KIO/UZP 1904/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Patrycja Kaczmarska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:I ACa 1041/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1904/09
WYROK
z dnia 11 lutego 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Członkowie: Luiza Łamejko
Agata Mikołajczyk
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum Firm: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MONTER, ul. Częstochowska
19, 42-714 Lisów; Zakłady Metalowe „KOZAMEX" Zakład Pracy Chronionej, ul.
Częstochowska 19, 42-714 Lisów; Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe
„ORMET" Aleksandra Szczepanek, ul. Bolesława Śmiałego 13, 44-270 Rybnik 10 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A., Bogdanka 21-013
Puchaczów protestu z dnia 7 grudnia 2009 r.
przy udziale wykonawcy Zakład Mechanika Maszyn „MEROL” sp. z o.o. z siedzibą
w Stalowej Woli, ul. Niezłomnych 43; 37-450 Stalowa Wola zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnić czynność wezwania
odwołującego do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa, w trybie art. 26 ust. 3
ustawy - Prawo zamówień publicznych.
2. Kosztami postępowania obciąża Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A., Bogdanka 21-013
Puchaczów i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe MONTER, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów; Zakłady
Metalowe „KOZAMEX" Zakład Pracy Chronionej, ul. Częstochowska 19,
42-714 Lisów; Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe
„ORMET" Aleksandra Szczepanek, ul. Bolesława Śmiałego 13, 44-270
Rybnik 10;
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A.,
Bogdanka 21-013 Puchaczów na rzecz Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe MONTER, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów; Zakłady
Metalowe „KOZAMEX" Zakład Pracy Chronionej, ul. Częstochowska 19,
42-714 Lisów; Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe
„ORMET" Aleksandra Szczepanek, ul. Bolesława Śmiałego 13, 44-270
Rybnik 10, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
do odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
MONTER, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów; Zakłady Metalowe
„KOZAMEX" Zakład Pracy Chronionej, ul. Częstochowska 19, 42-714
Lisów; Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe „ORMET"
Aleksandra Szczepanek, ul. Bolesława Śmiałego 13, 44-270 Rybnik 10.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A., Bogdanka 21-013 Puchaczów prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę loco magazyn
Zamawiającego w Bogdance, Nadrybiu i Stefanowie kotew stalowych i akcesoriów”, w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 9 września 2009 r. pod numerem 2009/S 173-250165.
Zamawiający pismem z dnia 3 grudnia 2009 r., wezwał Odwołującego - Konsorcjum Firm:
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MONTER, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów; Zakłady
Metalowe „KOZAMEX" Zakład Pracy Chronionej, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów;
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe „ORMET" Aleksandra Szczepanek,
ul. Bolesława Śmiałego 13, 44-270 Rybnik 10 (zwane dalej konsorcjum lub konsorcjum
MONTER), powołując się na brzmienie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
brakującego pełnomocnictwa, spełniającego wymagania określone w art. 23 ust. 2 Prawa
zamówień publicznych.
Uzasadniając wskazał, iż w dniu 2 listopada 20009 roku otrzymał pismo z dnia 29
października 2009 roku, w którym członek konsorcjum Aleksandra Szczepanek prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe
„ORMET” Aleksandra Szczepanek z siedzibą w Rybniku, ul. Bolesława Śmiałego 13; 44-270
Rybnik 10 zawiadomił, iż zgodnie z art. 101 § 1 Kodeksu cywilnego odwołał, ze skutkiem
natychmiastowym pełnomocnictwo udzielone Pani Oldze Koza – Liderowi konsorcjum, do
reprezentowania tego wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Z takim postępowaniem Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący i pismem z dnia
7 grudnia 2009 roku (wniesionym do Zamawiającego 8 grudnia 2009 roku) wniósł protest
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 w związku z brzmieniem art.
23 ust. 2, w związku z brzmieniem art. 14 ustawy prawo zamówień publicznych, oraz art. 5 kc
i art. 101 § 1 kc.
Wobec powyższego wniósł o unieważnienie czynności wezwania do uzupełnienia
pełnomocnictwa z uwagi na brak jakichkolwiek wad, zarówno prawnych jak i
merytorycznych w zakresie treści pełnomocnictwa z dnia 9.10.2009 r. załączonego do oferty
złożonej przez Konsorcjum.
Wskazał, iż przepisy ustawy prawo zamówień publicznych, w tym w szczególności w
odniesieniu do aktualnego stanu faktycznego są przepisami szczególnymi w stosunku do
przepisów kodeksu cywilnego. Przywołany w treści pisma jak i oświadczenia o cofnięciu
pełnomocnictwa przepis art. 101 § 1 kc nie uprawnia do skutecznego cofnięcia
pełnomocnictwa.
Dnia 9 grudnia 2009 roku Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu.
Dnia 10 grudnia 2009 roku, wykonawca Zakład Mechanika Maszyn „MEROL” sp. z o.o.,
37-450 Stalowa Wola, ul. Niezłomnych 43 przystąpił do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia protestu.
Dnia 11 grudnia 2009 roku Zamawiający protest rozstrzygnął, przez jego oddalenie.
Uzasadniając poniósł, iż wobec istnienia korespondencji między Zamawiającym
a Aleksandrą Szczepanek, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą P.P.U.H. „Ormet"
z siedzibą w Rybniku oraz wobec przyznania tego faktu wprost przez Protestującego, doszło
w niniejszym postępowaniu do wypowiedzenia stosunku pełnomocnictwa przez jednego
z członków Konsorcjum - Aleksandrą Szczepanek, prowadzącą działalność gospodarczą pod
nazwą P.P.U.H. „Ormet" z siedzibą w Rybniku oraz do wystąpienia tegoż wykonawcy
z konsorcjum składającego ofertę w przedmiotowym postępowaniu.
Wskazał, iż w niniejszym postępowaniu zachodzi sytuacja, gdy jeden
z członków Konsorcjum dokonał wypowiedzenia pełnomocnictwa, czyli de iure
wypowiedzenia stosunku konsorcjum. Działanie takie, odmiennie, jest działaniem
dopuszczalnym przez kodeks cywilny i w pełni skutecznym pod względem prawnym. O ile
bowiem, nie jest dopuszczalna zmiana lub wycofanie oferty przez wykonawcę po terminie
składania ofert, to czynność wypowiedzenia pełnomocnictwa i wystąpienie z konsorcjum
jednego z jego członków jest ważne i skuteczne i rodzi zdaniem Zamawiającego określone
skutki prawne. W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający wezwał Lidera konsorcjum
do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa o takie, które uprawniałoby go do działania
w imieniu Konsorcjum. O ile Protestujący uczyniłby zadość wezwaniu Zamawiającego, to
jego oferta pozostałaby ważna i podlegałaby dalszej ocenie. Zdaniem Zamawiającego,
wypowiedzenie stosunku pełnomocnictwa przez członka Konsorcjum powoduje utratę
zdolności całego Konsorcjum do występowania w postępowaniu. Wobec nie uzupełnienia
pełnomocnictwa zgodnie z wezwaniem Zamawiającego oraz wobec faktu, iż dotychczasowe
pełnomocnictwo udzielone liderowi Konsorcjum zostało wypowiedziane, oferta
Protestującego podlegać będzie odrzuceniu z uwagi na jej niezgodność z ustawą, kodeksem
cywilnym oraz s.i.w.z.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Protestujący i dnia 21 grudnia 2009 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 w związku z brzmieniem art. 23 ust. 2, w związku z brzmieniem art.
14 ustawy Prawo zamówień publicznych, oraz art. 5 kc i art. 101 § 1 kc.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa
z uwagi na brak jakichkolwiek wad zarówno prawnych jak i merytorycznych w zakresie
samego pełnomocnictwa oraz jego treści z dnia 9.10.2009 r. załączonego do oferty złożonej
przez Konsorcjum.
W związku z oddaleniem protestu, podtrzymał całość zarzutów i argumentacji
przedstawionej w proteście.
Dnia 23 grudnia 2009 roku (pismem z dnia 22 grudnia 2009 roku) wykonawca Zakład
Mechanika Maszyn „MEROL” sp. z o.o., 37-450 Stalowa Wola, ul. Niezłomnych 43 zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Izba ustaliła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Do oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu, konsorcjum MONTER załączyło
pełnomocnictwo z dnia 9 października 2009 roku, z którego wynika, iż Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe MONTER, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów; Zakłady Metalowe
„KOZAMEX" Zakład Pracy Chronionej, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów;
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe „ORMET" Aleksandra Szczepanek,
ul. Bolesława Śmiałego 13, 44-270 Rybnik 10 – jako wykonawcy tworzący konsorcjum do
przetargu (...), ustanawiają pełnomocnika konsorcjum Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
MONTER, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów, reprezentowane przez Olgę Koza –
właściciela i upoważniają pełnomocnika konsorcjum do, m.in.: reprezentowania konsorcjum
w postępowaniu przetargowym i realizacji zadania, samodzielnego podpisania oferty (...),
zaciągania zobowiązań w imieniu konsorcjum (...), podpisania umowy w imieniu konsorcjum
(...).
Dnia 2 listopada 2009 roku (pismem z dnia 29 października 2009 roku) Zamawiający
otrzymał zawiadomienie od Aleksandry Szczepanek, prowadzącej działalność gospodarczą
pod nazwą P.P.U.H. „Ormet" z siedzibą w Rybniku, iż w związku z udostępnieniem jej do
wglądu, w dniu 26 października 2009 roku protokołu z otwarcia ofert, stwierdziła, że Pani
Olga Koza – pełnomocnik konsorcjum zmieniła samowolnie warunki uzgodnionej oferty,
podając w ofercie złożonej zamawiającemu inną cenę niż uzgodniona pisemnie między nią a
pozostałymi partnerami konsorcjum. Ponadto wskazała, iż zgodnie z art. 101 § 1 k.c.
zmuszona jest odwołać, ze skutkiem natychmiastowym pełnomocnictwo udzielone Pani
Oldze Koza do reprezentowania w niniejszym postępowaniu, a w razie wyboru przez
Zamawiającego oferty konsorcjum, zmuszona będzie uchylić się od skutków prawnych
złożonego przez pełnomocnika konsorcjum oświadczenia w zakresie oferowanej ceny dostaw
wyrobów, będących przedmiotem tego postępowania.
Zamawiający pismem z dnia 19 listopada 2009 roku odpowiedział na w/w zawiadomienie
wskazując, iż przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych jasno regulują zasady
dotyczące możliwości wycofania oferty, w związku z czym Zamawiający uznał
zawiadomienie z dnia 29 października 2009 roku – za bezskuteczne.
W związku z powyższym Aleksandra Szczepanek, prowadząca działalność gospodarczą pod
nazwą P.P.U.H. „Ormet" z siedzibą w Rybniku, pismem z dnia 26 listopada 2009 roku
wniosła do Zamawiającego o unieważnienie przedmiotowego postępowania, dodając, iż
w przypadku nieuwzględnienia jej wniosku, umowa zawarta z konsorcjum, bez jej akceptacji,
będzie obarczona błędem prawnym i będzie zmuszona do zawiadomienia właściwych
organów.
Zamawiający, opierając się na opinii prawnej z dnia 2 grudnia 2009 roku wezwał
Odwołującego, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych do
przedłożenia nowego dokumentu pełnomocnictwa.
W tym stanie faktycznym, Izba stwierdziła, co następuje.
Przepis art. 23 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych stanowi, iż w przypadku,
o którym mowa w ust. 1 (wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielnie zamówienia –
przyp. Izba), wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu
o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Z brzmienia powyższego przepisu wynika, iż na wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia został nałożony obowiązek ustanowienia
pełnomocnika, reprezentującego konsorcjum w dwóch możliwych zakresach umocowania:
1) do reprezentowania innych uczestników konsorcjum w postępowaniu,
2) do reprezentowania innych uczestników konsorcjum w postępowaniu i podpisania
umowy.
Bez wątpienia, takie pełnomocnictwo, w przedmiotowym postępowaniu zostało udzielone
Przedsiębiorstwu Wielobranżowym MONTER, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów,
reprezentowanym przez Olgę Koza – właściciela.
Pełnomocnictwo powyższe, swoją treścią uprawniało lidera konsorcjum do szeregu
czynności, w tym do złożenia oferty, wnoszenia środków ochrony prawnej, jak i podpisania
umowy.
W ocenie Izby informacje, które powziął zamawiający w trakcie prowadzonego
postępowania, odnoszące się do w/w konsorcjum, nie upoważniały go do zastosowania
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przepis ten stanowi, iż Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie
złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające
błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,
chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia
i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
Skoro przepis powyższy, odnosi się jedynie do braku pełnomocnictwa w ofercie oraz jego
wadliwości, to tylko w tym zakresie należy rozpatrywać możliwość skorzystania z tego
przepisu. Izba stwierdziła, iż w wymaganym przez Zamawiającego terminie Odwołujący
złożył stosowne, zgodne z przepisem art. 23 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych
pełnomocnictwo, które jednocześnie nie zawierało w sobie żadnej wady.
W ocenie Izby powyższe, stanowi o braku możliwości skorzystania z przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp w zakreślonym wyżej zakresie, w odniesieniu do pełnomocnictwa złożonego
przez Odwołującego.
W przedmiotowym postępowaniu zachodzi jednak inna wątpliwość dotycząca możliwości
zmiany w składzie konsorcjum na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
- po terminie otwarcia ofert, w trakcie badania i oceny złożonej oferty.
Generalnie należy przyjąć, iż na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
- po terminie otwarcia ofert nie są dopuszczalne zmiany polegające na tym, iż z konsorcjum
występuje jeden z jego uczestników. Powyższe ma bowiem kolosalne znaczenie w ocenie,
dokonywanej przez Zamawiającego, odnoszącej się zarówno do spełniania warunków
podmiotowych jak i przedmiotowych. Wystąpienie jednego z członków konsorcjum należy
porównać do czynności wycofania oferty oraz do czasu, w którym wykonawca pozostaje nią
związany.
Skuteczne wycofanie oferty, zgodnie z przepisem art. 84 ust. 1 ustawy Pzp, może nastąpić
jedynie przed upływem terminu składania ofert. Odnośnie zaś terminu związania ofertą, to
zgodnie z przepisem at. 85 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, w przedmiotowym postępowaniu termin
związanie ofertą wynosi 60 dni.
W tym też kontekście, każdy wykonawca, który składa ofertę jako podmiot ubiegający się
o udzielenie zamówienia wspólnie z innym wykonawcą, tzw. konsorcjum, bez względu na
oświadczenia członków konsorcjum, pozostaje związany złożoną ofertą do upływu czasu
wynikającego z przepisu art. 85 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
W ocenie Izby Zamawiający, w zaistniałych okolicznościach przedmiotowego
postępowania, błędnie powołuje się na możliwość zastosowania przez jednego z członków
konsorcjum - Aleksandrę Szczepanek, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
P.P.U.H. „Ormet" z siedzibą w Rybniku i powieloną przez niego samego - przepisu art. 101
§ 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp umożliwiającą skuteczne
wypowiedzenie pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum.
Przepisy ustawy – Kodeks cywilny znajdują swoje zastosowanie do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Czynności związane ze złożeniem oferty przez wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego oraz dalsze czynności wykonywane w postępowaniu znajdują swoje
odzwierciedlenie w przepisach ustawy - Prawo zamówień publicznych. Nie zachodzi więc
konieczność korzystania z przepisów Kodeksu cywilnego dotyczących wypowiedzenia
pełnomocnictwa.
Powyższe stanowisko znajduje swoje odzwierciedlenie w orzecznictwie. I tak Sąd
Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 20 lutego 2009 roku, sygn. akt I ACa 1041/08
orzekł, iż cyt.: „Stosowanie przepisów kodeksu cywilnego nie następuje odpowiednio, lecz
wprost, a wyłączenie przepisów kodeksowych uzależnione jest od istnienia odrębnej regulacji
w ustawie Prawo zamówień publicznych.”, co jednoznacznie potwierdza stanowisko Izby.
Na marginesie Izba zwraca uwagę, iż w przedmiotowej sprawie zachodzi również
wątpliwość związana z możliwością realizacji zamówienia przez odwołujące się konsorcjum.
W tym też względzie, w ocenie Izby Zamawiający winien zastosować przepis art. 23 ust. 4
ustawy - Prawo zamówień publicznych, z którego wynika, iż Zamawiający może żądać przed
zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę tych
wykonawców. Na żądanie Zamawiającego konsorcjum powinno przedłożyć taką umowę,
gdyż pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum w powyższym zakresie nie jest wiążące.
Możliwość żądania takiej umowy wynika bezpośrednio z przepisów ustawy Pzp, dlatego też
Zamawiający nie jest zobowiązany powielać tego przepisu w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
W ocenie Izby nie złożenie przez konsorcjum przedmiotowej umowy ma istotne znaczenie
dla Zamawiającego. Izba wywodzi powyższe z faktu przyznanego przez Odwołującego na
rozprawie, iż celem zawiązania konsorcjum, była okoliczność spełnienia warunków
podmiotowych stawianych przez Zamawiającego. Zarówno lider konsorcjum, jak
i główny producent przedmiotu zamówienia nie dysponowali stosownym doświadczeniem
uprawniającym Zamawiającego do pozytywnej oceny jego oferty, dlatego też podjęli decyzję
o nawiązaniu współpracy z Aleksandrą Szczepanek, prowadzącą działalność gospodarczą pod
nazwą P.P.U.H. „Ormet" z siedzibą w Rybniku, która stosownym doświadczeniem się
legitymowała.
śądanie umowy konsorcjum w trybie art. 23 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych,
wiąże się ściśle z brzmieniem przepisu art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi,
iż „Z zastrzeżeniem przepisów odrębnych, umowa jest nieważna, jeżeli w postępowaniu
o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało
wpływ na wynik tego postępowania”.
W związku z powyższym stwierdzić należy, że jeżeli wybrany wykonawca, składający
swoją ofertę jako konsorcjum firm, złożył w postępowaniu najkorzystniejszą ofertę i został
zaproszony do podpisania umowy z zastrzeżeniem wcześniejszego złożenia umowy
konsorcjum i takiej umowy nie składa, to zachodzi podejrzenie czy konsorcjum zawiązane
w celu realizacji zamówienia nie zostało zawiązane „dla pozoru”. Pozorność ta będzie
polegała na czysto hipotetycznym założeniu wspólnej realizacji zamówienia.
Dla przypomnienia jedynie Izba przytacza definicję wykonawcy określoną w art. 2 pkt 11
ustawy Pzp, cyt.: „Ilekroć w ustawie jest mowa o wykonawcy – należy przez to rozumieć
osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości
prawnej, która ubiega się o udzielnie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zwarła
umowę w sprawie zamówienia publicznego”.
W tym też względzie, w ocenie Izby doszłoby do naruszenia przepisów ustawy Pzp,
w szczególności związanych z oceną podmiotową wykonawcy – konsorcjum, które to
naruszenie ma wpływ na wynik tego postępowania.
Ideą zawiązania konsorcjum nie jest tylko i wyłącznie spełnienie warunków udziału
w postępowaniu określonych przez Zamawiającego, ale również wspólna realizacja danego
zamówienia publicznego. Odejście od tego modelu powoduje możliwość pozornego
zawiązywania konsorcjów, w których lider konsorcjum (podmiot wiodący) niejako dobiera
sobie innych wykonawców, którzy jedynie dla spełnienia warunków podmiotowych zostali
zaproszeni do udziału w konsorcjum. Natomiast aspekt faktycznej realizacji umowy
spoczywał będzie jedynie na liderze konsorcjum (podmiocie wiodącym posiadającym
stosowne uprawnienia do realizacji przedmiotu umowy). Z takim postępowaniem nie sposób
się zgodzić, gdyż przyzwalając na powyższe zachowanie, następuje ominięcie przepisów
ustawy - Prawo zamówień publicznych, które z kolei prowadzi do zawarcia nieważnej umowy
w trybie art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Powyższe jednakże pozostaje bez wpływu na ocenę prawidłowości wezwania
Odwołującego przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa. W tym też
zakresie Izba podtrzymuje wyrażone wcześniej stanowisko.
Reasumując Izba stwierdziła, iż Zamawiający, wzywając lidera konsorcjum do uzupełnienia
dokumentu pełnomocnictwa, dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie przepisu art. 191 ust. 2
pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego, w kwocie 3 600,00 zł, na podstawie kopii faktury VAT
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 11 lutego 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Członkowie: Luiza Łamejko
Agata Mikołajczyk
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum Firm: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MONTER, ul. Częstochowska
19, 42-714 Lisów; Zakłady Metalowe „KOZAMEX" Zakład Pracy Chronionej, ul.
Częstochowska 19, 42-714 Lisów; Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe
„ORMET" Aleksandra Szczepanek, ul. Bolesława Śmiałego 13, 44-270 Rybnik 10 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A., Bogdanka 21-013
Puchaczów protestu z dnia 7 grudnia 2009 r.
przy udziale wykonawcy Zakład Mechanika Maszyn „MEROL” sp. z o.o. z siedzibą
w Stalowej Woli, ul. Niezłomnych 43; 37-450 Stalowa Wola zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnić czynność wezwania
odwołującego do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa, w trybie art. 26 ust. 3
ustawy - Prawo zamówień publicznych.
2. Kosztami postępowania obciąża Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A., Bogdanka 21-013
Puchaczów i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe MONTER, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów; Zakłady
Metalowe „KOZAMEX" Zakład Pracy Chronionej, ul. Częstochowska 19,
42-714 Lisów; Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe
„ORMET" Aleksandra Szczepanek, ul. Bolesława Śmiałego 13, 44-270
Rybnik 10;
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A.,
Bogdanka 21-013 Puchaczów na rzecz Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe MONTER, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów; Zakłady
Metalowe „KOZAMEX" Zakład Pracy Chronionej, ul. Częstochowska 19,
42-714 Lisów; Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe
„ORMET" Aleksandra Szczepanek, ul. Bolesława Śmiałego 13, 44-270
Rybnik 10, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
do odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
MONTER, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów; Zakłady Metalowe
„KOZAMEX" Zakład Pracy Chronionej, ul. Częstochowska 19, 42-714
Lisów; Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe „ORMET"
Aleksandra Szczepanek, ul. Bolesława Śmiałego 13, 44-270 Rybnik 10.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A., Bogdanka 21-013 Puchaczów prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę loco magazyn
Zamawiającego w Bogdance, Nadrybiu i Stefanowie kotew stalowych i akcesoriów”, w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 9 września 2009 r. pod numerem 2009/S 173-250165.
Zamawiający pismem z dnia 3 grudnia 2009 r., wezwał Odwołującego - Konsorcjum Firm:
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MONTER, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów; Zakłady
Metalowe „KOZAMEX" Zakład Pracy Chronionej, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów;
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe „ORMET" Aleksandra Szczepanek,
ul. Bolesława Śmiałego 13, 44-270 Rybnik 10 (zwane dalej konsorcjum lub konsorcjum
MONTER), powołując się na brzmienie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
brakującego pełnomocnictwa, spełniającego wymagania określone w art. 23 ust. 2 Prawa
zamówień publicznych.
Uzasadniając wskazał, iż w dniu 2 listopada 20009 roku otrzymał pismo z dnia 29
października 2009 roku, w którym członek konsorcjum Aleksandra Szczepanek prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe
„ORMET” Aleksandra Szczepanek z siedzibą w Rybniku, ul. Bolesława Śmiałego 13; 44-270
Rybnik 10 zawiadomił, iż zgodnie z art. 101 § 1 Kodeksu cywilnego odwołał, ze skutkiem
natychmiastowym pełnomocnictwo udzielone Pani Oldze Koza – Liderowi konsorcjum, do
reprezentowania tego wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Z takim postępowaniem Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący i pismem z dnia
7 grudnia 2009 roku (wniesionym do Zamawiającego 8 grudnia 2009 roku) wniósł protest
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 w związku z brzmieniem art.
23 ust. 2, w związku z brzmieniem art. 14 ustawy prawo zamówień publicznych, oraz art. 5 kc
i art. 101 § 1 kc.
Wobec powyższego wniósł o unieważnienie czynności wezwania do uzupełnienia
pełnomocnictwa z uwagi na brak jakichkolwiek wad, zarówno prawnych jak i
merytorycznych w zakresie treści pełnomocnictwa z dnia 9.10.2009 r. załączonego do oferty
złożonej przez Konsorcjum.
Wskazał, iż przepisy ustawy prawo zamówień publicznych, w tym w szczególności w
odniesieniu do aktualnego stanu faktycznego są przepisami szczególnymi w stosunku do
przepisów kodeksu cywilnego. Przywołany w treści pisma jak i oświadczenia o cofnięciu
pełnomocnictwa przepis art. 101 § 1 kc nie uprawnia do skutecznego cofnięcia
pełnomocnictwa.
Dnia 9 grudnia 2009 roku Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu.
Dnia 10 grudnia 2009 roku, wykonawca Zakład Mechanika Maszyn „MEROL” sp. z o.o.,
37-450 Stalowa Wola, ul. Niezłomnych 43 przystąpił do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia protestu.
Dnia 11 grudnia 2009 roku Zamawiający protest rozstrzygnął, przez jego oddalenie.
Uzasadniając poniósł, iż wobec istnienia korespondencji między Zamawiającym
a Aleksandrą Szczepanek, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą P.P.U.H. „Ormet"
z siedzibą w Rybniku oraz wobec przyznania tego faktu wprost przez Protestującego, doszło
w niniejszym postępowaniu do wypowiedzenia stosunku pełnomocnictwa przez jednego
z członków Konsorcjum - Aleksandrą Szczepanek, prowadzącą działalność gospodarczą pod
nazwą P.P.U.H. „Ormet" z siedzibą w Rybniku oraz do wystąpienia tegoż wykonawcy
z konsorcjum składającego ofertę w przedmiotowym postępowaniu.
Wskazał, iż w niniejszym postępowaniu zachodzi sytuacja, gdy jeden
z członków Konsorcjum dokonał wypowiedzenia pełnomocnictwa, czyli de iure
wypowiedzenia stosunku konsorcjum. Działanie takie, odmiennie, jest działaniem
dopuszczalnym przez kodeks cywilny i w pełni skutecznym pod względem prawnym. O ile
bowiem, nie jest dopuszczalna zmiana lub wycofanie oferty przez wykonawcę po terminie
składania ofert, to czynność wypowiedzenia pełnomocnictwa i wystąpienie z konsorcjum
jednego z jego członków jest ważne i skuteczne i rodzi zdaniem Zamawiającego określone
skutki prawne. W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający wezwał Lidera konsorcjum
do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa o takie, które uprawniałoby go do działania
w imieniu Konsorcjum. O ile Protestujący uczyniłby zadość wezwaniu Zamawiającego, to
jego oferta pozostałaby ważna i podlegałaby dalszej ocenie. Zdaniem Zamawiającego,
wypowiedzenie stosunku pełnomocnictwa przez członka Konsorcjum powoduje utratę
zdolności całego Konsorcjum do występowania w postępowaniu. Wobec nie uzupełnienia
pełnomocnictwa zgodnie z wezwaniem Zamawiającego oraz wobec faktu, iż dotychczasowe
pełnomocnictwo udzielone liderowi Konsorcjum zostało wypowiedziane, oferta
Protestującego podlegać będzie odrzuceniu z uwagi na jej niezgodność z ustawą, kodeksem
cywilnym oraz s.i.w.z.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Protestujący i dnia 21 grudnia 2009 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 w związku z brzmieniem art. 23 ust. 2, w związku z brzmieniem art.
14 ustawy Prawo zamówień publicznych, oraz art. 5 kc i art. 101 § 1 kc.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa
z uwagi na brak jakichkolwiek wad zarówno prawnych jak i merytorycznych w zakresie
samego pełnomocnictwa oraz jego treści z dnia 9.10.2009 r. załączonego do oferty złożonej
przez Konsorcjum.
W związku z oddaleniem protestu, podtrzymał całość zarzutów i argumentacji
przedstawionej w proteście.
Dnia 23 grudnia 2009 roku (pismem z dnia 22 grudnia 2009 roku) wykonawca Zakład
Mechanika Maszyn „MEROL” sp. z o.o., 37-450 Stalowa Wola, ul. Niezłomnych 43 zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Izba ustaliła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Do oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu, konsorcjum MONTER załączyło
pełnomocnictwo z dnia 9 października 2009 roku, z którego wynika, iż Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe MONTER, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów; Zakłady Metalowe
„KOZAMEX" Zakład Pracy Chronionej, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów;
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe „ORMET" Aleksandra Szczepanek,
ul. Bolesława Śmiałego 13, 44-270 Rybnik 10 – jako wykonawcy tworzący konsorcjum do
przetargu (...), ustanawiają pełnomocnika konsorcjum Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
MONTER, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów, reprezentowane przez Olgę Koza –
właściciela i upoważniają pełnomocnika konsorcjum do, m.in.: reprezentowania konsorcjum
w postępowaniu przetargowym i realizacji zadania, samodzielnego podpisania oferty (...),
zaciągania zobowiązań w imieniu konsorcjum (...), podpisania umowy w imieniu konsorcjum
(...).
Dnia 2 listopada 2009 roku (pismem z dnia 29 października 2009 roku) Zamawiający
otrzymał zawiadomienie od Aleksandry Szczepanek, prowadzącej działalność gospodarczą
pod nazwą P.P.U.H. „Ormet" z siedzibą w Rybniku, iż w związku z udostępnieniem jej do
wglądu, w dniu 26 października 2009 roku protokołu z otwarcia ofert, stwierdziła, że Pani
Olga Koza – pełnomocnik konsorcjum zmieniła samowolnie warunki uzgodnionej oferty,
podając w ofercie złożonej zamawiającemu inną cenę niż uzgodniona pisemnie między nią a
pozostałymi partnerami konsorcjum. Ponadto wskazała, iż zgodnie z art. 101 § 1 k.c.
zmuszona jest odwołać, ze skutkiem natychmiastowym pełnomocnictwo udzielone Pani
Oldze Koza do reprezentowania w niniejszym postępowaniu, a w razie wyboru przez
Zamawiającego oferty konsorcjum, zmuszona będzie uchylić się od skutków prawnych
złożonego przez pełnomocnika konsorcjum oświadczenia w zakresie oferowanej ceny dostaw
wyrobów, będących przedmiotem tego postępowania.
Zamawiający pismem z dnia 19 listopada 2009 roku odpowiedział na w/w zawiadomienie
wskazując, iż przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych jasno regulują zasady
dotyczące możliwości wycofania oferty, w związku z czym Zamawiający uznał
zawiadomienie z dnia 29 października 2009 roku – za bezskuteczne.
W związku z powyższym Aleksandra Szczepanek, prowadząca działalność gospodarczą pod
nazwą P.P.U.H. „Ormet" z siedzibą w Rybniku, pismem z dnia 26 listopada 2009 roku
wniosła do Zamawiającego o unieważnienie przedmiotowego postępowania, dodając, iż
w przypadku nieuwzględnienia jej wniosku, umowa zawarta z konsorcjum, bez jej akceptacji,
będzie obarczona błędem prawnym i będzie zmuszona do zawiadomienia właściwych
organów.
Zamawiający, opierając się na opinii prawnej z dnia 2 grudnia 2009 roku wezwał
Odwołującego, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych do
przedłożenia nowego dokumentu pełnomocnictwa.
W tym stanie faktycznym, Izba stwierdziła, co następuje.
Przepis art. 23 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych stanowi, iż w przypadku,
o którym mowa w ust. 1 (wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielnie zamówienia –
przyp. Izba), wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu
o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Z brzmienia powyższego przepisu wynika, iż na wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia został nałożony obowiązek ustanowienia
pełnomocnika, reprezentującego konsorcjum w dwóch możliwych zakresach umocowania:
1) do reprezentowania innych uczestników konsorcjum w postępowaniu,
2) do reprezentowania innych uczestników konsorcjum w postępowaniu i podpisania
umowy.
Bez wątpienia, takie pełnomocnictwo, w przedmiotowym postępowaniu zostało udzielone
Przedsiębiorstwu Wielobranżowym MONTER, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów,
reprezentowanym przez Olgę Koza – właściciela.
Pełnomocnictwo powyższe, swoją treścią uprawniało lidera konsorcjum do szeregu
czynności, w tym do złożenia oferty, wnoszenia środków ochrony prawnej, jak i podpisania
umowy.
W ocenie Izby informacje, które powziął zamawiający w trakcie prowadzonego
postępowania, odnoszące się do w/w konsorcjum, nie upoważniały go do zastosowania
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przepis ten stanowi, iż Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie
złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające
błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,
chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia
i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
Skoro przepis powyższy, odnosi się jedynie do braku pełnomocnictwa w ofercie oraz jego
wadliwości, to tylko w tym zakresie należy rozpatrywać możliwość skorzystania z tego
przepisu. Izba stwierdziła, iż w wymaganym przez Zamawiającego terminie Odwołujący
złożył stosowne, zgodne z przepisem art. 23 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych
pełnomocnictwo, które jednocześnie nie zawierało w sobie żadnej wady.
W ocenie Izby powyższe, stanowi o braku możliwości skorzystania z przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp w zakreślonym wyżej zakresie, w odniesieniu do pełnomocnictwa złożonego
przez Odwołującego.
W przedmiotowym postępowaniu zachodzi jednak inna wątpliwość dotycząca możliwości
zmiany w składzie konsorcjum na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
- po terminie otwarcia ofert, w trakcie badania i oceny złożonej oferty.
Generalnie należy przyjąć, iż na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
- po terminie otwarcia ofert nie są dopuszczalne zmiany polegające na tym, iż z konsorcjum
występuje jeden z jego uczestników. Powyższe ma bowiem kolosalne znaczenie w ocenie,
dokonywanej przez Zamawiającego, odnoszącej się zarówno do spełniania warunków
podmiotowych jak i przedmiotowych. Wystąpienie jednego z członków konsorcjum należy
porównać do czynności wycofania oferty oraz do czasu, w którym wykonawca pozostaje nią
związany.
Skuteczne wycofanie oferty, zgodnie z przepisem art. 84 ust. 1 ustawy Pzp, może nastąpić
jedynie przed upływem terminu składania ofert. Odnośnie zaś terminu związania ofertą, to
zgodnie z przepisem at. 85 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, w przedmiotowym postępowaniu termin
związanie ofertą wynosi 60 dni.
W tym też kontekście, każdy wykonawca, który składa ofertę jako podmiot ubiegający się
o udzielenie zamówienia wspólnie z innym wykonawcą, tzw. konsorcjum, bez względu na
oświadczenia członków konsorcjum, pozostaje związany złożoną ofertą do upływu czasu
wynikającego z przepisu art. 85 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
W ocenie Izby Zamawiający, w zaistniałych okolicznościach przedmiotowego
postępowania, błędnie powołuje się na możliwość zastosowania przez jednego z członków
konsorcjum - Aleksandrę Szczepanek, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
P.P.U.H. „Ormet" z siedzibą w Rybniku i powieloną przez niego samego - przepisu art. 101
§ 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp umożliwiającą skuteczne
wypowiedzenie pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum.
Przepisy ustawy – Kodeks cywilny znajdują swoje zastosowanie do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Czynności związane ze złożeniem oferty przez wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego oraz dalsze czynności wykonywane w postępowaniu znajdują swoje
odzwierciedlenie w przepisach ustawy - Prawo zamówień publicznych. Nie zachodzi więc
konieczność korzystania z przepisów Kodeksu cywilnego dotyczących wypowiedzenia
pełnomocnictwa.
Powyższe stanowisko znajduje swoje odzwierciedlenie w orzecznictwie. I tak Sąd
Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 20 lutego 2009 roku, sygn. akt I ACa 1041/08
orzekł, iż cyt.: „Stosowanie przepisów kodeksu cywilnego nie następuje odpowiednio, lecz
wprost, a wyłączenie przepisów kodeksowych uzależnione jest od istnienia odrębnej regulacji
w ustawie Prawo zamówień publicznych.”, co jednoznacznie potwierdza stanowisko Izby.
Na marginesie Izba zwraca uwagę, iż w przedmiotowej sprawie zachodzi również
wątpliwość związana z możliwością realizacji zamówienia przez odwołujące się konsorcjum.
W tym też względzie, w ocenie Izby Zamawiający winien zastosować przepis art. 23 ust. 4
ustawy - Prawo zamówień publicznych, z którego wynika, iż Zamawiający może żądać przed
zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę tych
wykonawców. Na żądanie Zamawiającego konsorcjum powinno przedłożyć taką umowę,
gdyż pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum w powyższym zakresie nie jest wiążące.
Możliwość żądania takiej umowy wynika bezpośrednio z przepisów ustawy Pzp, dlatego też
Zamawiający nie jest zobowiązany powielać tego przepisu w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
W ocenie Izby nie złożenie przez konsorcjum przedmiotowej umowy ma istotne znaczenie
dla Zamawiającego. Izba wywodzi powyższe z faktu przyznanego przez Odwołującego na
rozprawie, iż celem zawiązania konsorcjum, była okoliczność spełnienia warunków
podmiotowych stawianych przez Zamawiającego. Zarówno lider konsorcjum, jak
i główny producent przedmiotu zamówienia nie dysponowali stosownym doświadczeniem
uprawniającym Zamawiającego do pozytywnej oceny jego oferty, dlatego też podjęli decyzję
o nawiązaniu współpracy z Aleksandrą Szczepanek, prowadzącą działalność gospodarczą pod
nazwą P.P.U.H. „Ormet" z siedzibą w Rybniku, która stosownym doświadczeniem się
legitymowała.
śądanie umowy konsorcjum w trybie art. 23 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych,
wiąże się ściśle z brzmieniem przepisu art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi,
iż „Z zastrzeżeniem przepisów odrębnych, umowa jest nieważna, jeżeli w postępowaniu
o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało
wpływ na wynik tego postępowania”.
W związku z powyższym stwierdzić należy, że jeżeli wybrany wykonawca, składający
swoją ofertę jako konsorcjum firm, złożył w postępowaniu najkorzystniejszą ofertę i został
zaproszony do podpisania umowy z zastrzeżeniem wcześniejszego złożenia umowy
konsorcjum i takiej umowy nie składa, to zachodzi podejrzenie czy konsorcjum zawiązane
w celu realizacji zamówienia nie zostało zawiązane „dla pozoru”. Pozorność ta będzie
polegała na czysto hipotetycznym założeniu wspólnej realizacji zamówienia.
Dla przypomnienia jedynie Izba przytacza definicję wykonawcy określoną w art. 2 pkt 11
ustawy Pzp, cyt.: „Ilekroć w ustawie jest mowa o wykonawcy – należy przez to rozumieć
osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości
prawnej, która ubiega się o udzielnie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zwarła
umowę w sprawie zamówienia publicznego”.
W tym też względzie, w ocenie Izby doszłoby do naruszenia przepisów ustawy Pzp,
w szczególności związanych z oceną podmiotową wykonawcy – konsorcjum, które to
naruszenie ma wpływ na wynik tego postępowania.
Ideą zawiązania konsorcjum nie jest tylko i wyłącznie spełnienie warunków udziału
w postępowaniu określonych przez Zamawiającego, ale również wspólna realizacja danego
zamówienia publicznego. Odejście od tego modelu powoduje możliwość pozornego
zawiązywania konsorcjów, w których lider konsorcjum (podmiot wiodący) niejako dobiera
sobie innych wykonawców, którzy jedynie dla spełnienia warunków podmiotowych zostali
zaproszeni do udziału w konsorcjum. Natomiast aspekt faktycznej realizacji umowy
spoczywał będzie jedynie na liderze konsorcjum (podmiocie wiodącym posiadającym
stosowne uprawnienia do realizacji przedmiotu umowy). Z takim postępowaniem nie sposób
się zgodzić, gdyż przyzwalając na powyższe zachowanie, następuje ominięcie przepisów
ustawy - Prawo zamówień publicznych, które z kolei prowadzi do zawarcia nieważnej umowy
w trybie art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Powyższe jednakże pozostaje bez wpływu na ocenę prawidłowości wezwania
Odwołującego przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa. W tym też
zakresie Izba podtrzymuje wyrażone wcześniej stanowisko.
Reasumując Izba stwierdziła, iż Zamawiający, wzywając lidera konsorcjum do uzupełnienia
dokumentu pełnomocnictwa, dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie przepisu art. 191 ust. 2
pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego, w kwocie 3 600,00 zł, na podstawie kopii faktury VAT
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………