Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1837/09

WYROK
z dnia 15 lutego 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Członkowie: Izabela Kuciak
Emil Kuriata

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez EUROMED Medical Solution Sp. z o.o., Sp. k., ul. Szczęsna 2, 60-587 Poznań od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Szpital Miejski w Siemianowicach Śląskich, ul. 1-
go Maja 9, 41-100 Siemianowice Śląskie protestu z dnia 25 listopada 2009 r.,

przy udziale wykonawcy Gemed Elias Sp. j., ul. Stefana Batorego 19, 41-506 Chorzów
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,

orzeka:
1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża EUROMED Medical Solution Sp. z o.o., Sp. k., ul.
Szczęsna 2, 60-587 Poznań i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez EUROMED Medical Solution Sp.
z o.o., Sp. k., ul. Szczęsna 2, 60-587 Poznań,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 820 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset
dwadzieścia złotych zero groszy) przez EUROMED Medical Solution Sp. z
o.o., Sp. k., ul. Szczęsna 2, 60-587 Poznań na rzecz Szpital Miejski w
Siemianowicach Śląskich, ul. 1-go Maja 9, 41-100 Siemianowice Śląskie
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu,

3) dokonać zwrotu kwoty 3 056 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz EUROMED Medical Solution Sp. z o.o., Sp. k., ul.
Szczęsna 2, 60-587 Poznań.



U z a s a d n i e n i e


Zamawiający, Szpital Miejski w Siemianowicach Śląskich, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę aparatu do znieczulania dla noworodków,
dorosłych oraz dzieci, kardiomonitorów, kardiotokografu oraz aparatu USG z kolorowym
Dopplerem.
Postępowanie wszczęto w dniu 16.10.2009 r.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
W dniu 18.11.2009 r. zamawiający zawiadomił o wynikach postępowania, w tym o wyborze
oferty Gemed Elias Sp. j. oraz odrzuceniu oferty Euromed Medical Solution Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. (dalej „Euromed”), na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp z powodu zaoferowania urządzeń nie odpowiadających parametrami wymaganiom
zamawiającego.


PROTEST
W dniu 25.11.2009 Euromed wniosła protest wobec ww. czynności zamawiającego
domagając się przywrócenia jej oferty do postępowania oraz ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 1 i art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy
W uzasadnieniu protestu wskazano, m.in.:
„[...]
Zamawiający w SIWZ, pakiet Nr 4 zobowiązał uczestników postępowania do zaoferowania
aparatu USG zgodnego z opisem parametrów w nim zawartych z zastrzeżeniem ze oferta
która nie będzie spełniała kryterium w kolumnie „ Wymagania wartość graniczna" zostanie
odrzucona. W opisie przedmiotu Zamówienia zamawiający nie zawarł tej kolumny tym
samym w stosunku do pakietu Nr 3 oraz Nr 4 rezygnując z sankcji dotyczących kryteriów
granicznych w/w przedmiotów zamówienia.
W załączniku nr 3 pakiet Nr 4 do złożonej przez siebie oferty Protestujący wskazał wszystkie
parametry techniczne oferowanego przez siebie urządzenia zgodnie ze stanem faktycznym.
Parametry techniczne tego urządzenia były zgodne z wymaganiami Zamawiającego, co
zostało potwierdzone oświadczeniem zawartym w załączniku Nr 1, pkt 5. Mimo to
Zamawiający stwierdził, że parametry techniczne urządzenia oferowanego przez
Protestującego w odniesieniu do dwóch kryteriów nie spełniają kryteriów i są inne od
deklarowanych przez Protestującego w wyniku czego odrzucił jego ofertę.
Protestujący może jedynie przypuszczać, że Zamawiający opierał się na informacjach
zaczerpniętych z broszur reklamujących sprzęt oferowany przez Protestującego bądź
dostarczonych przez innego oferenta, który został wybrany w przedmiotowym postępowaniu.
Zgodnie z przepisem art. 87 ust. 1 Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Jeżeli Zamawiający
powziął zatem jakiekolwiek wątpliwości co do parametrów technicznych oferowanego przez
Protestującego urządzenia winien był z powołanego wyżej uprawnienia skorzystać co jest
również zgodne z zapisem rozdziału IX pkt. 6 SIWZ.
W żadnym natomiast przypadku Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty na
podstawie jakichkolwiek innych danych i to bez uprzedniego zażądania wyjaśnień od
oferenta. Postępowaniem swym Zamawiający naruszył zatem przepis art. 7 ust. 1 i 3, art. 87
ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
[...]”
Do protestu załączono oświadczenie firmy Mindray Shenzhen Bio Medical Electronics -
producenta aparatu USG Mindray DC3, potwierdzające, że przedmiotowe urządzenie
posiada parametry techniczne kwestionowane przez Zamawiającego.


ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 04.12.2009 r. zamawiający protest wykonawcy w całości oddalił, wskazując m.in.:
„[...]
Zamawiający odrzucił ofertę firmy EUROMED Medical Solution w Poznaniu gdyż
zaoferowała ona aparat USG z mniejszą częstotliwością odświeżania obrazu niż wymagana
zgodnie z SIWZ. W toku postępowania zamawiający dwukrotnie (pismo z dnia 23.10.2009r.
pyt . 34 oraz pismo z dnia 29.10.2009r. pyt 4) wskazał, że oferowany aparat ma posiadać
częstotliwość odświeżania obrazu (frame rate) minimum 450 klatek na sekundę i że nie
dopuszcza aparatów nie spełniających w/w wymogu co było doprecyzowaniem jakiego
konkretnie aparatu wymaga Zamawiający.
Zamawiający zgodnie z przepisem art. 87 ust. 1 PZP, w toku badania i oceny ofert może
żądać od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Jeżeli Zamawiający
powziął jakiekolwiek wątpliwości, co do parametrów technicznych oferowanego przez
Protestującego urządzenia. Jednakże oferta złożona przez Protestującego była jasna gdyż
zawarte opisy na stronie 115 „wskaźnik klatki do 396 kl/s, zależnie od sondy" oraz na stronie
117 „wskaźnik klatki do 448 kl/s, zależnie od sondy", wskazywały jednoznacznie, iż aparat nie
spełnia wymogów i nie były potrzebne żadne dodatkowe wyjaśnienia w tek kwestii ze strony
Wykonawcy.
Ponadto nieprawdziwe jest stwierdzenie protestującej, iż „Zamawiający opierał się na
informacjach zaczerpniętych z broszur reklamujących sprzęt oferowany przez Protestującego
bądź dostarczonych przez innego oferenta, który został wybrany w przedmiotowym
postępowaniu. Zamawiający szczegółowo przeanalizował dokumentację załączoną do oferty
wykonawcy m.in. materiałami informacyjnymi dla oferowanego sprzętu strona 107-132 oferty
i stwierdził w oparciu o nie, że na stronie 117 pkt. tryb koloru - wskaźnik klatki podpunkt 3
wpisany jest parametr do 448lk/3, na stronie 115 w poz. Tryb B podpunkt 4 podano, iż
wskaźnik klatki wynosi 396 kl/s. Jednocześnie w trakcie demonstracyjnego korzystania z
urządzenia (zgodnie z załącznikiem nr 3 do siwz zastosowano zapis, który mówił o:
„możliwości wykonania badań na aparacie „demo" w tutejszym oddziale przed
rozstrzygnięciem przetargu") na oddziale ginekologiczno - położniczym stwierdzono, iż aparat
nie spełnia we wskazanym zakresie wymogów postawionych przez Zamawiającego. Należy
także wskazać, iż zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy PZP zamawiający nie może prowadzić z
wykonawcami negocjacji dotyczących złożonej oferty, jak też w wyniku wyjaśnienia nie może
dojść do zmiany oferty. Dołączone przez Protestującego pismo producenta z dnia 25
listopada 2009 r. potwierdza również, iż zaoferowane urządzenie nie jest zgodne z
wymogami SIWZ, albowiem stwierdza możliwość jego dostosowania. Nie jest wiadomym
Zamawiającemu na jakich zasadach i na czyj koszt dostosowanie takie miałoby się odbyć, i
czy w związku z tym urządzenie to nie ulegnie istotnym zmianom w stosunku do złożonych
do postępowania deklaracji zgodności i dokumentów potwierdzających jego wprowadzenie
do obrotu. Ostatecznie odnosząc się do argumentu protestującego, który powołał się dopiero
wnosząc protest oświadczenie Firmy Mindray Shenzhen Bio Medical Electronics -
producenta aparatu USG Mindray DC3 potwierdzające, że przedmiotowe urządzenie posiada
parametry techniczne wymagane przez Zamawiającego, nie może zostać wzięte pod uwagę
przy rozstrzyganiu protestu. Jak już wskazano, zmiana parametrów urządzenia wykazywana
przez protestującego powoduje zmianę treści złożonej oferty, co zgodnie z przepisami UPZP
nie jest dopuszczalne na tym etapie postępowania. Podkreślić także należy, iż wskazywana
różnica nie jest jedynie oczywistą omyłką pisarską polegającą na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, lecz prowadzi do zmiany treści oferty, co jak
już zaznaczono nie może mieć miejsca w toku postępowania.
[...]”

ODWOŁANIE
W dniu 08.12.2009 r. Euromed wniosła odwołanie od rozstrzygnięcia jej protestu
podtrzymując zawarte tam żądania i stanowisko.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono m.in.:
„[...]
Odwołujący pragnie wskazać, iż składając ofertę wraz z oświadczeniem w brzmieniu
zgodnym z załącznikiem do SIWZ nr 3, a dotyczącym Pakietu nr 4 potwierdził, iż oferowany
przez niego aparat USG „spełnia parametry techniczne określone poniżej" oraz
uszczegółowione w pismach z dnia 23 i 29 października bieżącego roku zawierających
zapytania wykonawców i odpowiedzi Zamawiającego.
Jeżeli zatem załączone przez Odwołującego materiały informacyjne okoliczności tej nie
potwierdzały w odniesieniu do jednego z parametrów, czy wręcz wskazywały bądź
sugerowały, że jeden z parametrów odbiega od wymogów SIWZ, Zamawiający winien był
wezwać Odwołującego - w trybie art.26 Pzp - do uzupełnienia oferty.
Zgodnie z wyrokiem KIO/UZP1036/09 z dnia 24 sierpnia 2009r:
1. "Błąd" dokumentu polegać może zarówno na jego fizycznym braku, jak i na tym, że chociaż
fizycznie dokument został złożony to nie potwierdza on okoliczności, dla których został złożony.
2. Uzupełnienia ograniczać mają przypadki, iv których konieczne byłoby odrzucanie ofert, nie
można różnicować sytuacji wykonawców i w gorszej stawiać wykonawcę, który złożył żądany
dokument od tego, który nie podjął nawet takiej próby.
Idąc dalej należy wskazać, że zgodnie z przepisem art. 87 ust. 1 Pzp, w toku badania i oceny
ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert. Jeżeli Zamawiający powziął zatem jakiekolwiek wątpliwości co do parametrów
technicznych oferowanego przez Protestującego urządzenia winien był z powołanego wyżej
uprawnienia skorzystać.
Nie korzystając z tych możliwości Zamawiający naruszył powołany wyżej przepis.
Zgodnie z wyrokiem KIO/UZP UZP 844/08 z dnia 29 sierpnia 2008r oraz wcześniejszym
wyrokiem z dnia 2 listopada 2005 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-3120/05) „... dopóki Zamawiający
nie skorzysta z możliwości przewidzianej w art. 87 ust. 1 p.z.p. i nie wyjaśni swojego
przypuszczenia o sprzeczności treści oferty ze Specyfikacją, to nie wolno mu odrzucić tej
oferty".
Na konieczność i celowość wystąpienia w powyższej o udzielenie przez wykonawcę
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wskazuje szereg kolejnych orzeczeń Krajowej Izby
Odwoławczej, tworzących spójną linię orzeczniczą:
Wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2009 r. w sprawie KIO/UZP 9/09:
„Art. 87 ust. 1 P.z.p. nie może stanowić podstawy prawnej do żądania uzupełnienia
dokumentu, na podstawie art. 87 ust. 1 P.z.p. Zamawiający może żądać od wykonawcy co
najwyżej wyjaśnień dotyczących, treści oferty, w tym również wyjaśnień dotyczących
spełniania wymogów SIWZ. Jeśliby wykonawca w ramach udzielonych w tym trybie
wyjaśnień powołał się samodzielnie na takie, nieżądane w SIWZ dokumenty, mogłyby one
stanowić podstawę udzielonych wyjaśnień, o ile oczywiście nie zmieniałyby treści oferty."

Wyrok KIO z dnia 30 października 2008 r. w sprawie KIO/UZP 1113/08:
„Zamawiający w sytuacji, gdy poweźmie wątpliwości do treści oferty, w tym co do treści
złożonych w niej oświadczeń, ma obowiązek żądania wyjaśnień od wykonawcy, który takie
oświadczenie złożył, gdyż zgodności treści oferty z treścią SIWZ nie można przyjmować
wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawcy bez weryfikacji jej zgodności."
Wyrok KIO z dnia 19 stycznia 2009 r. w sprawie KIO/UZP 5/09
„śądanie wyjaśnień, o których mowa w art. 87 ust. 1 P.z.p. nie jest obowiązkiem
Zamawiającego, jednak w sytuacji, gdy wątpliwości Zamawiającego rzutują na wynik
postępowania, powinny one zostać wyjaśnione."
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego się pominąwszy możliwość uprzedniego
skorzystania z dyspozycji przepisu art.87 ust. l ustawy Prawo zamówień publicznych.
Naruszył tym samym przepis art. 89 ust 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie
wykorzystał bowiem wszelkich usankcjonowanych prawem procedur, do których użycia był
zobowiązany, w celu rzeczywistego wyjaśnienia, czy przyczyna odrzucenia - w postaci
niezgodności treści oferty Wnoszącego odwołanie z treścią SIWZ - istotnie zachodzi.
[…]
Odwołujący pragnie wskazać, iż składając ofertę wraz z oświadczeniem w brzmieniu
zgodnym z załącznikiem do SIWZ nr 3, a dotyczącym Pakietu nr 4 potwierdził, iż oferowany
przez niego aparat USG „spełnia parametry techniczne określone poniżej" oraz
uszczegółowione w pismach z dnia 23 i 29 października bieżącego roku zawierających
zapytania wykonawców i odpowiedzi Zamawiającego, a więc także potwierdził, że oferowany
aparat USG posiada głowicę zbudowaną w technologii zapewniającej efekt poprawy
rozdzielczości jak głowice wielorzędowe.
Stosowna informacja zawarta została także w załączonym materiale informacyjnym pod
pozycją Szczególne cechy obrazowania, gdzie wskazano, że oferowane urządzenie
wyposażone jest w system „iClear” zapewniający obrazowanie adaptacyjne odporności na
plamienie dla wszystkich sond.


Uwzględniając dokumentację postępowania oraz oświadczenia zamawiającego
złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.

Następnie Izba wskazuje, iż zamawiający wyraźnie w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymagał (w pismach dotyczących odpowiedzi na pytania wykonawców
składających się na treść siwz – z dnia 23.10.2009r. – pytanie 34 oraz pismo z dnia
29.10.2009r. pytanie 4) wskazał, że oferowany ultrasonograf ma posiadać częstotliwość
odświeżania obrazu (frame rate) minimum 450 klatek na sekundę (parametr minimalny)
Jak wynika z oferty odwołującego – na stronie 115 i 117 oferty (w materiałach
informacyjnych nt. oferowanego sprzętu – DC3 Diagnostyczny System Ultradźwięków,
Wielofunkcyjny Kolorowy System Ultradźwięków do Badania Dopplerowskiego produkcji
Shenzhen Mindray Bio-Medical Electronics Co. Ltd.) znalazły się parametry oferowanego
urządzenia niezgodne (słabsze) względem ww. wymagań zamawiającego, co do
częstotliwości odświeżania obrazu (str. 115 – Wskaźnik Klatki do 396kl/s w Trybie B,
zależnie od sondy; str. 117 – Wskaźnik Klatki do 448kl/s, zależnie od sondy w Trybie koloru)
Zgodnie z pkt 8) in fine formularza ofertowego materiały informacyjne o sprzęcie stanowią
integralną część oferty.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba potwierdza prawidłowość ustaleń faktycznych i prawnych
poczynionych w postępowaniu przez zamawiającego względem oferty odwołującego.
Załączone do oferty materiały, jako informacje doprecyzowujące i dookreślające
zobowiązanie wykonawcy, tj. w tym przypadku opisujące jakie dokładnie urządzenie
wykonawca proponuje zamawiającemu, stanowią integralną część oferty i jako takie nie
podlegają uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Wyrażając powyższe inaczej:
wykonawca poprzez załączone do formularza ofertowego materiały informacyjne wskazał i
opisał jakie urządzenie oferuje zamawiającemu w przedmiotowym postępowaniu, a
jakakolwiek zmiana parametrów urządzenia stanowiła będzie zmianę treści oferty.
Weryfikacji zgodności treści oferty z treścią siwz służą w pierwszej kolejności przedkładane
według wymagań siwz informacje (karty katalogowe, dokumentacje techniczne, plany,
rysunki, kosztorysy...etc...), a nie deklaracje wykonawcy, że składa ofertę spełniającą
wszystkie wymagania zamawiającego. Inaczej: zamawiający powinien mieć możliwość
weryfikacji zgodność zobowiązania wykonawcy z siwz we wszystkich jego aspektach na
podstawie wszystkich żądanych części oferty (wraz z załącznikami), a nie tylko poprzestaniu
na ogólnych deklaracjach zgodności wynikających z oświadczeń zawartych w formularzu
ofertowych czy samego faktu złożenia oferty.
Wobec powyższego również wyjaśnianie oferty w oparciu o dyspozycję art. 87 ust. 1 Pzp jest
zbędne – jej treść jest jasna i jednoznacznie niezgodna z treścią siwz, a odwołujący nie
udowodnił, iż już z samej treści przedłożonej oferty wynika, że zaoferowane urządzenie
spełnia wymagania zamawiającego w zakresie częstości odświeżania obrazu. Natomiast
dowodzenie, że wbrew informacjom zawartym w ofercie, zaoferowano w rzeczywistości
aparat inny, np. zmodyfikowany, który spełnia wszystkie wymagania zamawiającego (co
potwierdza oświadczenie producenta sprzętu), jest w zasadzie nieweryfikowalne, a przyjęte i
uznanie takiego twierdzenia stanowiłoby w istocie zgodę na zmianę treści oferty.
W przypadku gdy wykonawca oferuje urządzenia inne (zmodyfikowane) niż wskazywane w
kartach katalogowych czy informacjach producenta, przy pomocy których opisuje swoją
dostawę, powinien wyraźnie to zaznaczyć i udokumentować w treści oferty. W przeciwnym
wypadku, tzn. gdy w treści oferty wynikają informacje dowodzące niezgodnych z
wymaganiami siwz parametrów dostawy, stwierdzić należy sprzeczność oferty z siwz.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp. Uwzględniono koszty dojazdy i zastępstwa procesowego pełnomocnika
zamawiającego, na podstawie biletów kolejowych oraz faktury złożonej do akt sprawy –
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami).



Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:


………………………………


………………………………