KIO/UZP 1668/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Patrycja Kaczmarska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1668 /09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1668 /09
WYROK
z dnia 19 stycznia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Członkowie: Emil Kuriata
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14.01.2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez MAW Telecom International S.A., 00-791 Warszawa, ul. Chocimska 14 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Nowy Sącz, 33-300 Nowy Sącz, Rynek 1
protestu z dnia 30 października 2009 r.
przy udziale ComArch S.A., 31-864 Kraków, al. Jana Pawła II 39 A zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie ponownej oceny ofert w postępowaniu
wraz z wyjaśnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu wyroku
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Nowy Sącz, 33-300 Nowy Sącz, Rynek 1
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez MAW Telecom International S.A., 00-791
Warszawa, ul. Chocimska 14.
2) dokonać wpłaty kwoty 8044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści cztery
złote zero groszy) przez Miasto Nowy Sącz, 33-300 Nowy Sącz, Rynek 1 na
rzecz MAW Telecom International S.A., 00-791 Warszawa, ul. Chocimska
14 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu do
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz MAW Telecom International S.A.,
00-791 Warszawa, ul. Chocimska 14.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Miasto Nowy Sącz, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę wraz z montażem i uruchomieniem
szerokopasmowej, bezprzewodowej sieci transmisji danych oraz dostępu do Internetu na
potrzeby Miasta Nowego Sącza.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
W dniu 22.10.2009 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze oferty Comarch S.A. z Krakowa, wobec czego w dniu 30.10.2009 r.
MAW TELECOM INTERNATIONAL S. A. z Warszawy (dalej MAW) wniosła protest
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz
domagając się odrzucenia oferty wybranej na podstawie wyżej powołanego przepisu i
wyboru jako najkorzystniejszej oferty protestującego.
W uzasadnieniu protestu wskazano m.in.:
1) W pkt. A.7 oraz B.24 Załącznika nr 1B do PFU żądano potwierdzenia spadku założonych
parametrów transmisji w trudnych warunkach atmosferycznych lub przy dużych
zakłóceniach. Z uzupełnionych przez Comarch dokumentów wystawionych przez
przedstawiciela producenta sprzętu nie wynika potwierdzenie parametrów transmisji przy
dużych zakłóceniach – potwierdzono jedynie spadek przy trudnych warunkach
atmosferycznych, co jest niezgodne z wymaganiami pkt XI.7.1 siwz gdzie żądano
przedstawienia wraz z ofertą wystawionego przez producenta potwierdzenia wszystkich
parametrów oferowanych urządzeń. Oddziaływania atmosferyczne i inne zakłócenia (np.
elektromagnetyczne) są różnymi typami zakłóceń, które powinny zostać potwierdzone
jednocześnie, co wynika z postanowień siwz oraz jest uzasadnione z punktu widzenia
technicznego.
2) W pkt XI.7.2 siwz żądano przedłożenia certyfikatów zgodności i deklaracji zgodności na
oferowane urządzenia – wybrany wykonawca nie przedłożył kompletnych certyfikatów i i
deklaracji zgodności obejmujących zaoferowane urządzenia i potwierdzających zgodność
oferowanego sprzętu z odpowiednimi normami UE.
a) Powyższe ma się przejawiać poprzez przedłożenie niekompletnej dokumentacji
technicznej urządzeń, do której odnoszą się dotyczące ich deklaracje zgodności, m.in. w
zakresie złączy RJ-45 i wbudowanego zasilacza.
b) Ponadto dla większości urządzeń załączono nieaktualne deklaracje zgodności, tzn.
potwierdzające zgodność z normami nieobowiązującymi już w dniu wystawienia deklaracji
(deklaracje zgodności wskazane w proteście)
3) Nie dostarczono deklaracji zgodności dla zasilacza UPS APC BR500I
W dniu 05.11.2009 r. zamawiający protest MAW w całości oddalił.
Pierwszy zarzut protestu zamawiający oddalił wskazując na możliwość alternatywnego
potwierdzenia parametrów spadku transmisji danych przy zakłóceniach atmosferycznych lub
przy innych zakłóceniach. W pozostałej części uzasadnienia rozstrzygnięcia podniesiono
m.in.:
„[...]
Drugi zarzut Protestującego odnosi się do przedłożonych przez Przystępującego certyfikatów
zgodności EC-R&TTE i deklaracji zgodności CE. Protestujący podnosi, iż ww. dokumenty nie
stanowią pełnych, kompletnych i ważnych dokumentów obejmujących zaoferowane
urządzenia, spełniających zapisy specyfikacji w zakresie posiadania złączy RJ-45 oraz
wbudowanego zasilacza. Odnosząc się do powyższego zarzutu Zamawiający po raz kolejny
zaznacza, iż Przystępujący w załączonym do oferty wypełnionym załączniku nr 1Bdo PFU
zobowiązał się dostarczyć Zamawiającemu urządzenia o wymaganych przez
Zamawiającego parametrach, w tym m.in.-urządzenia radiowe punkt -punkt posiadające
parametry: Interfejs urządzeń klienckich i bazowych: RJ-45 (10/100Base-T lub
10/100/1000Base-T) lub SFP-LC (1000Base-SX), -Łącza radiowe punkt -wielopunkt (P2MP)
posiadające parametry: Interfejs urządzeń klienckich i bazowych: RJ-45 (10/100Base-T lub
10/100/1000Base-T) lub SFP-LC (1000Base-SX), -Urządzenia radiowe pracujące w
technologii MESH. Routery sieci kratowej pracujących w technologii MESH posiadające
parametry: Możliwość bezpośredniego zasilania energią elektryczną (AC 230V) zasilacz
sieciowy wbudowany w urządzenie.
Do wykonania ww. elementów zamówienia Przystępujący zaoferował (zgodnie z pismem
Comarch SA z dnia 1 września 2009 r.) następujące urządzenia:
a) Essentia Wifless ESS 24562;
b) Essentia Wifless ESS 24564;
c) Essentia Wifless ESS 125 -Broadband Wireless CPE;
d) Essentia Wifless ESS 151-Broadband Wireless CPE.
Protestujący w treści Protestu podnosi, iż żadna z deklaracji nie posiada załącznika
zawierającego szczegółowe parametry przedmiotu deklaracji w związku z czym brak
informacji jakich konfiguracji dotyczą. Zamawiający opierając się na załączonym do oferty
wypełnionym załączniku nr 1Bdo PFU oraz na załączonych do oferty kartach katalogowych
stwierdza, iż wszystkie wymienione powyżej urządzenia przewidziane do wykonania
przedmiotu zamówienia posiadają wymagane przez Zamawiającego parametry. Informacje
odnośnie brakujących zdaniem Protestującego właściwości (tj. wbudowany zasilacz i złącze
RJ-45) sprecyzowane zostały w kartach katalogowych poszczególnych urządzeń tj.:
a) Essentia Wifless ESS 24562 -str. 41,62 oferty;
b) EssentiaWifless ESS 24564 - str. 53 oferty;
c) Essentia Wifless ESS 125 -Broadband Wireless CPE -str. 45 oferty;
d) Essentia Wifless ESS 151-Broadband Wireless CPE -str. 43 oferty.
Zdaniem Protestującego deklaracje zgodności winny posiadać stosowny załącznik
precyzujący szczegółowe parametry przedmiotu deklaracji. Zamawiający nie podziela zdania
Protestującego, albowiem analizując treść załączonych do oferty deklaracji zgodności
stwierdza, iż zawierają one wszystkie wymagane przepisami prawa elementy. Deklaracje
zgodności mają na celu potwierdzenie, iż konkretne (zidentyfikowane) urządzenie, jest
zgodne z wymaganiami określonymi w obowiązujących przepisach. Aktem prawnym
regulującym jakie elementy powinny być określone w deklaracji zgodności jest wydane na
podst. art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (tekst jedno
Dz. U. z 2004 r. Nr 204, poz. 2087 z późno zm.) Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z
dnia 15 kwietnia 2004 r. w sprawie dokonywania oceny zgodności telekomunikacyjnych
urządzeń końcowych przeznaczonych do dołączania do zakończeń sieci publicznej i
urządzeń radiowych z zasadniczymi wymaganiami oraz ich oznakowania (Dz. U. nr 73, poz.
659 z późno zm.) gdzie w § 17 wskazano, iż w deklaracji zgodności zamieszcza się w
szczególności:
1) imię i nazwisko lub nazwę producenta albo jego upoważnionego przedstawiciela oraz
jego siedzibę i adres;
2) nazwę i typ urządzenia, którego deklaracja dotyczy;
3) wskazanie dokumentów technicznych, na podstawie których jest deklarowana
zgodność, oraz działań podjętych w celu zapewnienia zgodności urządzenia z zasadniczymi
wymaganiami, w tym wskazanie zastosowanych norm zharmonizowanych;
4) przywołanie dyrektyw, z którymi urządzenie jest zgodne;
5) imię i nazwisko osoby upoważnionej do składania podpisu w imieniu producenta lub
jego upoważnionego przedstawiciela;
6) datę wystawienia deklaracji.
Odnosząc się zatem do powyższych regulacji Zamawiający wskazuje, iż deklaracje
zgodności AVSystem, ul. Friedleina 4, 30-009 Kraków przedłożone w odpowiedzi na pismo
BPM.ZZ 341-230/09 z dnia 05.10.2009 r. wzywające do uzupełnienia dokumentów spełniają
wszystkie minimalne wymogi wynikające z powyższego Rozporządzenia. Dla
uszczegółowienia dla każdego urządzenia będącego przedmiotem deklaracji zgodności
przyporządkowano zgodnie z pkt 1)-6) przywołanego przepisu wymagane elementy tj.:
a) Essentla Wlfless ESS 24562
1) Essentia S.p.A, Via G.B. Vico, 29-42040 Cella (RE), Italy,
2) Wifless ESS 24562 (Rev B),
3) Certyfikat EMCCert Dr Rasek 0678, EN 60950-1 2001, EN 50385 2002, EN 61000-3
2000, EN 61000-4-5 2002/2002, ETSI EN 301489-1 V1.4.1, ETSI EN 301489-17 V1.2.1,
ETSI EN 300328 V1.6.1, ETSI EN 301 893 V1.2.3,
4) Directive 1999/5/EC,
5) Slawomir Wolf,
6) 2 February 2009.
b) Essentia Wifless ESS 24564
1) Essentia S.p.A, Via G.B. Vico, 29-42040 Cella (RE), Italy,
2) Wifless ESS 24564,
3) Certyfikat EMCCert Dr Rasek0678, EN 60950-1 2001, EN 50385 2002, EN 61000-3 2000,
EN 61000-4-5 2002/2002, ETSI EN 301489-1 V1.4.1, ETSI EN 301489-17 V1.2.1, ETSI EN
300328 V1.6.1, ETSI EN 301893 Vl.2.3,
4) Directive 1999/5/EC,
5) Slawomir Wolf,
6) 2 February 2009.
c) Essentla WIfless ESS 12Ś -Broadband WIreless CPE
1) EssentiaS.p.A,ViaG.B.Vico,29-42040Cella (RE), Italy,
2) Wifless ESS 125,
3) Certyfikat EMCCert Dr Rasek 0678, EN 60950-1 2001, ETSI EN 301489-1 V1.4.1, ETSI
EN 301489-17 V1.2.1, ETSI EN 300 328 V1.6.1, ETSI EN 301893 V1.2.3,
4) Directive 1999/S/EC,
5) Slawomir Wolf,
6) 2 February 2009.
d) Essentla WIfless ESS 151-Broadband Wireless CPE
1) EssentiaS.p.A,ViaG.B.Vico,29-42040Cella (RE),Itaty,
2) Wifless ESS 151,
3) Certyfikat EMCCertDr Rasek 0678, EN 60950-1 2001, ETSI EN301489-1 V1.4.1, ETSI EN
301489-17 V1.2.1, ETSI EN301 893 V1.2.3,
4) Directive 1999/S/EC,
5) Slawomir Wolf,
6) 2 February 2009.
Trzeci zarzut Protestującego odnosi się do przedłożonych przez Przystępującego deklaracji
potwierdzającymi zgodność z nieobowiązującymi normami.
Zamawiający stwierdza, że uwagi zawarte w pkt 1 -4 Protestu są zgodne z obowiązującymi
przepisami w zakresie Europejskiego Systemu Normalizacji -jednakże urządzenia
wprowadzone do obrotu w trakcie obowiązywania norm mogą być nadal oferowane i
dostępne na rynku, gdyż wprowadzenie nowszej wersji normy nie powoduje zakazu obrotem
urządzeniami wyprodukowanymi zgodnie ze starszymi normami w czasie ich
obowiązywania. Normy wycofane tym różnią się od norm aktualnych, że prezentują mniej
nowoczesne rozwiązania -z punktu widzenia postępu naukowo-technicznego jednak
rozwiązania te nie są błędne [U. Teper, Normalizacja 6/2001]. Zamawiający zauważa, że
sam Przystępujący w piśmie Comarch z dnia 17 września 2009 r. stwierdza, że oferowane
urządzenia to "najnowsze produkty" firmy (w domniemaniu Essentia S.p.A) -i idąc tym tokiem
rozumowania oraz okresami obowiązywania norm wskazanych w załączonych dokumentach
Zamawiający doszedł do wniosku, że od 01.12.2006 r. firma ta nie wyprodukowała nowszych
urządzeń w tym segmencie -czego Zamawiający nie może wykluczyć.
Czwarty zarzut Protestującego odnosi się do niedostarczenia przez Przystępującego
deklaracji zgodności zasilacza UPS APC BR5OOI. Zgodnie z czynnościami Zamawiającego
opisanymi w uzasadnieniu do zarzutu pierwszego -ustalono, że jako "K.2 Zasilacze
bezprzerwowe UPS -15 kpl." Przystępujący oferuje zasilacz UPS APC BR5OOI. W stosunku
do tego urządzenia Zamawiający postawił w poz. 232 załącznika nr 1B do PFU wymóg
posiadania znaku CE. Zamawiający podziela podniesiony przez Przystępującego fakt, że do
oferty został załączony dokument wystawiony przez NEMKO (norw. Norwegian Electriska
Material Kontrollanstalten) -norweski urząd prowadzący kontrolę i certyfikację produktów pod
względem spełniania norm bezpieczeństwa -potwierdzający, że zasilacz UPS APC BR5001
spełnia wszystkie wymogi Unii Europejskiej i może być opatrzony znakiem CE. Zamawiający
stwierdza, że certyfikat wystawiony przez niezależne laboratorium certyfikujące NEMKO i
załączony do oferty Przystępującego jest prawidłowy.
[...]”
ODWOŁANIE
W dniu 10.11.2009 r. MAW wniosła odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu podtrzymując
formalne zarzuty protestu oraz powtarzając jego żądania.
W odniesieniu do pierwszego zarzutu odwołujący wskazał, iż potwierdzenie wielkości spadku
transmisji danych w obu przypadkach jest konieczne z punktu widzenia technicznego i
uzasadnione zapisami siwz. Odwrotnie zatem, nie potwierdzenie jednego z nich dowodzi, że
treść oferty COMARCH nie odpowiada treści SIWZ.
Ponadto w uzasadnieniu odwołania podniesiono, m.in.:
„[...]
Drugi zarzut dotyczył nie złożenia na wezwanie Zamawiającego pełnych, kompletnych i
ważnych certyfikatów zgodności EC-R&TTE i deklaracji zgodności CE obejmujących
oferowane urządzenia, spełniających zapisy specyfikacji m.in. w zakresie posiadania złączy
RJ-45 oraz wbudowanego zasilacza. W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający przytoczył
obowiązującą z mocy odnośnego Rozporządzenia, składnię deklaracji zgodności oraz
wskazał, że jego zdaniem deklaracje są kompletne. Nie odniósł się w ogóle do
niekompletności certyfikatów. Jest to dosyć niezrozumiałe. Wezwanie do uzupełnienia, które
zostało wystosowane do COMARCH, jasno określało zakres deklaracji i certyfikatów.
COMARCH nie przesłał żądanych informacji. Zamawiający jednak twierdzi, że jest inaczej.
Zgodnie z przytoczoną przez Zamawiającego składnią, Deklaracja zgodności powinna
odnosić się do dokumentacji technicznej na podstawie której jest wystawiana. W
deklaracjach zgodności wystawionych przez AVSystem brak takiego odniesienia. Znajduje
się w nich jedynie wskazanie folderu załączonego do oferty. Folder zaś nie stanowi
dokumentacji technicznej, o którą chodzi w Rozporządzeniu.
Z kolei wskazany w każdej z Deklaracji Zgodności -Certyfikat, wystawiony przez Jednostkę
Notyfikowaną w Unii Europejskiej EMCCert DR. RASEK GmbH nr 0678 (Niemcy) stanowi
potwierdzenie zgodności z wymaganiami zasadniczymi samego modułu radiowego
zastosowanego w urządzeniach. Nie jest to wystarczające do deklarowania przez
producenta lub autoryzowanego przedstawiciela producenta, zgodności z wymaganiami
zasadniczymi kompletnych urządzeń, których dotyczą Deklaracje Zgodności złożone przez
AVSystem. Do certyfikatu powinien być załączony aneks, określający szczegóły techniczne
badanego przedmiotu. Bez tego aneksu certyfikat jest nieważny.
Kolejny z zarzutów, powiązany z poprzednim, dotyczył faktu, iż większość z deklaracji
potwierdza zgodność z nieobowiązującymi już normami:
1. Deklaracja Zgodności dla Wifless ESS 151:
• Safety: EN 60950-1 2001 -norma nieważna, powinna być EN 609501:2001+A11:2004
lub EN60950-1:2006;
• EMC: ETSI EN 301 489-1 V. 1.4.1 -norma nieważna, wygasła 11.08.2008 r., powinna
być ETSI EN 301489-1 V. 1.6.1 (do 31.01.2010 r.) lub nowsza V. 1.8.1;
• Radio & RF Spectrum Efficiency: ETSI EN 301 893 V. 1.2.3 -norma nieważna,
wygasła 31.03.2008., powinna być ETSI EN 301 893 V. 1.3.1 (do 31.03.2009 r.) lub V. 1.4.1.
2. Deklaracja Zgodności d/a Wifless ESS 125:
• Safety: EN 60950-1 2001 -norma nieważna, powinna być EN 609501:2001+A11:2004
lub EN 60950-1 :2006;
• EMC: ETSI EN 301 489-1 V. 1.4.1 -norma nieważna, wygasła 11.08.2008 r., powinna
być ETSI EN 301489-1 V. 1.6.1 (do 31.01.2010 r.) lub nowsza V. 1.8.1;
• Radio & RF Spectrum Efficiency: ETSI EN 300 328 V. 1.6.1 -norma nieważna,
wygasła 30.06.2008 r., obowiązuje ETSI EN 300328 V. 1.7.1;
• Radio & RF Spectrum Efficiency: ETSI EN 301 893 V. 1.2.3 -norma nieważna,
wygasła 31.03.2008 r., powinna być ETSI EN 301 893 V. 1.3.1 (do 31.03.2009 r.) lub V.
1.4.1.
3. Deklaracja Zgodności dla Wifless ESS 24562 (Rev B):
• Safety: EN 60950-1 2001 -norma nieważna, powinna być EN 609501:2001+A11:2004
lub EN 60950-1 :2006;
• EMC: ETSI EN 301 489-1 V. 1.4.1 -norma nieważna, wygasła 11.08.2008 r., powinna
być ETSI EN 301489-1 V. 1.6.1 (do 31.01.2010 r.) lub nowsza V. 1.8.1;
• Radio & RF Spectrum Efficiency: ETSI EN 300328 V. 1.6.1 -norma nieważna,
wygasła 30.06.2008 r., obowiązuje ETSI EN 300 328 V. 1.7.1;
• Radio & RF Spectrum Efficiency: ETSI EN 301 893 V. 1.2.3 -norma nieważna,
wygasła 31.03.2008 r., powinna być ETSI EN 301 893 V. 1.3.1 (do 31.03.2009 r.) lub V.
1.4.1.
4. Deklaracja Zgodności dla Wifless ESS 24564:
• Safety: EN 60950-1 2001 -norma nieważna, powinna być EN 60950-
1:2001+A11:2004Iub EN 60950-1:2006;
• EMC: ETSI EN 301 489-1 V. 1.4.1 -norma nieważna, wygasła 11.08.2008 r., powinna
być EN 301489-1 V. 1.6.1 (do 31.01.2010 r.) lub nowsza V. 1.8.1;
• Radio & RF Spectrum Efficiency: ETSI EN 300 328 V. 1.6.1 -była ważna do
30.06.2008 r., obowiązuje ETSI EN 300328 V. 1.7.1;
• Radio & RF Spectrum Efficiency: ETSI EN 301 893 V. 1.2.3 -norma nieważna,
wygasła 31.03.2008 r., powinna być ETSI EN 301 893 V. 1.3.1 (do 31.03.2009 r.) lub V.
1.4.1.
[...]
Należy zwrócić uwagę, że w dniu 2 lutego 2009 roku, w którym wystawiono Deklaracje
Zgodności w związku z wprowadzeniem nowych produktów do obrotu, dla zachowania
ważności deklaracji, należało powołać normy zharmonizowane z dyrektywą 1999/5/EC,
których symbole zostały wymienione w aktualnym na dzień składania deklaracji wykazie,
opublikowanym w aktualnym Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W przesłanych przez
COMARCH Deklaracjach Zgodności AVSystem, powołano normy, których stosowanie, jako
podstawy domniemania zgodności z wymaganiami zasadniczymi ustało przed datą
wystawienia deklaracji. Skoro nie złożono właściwej Deklaracji Zgodności w okresie
obowiązywania przywołanych tam norm, nie można już na ich podstawie wprowadzać
urządzeń do obrotu i używania.
Ostatni z zarzutów odnosił się do nie złożenia i nie uzupełnienia Deklaracji Zgodności dla
zasilacza UPS APC BR5001.
[...]
Jak łatwo zauważyć, dokumenty wskazywane przez Zamawiającego jako Certyfikat, nie
zawierają stwierdzenia o oznaczeniu produktu znakiem zgodności CE. Brak numeru
jednostki certyfikującej oraz wskazania odnośnych norm i dyrektyw europejskich, których
wymagania spełniałoby urządzenie. Odwołujący podtrzymuje również ten zarzut w całości.
[...]”
Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron
przedstawione w trakcie rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, oraz posiadają właściwości
oceniane w kryterium nr 2 ocena techniczna zamawiający żądał w rozdz. XI pkt 7.1 i 7.2
siwz przedłożenia wraz z ofertą informacji firmowych producenta potwierdzających
wszystkie zaoferowane parametry, o których mowa w załączniku 1B do Programu
Funkcjonalno-Użytkowego (pkt 7.1) oraz certyfikatów zgodności i deklaracji zgodności na
oferowane urządzenia – według żądania w załączniku 1B do PFU (pkt 7.2)
Odnosząc się do pierwszego zarzutu protestu Izba wskazuje, iż w załączniku nr 1B do PFU
„Specyfikacja urządzeń orz sposób punktacji w ramach kryterium nr 2 ocena techniczna” w
kolumnach pt. „Parametry urządzenia” i „Wymagane parametry” względem zamawianych
urządzeń sformułowano limity maksymalnego spadku parametrów transmisji w trudnych
warunkach atmosferycznych lub przy dużych zakłóceniach.
Comarch S.A. za pomocą przedłożonych materiałów producenta (uprawnionego
dystrybutora – pismo AVSystem z dnia 12.08.2009 r.) potwierdził spadek założonych
parametr transmisji w trudnych warunkach atmosferycznych. W ofercie Comarch i jej
uzupełnieniach brak jest informacji na temat potwierdzenia parametrów spadku transmisji
przy innych (dużych) zakłóceniach.
W ocenie Izby przez sformułowane literalnie w taki sposób warunki siwz zamawiający de
facto nie wymagał określonych parametrów spadku transmisji danych dla oferowanego
sprzętu w obu sytuacjach, ale dopuścił alternatywne nie tylko potwierdzenie powyższego,
ale przede wszystkim również alternatywne osiągnięcie tego typu parametrów przez
oferowane urządzenia tylko przy jednym, wybranym przez wykonawcę typie zakłóceń.
Odnośnie zarzutu nieprzedłożenia kompletnych certyfikatów i deklaracji zgodności Izba
wskazuje, iż na podstawie treści protestu możliwe jest zrekonstruowanie jedynie dwóch
konkretnych zarzutów w tym zakresie. Jest to po pierwsze zarzut polegający na
twierdzeniu, że podnoszona niekompletność certyfikatów i deklaracji polega na braku
wskazania i odniesienia do dokumentacji technicznej urządzeń, których deklaracje
zgodności i certyfikaty dotyczą, konkretnie w zakresie wbudowanego zasilacza i złącza RJ-
45. Po drugie zarzut ten polega na wskazaniu, iż konkretne deklaracje zgodności
wymienione w proteście odwołują się do nieaktualnych norm zharmonizowanych.
Izba stwierdza, iż będąc związana dyspozycją art. 191 ust. 3 ustawy nie może orzekać co
do zarzutów, które nie były zawarte w proteście. Tym samym poza zakresem orzekania
pozostawiono zarzuty stanowiące rozszerzenie powyższego, które zostały zawarte w
odwołaniu, a nie były podniesione w proteście (w którym żadne zarzuty i wskazania
odnośnie certyfikatów załączonych do oferty, a w szczególności certyfikatu wystawionego
przez jednostkę EMCert Dr Rasek Gmbh w proteście nie padają). Skład orzekazjący Izby
wskazuje, iż zarzutem jest całokształt konkretnych okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających twierdzenie nt. wadliwości danych czynności zamawiającego, które w myśl
art. 180 ust. 8 winny znaleźć się w nadającym się do rozstrzygnięcia proteście. Przyjmując
odmienne od powyższego rozumienie pojęcia zarzutu wystarczające byłoby wskazanie w
proteście, że dana oferta jest niezgodna z siwz bez wskazywania w jakim zakresie i na
czym niezgodność taka ma polegać.
Odnosząc się do zarzutu protestu i odwołania dotyczącego braku załączenia do deklaracji
zgodności dokumentacji technicznej sprzętu, którego zgodność z normami jest deklarowana
Izba potwierdza prawidłowość stanowiska wyrażonego w rozstrzygnięciu protestu i
przytaczanego w niniejszym uzasadnieniu odnośnie składni deklaracji zgodności oraz
prawidłowość powołania przepisów powyższe regulujących. Wystarczające jest odesłanie w
deklaracji zgodności do konkretnie oznaczonego urządzenia, dzięki czemu jego
specyfikacja techniczna znajdująca się u producenta sprzętu może zostać zlokalizowana i
zidentyfikowana.
Izba potwierdza natomiast zarzut protestu i odwołania dotyczący przedłożenia deklaracji
zgodności odwołujących się/potwierdzających zgodność z nieobowiązującymi w dniu ich
wystawienia normami. W tym zakresie Izba pozytywnie oceniła i uwzględniła dowód
przedłożony przez odwołującego – opinię Instytutu Łączności z dnia 2.11.2009 r. i podzieliła
twierdzenia tam zawarte odnośnie obowiązywania norm i zasad składania deklaracji
zgodności przy wprowadzaniu do obrotu produktów nowych. W przypadku wystawiania
nowych deklaracji zgodności dla zmodyfikowanych urządzeń producent powinien uzgodnić
wprowadzane rozwiązania z obowiązującymi normami w tym zakresie i dać temu wyraz
składanych deklaracjach zgodności.
Stanowisko przystępującego oraz zamawiającego w przedmiocie możliwości posługiwania
się deklaracjami zgodności referującymi do nieaktualnych norm w przypadku wprowadzenia
produktu przed ich wejściem w życie dotyczy sytuacji gdy takie deklaracje zostały złożone
wcześniej i dotyczą niezmienionego urządzenia. Tymczasem stanowisko takie, choć co do
zasady prawidłowe, staje się bezprzedmiotowe w świetle deklaracji złożonej na stronie 8
pisma przystępującego z dnia 15.10.2009 r. gdzie zadeklarował, iż złożył nowe deklaracje
zgodności z powodu istotnych zmian w produktach, za które uznaje wskazane tam
modyfikacje. Natomiast jak słusznie podniesiono w proteście i odwołaniu załączone do ww.
pisma deklaracje, złożone w 02.02.2009 r. potwierdzają zgodność z wymaganiami
zasadniczymi, których obowiązywanie ustało wcześniej.
Zasadne stało się więc nakazanie zamawiającemu powtórzenie oceny ofert w
postępowaniu z uwzględnieniem powyższych okoliczności, jednakże przy zastrzeżeniu
dokonania przy tym wyjaśnienia na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy rodzaju i charakteru
modyfikacji urządzeń, które deklaruje przystępujący i w konsekwencji ewentualnego
potwierdzenia czy urządzenia w rzeczywistości oferowane przez przystępującego (ich
niezawierający zasadniczych modyfikacji i tym samym nie wymagający składania nowych
deklaracji zgodności typoszereg) nie były wprowadzane na rynek wcześniej, tj. w takim
przypadku mogłyby się do nich odnosić deklaracje zgodności pierwotnie przedłożone wraz
z ofertą, które tym samym w sposób zgodny z siwz potwierdzałyby spełnianie wymagań
zamawiającego.
W przeciwnym wypadku, tj. przy zasadniczej modyfikacji urządzeń, która pociągałaby za
sobą konieczność złożenia nowych deklaracji zgodności, uznać należy, tak jak zostało
wskazane powyżej, że deklaracje zgodności przedłożone w uzupełnieniu przez
przystępującego przy piśmie z dnia 15.10.2009 r., z uwagi na potwierdzanie zgodności
urządzeń z nieaktualnymi w dniu ich wystawienia normami, nie stanowią sformułowanego w
rozdz. XI pkt 7.2 właściwego sposobu potwierdzenia spełniania wymagań zamawiającego
co do przedmiotu dostawy, a tym samym wybrana oferta podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Powyższe okoliczności, tj. charakter i skala modyfikacji urządzeń oferowanych w stosunku
do modeli urządzeń, których bezpośrednio dotyczą przedłożone pierwotnie z ofertą
deklaracje zgodności nie został wykazany przez żadnego z uczestników postępowania (w
szczególności powyższe nie wynika z folderów informacyjnych sprzętu przedłożonych przez
Comarch S.A. wraz z ofertą) oraz w związku z dyspozycją art. 190 ust. 2 ustawy, zasadne
stało się nakazanie zamawiającemu jak powyżej.
Izba nie potwierdziła zarzutu nieprzedłużenia deklaracji zgodności dla zasilacza UPS APC
BR500I. Wystarczające jest w tym zakresie przedłożenie Certyfikatu NEMKO wraz z pismem
przewodnim załączonego na stronach 99 i 100 oferty, które w tłumaczeniu dostarczonym
przez odwołującego potwierdzają, iż w świetle sformułowania zawartego w piśmie
przewodnim dokument wystawiony przez jednostkę certyfikującą jest Certyfikatem Zgodności
potwierdzającym zgodność urządzenia z odpowiednimi normami. Ponadto na stronie 99
dokumentów załączonych do oferty (sporządzonej w dopuszczonej przez zamawiającego w
siwz wersji językowej) widnieje informacja o oznaczeniu ww. produktu znakiem CE. Bez
znaczenia dla powyższego pozostaje fakt występowania i łatwej dostępności deklaracji
zgodności produktu, którą odwołujący pozyskał z Internetu i którą przedłożył na rozprawie.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 ustawy orzeczono, jak w
sentencji.
O kosztach postępowań odwoławczych orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika zamawiającego na podstawie faktury złożonej do akt sprawy – zgodnie z § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 19 stycznia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Członkowie: Emil Kuriata
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14.01.2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez MAW Telecom International S.A., 00-791 Warszawa, ul. Chocimska 14 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Nowy Sącz, 33-300 Nowy Sącz, Rynek 1
protestu z dnia 30 października 2009 r.
przy udziale ComArch S.A., 31-864 Kraków, al. Jana Pawła II 39 A zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie ponownej oceny ofert w postępowaniu
wraz z wyjaśnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu wyroku
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Nowy Sącz, 33-300 Nowy Sącz, Rynek 1
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez MAW Telecom International S.A., 00-791
Warszawa, ul. Chocimska 14.
2) dokonać wpłaty kwoty 8044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści cztery
złote zero groszy) przez Miasto Nowy Sącz, 33-300 Nowy Sącz, Rynek 1 na
rzecz MAW Telecom International S.A., 00-791 Warszawa, ul. Chocimska
14 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu do
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz MAW Telecom International S.A.,
00-791 Warszawa, ul. Chocimska 14.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Miasto Nowy Sącz, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę wraz z montażem i uruchomieniem
szerokopasmowej, bezprzewodowej sieci transmisji danych oraz dostępu do Internetu na
potrzeby Miasta Nowego Sącza.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
W dniu 22.10.2009 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze oferty Comarch S.A. z Krakowa, wobec czego w dniu 30.10.2009 r.
MAW TELECOM INTERNATIONAL S. A. z Warszawy (dalej MAW) wniosła protest
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz
domagając się odrzucenia oferty wybranej na podstawie wyżej powołanego przepisu i
wyboru jako najkorzystniejszej oferty protestującego.
W uzasadnieniu protestu wskazano m.in.:
1) W pkt. A.7 oraz B.24 Załącznika nr 1B do PFU żądano potwierdzenia spadku założonych
parametrów transmisji w trudnych warunkach atmosferycznych lub przy dużych
zakłóceniach. Z uzupełnionych przez Comarch dokumentów wystawionych przez
przedstawiciela producenta sprzętu nie wynika potwierdzenie parametrów transmisji przy
dużych zakłóceniach – potwierdzono jedynie spadek przy trudnych warunkach
atmosferycznych, co jest niezgodne z wymaganiami pkt XI.7.1 siwz gdzie żądano
przedstawienia wraz z ofertą wystawionego przez producenta potwierdzenia wszystkich
parametrów oferowanych urządzeń. Oddziaływania atmosferyczne i inne zakłócenia (np.
elektromagnetyczne) są różnymi typami zakłóceń, które powinny zostać potwierdzone
jednocześnie, co wynika z postanowień siwz oraz jest uzasadnione z punktu widzenia
technicznego.
2) W pkt XI.7.2 siwz żądano przedłożenia certyfikatów zgodności i deklaracji zgodności na
oferowane urządzenia – wybrany wykonawca nie przedłożył kompletnych certyfikatów i i
deklaracji zgodności obejmujących zaoferowane urządzenia i potwierdzających zgodność
oferowanego sprzętu z odpowiednimi normami UE.
a) Powyższe ma się przejawiać poprzez przedłożenie niekompletnej dokumentacji
technicznej urządzeń, do której odnoszą się dotyczące ich deklaracje zgodności, m.in. w
zakresie złączy RJ-45 i wbudowanego zasilacza.
b) Ponadto dla większości urządzeń załączono nieaktualne deklaracje zgodności, tzn.
potwierdzające zgodność z normami nieobowiązującymi już w dniu wystawienia deklaracji
(deklaracje zgodności wskazane w proteście)
3) Nie dostarczono deklaracji zgodności dla zasilacza UPS APC BR500I
W dniu 05.11.2009 r. zamawiający protest MAW w całości oddalił.
Pierwszy zarzut protestu zamawiający oddalił wskazując na możliwość alternatywnego
potwierdzenia parametrów spadku transmisji danych przy zakłóceniach atmosferycznych lub
przy innych zakłóceniach. W pozostałej części uzasadnienia rozstrzygnięcia podniesiono
m.in.:
„[...]
Drugi zarzut Protestującego odnosi się do przedłożonych przez Przystępującego certyfikatów
zgodności EC-R&TTE i deklaracji zgodności CE. Protestujący podnosi, iż ww. dokumenty nie
stanowią pełnych, kompletnych i ważnych dokumentów obejmujących zaoferowane
urządzenia, spełniających zapisy specyfikacji w zakresie posiadania złączy RJ-45 oraz
wbudowanego zasilacza. Odnosząc się do powyższego zarzutu Zamawiający po raz kolejny
zaznacza, iż Przystępujący w załączonym do oferty wypełnionym załączniku nr 1Bdo PFU
zobowiązał się dostarczyć Zamawiającemu urządzenia o wymaganych przez
Zamawiającego parametrach, w tym m.in.-urządzenia radiowe punkt -punkt posiadające
parametry: Interfejs urządzeń klienckich i bazowych: RJ-45 (10/100Base-T lub
10/100/1000Base-T) lub SFP-LC (1000Base-SX), -Łącza radiowe punkt -wielopunkt (P2MP)
posiadające parametry: Interfejs urządzeń klienckich i bazowych: RJ-45 (10/100Base-T lub
10/100/1000Base-T) lub SFP-LC (1000Base-SX), -Urządzenia radiowe pracujące w
technologii MESH. Routery sieci kratowej pracujących w technologii MESH posiadające
parametry: Możliwość bezpośredniego zasilania energią elektryczną (AC 230V) zasilacz
sieciowy wbudowany w urządzenie.
Do wykonania ww. elementów zamówienia Przystępujący zaoferował (zgodnie z pismem
Comarch SA z dnia 1 września 2009 r.) następujące urządzenia:
a) Essentia Wifless ESS 24562;
b) Essentia Wifless ESS 24564;
c) Essentia Wifless ESS 125 -Broadband Wireless CPE;
d) Essentia Wifless ESS 151-Broadband Wireless CPE.
Protestujący w treści Protestu podnosi, iż żadna z deklaracji nie posiada załącznika
zawierającego szczegółowe parametry przedmiotu deklaracji w związku z czym brak
informacji jakich konfiguracji dotyczą. Zamawiający opierając się na załączonym do oferty
wypełnionym załączniku nr 1Bdo PFU oraz na załączonych do oferty kartach katalogowych
stwierdza, iż wszystkie wymienione powyżej urządzenia przewidziane do wykonania
przedmiotu zamówienia posiadają wymagane przez Zamawiającego parametry. Informacje
odnośnie brakujących zdaniem Protestującego właściwości (tj. wbudowany zasilacz i złącze
RJ-45) sprecyzowane zostały w kartach katalogowych poszczególnych urządzeń tj.:
a) Essentia Wifless ESS 24562 -str. 41,62 oferty;
b) EssentiaWifless ESS 24564 - str. 53 oferty;
c) Essentia Wifless ESS 125 -Broadband Wireless CPE -str. 45 oferty;
d) Essentia Wifless ESS 151-Broadband Wireless CPE -str. 43 oferty.
Zdaniem Protestującego deklaracje zgodności winny posiadać stosowny załącznik
precyzujący szczegółowe parametry przedmiotu deklaracji. Zamawiający nie podziela zdania
Protestującego, albowiem analizując treść załączonych do oferty deklaracji zgodności
stwierdza, iż zawierają one wszystkie wymagane przepisami prawa elementy. Deklaracje
zgodności mają na celu potwierdzenie, iż konkretne (zidentyfikowane) urządzenie, jest
zgodne z wymaganiami określonymi w obowiązujących przepisach. Aktem prawnym
regulującym jakie elementy powinny być określone w deklaracji zgodności jest wydane na
podst. art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (tekst jedno
Dz. U. z 2004 r. Nr 204, poz. 2087 z późno zm.) Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z
dnia 15 kwietnia 2004 r. w sprawie dokonywania oceny zgodności telekomunikacyjnych
urządzeń końcowych przeznaczonych do dołączania do zakończeń sieci publicznej i
urządzeń radiowych z zasadniczymi wymaganiami oraz ich oznakowania (Dz. U. nr 73, poz.
659 z późno zm.) gdzie w § 17 wskazano, iż w deklaracji zgodności zamieszcza się w
szczególności:
1) imię i nazwisko lub nazwę producenta albo jego upoważnionego przedstawiciela oraz
jego siedzibę i adres;
2) nazwę i typ urządzenia, którego deklaracja dotyczy;
3) wskazanie dokumentów technicznych, na podstawie których jest deklarowana
zgodność, oraz działań podjętych w celu zapewnienia zgodności urządzenia z zasadniczymi
wymaganiami, w tym wskazanie zastosowanych norm zharmonizowanych;
4) przywołanie dyrektyw, z którymi urządzenie jest zgodne;
5) imię i nazwisko osoby upoważnionej do składania podpisu w imieniu producenta lub
jego upoważnionego przedstawiciela;
6) datę wystawienia deklaracji.
Odnosząc się zatem do powyższych regulacji Zamawiający wskazuje, iż deklaracje
zgodności AVSystem, ul. Friedleina 4, 30-009 Kraków przedłożone w odpowiedzi na pismo
BPM.ZZ 341-230/09 z dnia 05.10.2009 r. wzywające do uzupełnienia dokumentów spełniają
wszystkie minimalne wymogi wynikające z powyższego Rozporządzenia. Dla
uszczegółowienia dla każdego urządzenia będącego przedmiotem deklaracji zgodności
przyporządkowano zgodnie z pkt 1)-6) przywołanego przepisu wymagane elementy tj.:
a) Essentla Wlfless ESS 24562
1) Essentia S.p.A, Via G.B. Vico, 29-42040 Cella (RE), Italy,
2) Wifless ESS 24562 (Rev B),
3) Certyfikat EMCCert Dr Rasek 0678, EN 60950-1 2001, EN 50385 2002, EN 61000-3
2000, EN 61000-4-5 2002/2002, ETSI EN 301489-1 V1.4.1, ETSI EN 301489-17 V1.2.1,
ETSI EN 300328 V1.6.1, ETSI EN 301 893 V1.2.3,
4) Directive 1999/5/EC,
5) Slawomir Wolf,
6) 2 February 2009.
b) Essentia Wifless ESS 24564
1) Essentia S.p.A, Via G.B. Vico, 29-42040 Cella (RE), Italy,
2) Wifless ESS 24564,
3) Certyfikat EMCCert Dr Rasek0678, EN 60950-1 2001, EN 50385 2002, EN 61000-3 2000,
EN 61000-4-5 2002/2002, ETSI EN 301489-1 V1.4.1, ETSI EN 301489-17 V1.2.1, ETSI EN
300328 V1.6.1, ETSI EN 301893 Vl.2.3,
4) Directive 1999/5/EC,
5) Slawomir Wolf,
6) 2 February 2009.
c) Essentla WIfless ESS 12Ś -Broadband WIreless CPE
1) EssentiaS.p.A,ViaG.B.Vico,29-42040Cella (RE), Italy,
2) Wifless ESS 125,
3) Certyfikat EMCCert Dr Rasek 0678, EN 60950-1 2001, ETSI EN 301489-1 V1.4.1, ETSI
EN 301489-17 V1.2.1, ETSI EN 300 328 V1.6.1, ETSI EN 301893 V1.2.3,
4) Directive 1999/S/EC,
5) Slawomir Wolf,
6) 2 February 2009.
d) Essentla WIfless ESS 151-Broadband Wireless CPE
1) EssentiaS.p.A,ViaG.B.Vico,29-42040Cella (RE),Itaty,
2) Wifless ESS 151,
3) Certyfikat EMCCertDr Rasek 0678, EN 60950-1 2001, ETSI EN301489-1 V1.4.1, ETSI EN
301489-17 V1.2.1, ETSI EN301 893 V1.2.3,
4) Directive 1999/S/EC,
5) Slawomir Wolf,
6) 2 February 2009.
Trzeci zarzut Protestującego odnosi się do przedłożonych przez Przystępującego deklaracji
potwierdzającymi zgodność z nieobowiązującymi normami.
Zamawiający stwierdza, że uwagi zawarte w pkt 1 -4 Protestu są zgodne z obowiązującymi
przepisami w zakresie Europejskiego Systemu Normalizacji -jednakże urządzenia
wprowadzone do obrotu w trakcie obowiązywania norm mogą być nadal oferowane i
dostępne na rynku, gdyż wprowadzenie nowszej wersji normy nie powoduje zakazu obrotem
urządzeniami wyprodukowanymi zgodnie ze starszymi normami w czasie ich
obowiązywania. Normy wycofane tym różnią się od norm aktualnych, że prezentują mniej
nowoczesne rozwiązania -z punktu widzenia postępu naukowo-technicznego jednak
rozwiązania te nie są błędne [U. Teper, Normalizacja 6/2001]. Zamawiający zauważa, że
sam Przystępujący w piśmie Comarch z dnia 17 września 2009 r. stwierdza, że oferowane
urządzenia to "najnowsze produkty" firmy (w domniemaniu Essentia S.p.A) -i idąc tym tokiem
rozumowania oraz okresami obowiązywania norm wskazanych w załączonych dokumentach
Zamawiający doszedł do wniosku, że od 01.12.2006 r. firma ta nie wyprodukowała nowszych
urządzeń w tym segmencie -czego Zamawiający nie może wykluczyć.
Czwarty zarzut Protestującego odnosi się do niedostarczenia przez Przystępującego
deklaracji zgodności zasilacza UPS APC BR5OOI. Zgodnie z czynnościami Zamawiającego
opisanymi w uzasadnieniu do zarzutu pierwszego -ustalono, że jako "K.2 Zasilacze
bezprzerwowe UPS -15 kpl." Przystępujący oferuje zasilacz UPS APC BR5OOI. W stosunku
do tego urządzenia Zamawiający postawił w poz. 232 załącznika nr 1B do PFU wymóg
posiadania znaku CE. Zamawiający podziela podniesiony przez Przystępującego fakt, że do
oferty został załączony dokument wystawiony przez NEMKO (norw. Norwegian Electriska
Material Kontrollanstalten) -norweski urząd prowadzący kontrolę i certyfikację produktów pod
względem spełniania norm bezpieczeństwa -potwierdzający, że zasilacz UPS APC BR5001
spełnia wszystkie wymogi Unii Europejskiej i może być opatrzony znakiem CE. Zamawiający
stwierdza, że certyfikat wystawiony przez niezależne laboratorium certyfikujące NEMKO i
załączony do oferty Przystępującego jest prawidłowy.
[...]”
ODWOŁANIE
W dniu 10.11.2009 r. MAW wniosła odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu podtrzymując
formalne zarzuty protestu oraz powtarzając jego żądania.
W odniesieniu do pierwszego zarzutu odwołujący wskazał, iż potwierdzenie wielkości spadku
transmisji danych w obu przypadkach jest konieczne z punktu widzenia technicznego i
uzasadnione zapisami siwz. Odwrotnie zatem, nie potwierdzenie jednego z nich dowodzi, że
treść oferty COMARCH nie odpowiada treści SIWZ.
Ponadto w uzasadnieniu odwołania podniesiono, m.in.:
„[...]
Drugi zarzut dotyczył nie złożenia na wezwanie Zamawiającego pełnych, kompletnych i
ważnych certyfikatów zgodności EC-R&TTE i deklaracji zgodności CE obejmujących
oferowane urządzenia, spełniających zapisy specyfikacji m.in. w zakresie posiadania złączy
RJ-45 oraz wbudowanego zasilacza. W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający przytoczył
obowiązującą z mocy odnośnego Rozporządzenia, składnię deklaracji zgodności oraz
wskazał, że jego zdaniem deklaracje są kompletne. Nie odniósł się w ogóle do
niekompletności certyfikatów. Jest to dosyć niezrozumiałe. Wezwanie do uzupełnienia, które
zostało wystosowane do COMARCH, jasno określało zakres deklaracji i certyfikatów.
COMARCH nie przesłał żądanych informacji. Zamawiający jednak twierdzi, że jest inaczej.
Zgodnie z przytoczoną przez Zamawiającego składnią, Deklaracja zgodności powinna
odnosić się do dokumentacji technicznej na podstawie której jest wystawiana. W
deklaracjach zgodności wystawionych przez AVSystem brak takiego odniesienia. Znajduje
się w nich jedynie wskazanie folderu załączonego do oferty. Folder zaś nie stanowi
dokumentacji technicznej, o którą chodzi w Rozporządzeniu.
Z kolei wskazany w każdej z Deklaracji Zgodności -Certyfikat, wystawiony przez Jednostkę
Notyfikowaną w Unii Europejskiej EMCCert DR. RASEK GmbH nr 0678 (Niemcy) stanowi
potwierdzenie zgodności z wymaganiami zasadniczymi samego modułu radiowego
zastosowanego w urządzeniach. Nie jest to wystarczające do deklarowania przez
producenta lub autoryzowanego przedstawiciela producenta, zgodności z wymaganiami
zasadniczymi kompletnych urządzeń, których dotyczą Deklaracje Zgodności złożone przez
AVSystem. Do certyfikatu powinien być załączony aneks, określający szczegóły techniczne
badanego przedmiotu. Bez tego aneksu certyfikat jest nieważny.
Kolejny z zarzutów, powiązany z poprzednim, dotyczył faktu, iż większość z deklaracji
potwierdza zgodność z nieobowiązującymi już normami:
1. Deklaracja Zgodności dla Wifless ESS 151:
• Safety: EN 60950-1 2001 -norma nieważna, powinna być EN 609501:2001+A11:2004
lub EN60950-1:2006;
• EMC: ETSI EN 301 489-1 V. 1.4.1 -norma nieważna, wygasła 11.08.2008 r., powinna
być ETSI EN 301489-1 V. 1.6.1 (do 31.01.2010 r.) lub nowsza V. 1.8.1;
• Radio & RF Spectrum Efficiency: ETSI EN 301 893 V. 1.2.3 -norma nieważna,
wygasła 31.03.2008., powinna być ETSI EN 301 893 V. 1.3.1 (do 31.03.2009 r.) lub V. 1.4.1.
2. Deklaracja Zgodności d/a Wifless ESS 125:
• Safety: EN 60950-1 2001 -norma nieważna, powinna być EN 609501:2001+A11:2004
lub EN 60950-1 :2006;
• EMC: ETSI EN 301 489-1 V. 1.4.1 -norma nieważna, wygasła 11.08.2008 r., powinna
być ETSI EN 301489-1 V. 1.6.1 (do 31.01.2010 r.) lub nowsza V. 1.8.1;
• Radio & RF Spectrum Efficiency: ETSI EN 300 328 V. 1.6.1 -norma nieważna,
wygasła 30.06.2008 r., obowiązuje ETSI EN 300328 V. 1.7.1;
• Radio & RF Spectrum Efficiency: ETSI EN 301 893 V. 1.2.3 -norma nieważna,
wygasła 31.03.2008 r., powinna być ETSI EN 301 893 V. 1.3.1 (do 31.03.2009 r.) lub V.
1.4.1.
3. Deklaracja Zgodności dla Wifless ESS 24562 (Rev B):
• Safety: EN 60950-1 2001 -norma nieważna, powinna być EN 609501:2001+A11:2004
lub EN 60950-1 :2006;
• EMC: ETSI EN 301 489-1 V. 1.4.1 -norma nieważna, wygasła 11.08.2008 r., powinna
być ETSI EN 301489-1 V. 1.6.1 (do 31.01.2010 r.) lub nowsza V. 1.8.1;
• Radio & RF Spectrum Efficiency: ETSI EN 300328 V. 1.6.1 -norma nieważna,
wygasła 30.06.2008 r., obowiązuje ETSI EN 300 328 V. 1.7.1;
• Radio & RF Spectrum Efficiency: ETSI EN 301 893 V. 1.2.3 -norma nieważna,
wygasła 31.03.2008 r., powinna być ETSI EN 301 893 V. 1.3.1 (do 31.03.2009 r.) lub V.
1.4.1.
4. Deklaracja Zgodności dla Wifless ESS 24564:
• Safety: EN 60950-1 2001 -norma nieważna, powinna być EN 60950-
1:2001+A11:2004Iub EN 60950-1:2006;
• EMC: ETSI EN 301 489-1 V. 1.4.1 -norma nieważna, wygasła 11.08.2008 r., powinna
być EN 301489-1 V. 1.6.1 (do 31.01.2010 r.) lub nowsza V. 1.8.1;
• Radio & RF Spectrum Efficiency: ETSI EN 300 328 V. 1.6.1 -była ważna do
30.06.2008 r., obowiązuje ETSI EN 300328 V. 1.7.1;
• Radio & RF Spectrum Efficiency: ETSI EN 301 893 V. 1.2.3 -norma nieważna,
wygasła 31.03.2008 r., powinna być ETSI EN 301 893 V. 1.3.1 (do 31.03.2009 r.) lub V.
1.4.1.
[...]
Należy zwrócić uwagę, że w dniu 2 lutego 2009 roku, w którym wystawiono Deklaracje
Zgodności w związku z wprowadzeniem nowych produktów do obrotu, dla zachowania
ważności deklaracji, należało powołać normy zharmonizowane z dyrektywą 1999/5/EC,
których symbole zostały wymienione w aktualnym na dzień składania deklaracji wykazie,
opublikowanym w aktualnym Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W przesłanych przez
COMARCH Deklaracjach Zgodności AVSystem, powołano normy, których stosowanie, jako
podstawy domniemania zgodności z wymaganiami zasadniczymi ustało przed datą
wystawienia deklaracji. Skoro nie złożono właściwej Deklaracji Zgodności w okresie
obowiązywania przywołanych tam norm, nie można już na ich podstawie wprowadzać
urządzeń do obrotu i używania.
Ostatni z zarzutów odnosił się do nie złożenia i nie uzupełnienia Deklaracji Zgodności dla
zasilacza UPS APC BR5001.
[...]
Jak łatwo zauważyć, dokumenty wskazywane przez Zamawiającego jako Certyfikat, nie
zawierają stwierdzenia o oznaczeniu produktu znakiem zgodności CE. Brak numeru
jednostki certyfikującej oraz wskazania odnośnych norm i dyrektyw europejskich, których
wymagania spełniałoby urządzenie. Odwołujący podtrzymuje również ten zarzut w całości.
[...]”
Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron
przedstawione w trakcie rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, oraz posiadają właściwości
oceniane w kryterium nr 2 ocena techniczna zamawiający żądał w rozdz. XI pkt 7.1 i 7.2
siwz przedłożenia wraz z ofertą informacji firmowych producenta potwierdzających
wszystkie zaoferowane parametry, o których mowa w załączniku 1B do Programu
Funkcjonalno-Użytkowego (pkt 7.1) oraz certyfikatów zgodności i deklaracji zgodności na
oferowane urządzenia – według żądania w załączniku 1B do PFU (pkt 7.2)
Odnosząc się do pierwszego zarzutu protestu Izba wskazuje, iż w załączniku nr 1B do PFU
„Specyfikacja urządzeń orz sposób punktacji w ramach kryterium nr 2 ocena techniczna” w
kolumnach pt. „Parametry urządzenia” i „Wymagane parametry” względem zamawianych
urządzeń sformułowano limity maksymalnego spadku parametrów transmisji w trudnych
warunkach atmosferycznych lub przy dużych zakłóceniach.
Comarch S.A. za pomocą przedłożonych materiałów producenta (uprawnionego
dystrybutora – pismo AVSystem z dnia 12.08.2009 r.) potwierdził spadek założonych
parametr transmisji w trudnych warunkach atmosferycznych. W ofercie Comarch i jej
uzupełnieniach brak jest informacji na temat potwierdzenia parametrów spadku transmisji
przy innych (dużych) zakłóceniach.
W ocenie Izby przez sformułowane literalnie w taki sposób warunki siwz zamawiający de
facto nie wymagał określonych parametrów spadku transmisji danych dla oferowanego
sprzętu w obu sytuacjach, ale dopuścił alternatywne nie tylko potwierdzenie powyższego,
ale przede wszystkim również alternatywne osiągnięcie tego typu parametrów przez
oferowane urządzenia tylko przy jednym, wybranym przez wykonawcę typie zakłóceń.
Odnośnie zarzutu nieprzedłożenia kompletnych certyfikatów i deklaracji zgodności Izba
wskazuje, iż na podstawie treści protestu możliwe jest zrekonstruowanie jedynie dwóch
konkretnych zarzutów w tym zakresie. Jest to po pierwsze zarzut polegający na
twierdzeniu, że podnoszona niekompletność certyfikatów i deklaracji polega na braku
wskazania i odniesienia do dokumentacji technicznej urządzeń, których deklaracje
zgodności i certyfikaty dotyczą, konkretnie w zakresie wbudowanego zasilacza i złącza RJ-
45. Po drugie zarzut ten polega na wskazaniu, iż konkretne deklaracje zgodności
wymienione w proteście odwołują się do nieaktualnych norm zharmonizowanych.
Izba stwierdza, iż będąc związana dyspozycją art. 191 ust. 3 ustawy nie może orzekać co
do zarzutów, które nie były zawarte w proteście. Tym samym poza zakresem orzekania
pozostawiono zarzuty stanowiące rozszerzenie powyższego, które zostały zawarte w
odwołaniu, a nie były podniesione w proteście (w którym żadne zarzuty i wskazania
odnośnie certyfikatów załączonych do oferty, a w szczególności certyfikatu wystawionego
przez jednostkę EMCert Dr Rasek Gmbh w proteście nie padają). Skład orzekazjący Izby
wskazuje, iż zarzutem jest całokształt konkretnych okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających twierdzenie nt. wadliwości danych czynności zamawiającego, które w myśl
art. 180 ust. 8 winny znaleźć się w nadającym się do rozstrzygnięcia proteście. Przyjmując
odmienne od powyższego rozumienie pojęcia zarzutu wystarczające byłoby wskazanie w
proteście, że dana oferta jest niezgodna z siwz bez wskazywania w jakim zakresie i na
czym niezgodność taka ma polegać.
Odnosząc się do zarzutu protestu i odwołania dotyczącego braku załączenia do deklaracji
zgodności dokumentacji technicznej sprzętu, którego zgodność z normami jest deklarowana
Izba potwierdza prawidłowość stanowiska wyrażonego w rozstrzygnięciu protestu i
przytaczanego w niniejszym uzasadnieniu odnośnie składni deklaracji zgodności oraz
prawidłowość powołania przepisów powyższe regulujących. Wystarczające jest odesłanie w
deklaracji zgodności do konkretnie oznaczonego urządzenia, dzięki czemu jego
specyfikacja techniczna znajdująca się u producenta sprzętu może zostać zlokalizowana i
zidentyfikowana.
Izba potwierdza natomiast zarzut protestu i odwołania dotyczący przedłożenia deklaracji
zgodności odwołujących się/potwierdzających zgodność z nieobowiązującymi w dniu ich
wystawienia normami. W tym zakresie Izba pozytywnie oceniła i uwzględniła dowód
przedłożony przez odwołującego – opinię Instytutu Łączności z dnia 2.11.2009 r. i podzieliła
twierdzenia tam zawarte odnośnie obowiązywania norm i zasad składania deklaracji
zgodności przy wprowadzaniu do obrotu produktów nowych. W przypadku wystawiania
nowych deklaracji zgodności dla zmodyfikowanych urządzeń producent powinien uzgodnić
wprowadzane rozwiązania z obowiązującymi normami w tym zakresie i dać temu wyraz
składanych deklaracjach zgodności.
Stanowisko przystępującego oraz zamawiającego w przedmiocie możliwości posługiwania
się deklaracjami zgodności referującymi do nieaktualnych norm w przypadku wprowadzenia
produktu przed ich wejściem w życie dotyczy sytuacji gdy takie deklaracje zostały złożone
wcześniej i dotyczą niezmienionego urządzenia. Tymczasem stanowisko takie, choć co do
zasady prawidłowe, staje się bezprzedmiotowe w świetle deklaracji złożonej na stronie 8
pisma przystępującego z dnia 15.10.2009 r. gdzie zadeklarował, iż złożył nowe deklaracje
zgodności z powodu istotnych zmian w produktach, za które uznaje wskazane tam
modyfikacje. Natomiast jak słusznie podniesiono w proteście i odwołaniu załączone do ww.
pisma deklaracje, złożone w 02.02.2009 r. potwierdzają zgodność z wymaganiami
zasadniczymi, których obowiązywanie ustało wcześniej.
Zasadne stało się więc nakazanie zamawiającemu powtórzenie oceny ofert w
postępowaniu z uwzględnieniem powyższych okoliczności, jednakże przy zastrzeżeniu
dokonania przy tym wyjaśnienia na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy rodzaju i charakteru
modyfikacji urządzeń, które deklaruje przystępujący i w konsekwencji ewentualnego
potwierdzenia czy urządzenia w rzeczywistości oferowane przez przystępującego (ich
niezawierający zasadniczych modyfikacji i tym samym nie wymagający składania nowych
deklaracji zgodności typoszereg) nie były wprowadzane na rynek wcześniej, tj. w takim
przypadku mogłyby się do nich odnosić deklaracje zgodności pierwotnie przedłożone wraz
z ofertą, które tym samym w sposób zgodny z siwz potwierdzałyby spełnianie wymagań
zamawiającego.
W przeciwnym wypadku, tj. przy zasadniczej modyfikacji urządzeń, która pociągałaby za
sobą konieczność złożenia nowych deklaracji zgodności, uznać należy, tak jak zostało
wskazane powyżej, że deklaracje zgodności przedłożone w uzupełnieniu przez
przystępującego przy piśmie z dnia 15.10.2009 r., z uwagi na potwierdzanie zgodności
urządzeń z nieaktualnymi w dniu ich wystawienia normami, nie stanowią sformułowanego w
rozdz. XI pkt 7.2 właściwego sposobu potwierdzenia spełniania wymagań zamawiającego
co do przedmiotu dostawy, a tym samym wybrana oferta podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Powyższe okoliczności, tj. charakter i skala modyfikacji urządzeń oferowanych w stosunku
do modeli urządzeń, których bezpośrednio dotyczą przedłożone pierwotnie z ofertą
deklaracje zgodności nie został wykazany przez żadnego z uczestników postępowania (w
szczególności powyższe nie wynika z folderów informacyjnych sprzętu przedłożonych przez
Comarch S.A. wraz z ofertą) oraz w związku z dyspozycją art. 190 ust. 2 ustawy, zasadne
stało się nakazanie zamawiającemu jak powyżej.
Izba nie potwierdziła zarzutu nieprzedłużenia deklaracji zgodności dla zasilacza UPS APC
BR500I. Wystarczające jest w tym zakresie przedłożenie Certyfikatu NEMKO wraz z pismem
przewodnim załączonego na stronach 99 i 100 oferty, które w tłumaczeniu dostarczonym
przez odwołującego potwierdzają, iż w świetle sformułowania zawartego w piśmie
przewodnim dokument wystawiony przez jednostkę certyfikującą jest Certyfikatem Zgodności
potwierdzającym zgodność urządzenia z odpowiednimi normami. Ponadto na stronie 99
dokumentów załączonych do oferty (sporządzonej w dopuszczonej przez zamawiającego w
siwz wersji językowej) widnieje informacja o oznaczeniu ww. produktu znakiem CE. Bez
znaczenia dla powyższego pozostaje fakt występowania i łatwej dostępności deklaracji
zgodności produktu, którą odwołujący pozyskał z Internetu i którą przedłożył na rozprawie.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 ustawy orzeczono, jak w
sentencji.
O kosztach postępowań odwoławczych orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika zamawiającego na podstawie faktury złożonej do akt sprawy – zgodnie z § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………