcjum
Lumena na w/w wezwania zamawiającego,
6. informację o wynikach postępowania z dnia 13.10.2009 r. (WWPE-2044-22-
66/09/KJ),
7. dokumenty złożone na rozprawie przez zamawiającego: zaświadczenie włoskiego
urzędu skarbowego z grudnia 2008 roku oraz zaświadczenie
o postępowaniach wystawione na podstawie danych systemu informatycznego bazy
danych skarbowych z lutego 2006 roku,
8. dokument złożony na rozprawie przez CA Services S.A.: potwierdzenie świadczenia
usługi przez CA Services S.A. wydane w dniu 13.01.2010 r. przez odbiorcę usługi
wskazanego w pozycji 1 Wykazu usług,
9. protesty, odwołania odwołujących się wykonawców, rozstrzygnięcia protestów,
zgłoszenia przystąpień do postępowania protestacyjnego.
Skład orzekający Izby oparł także swoje rozstrzygnięcie na oświadczeniach
i stanowiskach stron i przystępujących, zaprezentowanych na rozprawie
Sygn. akt KIO/UZP: 1662/09
Wykonawca CA Services S.A. złożył, poprzedzone protestem odwołanie,
na czynność zamawiającego, polegającą na wykluczeniu tego wykonawcy z udziału
w postępowaniu, pomimo iż spełnia on warunek odnośnie żądanego doświadczenia
w zakresie usługi wskazanej w pkt 7.2.1. SIWZ, czym zamawiający naruszył art. 24 ust. 1
pkt 10 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r.,
Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Zakwestionował także swoje wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp pomimo, iż nie złożył nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania w zakresie posiadanego doświadczenia, czym zamawiający naruszył
wskazany przepis. Zarzucił także zamawiającemu prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
czym zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wykonawca CA Services S.A. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania.
Argumentacja wykonawcy CA Services S.A. została przedstawiona w załączniku nr 1
do protestu i odwołania, którego treść wykonawca w całości utajnił, powołując się na przepis
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp oraz wskazując, że argumentacja dotyczy tej części jego oferty,
której jawność na etapie oferty została skutecznie zastrzeżona (wszyscy uczestnicy
postępowania, jak i sam zamawiający uznali, iż zastrzeżenie przez CA Services S.A. części
treści oferty jest skuteczne i zgodne z ustawą).
Zamawiający protest oddalił, wskazując uzasadnienie swojego stanowiska częściowo
w piśmie skierowanym do wszystkich wykonawców, częściowe w piśmie skierowanym
jedynie do CA Services S.A.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wykonawca CA Services S.A.
posiadał interes prawny do wniesienia tak protestu, jak i odwołania, ponieważ potwierdzenie
się zarzutu, że zamawiający bezprawnie wykluczył tego wykonawcę z udziału
w postępowaniu oznaczałoby dla niego szansę na zawarcie umowy ramowej, skoro jego
oferta zostałaby zakwalifikowana do ofert, z których złożeniem wiązałby się po stronie
zamawiającego obowiązek zawarcia umowy ramowej (sekcja II.1.4 ogłoszenia o zamówieniu
oraz pkt 3.7. SIWZ - maksymalna liczba uczestników planowanej umowy ramowej /
maksymalna liczba wykonawców, z którymi zamawiający zawrze umowę ramową wynosi: 5).
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut niezasadnego wykluczenia wykonawcy CA Services S.A. z udziału
w postępowaniu z powodu nie spełniania warunku określonego w pkt. 7.2.1. SIWZ
na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp i w konsekwencji naruszenia przez
zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której
mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
W pkt. 7.2.1. SIWZ zamawiający zażądał wykazania przez wykonawcę należytego
zrealizowania w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania przynajmniej
jednej usługi zarządzania przedsięwzięciem lub koordynowania, lub zrealizowania
przedsięwzięcia, które było finansowane ze środków pomocowych UE o wartości usługi nie
niższej niż 5 mln zł.
Na stronie 28 oferty wykonawca CA Services S.A. zawarł „Wykaz usług” (dalej Wykaz
usług lub wykaz), w którym w pozycji 1 w kolumnie „Nazwa zamówienia” wskazał: „Projekt
dot. nowych generacji języków dla inteligentnego raportowania i analizy danych
biznesowych”, w kolumnie „Przedmiot usługi” wskazał, że usługa dotyczy pkt. 7.2.1. SIWZ
i jest to: „Usługa polegająca na zrealizowaniu przedsięwzięcia, które było finansowane ze
środków pomocowych UE”. W kolejnych kolumnach odnoszących się do pozycji 1 wykazu
wskazano odbiorcę usługi (kolumna „Odbiorca usługi”), początek oraz zakończenie usługi
(kolumny: „Czas realizacji początek”, „Czas realizacji zakończenie”), poprzez podanie
miesiąca i roku oraz wartość usługi (kolumna „Wartość usługi brutto”), która to wartość
spełnia minimum żądane przez zamawiającego w warunku.
Na potwierdzenie należytego wykonania tej usługi wykonawca CA Services S.A.
załączył referencje, pochodzące od podmiotu wskazanego w „Wykazie usług” w pozycji 1
(str. 38 oferty), gdzie podano, że CA Services S.A. świadczyła usługi doradcze we
wskazanych dalej w referencjach zakresach oraz potwierdzono należyte ich wykonanie.
Do referencji załączono tabelę z wykazem usług doradczych, wśród nich projekt wskazany
w pozycji 1 wykazu o wartości innej (niższej) niż wskazana w wykazie. Niższa wartość
wskazana w tabeli dołączonej do referencji nie spełnia minimum żądanego przez
zamawiającego w warunku.
Pismem z dnia 07.09.2009 r. (WWPE-2044-22-29/09/KJ) zamawiający wystąpił do
wykonawcy w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp o złożenie wyjaśnień m.in. odnośnie pozycji 1
„Wykazu usług”, tj. poprosił o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy kwotą wskazaną
w „Wykazie usług”, a kwotą wskazaną w referencji odnoszącej się do tej pozycji.
W wyniku tego wezwania wykonawca w piśmie z dnia 09.09.2009 r. wyjaśnił, że m.in.
obsługuje wskazanego w wykazie odbiorcę na zasadzie umów ramowych, gdzie usługi nie
zawsze są przeliczane na kontrakt jednego projektu oraz zawarł m.in. tabelę stanowiącą
„Wykaz usług”, w którym kolumna „Nazwa zamówienia” otrzymała brzmienie: „Realizacja
usług zasobami CA SERVICES S.A.”, zaś kolumna „Przedmiot usługi”: „Usługi polegające na
zarządzaniu przedsięwzięciem, lub koordynowaniu, lub zrealizowaniu przedsięwzięcia, które
było finansowane ze środków pomocowych UE”, Podał także inny niż w wykazie złożonym
w ofercie początek realizacji usługi (wpisano wcześniejszy miesiąc uprzednio podanego
roku). Wykonawca zastrzegł także, że dokumenty załączone do wniosku nadal pozostają
jego częścią.
Pismem z dnia 15.09.2009 r. (WWPE-2044-22-45/09/KJ) zamawiający wezwał
wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia Wykazu usług, czyli
dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku, o którym mowa w pkt. 7.2.1. SIWZ wraz
z dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie usługi.
W wyniku tego wezwanie do pisma z dnia 17.09.2009 r. wykonawca CA Services S.A.
załączył „Wykaz usług” obejmujący pozycję 1, która zawiera kolumnę „Nazwa zamówienia”,
o treści: „Usługi doradcze”, kolumnę „Przedmiot usługi” o treści: „Usługa polegająca na
zarządzaniu przedsięwzięciem i koordynowaniu przedsięwzięcia, które było finansowane ze
środków pomocowych UE”. Pozostałe kolumny pozostały bez zmian w stosunku do
informacji podanych przy piśmie z dnia 09.09.2009 r. Wykonawca załączył także referencje,
których brzmienie koreluje z treścią w/w opisu kolumny „Przedmiot usługi”.
Skład orzekający Izby uznał za niezbędne ustalenie, które informacje odnośnie
doświadczenia wykonawcy mogą stanowić dla zamawiającego źródło wiedzy, a zatem które
dokumenty wykonawca przedłożył na potwierdzenie spełniania warunku określonego
w pkt. 7.2.1. SIWZ.
W ocenie skład orzekającego Izby dokumentami tymi są: „Wykaz usług” oraz
referencje, przekazane zamawiającemu przy piśmie z dnia 17.09.2009 r., ponieważ żądanie
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z dnia 15.09.2009 r. było
konsekwencją podjęcia przez zamawiającego decyzji, iż informacje zawarte w dokumentach
i wyjaśnieniach złożonych uprzednio (a zatem w ofercie i wyjaśnieniach z dnia 09.09.2009 r.)
nie potwierdzają spełniania warunku.
Skład orzekający Izby ocenił, że wskazane przez wykonawcę usługi doradcze nie
mogą być uznane ani za usługę zarządzania przedsięwzięciem, ani za usługę
koordynowania przedsięwzięcia, ponieważ z językowego punktu widzenia nie do przyjęcia
jest postawienie znaku równości pomiędzy „usługami doradczymi” oraz „usługami
zarządzania i koordynowania”. Za kuriozalne skład orzekający Izby uznał stanowisko
odwołującego CA Services S.A., zaprezentowane na rozprawie, że słowa te / sformułowania
stanowią synonimy.
Wskazać należy, że słowo „doradczy” oznacza „służący radą” rada oznacza „to co się
komuś proponuje, aby zrobił w danej sytuacji”. Zarządzać zaś to tyle, co „wydawać
polecenie”, koordynacja to „organizowanie działań wykonywanych wspólnie przez wiele
osób”.
Nie można wykluczyć nadania przez strony umowy poszczególnym słowom /
sformułowaniom użytym w umowie odmiennego od językowego znaczenia.
W przedmiotowym stanie faktycznym sposób rozumienia przez strony umowy
(tj. CA Services S.A. oraz wskazanego w wykazie odbiorcę usług) świadczonych przez
CA Services S.A. usług można ocenić na podstawie referencji załączonych do oferty.
Podstawę do sięgnięcia do tegoż załącznika do oferty stanowi konsekwentne stanowisko
odwołującego, że w wykazie usług (w ofercie, w wyjaśnieniach, w uzupełnieniu) opisywał on
jedną i tę samą usługę.
Zakresy usług wskazane w załączonych do oferty referencjach nie pozostawiają zaś
wątpliwości, że żaden z nich nie obejmował zarządzania czy koordynowania
przedsięwzięciem (projektem), ale jedynie pomoc (doradztwo) na rzecz wskazanego
odbiorcy przy realizacji przez tego ostatniego wymienionych zadań w ramach wskazanego
Programu.
Zasadnicza różnica pomiędzy rolą doradcy, tj. osoby jedynie proponującej sposób
działania / rozwiązania, co do której to propozycji decyzja jej zastosowania (skorzystania
z niej) w danym przedsięwzięciu / projekcie a osobą zarządzającą czy koordynującą polega
na tym, że decyzja ta obarcza nie doradcę, ale właśnie osobę zarządzającą / koordynującą
(odpowiedzialną wobec zleceniodawcy usługi, której rada dotyczy) co nie pozwala na ich
zrównanie i uznanie, że wykonawca CA Services S.A., wskazując w przedmiotowym
postępowaniu na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt. 7.2.1. SIWZ usługę
doradczą wykazał się zrealizowaniem usługi zarządzania lub koordynowania
przedsięwzięciem.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zamawiający zasadnie wykluczył
wykonawcę CA Services S.A. z udziału w postępowaniu z powodu nie spełniania warunku
określonego w pkt. 7.2.1. SIWZ na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
W konsekwencji skład orzekający Izby nie stwierdził w tym zakresie naruszenia przez
zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której
mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut niezasadnego wykluczenia wykonawcy CA Services S.A. z udziału
w postępowaniu z powodu złożenia przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp i w konsekwencji naruszenia przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp potwierdził się.
Przyczyną, dla której zamawiający wykluczył wykonawcę CA Services S.A.,
wskazaną w piśmie z dnia 13.10.2009 r. był: „sposób postępowania Wykonawcy w toku
prowadzonego postępowania i przedkładane przez niego dokumenty”, „wykonawca na
potwierdzenie posiadanego doświadczenia posługiwał się usługami na rzecz jednego i tego
samego podmiotu, modyfikując w sposób swobodny wartość tych usług i ich opis, pod kątem
określonego warunku. Taki sposób prezentowania informacji miał na celu wprowadzenie
zamawiającego w błąd co do faktycznego doświadczenia posiadanego przez Wykonawcę”.
Ze względu na fakt, że w świetle brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp istotne
znaczenie dla oceny istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu
są wyłącznie informacje mające wpływ na wynik tego postępowania, ustalić w pierwszej
kolejności należy, które informacje są podstawą oceny warunku określonego
w pkt. 7.2.1.SIWZ, ponieważ to te informacje mają wpływ na wynik postępowania - decydują
o zakwalifikowaniu się lub nie wykonawcy CA Services S.A. do grupy podmiotów,
z którymi zamawiający zawrze umowy ramowe.
Jak wskazano powyżej odnośnie zarzutu wykluczenia wykonawcy CA Services S.A.
na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, dokumentami, które mogły stanowić
podstawę weryfikacji warunku były: „Wykaz usług” oraz referencje, przekazane
zamawiającemu przy piśmie z dnia 17.09.2009 r.
W ocenie składu orzekającego Izby analiza informacji podanych w tych dokumentach,
może prowadzić jedynie do wniosku, że wykonawca CA Services S.A. i odbiorca usługi
wskazany w wykazie uznali, że usługi doradcze polegają na zarządzaniu przedsięwzięciem
i koordynowaniu przedsięwzięcia, co było założeniem błędnym.
Błędne założenie nie stanowi jednak, w ocenie składu orzekającego Izby, podstawy
do przypisania wykonawcy podania w ofercie nieprawdziwych informacji.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zamawiający niezasadnie
wykluczył wykonawcę CA Services S.A. z udziału w postępowaniu z powodu złożenia przez
tego wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
W konsekwencji skład orzekający Izby stwierdził w tym zakresie naruszenie przez
zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której
mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Pomimo uznania zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp, skład orzekający Izby oddalił odwołanie ze względu na fakt, iż
jednocześnie zamawiający zasadnie wykluczył wykonawcę CA Services S.A. z udziału
w postępowaniu z powodu nie spełniania warunku określonego w pkt. 7.2.1. SIWZ na
podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Przesądza to o tym, iż niezasadne
wykluczenie CA Services S.A. na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie ma
wpływu na wynik postępowania w sytuacji, gdy istnieje inna podstawa wykluczenia tego.
Sygn. akt: KIO/UZP 1694/09
Wykonawca: konsorcjum firm w składzie: Accenture Sp. z o.o. (lider konsorcjum) oraz
Accenture S.p.A., zwany dalej konsorcjum Accenture złożył, poprzedzone protestem
odwołanie, na czynności i zaniechania zamawiającego, polegające na:
1. wykluczeniu konsorcjum Accenture i uznaniu jego oferty za odrzuconą z uwagi na nie
przedstawienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, podczas gdy złożone przez to konsorcjum dokumenty w pełni
potwierdzają spełnianie warunków, czym zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 3
i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz żądaniu dokumentów, które nie są konieczne dla
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czym zamawiający
naruszył art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
2. zaniechaniu wykluczenia konsorcjum, którego liderem jest Lumena S.A. (dalej
konsorcjum Lumena) i uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą, mimo iż
wykonawca ten nie przedłożył dokumentów potwierdzających posiadanie
wymaganego doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia o kwalifikacjach i doświadczeniu wymaganych przez zamawiającego,
czym zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 10, ust. 2 pkt 3 oraz 24 ust. 4 ustawy
Pzp,
3. zaniechaniu wykluczenia konsorcjum, którego liderem jest Lumena S.A. i uznania
oferty tego wykonawcy za odrzuconą, mimo iż wykonawca ten podał nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania, tj. złożył oświadczenie o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu, mimo, iż w rzeczywistości nie posiada on
wymaganego doświadczenia, ani nie dysponuje osobami posiadającymi kwalifikacje
i doświadczenie wymagane przez zamawiającego, co miało wpływ na wynik
postępowania, gdyż doprowadziło do wyboru oferty tego wykonawcy, czym
zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Konsorcjum Accenture zarzuciło także zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
Konsorcjum Accenture zażądało:
1. nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania
i uznania jego oferty za odrzuconą,
2. nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum
Lumena oraz wykluczenia tego konsorcjum z udziału w postępowaniu i uznania jego
oferty za odrzuconą,
3. nakazania zamawiającemu dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszych ofert
w postępowaniu, z uwzględnieniem faktu, iż konsorcjum Accenture spełnia warunki
udziału w postępowaniu.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że konsorcjum Accenture
posiadało interes prawny do wniesienia tak protestu, jak i odwołania w zakresie dotyczącym
zarzutu odrzucenia złożonej przez niego oferty, ponieważ potwierdzenie się, że zamawiający
bezprawnie odrzucił ofertę odwołującego, oznaczałoby dla niego szansę na zawarcie umowy
ramowej, skoro jego oferta byłaby wówczas piątą ofertą, z której złożeniem wiązałby się
obowiązek zamawiającego zawarcia umowy ramowej (sekcja II.1.4 ogłoszenia o zamówieniu
oraz pkt 3.7. SIWZ - maksymalna liczba uczestników planowanej umowy ramowej /
maksymalna liczba wykonawców, z którymi zamawiający zawrze umowę ramową wynosi: 5).
Skład orzekający Izby ustalił, że konsorcjum Accenture posiadało także interes
prawny do wniesienia protestu i odwołania w zakresie dotyczącym zarzutu zaniechania przez
zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Lumena, ponieważ ewentualne
uwzględnienie odwołania wykonawcy CA Services S.A. oznaczałoby, że to ten właśnie
wykonawca zostałby sklasyfikowany na miejscu wyższym (IV) niż kwestionowana oferta
konsorcjum Lumena (V). W takim przypadku warunkiem zakwalifikowania się konsorcjum
Accenture do grona pięciu wykonawców, z którymi zostanie zawarta umowa ramowa jest
wykazanie, że zamawiający bezprawnie zaniechał odrzucenia oferty konsorcjum Lumena.
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzuty niezasadnego wykluczenia konsorcjum Accenture i uznania jego oferty za
odrzuconą z uwagi na to, że konsorcjum to nie przedstawiło dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, czym zamawiający naruszył przepis
art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp nie potwierdziły się.
Zamawiający odrzucił ofertę konsorcjum Accenture uznając, iż konsorcjum to nie
złożyło wraz z ofertą i nie uzupełniło na wezwanie zamawiającego, skierowane w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (pismo: WWPE-2044-22-31/09/KJ z dnia 07.09.2009 r.) rachunku
zysków i strat za rok obrotowy 01.09.2006 - 31.08.2007.
Istotą sporu pomiędzy konsorcjum Accenture a zamawiającym jest to, czy na
potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, postawionego w pkt. 7.4 SIWZ,
tj. uzyskiwania w ostatnich dwóch latach obrotowych przychodów ze sprzedaży towarów
i usług w wysokości nie mniejszej niż 4 mln zł wykonawca winien przedłożyć dwa rachunki
zysków i strat, tj. rachunek zysków i strat za rok obrotowy 01.09.2006 - 31.08.2007 oraz
rachunek zysków i strat za rok obrotowy 01.09.2007 - 31.08.2008, czy też wystarczającym
było - jak uczyniło to konsorcjum Accenture - przedłożenie jednego rachunku zysków i start,
tj. za rok obrotowy 01.09.2007 - 31.08.2008.
Spór ten powstał na tle treści pkt. 8.1. i 8.1.6. SIWZ w brzmieniu: „W celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (…) Wykonawcy zobowiązani
są dołączyć do oferty: „rachunek zysków i strat za ostatnie 2 lata obrotowe, a w przypadku
wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego, inne
dokumenty określające ich obroty za ostatnie 2 lata obrotowe”
Bezsporne pomiędzy stronami było po pierwsze, że Accenture Sp. z o.o. jest
podmiotem zobowiązanym do sporządzania sprawozdań finansowych, po drugie, że
konsorcjum Accenture nie przedstawiło w przedmiotowym postępowaniu rachunku zysków
i strat Accenture Sp. z o.o. za rok obrotowy 01.09.2006 - 31.08.2007, a jedynie rachunek
zysków i strat za jeden rok obrotowy, trwający w przypadku Accenture Sp. z o.o.
od 01.09.2007 - 31.08.2008 oraz po trzecie, że konsorcjum nie uzupełniło dokumentu na
wezwanie zamawiającego z dnia 07.09.2009 r.
Zarzut odnośnie dokumentu rachunku zysków i strat za ostatnie dwa lata obrotowe.
Podkreślić przede wszystkim należy, że ustawa Prawo zamówień publicznych
przewiduje dwie niezależne przesłanki wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu:
1. z tego powodu, że wykonawca nie złożył dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3
ustawy Pzp (art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp),
2. z tego powodu, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu
(art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp).
Konsekwencją wystąpienia choćby jednej z tych przesłanek jest obowiązek
wykluczenia wykonawcy i uznania oferty takiego wykonawcy za odrzuconą (art. 24 ust. 4
ustawy Pzp).
Usankcjonowanie przez ustawodawcę dwóch niezależnych przesłanek skutkujących
wykluczeniem wykonawcy oznacza, że wykazanie warunku udziału w postępowaniu może
być uznane za zgodne z ustawą, tj. prawidłowe i skuteczne jedynie wówczas, gdy warunek
został wykazany w oparciu o żądane dokumenty, a nie w jakikolwiek sposób, poprzez
jakiekolwiek dokumenty.
W pierwszej bowiem kolejności zamawiający ocenia, czy dysponuje prawidłowymi
dokumentami, w drugiej dopiero kolejności, o ile złożone dokumenty są prawidłowe, może
przystąpić do oceny samego warunku udziału w postępowaniu.
Konsorcjum Accenture nie zostało wykluczone z udziału w postępowaniu ze względu
na fakt, że nie spełnia warunku udziału w postępowaniu co do żądanych wielkości
przychodów ze sprzedaży towarów i usług. Zamawiający nie mógł w ogóle ocenić spełnienia
tego warunku, ponieważ nie dysponował dokumentami, które podstawę tej oceny mogłyby
stanowić.
Skład orzekający Izby uznał, iż w przedmiotowym postępowaniu konsorcjum
Accenture winno złożyć - odnośnie Accenture Sp. z o.o. - rachunek zysków i start zarówno
za rok obrotowy 01.09.2007 - 31.08.2008, jak i rachunek zysków i start za rok obrotowy
01.09.2006 - 31.08.2007.
Za trafną skład orzekający Izby uznał bowiem argumentację zamawiającego, iż
wymóg żądania rachunku zysków i strat za dwa ostatnie lata obrotowe należy odczytywać
w kontekście przepisów ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, które pojęciem
tym się posługują, a z których wynikają zasady sporządzania sprawozdania finansowego,
w tym reguły konstruowania rachunku zysku i strat.
Skoro sprawozdanie finansowe sporządza się odrębnie dla każdego roku
obrotowego, to i rachunek zysków i strat, stanowiący składową sprawozdania finansowego
winien być sporządzony odrębnie dla każdego roku obrotowego. W dokumencie „rachunek
zysków i strat” za dany rok - skoro jest on częścią sprawozdania finansowego za dany rok,
wykazuje się, zgodnie z przepisem art. 47 ust. 1 ustawy o rachunkowości, oddzielnie
przychody, zyski, straty oraz obowiązkowe obciążenia wyniku finansowego za bieżący
i poprzedni rok obrotowy, co jednak w żadnym razie nie oznacza, że dokument ten jest
dokumentem za dwa lata obrotowe, a jedynie, że zawiera wymienione dane obejmujące dwa
lata - rok „dla którego” sporządzany jest rachunek oraz rok poprzedni.
Zwrócić także należy uwagę na sposób sformułowania przepisu § 1 ust. 3 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, ponieważ ustawodawca posłużył się w tym przepisie
„sprawozdaniem finansowym” w liczbie pojedynczej i w stosunku do tej liczy pojedynczej użył
sformułowania „za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata obrotowe”. Identyczny sposób
skonstruowania warunku przyjął zamawiający, żądając rachunku zysków i strat w liczbie
pojedynczej i w stosunku do niej użył sformułowania „za ostatnie 2 lata obrotowe”.
Poza sporem, w świetle brzmienia art. 45 ustawy o rachunkowości, pozostaje fakt, że
sprawozdanie finansowe sporządzane jest jako sprawozdanie roczne, a zatem nie istnieje
dokument „sprawozdanie finansowe za ostatnie 2 lata obrotowe” czy „sprawozdanie
finansowe za ostatnie 3 lata obrotowe”. Podobnie nie istnieje dokument „rachunek zysków
i strat za ostatnie 2 lata obrotowe”.
Wobec faktu, iż dokument „rachunek zysków i strat za ostatnie 2 lata obrotowe”
w ogóle nie istnieje, uznać należy, że zamawiający nie żądał jednego dokumentu, ale dwóch,
sporządzanych odrębnie w odniesieniu do każdego z rocznych okresów sprawozdawczych.
Trafnie także zamawiający powołał się na taki sposób rozumienia tego wymogu przez
pozostałych wykonawców uczestniczących w postępowaniu, którzy złożyli dwa odrębne
rachunki zysków i strat, określające poziom przychodów ze sprzedaży towarów i usług
w dwóch kolejnych latach obrotowych, ponieważ taki właśnie jest powszechny sposób
rozumienia tego wymogu, nagminnie formułowanego przez zamawiających
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, który znajduje, o czym była mowa
powyżej, swoje „źródło” w brzmieniu § 1 ust. 3 pkt 1 w/w Rozporządzenia.
Skład orzekający Izby uznał nadto, że przenoszenie dozwolonego dla podmiotów,
które nie są zobowiązane do sporządzania sprawozdań finansowych sposobu wykazywania
warunku (poprzez inne dokumenty) na podmioty zobligowane do sporządzania takich
sprawozdań jest niedopuszczalne, ponieważ właśnie jedynie odmienna sytuacja tych
podmiotów uzasadnia odmienne ich traktowanie. W takim przypadku o naruszeniu zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji nie może być mowy.
Reasumując, wobec nie złożenia przez konsorcjum Accenture żądanych w SIWZ
dokumentów, zamawiający zasadnie wykluczył to konsorcjum z udziału w postępowaniu
i w konsekwencji odrzucił złożoną przez nie ofertę.
Skład orzekający Izby nie odniósł się do zarzutu żądania przez zamawiającego
dokumentów (rachunku zysków i strat za dwa lata obrotowe), które nie są konieczne dla
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czym zamawiający naruszył
art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ, jak trafnie podniósł zamawiający w rozstrzygnięciu
protestu, jest to zarzut spóźniony, odnoszący się do treści SIWZ, wobec której zastrzeżenia
wykonawcy mogli składać w terminie określonym w przepisie art. 180 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp
(14 dni). Skoro SIWZ została udostępniona wykonawcom w lipcu 2009 roku, to objęcie jej
treści zarzutem zawartym w proteście z października 2009 roku jest dokonane
z naruszeniem wskazanego przepisu.
Zarzut odnośnie dokumentu niezalegania z uiszczaniem podatków i opłat.
Zamawiający odrzucił ofertę konsorcjum Accenture również z tego powodu, że
konsorcjum to nie złożyło wraz z ofertą i nie uzupełniło na wezwanie zamawiającego,
skierowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (pismo: WWPE-2044-22-31/09/KJ z dnia
07.09.2009 r.) dokumentu potwierdzającego brak zaległości podatkowych, wydawanego
przez L'Agenzia delle Entrate (urząd skarbowy) na podstawie danych systemu
informatycznego bazy danych skarbowych.
Istotę sporu w tym przypadku stanowi to, czy na potwierdzenie warunku, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat wykonawca winien przedłożyć
dokument wydawany w Republice Włoskiej przez L'Agenzia delle Entrate na podstawie
danych systemu informatycznego bazy danych skarbowych, czy też, wobec faktu, że
dokument ten nie jest odpowiednikiem polskiego aktualnego zaświadczenia naczelnika
urzędu skarbowego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, opłat, wykonawca
winien - jak uczyniło to konsorcjum Accenture - przedłożyć oświadczenia złożone przed
notariuszem zastępujące wskazane zaświadczenie.
Stanowiska stron były przeciwne.
Konsorcjum Accenture powoływało się na informacje o dokumentach wydawanych
w krajach Unii Europejskiej potwierdzających możliwość ubiegania się wykonawcy
o zamówienie publiczne, dostępne na stronie Komisji Europejskiej.
Podnosiło także, że wskazany przez zamawiającego dokument dotyczy wyłącznie
postępowań karno - skarbowych toczących się wobec danego podmiotu, a nie jego
zaległości podatkowych, na co wskazuje jego nazwa: "Poświadczenie toczących się
postępowań karnych wynikających z systemu informacyjnego urzędu skarbowego".
Zamawiający natomiast argumentował, że nie tytuł dokumentu, lecz jego treść
decyduje o tym, czy spełnia on stawiane wymagania.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko zamawiającego, iż to nie formalna
„nazwa”, „tytuł” dokumentu przesądza o tym, czy może on stanowić potwierdzenie
postawionego wymogu, ale to, jakie informacje uzyskać można z jego treści.
Zamawiający złożył na rozprawie dwa dokumenty, wydane przez włoskie urzędy
skarbowe, z których jeden odnosił się do podatnika będącego osobą fizyczną, drugi do
podatnika o statusie osoby prawnej.
Wobec faktu, że członek konsorcjum - Accenture S.p.A. - jest podatnikiem
o statusie osoby prawnej - spółką akcyjną, skład orzekający Izby uznał za miarodajne
oparcie się na dokumencie przedłożonym przez zamawiającego z grudnia 2008 roku,
a odnoszącym się również do takiej spółki (spółki akcyjnej).
Z treści tego dokumentu wynika, że zaświadczenie zostało wydane odnośnie okresów
podatkowych, podlegających jeszcze kontroli i zmianom oraz, że odnośnie tychże okresów
spółka przedstawiła deklaracje podatkowe dotyczące uiszczania podatków bezpośrednich
i pośrednich przewidzianych przez obowiązujące prawo. Zaświadczono też, że wskazana
spółka dokonała odpowiadających tym deklaracjom wpłat.
W ocenie składu orzekającego Izby wskazany zestaw informacji pozwala uznać, że
podatnik na wniosek, którego wydano zaświadczenie nie zalega z uiszczaniem podatków
i opłat skoro dokonał wpłat (uiścił) wyliczonych w deklaracji podatków, a dotyczy to okresów,
które mogą być jeszcze weryfikowane przez urząd skarbowy.
W konsekwencji powyższych ustaleń skład orzekający Izby uznał, że włoska spółka
akcyjna, jaką jest członek odwołującego się konsorcjum mogła i winna przedłożyć dokument
wystawiony przez włoski urząd skarbowy zawierający informacje jak wyżej.
Niezależnie od oceny czy zamawiający prawidłowo wezwał konsorcjum Accenture do
uzupełnienia dokumentu (w piśmie z dnia 07.09.2009 r. zamawiający wezwał lidera
odwołującego się konsorcjum do uzupełnienia dokumentu o konkretnej nazwie / tytule,
tj. „Certificazione dei carichi pendenti risultant al sistema informativo dell”anagrafe tributaria”,
(czyli zaświadczenia o postępowaniach, wystawionego na podstawie danych systemu
informatycznego bazy danych skarbowych) zaś dokument przedłożony przez zamawiającego
na rozprawie, odnoszący się do innej włoskiej spółki akcyjnej nie był opatrzony takim
tytułem) skład orzekający Izby uznał, że ewentualne ponowne wezwanie nie otworzyłoby
odwołującemu się konsorcjum drogi do uznania złożonej oferty za niepodlegającą
odrzuceniu, ponieważ potwierdziła się zasadność wykluczenia tego konsorcjum z udziału
w postępowaniu w związku ze złożeniem rachunku zysków i start jedynie za jeden rok
obrotowy.
Zarzut zaniechania wykluczenia konsorcjum Lumena i uznania oferty tego
wykonawcy za odrzuconą, mimo iż wykonawca ten nie przedłożył dokumentów
potwierdzających posiadanie wymaganego doświadczenia, czym zamawiający naruszył
art. 24 ust. 1 pkt 10, ust. 2 pkt 3 oraz 24 ust. 4 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Konsorcjum Accenture, wobec zastrzeżenia jawności części oferty złożonej przez
konsorcjum Lumena, oparło swoje zarzuty odnośnie warunku wskazanego w pkt. 7.2.1.
SIWZ wyłącznie na treści części jawnej oferty tegoż konsorcjum, przy czym konsorcjum
Accenture nie zakwestionowało w toku postępowania uznania przez zamawiającego
zasadności utajnienia części oferty konsorcjum Lumena (zastrzeżenia w tym zakresie
pojawiły się dopiero w odwołaniu).
Zamawiający wyjaśnił, iż konsorcjum Lumena na stronach 10 - 13 oferty, tj. w jawnej
części oferty złożyło wykaz usług zrealizowanych na rzecz podmiotów publicznych,
natomiast na stronach 68-69 oferty Wykaz usług zrealizowanych dla podmiotów prywatnych,
który wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte zrealizowanie wskazanych w nim usług
został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zamawiający za spełniającą warunek doświadczenia opisany w pkt. 7.2.1 SIWZ uznał
usługę wskazaną w Wykazie usług na stronie 68 oferty, której zakres przedmiotowy
odpowiadał wymaganiom SIWZ, a wartość była wyższa niż 5 mln zł.
Skład orzekający Izby, na podstawie treści części niejawnej oferty konsorcjum
Lumena oraz wyjaśnień z dnia 09.09.2009 r. (ZP/ZIN-SYS7/04/2009 2009-547/XS),
złożonych na wezwanie zamawiającego z dnia 07.09.2009 r. (WWPE-2044-22-28/09/KJ),
a dotyczących roli członka konsorcjum w podanej usłudze uznał, że pozycja wskazana przez
zamawiającego, tj. pozycja 1 Wykazu usług na stronie 68 wraz z potwierdzającą jej należyte
wykonanie referencją spełnia postawiony warunek, co przesądza o braku podstaw do
wykluczenia tego konsorcjum z udziału w postępowaniu w związku z brakiem niezbędnego
do realizacji zamówienia doświadczenia.
Zarzut zaniechania wykluczenia konsorcjum Lumena i uznania oferty tego wykonawcy za
odrzuconą, mimo iż wykonawca ten nie przedłożył dokumentów potwierdzających
dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia o kwalifikacjach i doświadczeniu
wymaganych przez zamawiającego, czym zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 10, ust. 2
pkt 3 oraz 24 ust. 4 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Konsorcjum Accenture podnosiło, że Stanisław L powinien posiadać wykształcenie
wyższe z zakresu informatyki (warunek wskazany w pkt. 7.3.3.: „1 osoba
z wykształceniem wyższym z zakresu informatyki oraz posiadająca doświadczenie w udziale
w min. 2 projektach z zakresu budowy systemów informatycznych o liczbie użytkowników nie
mniejszej niż 50 każdy, realizowanych dla klienta o rozproszonej strukturze organizacyjnej”),
podczas gdy osoba ta ukończyła Wydział Elektroniki i Technik Informacyjnych - Zakład
Przetwarzania Obrazu, co nie jest wykształceniem z zakresu informatyki.
Nadto konsorcjum Accenture podnosiło, że pan S nie legitymuje się doświadczeniem
w sporządzaniu analiz ryzyka w oparciu o metodologię obejmującą takie elementy jak:
ustalenie potencjalnych zagrożeń, możliwe mechanizmy przeciwdziałania, koszt wdrożenia
mechanizmów przeciwdziałania (warunek wskazany w pkt. 7.3.5.), ponieważ deklarowane
doświadczenie tej osoby to kierowanie zespołem nadzoru, analiza ryzyka w ramach
metodyki PRINCE 2, co nie przesądza, że obejmowało ona wszystkie wymagane przez
zamawiającego elementy.
Zamawiający podnosił, że konsorcjum Lumena obok osoby Stanisława L
zaproponowało Marka Majewskiego, jako osobę spełniającą warunek
pkt. 7.3.3 SIWZ, który posiada wykształcenie wyższe z zakresu informatyki oraz
doświadczenie związane z udziałem w projektach z zakresu budowy systemów
informatycznych o liczbie użytkowników min. 50, dla klienta o rozproszonej strukturze
organizacyjnej. Zamawiający wyjaśnił, że wymagał tylko jednej osoby spełniającej warunek,
wobec czego okoliczności podnoszone przez konsorcjum Accenture nie mają wpływu na
wynik tej oceny.
Odnośnie doświadczenia pana S zamawiający stwierdził, że posiada doświadczenie z
zakresu analiz ryzyka w ramach metodyki PRINCE2, co spełnia wymagania zamawiającego.
Skład orzekający Izby uznał trafność stanowiska zamawiającego co do braku
znaczenia faktu, że pan S nie posiada wymaganego wykształcenia skoro inna, druga osoba
wskazana przez konsorcjum Lumena jako spełniająca wymagania przewidziane
w pkt. 7.3.3. SIWZ żądane wykształcenia posiada. Przesądza to tym samym, że konsorcjum
Lumena, wskazując osobę Stanisława L wykazało spełnianie warunku.
Skład orzekający Izby uznał, że bez znaczenia, z punktu widzenia oceny spełniania
warunku określonego w pkt. 7.3.5. SIWZ, jest stanowisko konsorcjum Accenture, że
kierowanie zespołem nadzoru, analiza ryzyka w ramach metodyki PRINCE 2 nie przesądza,
o tym, że kierowanie takim zespołem obejmowało wszystkie wymagane przez
zamawiającego elementy.
Biorąc bowiem literalne brzmienia warunku 7.3.5. SIWZ ocenie zamawiającego mogło
podlegać nie to, czy wskazana osoba legitymuje się doświadczeniem obejmującym takie
elementy jak: ustalenie potencjalnych zagrożeń, możliwe mechanizmy przeciwdziałania,
koszt wdrożenia mechanizmów przeciwdziałania, ale czy wskazana osoba legitymuje się
doświadczeniem w sporządzaniu analiz ryzyka, które nabyła stosując metodologię
obejmującą wskazane elementy.
Aby zatem uznać, że pan S nie legitymuje się niezbędnym doświadczeniem
konsorcjum Accenture winno wykazać, że wskazana metodologia, tj. metodologia PRINCE 2
nie obejmuje wyspecyfikowanych w pkt. 7.3.5. elementów.
Konsorcjum Acenture okoliczności tej nie wykazało, natomiast powszechnie dostępne
informacje na temat metodologii PRINCE 2 pozwalają, w ocenie składu orzekającego Izby,
uznać, że metodologia, ta obejmuje:
1. ustalenie potencjalnych zagrożeń,
2. możliwe mechanizmy przeciwdziałania,
3. koszt wdrożenia mechanizmów przeciwdziałania,
ponieważ z informacji tych wynika, że metodologia ta obejmuje w szczególności w zakresie
planowania: szacowanie (zasoby w postaci pieniądza) oraz analizowanie ryzyka,
w zakresie przewidzianych do podjęcia kroków na etapie planowania: ocenę ryzyka,
w zakresie inicjowania projektu: dopracowanie uzasadnienia biznesowego i ryzyka,
w zakresie przewidzianych do podjęcia kroków na etapie sterowania: sprawdzenie, czy
zaszły zmiany w uzasadnieniu biznesowym i ryzyku, w zakresie przewidzianych do podjęcia
kroków na etapie zarządzania wytwarzaniem produktów: ponownie sprawdzenie, czy zaszły
zmiany w uzasadnieniu biznesowym i ryzyku, w zakresie zarządzania zakresem etapu:
uaktualnienie rejestru ryzyka oraz opracowanie planu naprawczego. Nadto metodyka ta
obejmuje komponenty wykorzystywane w zarządzanie projektem w szczególności
zarządzanie ryzykiem i sterowanie zmianami. Uzasadnienie biznesowe (wskazywane
powyżej) obejmuje w szczególności zestawienie głównych zagrożeń ciążących nad
projektem oraz koszty realizacji projektu. Jednym z typów / poziomów planów
przewidzianych tą metodologią jest plan naprawczy, który zastępuje plan etapu w wypadku
pojawienia się zagrożenia istotnymi odchyleniami przekraczającymi tolerancje, której
parametrami są m.in. koszty, korzyści i ryzyko.
W zakresie kroków sterowania ryzykiem metodologia PRINCE 2 przewiduje
w szczególności identyfikację ryzyka, ocenę prawdopodobieństwa jego wystąpienia, ocenę
ryzyka, wyznaczenie obszaru ryzyka, określenie opcji działań (zapobieganie, ograniczenie,
transfer, akceptacja, tworzenie rezerw), zalecanie działania najwłaściwszego, wyważenie
kosztów ewentualnych działań wiążących ryzyko z kosztami zmaterializowania się ryzyka.
Biorąc powyższe pod uwagę nie sposób uznać, że metodologia PRINCE 2 nie
obejmuje elementów przewidzianych dla metodologii w pkt. 7.3.5. SIWZ.
Skład orzekający Izby nie znalazł zatem podstaw do przypisania zamawiającemu
naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10, uznając, że zasadnie zamawiający uznał, że
wskazane przez konsorcjum Lumena osoby spełniają warunki udziału w postępowania
przewidziane w pkt. 7.3.3. i 7.3.5. SIWZ.
Zarzut zaniechania wykluczenia konsorcjum Lumena i uznania oferty tego wykonawcy za
odrzuconą, mimo iż wykonawca ten podał nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania, tj. złożył oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, mimo,
iż w rzeczywistości nie posada on wymaganego doświadczenia, ani nie dysponuje osobami
posiadającymi kwalifikacje i doświadczenie wymagane przez zamawiającego, co miało
wpływ na wynik postępowania, gdyż doprowadziło do wyboru oferty tego wykonawcy, czym
zamawiający naruszył art. 24 ust 2 pkt 2 oraz 24 ust 4 ustawy Pzp nie potwierdził się.
W konsekwencji uznania, że konsorcjum Lumena spełnia warunki udziału
w postępowaniu skład orzekający Izby uznał także, że konsorcjum to nie złożyło w tym
zakresie nieprawdziwych informacji, a tym samym, że brak było podstaw do wykluczenia
tego konsorcjum z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty.
Izba, działając na podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. Nr 187, poz. 1327) w związku z art. 187 ust. 1 ustawy, wydała w niniejszej
sprawie orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), skład orzekający Izby uznał za
uzasadnione koszty zamawiającego poniesione w obu sprawach z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..