Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1886/09

WYROK
z dnia 16 lutego 2010r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska

Członkowie: Małgorzata Rakowska
Anna Packo
Protokolant: Patrycja Kaczmarska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Roche Diagnostic Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 01-531
Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojskowy
Instytut Medyczny, 04-141 Warszawa, ul. Szaserów 128 protestu z dnia 30 listopada 2009
r.


orzeka:

1. oddala odwołanie


2. Kosztami postępowania obciąża Roche Diagnostic Polska Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Roche Diagnostic Polska Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością, 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże
Gdyńskie 6B
2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Roche Diagnostic Polska Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością, 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże
Gdyńskie 6B





























Uzasadnienie

Zamawiający – Wojskowy Instytut Medyczny, ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa 44
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „DOSTAWĘ
ODCZYNNIKÓW LABORATORYJNYCH WRAZ Z DZIERśAWĄ DWÓCH ANALIZATORÓW
KOAGULOLOGICZNYCH NR SPRA WY 132/ZP/09-152”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku, nr 223, poz. 1655 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pap.
Pismem z dnia 30 listopada 2009 roku wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o. o., ul.
Wybrzeże Gdyńskie 6B 01-521 Warszawa wniósł protest na czynności zamawiającego
polegające na bezpodstawnym odrzuceniu oferty protestującego i bezpodstawnym
unieważnieniu postępowania.
W ocenie protestującego takie postępowanie zamawiającego narusza art. 7 ust. 1 i 3,
art. 87 ust. 1 i ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6, art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz inne przepisy
przywołane w uzasadnieniu.
Wobec powyższego protestujący wniósł o:
- unieważnienie czynności odrzucenia oferty protestującego;
- unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.
Protestujący podniósł, że zamawiający wskazał w zawiadomieniu o odrzuceniu ofert z
dnia 20.11.2009 r., że przyczyną odrzucenia oferty protestującego jest niewyszczegółowienie
i nieuwzględnienie w jej treści kosztów podłączenia analizatorów do laboratoryjnego systemu
PSM. Pierwotny tekst SIWZ nie zawierał takiego doprecyzowania. Pojawiło się ono w piśmie
z dnia 28.10.2009 r., jako odpowiedź na pytanie jakiegoś wykonawcy. Wymóg podłączenia
obu analizatorów w chwili instalacji do laboratoryjnego systemu informatycznego PSM, jako
taki, znajdował się w załączniku nr 4 do SIWZ (pkt 14) i był obligatoryjny.
Oferta protestującego obejmuje świadczenie w postaci podłączenia obu analizatorów
do systemu PSM. Wynika to zarówno z treści załącznika nr 4 znajdującego się przy ofercie
protestującego (wraz ze stosownym oświadczeniem), jak i z faktu, iż zamawiający nie stawia
zarzutu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ (odrzucenie nastąpiło na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy). Nieprawidłowe jest jednak ustalenie, że oferta ta zawiera błąd w
obliczeniu ceny. Mamy bowiem do czynienia z omyłkami, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt
2 i 3 ustawy.
Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przewiduje, że w przypadku stwierdzenia
niezgodności pomiędzy treścią oferty i treścią SIWZ mającej charakter omyłki, której
poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w ofercie zamawiający powinien poprawić treść
oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Błąd ujawniony w ofercie protestującego wyczerpuje hipotezę ww. przepisu. Sprzeczność
podniesiona przez zamawiającego polega na tym, że protestujący w swojej ofercie nie
wyszczegółowił kosztów podłączenia analizatorów do laboratoryjnego systemu PSM.
Powodem jednak owego nieuwzględnienia było zwykłe niedopatrzenie ze strony
protestującego, wynikające głównie z faktu, że obowiązek wyszczegółowienia kosztów
pojawił się tuż przed terminem składania ofert, jako wynik odpowiedzi na pytania
wykonawców. Administratorem sieci laboratoryjnej PSM znajdującej się u zamawiającego
jest protestujący, w związku z powyższym protestujący nie zakładał, iż powinien w ofercie
wymienić koszty instalacji. Świadomość powyższego spowodowała, że protestujący
przeoczył wyjaśnienia z dnia 28.10.2009 r. W wyniku tego niedopatrzenia protestujący nie
zmienił przygotowanej już wówczas oferty, co stało się jedyną przyczyną nie umieszczenia
tych kosztów przez protestującego w ofercie.
Wszystkie te okoliczności dowodzą tego, że błąd był niezamierzony, przeoczony, a
tym samym, że mamy do czynienia z „omyłka". Oferta protestującego oprócz wskazanego
niedopatrzenia spełnia wszystkie wymogi stawiane przez zamawiającego w SIWZ i zapewnia
mu 100% gwarancję wykonania całego przedmiotu zamówienia.
Z racji tego, iż koszt podłączenia jest kosztem stałym i wyliczonym przez
zamawiającego poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w ofercie. Nie ma
bowiem wątpliwości, jaki koszt omyłkowo pominięto. Jeśli bowiem pominięto by koszt, co do
którego wykonawca miałby swobodę jego określenia, to wówczas poprawienie takiej oferty
nie byłoby możliwe, bo zamawiający, bez ustalania z wykonawcą nie byłby w stanie ustalić
jakiej kwoty nie uwzględniono. Negocjacje z wykonawcą są zaś zakazane (art. 87 ust. 1 zd.
drugie ustawy Pzp). Inaczej jest jednak w niniejszym stanie faktycznym. Przedstawia się on
bowiem następująco - Protestujący uwzględnił w ofercie wymagane świadczenie
(podłączenie do systemu PSM), zamawiający z góry narzucił konkretną wartość tego
podłączenia, a protestujący omyłkowo nie dopisał dodatkowej pozycji do formularza
cenowego i nie wyszczegółowił w ofercie tego kosztu. Jest to więc przykład zastosowania
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a następnie , po dokonaniu korekty treści oferty, art. 87 ust. 2
pkt 2 ustawy. Na takie właśnie okoliczności zostały przewidziane ww. przepisy. Ich intencja
jest oczywista - przeciwdziałanie odrzuceniu ofert które zapewniają należyte wykonanie,
zamówienia i odpowiedni jego zakres, lecz w wyniku omyłki niedopatrzenia, przeoczenia nie
uwzględniono w nich wszystkiego, co sugerowałaby treść SIWZ.
W świetle definicji słownikowej przez „istotny" należy rozumieć główny, podstawowy,
duży, znaczny. Zatem tylko poprawienie głównego, podstawowego elementu oferty
przetargowej powodowałaby istotną zmianę w treści tej oferty w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy. Wpisanie kosztu 19 276 zł przy wartości całego zamówienia nie stanowi poważnej
ingerencji w treść oferty oraz całkowicie nie ma wpływu na przedmiot świadczenia
protestującego, który został określony wyczerpująco.
To wyjaśnienie nie pozostawia wątpliwości, że ww. okoliczność nie mogła stanowić
podstawy do odrzucenia oferty protestującego, gdyż powyższa omyłka powinna być
traktowana jako inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty, którą należy poprawić
zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Protestujący wskazał, że w piśmiennictwie panuje pogląd, że dopuszczalne jest
dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę
oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w
sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony
zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień. Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 10 czerwca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 691/09 stwierdziła, iż przepis art. 87
ust. 2 pkt 3 p.z.p. daje zamawiającemu możliwość poprawiania uchybień w ofertach
merytorycznie poprawnych, w celu zapobieżenia ich eliminacji z postępowania z przyczyn
wyłącznie formalnych lub nie mających istotnego znaczenia w kontekście oferowanego
świadczenia. Zakres możliwych do poprawienia omyłek powinien być interpretowany
możliwie najszerzej, pod warunkiem braku skutku w postaci istotnych zmian w treści oferty.
W obecnym stanie faktycznym omyłka ta kwalifikowała się do poprawienia, gdyż bez
wątpienia nie spowodowałaby istotnych zmian w treści oferty.
Protestujący dodał, że do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie jest
konieczne aby omyłka była oczywista. W związku z tym, w razie wątpliwości, czy w ofercie
wystąpiła omyłka, czy celowa zmiana wysokości wynagrodzenia zamawiający powinien był
wezwać protestującego do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy. W niniejszej sprawie
zaniechanie tej czynności jest sprzeczne z ww. przepisem i spowodowało w konsekwencji
przedwczesne i bezpodstawne odrzucenie oferty protestującego. W tym miejscu przytoczyć
warto orzeczenie KIO z dnia 13.08.2009 r. (sygn. KIO/UZP 992/09), z którego wynika, że
zamawiający nie powinien rezygnować z wyjaśnienia niejasnych części oferty z góry
zakładając, iż na pewno zmienią one jej treść. Art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp należy
interpretować tak, iż dopiero ewentualne próby zmiany treści oferty (ceny, przedmiotu,
warunków realizacji itp.) w udzielonych wyjaśnieniach należy uznać za
bezskuteczne/nieważne.
Tym samym oferta protestującego została odrzucona bezpodstawnie. Wymienione
przez zamawiającego przyczyny odrzucenia oferty stanowią omyłkę, którą należało poprawić
z zastosowaniem art. 87 ust. 2 ustawy, po ewentualnym wyjaśnieniu wątpliwości w trybie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp. W tych okoliczności unieważnienie postępowania jest wadliwe,
bowiem w postępowaniu została złożona przynajmniej jedna oferta niepodlegająca
odrzuceniu.

Pismem z dnia 7 grudnia 2009 roku zamawiający oddalił protest. Uzasadniając swą
decyzję stwierdził, że zamawiający w odpowiedzi na pytanie złożone do SIWZ (pismo nr
1515 z dnia 28.10.2009T) wyjaśnił co następuje: „Koszt podłączenia dwóch
wysokowydajnych analizatorów koagulologicznych dowolnej firmy z systemem
automatycznego przekłuwania korków do istniejącej w naszym laboratorium sieci
informatycznej PSM wynosi 19.276,00zł brutto. Wykonawca ma obowiązek w/w koszt
wyszczegółowić i uwzględnić w ofercie". Protestujący tego nie uczynił, co spowodowało błąd
w obliczeniu ceny w złożonej ofercie.
Zamawiający podniósł, że protestujący w proteście przyznaje, iż cyt: „protestujący
jako administrator sieci laboratoryjnej PSM znajdującej się u zamawiającego nie zakładał, iż
powinien w ofercie wymienić koszty instalacji. Świadomość powyższego spowodowała, że
protestujący przeoczył wyjaśnienia z dnia 28.10.2009r." Z powyższego jednoznacznie
wynika, że nieuwzględnienie przez protestującego w ofercie kosztów przyłączenia było
działaniem świadomym i zamierzonym, a tym samym brak jakichkolwiek podstaw do
interpretowania tego faktu jako omyłki. Poprawa oferty protestującego stanowiłaby
ingerencję w jej treść i istotną zmianę co jest niezgodne z zapisami art. 87 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Pismem z dnia 18 grudnia 2009 roku wykonawca Roche Diagnostic Polska Sp. z o.o.
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W odwołaniu podtrzymał
zarzuty, argumenty i wnioski wyrażone w proteście.
Na rozprawie pełnomocnik zamawiającego podniósł, iż w związku z tym, że w dniu 1
stycznia 2010 roku weszła w życie ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach
publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240) istnieją wątpliwości, czy zamawiający obowiązany
jest stosować ustawę Pzp przy udzielaniu zamówień.

Izba ustaliła, co następuje:
W przedmiotowym postępowaniu pismem z dnia 28 października 2009 roku
zamawiający, udzielając odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców udzielił następującej
odpowiedzi: „Koszt podłączenia dwóch wysokowydajnych analizatorów koagulologicznych
dowolnej firmy z systemem automatycznego przekłuwania korków do istniejącej w naszym
laboratorium sieci informatycznej PSM wynosi 19.276,00 zł brutto. Wykonawca ma
obowiązek w/w koszt wyszczegółowić i uwzględnić w ofercie".
Wykonawca Roche Diagnostic Polska Sp. z o.o. w złożonej ofercie nie uwzględnił
wskazanego kosztu podłączenia analizatorów. Zamawiający odrzucił jego ofertę na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W związku z tym, iż zamawiający odrzucił również pozostałe oferty złożone w
przedmiotowym postępowaniu, unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz oferty odwołującego się, a także
biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Roche Diagnostic Polska Sp. z o.o. (dalej:
odwołujący się) ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia uprawniający go do wnoszenia
środków ochrony prawnej na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odrzucenie jego oferty
uniemożliwia bowiem uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
W ocenie Izby fakt nieuwzględnienia przez odwołującego się w cenie oferty kwoty
podłączenia analizatorów nie jest omyłką podlegającą poprawieniu zarówno na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 2, jak i pkt 3 ustawy Pzp.
W myśl art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie oczywiste
omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
Przez omyłkę rachunkową należy rozumieć omyłkę w przeprowadzeniu rachunków na
liczbach. Ponadto warunkiem poprawienia omyłki rachunkowej jest jej oczywistość
(„oczywista” znaczy bezsporna, nie budząca wątpliwości).
Powyższe wskazuje, iż aby móc stwierdzić, iż zaistniała omyłka jest omyłką
rachunkową musi ona wystąpić w przeprowadzonym przez wykonawcę działaniu
matematycznym (dodawaniu, mnożeniu itp.), ale nie może polegać na nieuwzględnieniu
któregokolwiek ze składników mających charakter cenotwórczy. Poprawienie omyłki
rachunkowej poprzez dodanie do ceny oferty wynagrodzenia wykonawcy z tytułu wykonania
nieuwzględnionej przez wykonawcę jednej z czynności technicznych, w ocenie Izby jest
niedopuszczalne. Gdyby zaś przyjąć, iż – jak twierdzi odwołujący się – ujął on w
zaoferowanej przez siebie cenie również koszt podłączenia, tyle tylko, że nie wyspecyfikował
go jako odrębnej czynności – pojawia się wątpliwość co do tego, czy w istocie zamawiający
nie musiałby dwukrotnie płacić za tę samą czynność. Niewykluczone jest również, iż gdyby
odwołujący się nie przeoczył konieczności uwzględnienia kwoty 19.276,00 zł, chciałby
obniżyć zaoferowaną przez siebie cenę o koszt podłączenia, który przewidział pierwotnie w
cenie oferty. Wątpliwości te dowodzą, iż nie nastąpiła również druga z przesłanek
uzasadniająca zastosowanie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, tzn. nie można mówić
tu o oczywistości omyłki rachunkowej.
śądanie zastosowania w niniejszym przypadku art. 87 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, Izba
uznała za niezasadne. Zgodnie ze wskazanym przepisem zamawiający poprawia w ofercie
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Złożenie oferty jest niewątpliwie
czynnością prawną, w której skład wchodzą składniki o różnym charakterze, w tym tzw.
essentialia negotii, które stanowią przedmiotowo istotne elementarne i tym samym
niezbędne cechy identyfikujące daną czynność, które rozstrzygają o jej skutkach prawnych.
Zdaniem Izby cena oferty należy do jej essentialia negotii; ma charakter przedmiotowo
istotny elementarny, identyfikujący zobowiązanie. Wagę ceny podkreślił ustawodawca w art.
36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, gdzie wymaga się od zamawiającego podania w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia opisu sposobu obliczenia ceny oraz w art. 86 ust. 4 ustawy
Pzp nakazującemu zamawiającemu podanie podczas otwarcia ofert informacji dotyczących
cen zawartych w ofertach. W tej sytuacji wprowadzenie jakichkolwiek poprawek w tej części
oferty zawsze będzie powodowało istotną zmianę jej treści. Tym samym w ocenie Izby brak
jest możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
Izba stwierdziła, iż przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przed dniem
wejścia w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157,
poz. 1240). Zamawiający bez wątpienia obowiązany był wówczas do stosowania ustawy
Pzp. Izba nie odniosła się tym samym do zgłoszonych przez zamawiającego wątpliwości
dotyczących konieczności stosowania przez niego ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp oraz § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, ust. 2 i ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami). Orzekając o kosztach postępowania Izba nie
uwzględniła wniosku pełnomocnika zamawiającego dotyczącego przyznania wynagrodzenia
ze względu na fakt, iż pełnomocnik nie przedłożył do akt sprawy rachunków uzasadniających
zgłoszony wniosek, do czego był obowiązany na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 wskazanego
wyżej rozporządzenia.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………