KIO/UZP 1910/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1910/09
WYROK
z dnia 19 lutego 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez konsorcjum w składzie: ARGOS - 1 Sp. z o.o., Agencja Ochrony Herkules S.C.
z siedzibą dla lidera konsorcjum ul. 1 Maja 72, 25-511 Kielce od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Świętokrzyskie Centrum Onkologii, ul. Trawińskiego 3, 25-734 Kielce
protestu z dnia 2 grudnia 2010 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez Securitas Polska Sp. z o.o. i nakazuje zamawiającemu powtórzenie
czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Świętokrzyskie Centrum Onkologii,
ul. Trawińskiego 3, 25-734 Kielce
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez konsorcjum w składzie:
ARGOS - 1 Sp. z o.o., Agencja Ochrony Herkules S.C. z siedzibą dla
lidera konsorcjum ul. 1 Maja 72, 25-511 Kielce,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Świętokrzyskie Centrum Onkologii,
ul. Trawińskiego 3, 25-734 Kielce na rzecz konsorcjum w składzie:
ARGOS - 1 Sp. z o.o., Agencja Ochrony Herkules S.C. z siedzibą dla
lidera konsorcjum ul. 1 Maja 72, 25-511 Kielce, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz konsorcjum w składzie: ARGOS - 1
Sp. z o.o., Agencja Ochrony Herkules S.C. z siedzibą dla lidera
konsorcjum ul. 1 Maja 72, 25-511 Kielce.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na ochronę osób i mienia oraz
dostarczenie, zainstalowanie, konserwację sprzętu audiowizualnego w Świętokrzyskim
Centrum Onkologii, prowadzonym przez zamawiającego - Świętokrzyskie Centrum
Onkologii, konsorcjum firm w składzie Argos - 1 Sp. z o.o. (lider) oraz Agencja Ochrony
Herkules s.c., zwane dalej protestującym lub odwołującym, złożyło protest na wybór oferty
najkorzystniejszej, tj. Securitas Polska Sp. z o.o., która z mocy ustawy podlega odrzuceniu,
czym zamawiający naruszył art. 7 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Protestujący zażądał:
1. odrzucenia oferty wskazanego wykonawcy wobec niezgodności jego oferty
z zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ)
i zaoferowania ceny, która stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2. anulowania decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
3. dokonania wyboru oferty protestującego jako najkorzystniejszej.
Protestujący podał, że oferta wybranego wykonawcy jest niezgodna w zakresie
wymogu wskazanego przez zamawiającego w pkt. 2 - System monitoringu wizyjnego
(1. cyfrowe kamery kolorowe minimum 500 linii pracujące w trybie dzień/noc
z promiennikiem, które mają być podłączone do istniejącego systemu z pełną rejestracją na
cyfrowych rejestratorach i archiwizacją przez okres 30 dni. 2. Analogowe urządzenia
rejestrujące zastąpić urządzeniami do rejestracji cyfrowej - w załączniku 1 A do SIWZ
zamawiający wskazał, iż posiada 4 urządzenia podlegające wymianie tj. 9-wejściowy
multiplexer LTC2632/90 (szt. 1), 16-wejściowy multiplexer LTC2652/90 (szt. 1), 4-wejściowy
multiplexer EP4 BDX (szt. 1) oraz guad EP4 BQ (szt. 1).
Dodatkowo protestujący wskazał na wymóg, iż wykonawca będzie wykonywał swoje
obowiązki wyłącznie poprzez osoby figurujące w jego aktualnym wykazie pracowników
ochrony zatrudnionych na umowę o prace, a które umożliwiają prawidłowe wypełnienie
warunków umowy, Nie mogą pracować osoby posiadające grupę inwalidzką oraz
zatrudnione na umowę - zlecenie.
Protestujący wskazał, iż na stronach 71 - 75 oferty wybranego wykonawcy stwierdził,
że zaoferowane dwa rodzaje kamer stacjonarnych nie odpowiadają wymogom określonym
w SIWZ, ponieważ kamera APER VACC-1625H nie posiada wymaganego promiennika
podczerwieni, jak również nie współpracuje z promiennikami, zaś kamera APER
VACC-1755DH210 nie jest kamerą dzienno - nocną oraz nie posiada promiennika
podczerwieni, jak również nie współpracuje z promiennikami.
Na potwierdzenie swojego twierdzenia protestujący załączył karty katalogowe
urządzeń, otrzymane od autoryzowanego dystrybutora wyżej wymienionych urządzeń,
z których wynika, że podane kamery nie spełniają wymagań postawionych przez
zamawiającego w SIWZ.
Protestujący podniósł także, że na stronach 71 - 75 oferty wybranego wykonawcy
zawarto tylko dwa urządzenia rejestrujące do nowobudowanego systemu, natomiast brak
jest w ofercie wskazania na sprzęt (urządzeń do rejestracji cyfrowej), który ma zastąpić
analogowe urządzenia rejestrujące, co jest niezgodne z treścią SIWZ, ponieważ należało
przewidzieć wymianę istniejących multiplekserów analogowych oraz systemu rejestracji na
urządzenia cyfrowe z możliwością rejestracji (9-wejściowy multiplexer LTC2632/90 (szt.1),
16-wejściowy multiplexer LTC2652/90 (szt.1), 4-wejściowy multiplexer EP4 BDX (szt.1) oraz
quad EP4 BQ (szt.1)).
Odnośnie zarzutu złożenia przez wybranego wykonawcę oferty stanowiącego czyn
nieuczciwej konkurencji, protestujący podniósł, że wykonawca Securitas zaoferował cenę
świadczenia usługi poniżej kosztów wytworzenia, na potwierdzenie czego załączył kalkulację
kosztów na rok 2009 dołączoną przez Securitas w poprzednim postępowaniu przetargowym,
zgodnie z którą koszt 1 etatu na umowę o pracę wynosi 1846,59 zł.
Wyjaśnił, że z opisu przedmiotu zamówienia wynika, że do realizacji usługi
wymagane jest posiadanie minimum 17,27 etatowych pracowników ochrony, zatrudnionych
na umowę o pracę (w skali 1 miesiąca). Otrzymana kwota w okresie realizacji umowy, tj. 36
miesięcy powinna wynosić 1.148.061,93 zł i powinna być powiększona o kwotę instalacji
systemów alarmowego i monitoringu. Wskazał, że Securitas w swojej ofercie podał całkowity
koszt świadczenia usługi na kwotę 1.205.168,03 zł netto, co oznacza, pomniejszając tą
kwotę o wartość instalacji wycenionych w ofercie (96.168,91 zł netto), że zaoferowana cena
jest poniżej kosztów, jakie wykonawca Securitas musi ponieść (- 39 062.81 zł netto).
Powołał się na wyrok z dnia 6 marca 2008 r. Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt
KIO/UZP151/08, wyrok z dnia 30 marca 2007 r. Zespołu Arbitrów o sygn. akt
UZP/ZO/0-328/07, wyrok z dnia 29 grudnia 2006 r. Zespołu Arbitrów o sygn. akt
UZP/ZO/0-3009/06, wyrok z dnia 28 marca 2008 r. Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt
KIO/UZP 228/08.
Zamawiający nie odpowiedział na protest.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty, żądania i argumentację zawarte uprzednio
w proteście.
Na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), oferty złożonej
przez Securitas Polska Sp. z o.o., Listy firm biorących udział w wizji lokalnej obiektów
Świętokrzyskiego Centrum Onkologii przeprowadzonej w dniu 10.11.2009 r., oświadczeń
i stanowisk stron, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu oraz
ustnie w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie w zakresie jednego z zarzutów.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, przed dniem
29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie
wskazanych przepisów.
Izba ustaliła także, że odwołujący posiadał interes prawny do wniesienia tak protestu,
jak i odwołania, ponieważ potwierdzenie się zarzutów, że zamawiający bezprawnie zaniechał
odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, tj. Securitas Polska Sp. z o.o., sklasyfikowanej
bezpośrednio przed ofertą odwołującego oznaczałoby dla odwołującego szansę na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut zaoferowania przez wykonawcę Securitas Polska Sp. z o.o. kamer nie
posiadających wymaganego promiennika podczerwieni oraz kamery nie będącej kamerą
dzienno - nocną potwierdził się.
Przedmiot zamówienia zamawiający opisał w załączniku nr 1 do SIWZ. Odnośnie
systemu monitoringu wizyjnego zamawiający wprowadził między innymi wymóg, aby cyfrowe
kamery kolorowe minimum 500 linii pracowały w trybie dzień / noc z promiennikami (zdanie
pierwsze - str. 18 SIWZ). Wymóg ten jest jednoznaczny i nakłada na wykonawców
obowiązek zaoferowania po pierwsze kamer, które działają w trybie dzień / noc, po drugie,
które jednocześnie będą posiadały promiennik. Brak w treści SIWZ postanowień, które
dopuszczałyby np. możliwość zaoferowania kamer nie posiadających wskazanych cech, ale
posiadających wyższą czułość. Zamawiający nie modyfikował w tym zakresie SIWZ, ani nie
udzielał wyjaśnień odnośnie wskazanych cech kamer w toku postępowania.
Stwierdzić zatem należy, że każdy wykonawca w przedmiotowym postępowaniu miał
obowiązek zaoferowania kamer pracujących w trybie dzień / noc z promiennikami, zaś
zamawiający miał obowiązek żądać od każdego wykonawcy zaoferowania takich właśnie
kamer.
Wykonawca Securitas Polska Sp. z o.o. zaoferował (poz. 5 i 7 tabeli, strona 72 oferty)
dwa rodzaje kamer: kamerę Aper VACC-1755DH210 (7 szt.) oraz kamerę Aper
VACC-1625H (10 szt.).
Na rozprawie zamawiający potwierdził, że wskazane kamery nie posiadają
promienników, nie zaprzeczył też twierdzeniu odwołującego, iż kamera Aper
VACC-1755DH210 nie jest kamerą dzienno - nocną. Wyjaśnił natomiast, że wykonawca
Securitas Polska Sp. z o.o. zaoferował kamery, których czułość zapewnia cel wymogu,
tj. aby kamery „widziały w nocy”.
Jak wskazano powyżej postanowienie SIWZ było jednoznaczne i nie dawało
wykonawcom możliwości zaoferowania kamer bez promienników.
Wobec powyższego Izba uznała, że zaoferowane przez wykonawcę Securitas Polska
Sp. z o.o. kamery nie są zgodne z wymogiem zamawiającego zawartym w treści SIWZ,
tj. w załączniku nr 1, co przesądza o sprzeczności treści oferty tego wykonawcy z treścią
SIWZ i obliguje zamawiającego do odrzucenia tej oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1
pkt 2, a w konsekwencji także art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Zarzut nie zaoferowania przez wykonawcę Securitas Polska Sp. z o.o. wymiany
(zastąpienia) analogowych urządzeń rejestrujących urządzeniami do rejestracji cyfrowej nie
potwierdził się.
W proteście i odwołaniu odwołujący podniósł zarzut odnośnie wymogu
zamawiającego zawartego w załączniku nr 1 do SIWZ na str. 18 o treści: „Analogowe
urządzenia rejestrujące zastąpić urządzeniami do rejestracji cyfrowej”, wskazując, że
obowiązek wymiany istniejących multiplekserów analogowych oraz systemu rejestracji
na urządzenia cyfrowe z możliwością rejestracji wynikała z załącznika nr 1 do SIWZ oraz
wizji lokalnej.
Stanowiska stron odnośnie informacji podanych przez zamawiającego podczas wizji
lokalnej nie były zgodne. Zamawiający twierdził, iż podczas wizji lokalnej przekazano
wykonawcom, iż wymiana dotyczy wyłącznie urządzenia wskazanego na stronie 23, pozycja
1 SIWZ, tj. urządzenia quad. Odwołujący natomiast twierdził, iż z wizji lokalnej wyniósł
wiedzę, iż intencją zamawiającego jest wymiana całego sprzętu wskazanego w załączniku
nr 1a bez kamer.
Zamawiający wymagał od wykonawców (str. 19: „Zamawiający wymaga dokonania
przez Wykonawców wizji lokalnej obiektów ŚCO w dniu 10.11.2009 r. godz. 10.00
w obecności (…)”), aby dokonali wizji lokalnej obiektów zamawiającego, a nadto, aby
potwierdzili fakt dokonania tej wizji w treści oferty. Ze sporządzonej przez zamawiającego,
a znajdującej się w dokumentacji postępowania Listy firm biorących udział w wizji lokalnej
obiektów Świętokrzyskiego Centrum Onkologii przeprowadzonej w dniu 10.11.2009 r.
wynika, że ze strony każdego z wykonawców, który złożył ofertę brała udział co najmniej
jedna osoba. Brak natomiast w dokumentacji postępowania jakiegokolwiek dokumentu
opisującego przebieg, czy zakres informacji przekazanych wykonawcom podczas tej wizji
lokalnej.
Zgodzić należy się z odwołującym co do tego, ze ową wizję lokalną, przewidzianą
przez zamawiającego w tym samym terminie dla wszystkich wykonawców uznać należy za
zebranie, o którym mowa w art. 38 ust. 3 ustawy Pzp. Jednak brak informacji z zebrania,
a tym samym brak doręczenia tej informacji wykonawcom (bezpośrednio lub poprzez jej
udostępnienie na stronie internetowej) oznacza, że informacje przekazane podczas tej wizji,
których treść jej zresztą między stronami sporna, nie mogą stanowić dodatkowego, oprócz
postanowień SIWZ, źródła wiedzy na temat oczekiwań i wymagań zamawiającego odnośnie
przedmiotu zamówienia.
Opierając się zatem wyłącznie na treści postanowień SIWZ oraz wyłącznie w zakresie
objętym zarzutem, tj. na treści wymogu, iż analogowe urządzenia rejestrujące należy
zastąpić urządzeniami do rejestracji cyfrowej, Izba stwierdza, że brak jest podstaw do
twierdzenia, iżby obowiązkiem wykonawców była wymiana multiplekserów, skoro - co
przyznał odwołujący na rozprawie - multipleksery nie są urządzeniami rejestrującymi,
a wymiana jedynie takich urządzeń została objęta zakwestionowanym przez odwołującego
wymogiem.
Twierdzenie odwołującego, iż wymogiem zamawiającego była wymiana wszystkich
posiadanych przez zamawiającego urządzeń, wyszczególnionych w załączniku nr 1a do
SIWZ pozostaje w sprzeczności z działaniem samego odwołującego, który - jak wskazał
zamawiający na rozprawie, a czemu odwołujący nie zaprzeczył - również nie zaoferował
wymiany wszystkich wskazanych w tym załączniku urządzeń.
Wobec powyższego Izba nie stwierdziła podstaw do przypisania zamawiającemu
naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Dodatkowo Izba wskazuje, że odmienne rozumienie postanowień treści SIWZ przez
uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu wykonawców, a także odmienny zakres
informacji, jakie wykonawcy wynieśli z wizji lokalnej, a których następstwem było złożenie
ofert przewidujących wymianę różnych urządzeń winno skłonić zamawiającego do analizy
prawidłowości prowadzonego postępowania pod kątem możliwości zawarcia w wyniku tego
postępowania ważnej umowy (art. 146 ust. 1 ustawy Pzp).
Zarzut złożenie przez wykonawcę Securitas Polska Sp. z o.o. oferty stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji, poprzez zaoferowanie ceny świadczenia usługi poniżej kosztów
wytworzenia nie potwierdził się.
Art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, do którego odnosi się argumentacja odwołującego stanowi, iż czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez
sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Odwołujący, wnosząc odwołanie oparł się na własnych wyliczeniach, podkreślając
w szczególności uwzględnienie w nich minimalnej stawki wynagrodzenia przewidzianej od
01.01.2010 r.
Zamawiający na rozprawie wskazał, że złożone przez wykonawcę Securitas Polska
Sp. z o.o. wyjaśnienia odnośnie zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny uznał za
uzasadnione i wystarczające.
Odwołujący zapoznał się z nimi na rozprawie (nie korzystając uprzednio
z przysługującego mu prawa zapoznania się z tymi wyjaśnieniami - art. 96 ust. 3 ustawy
Pzp), ale się do nich nie odniósł.
Zaoferowanie ceny świadczenia usługi poniżej kosztów jej świadczenia odwołujący
automatycznie zakwalifikował jako czyn nieuczciwej konkurencji.
Izba wskazuje, że w gospodarce rynkowej obowiązuje zasada swobody ustalania
i różnicowania cen przez przedsiębiorców, z czym należy także wiązać przyzwolenie na
sprzedaż poniżej kosztów własnych. Ustawodawca za nieuczciwą uznał tylko taką sprzedaż
poniżej kosztów własnych (sprzedaż ze stratą), która podejmowana jest w celu eliminacji
innego przedsiębiorcy, czyli dla zajęcia jego miejsca na rynku, w a konsekwencji stworzenia
sobie w przyszłości warunków umożliwiających dyktowanie klientom cen lub innych
warunków umów.
Niezależnie od tego, czy rzeczywiście wykonawca Securitas Polska Sp. z o.o.
zaoferował usługę poniżej kosztów, czego w ocenie Izby odwołujący nie wykazał, stwierdzić
przede wszystkim należy, że odwołujący nie przywołał żadnego argumentu wskazującego na
to, że wykonawca Securitas Polska Sp. z o.o. złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę
z ceną 1 470 305,00 zł w tym celu, aby wyeliminować odwołującego, który zaoferował cenę
1 592 100,00 zł dla zajęcia jego miejsca na rynku w sytuacji, gdy jednocześnie odwołujący,
co potwierdził na rozprawie, nie zarzucał rażącego charakteru ceny zaoferowanej przez
wykonawcę Securitas Polska Sp. z o.o.
Brak tej argumentacji nie pozwala na przypisanie zamawiającemu naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie przepisu art. 191 ust.1 zdanie pierwsze
oraz art. 191 ust. 1a ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też Izba, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznała za uzasadnione koszty
odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie złożonej do
akt faktury w wysokości maksymalnej wysokości 3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 19 lutego 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez konsorcjum w składzie: ARGOS - 1 Sp. z o.o., Agencja Ochrony Herkules S.C.
z siedzibą dla lidera konsorcjum ul. 1 Maja 72, 25-511 Kielce od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Świętokrzyskie Centrum Onkologii, ul. Trawińskiego 3, 25-734 Kielce
protestu z dnia 2 grudnia 2010 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez Securitas Polska Sp. z o.o. i nakazuje zamawiającemu powtórzenie
czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Świętokrzyskie Centrum Onkologii,
ul. Trawińskiego 3, 25-734 Kielce
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez konsorcjum w składzie:
ARGOS - 1 Sp. z o.o., Agencja Ochrony Herkules S.C. z siedzibą dla
lidera konsorcjum ul. 1 Maja 72, 25-511 Kielce,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Świętokrzyskie Centrum Onkologii,
ul. Trawińskiego 3, 25-734 Kielce na rzecz konsorcjum w składzie:
ARGOS - 1 Sp. z o.o., Agencja Ochrony Herkules S.C. z siedzibą dla
lidera konsorcjum ul. 1 Maja 72, 25-511 Kielce, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz konsorcjum w składzie: ARGOS - 1
Sp. z o.o., Agencja Ochrony Herkules S.C. z siedzibą dla lidera
konsorcjum ul. 1 Maja 72, 25-511 Kielce.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na ochronę osób i mienia oraz
dostarczenie, zainstalowanie, konserwację sprzętu audiowizualnego w Świętokrzyskim
Centrum Onkologii, prowadzonym przez zamawiającego - Świętokrzyskie Centrum
Onkologii, konsorcjum firm w składzie Argos - 1 Sp. z o.o. (lider) oraz Agencja Ochrony
Herkules s.c., zwane dalej protestującym lub odwołującym, złożyło protest na wybór oferty
najkorzystniejszej, tj. Securitas Polska Sp. z o.o., która z mocy ustawy podlega odrzuceniu,
czym zamawiający naruszył art. 7 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Protestujący zażądał:
1. odrzucenia oferty wskazanego wykonawcy wobec niezgodności jego oferty
z zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ)
i zaoferowania ceny, która stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2. anulowania decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
3. dokonania wyboru oferty protestującego jako najkorzystniejszej.
Protestujący podał, że oferta wybranego wykonawcy jest niezgodna w zakresie
wymogu wskazanego przez zamawiającego w pkt. 2 - System monitoringu wizyjnego
(1. cyfrowe kamery kolorowe minimum 500 linii pracujące w trybie dzień/noc
z promiennikiem, które mają być podłączone do istniejącego systemu z pełną rejestracją na
cyfrowych rejestratorach i archiwizacją przez okres 30 dni. 2. Analogowe urządzenia
rejestrujące zastąpić urządzeniami do rejestracji cyfrowej - w załączniku 1 A do SIWZ
zamawiający wskazał, iż posiada 4 urządzenia podlegające wymianie tj. 9-wejściowy
multiplexer LTC2632/90 (szt. 1), 16-wejściowy multiplexer LTC2652/90 (szt. 1), 4-wejściowy
multiplexer EP4 BDX (szt. 1) oraz guad EP4 BQ (szt. 1).
Dodatkowo protestujący wskazał na wymóg, iż wykonawca będzie wykonywał swoje
obowiązki wyłącznie poprzez osoby figurujące w jego aktualnym wykazie pracowników
ochrony zatrudnionych na umowę o prace, a które umożliwiają prawidłowe wypełnienie
warunków umowy, Nie mogą pracować osoby posiadające grupę inwalidzką oraz
zatrudnione na umowę - zlecenie.
Protestujący wskazał, iż na stronach 71 - 75 oferty wybranego wykonawcy stwierdził,
że zaoferowane dwa rodzaje kamer stacjonarnych nie odpowiadają wymogom określonym
w SIWZ, ponieważ kamera APER VACC-1625H nie posiada wymaganego promiennika
podczerwieni, jak również nie współpracuje z promiennikami, zaś kamera APER
VACC-1755DH210 nie jest kamerą dzienno - nocną oraz nie posiada promiennika
podczerwieni, jak również nie współpracuje z promiennikami.
Na potwierdzenie swojego twierdzenia protestujący załączył karty katalogowe
urządzeń, otrzymane od autoryzowanego dystrybutora wyżej wymienionych urządzeń,
z których wynika, że podane kamery nie spełniają wymagań postawionych przez
zamawiającego w SIWZ.
Protestujący podniósł także, że na stronach 71 - 75 oferty wybranego wykonawcy
zawarto tylko dwa urządzenia rejestrujące do nowobudowanego systemu, natomiast brak
jest w ofercie wskazania na sprzęt (urządzeń do rejestracji cyfrowej), który ma zastąpić
analogowe urządzenia rejestrujące, co jest niezgodne z treścią SIWZ, ponieważ należało
przewidzieć wymianę istniejących multiplekserów analogowych oraz systemu rejestracji na
urządzenia cyfrowe z możliwością rejestracji (9-wejściowy multiplexer LTC2632/90 (szt.1),
16-wejściowy multiplexer LTC2652/90 (szt.1), 4-wejściowy multiplexer EP4 BDX (szt.1) oraz
quad EP4 BQ (szt.1)).
Odnośnie zarzutu złożenia przez wybranego wykonawcę oferty stanowiącego czyn
nieuczciwej konkurencji, protestujący podniósł, że wykonawca Securitas zaoferował cenę
świadczenia usługi poniżej kosztów wytworzenia, na potwierdzenie czego załączył kalkulację
kosztów na rok 2009 dołączoną przez Securitas w poprzednim postępowaniu przetargowym,
zgodnie z którą koszt 1 etatu na umowę o pracę wynosi 1846,59 zł.
Wyjaśnił, że z opisu przedmiotu zamówienia wynika, że do realizacji usługi
wymagane jest posiadanie minimum 17,27 etatowych pracowników ochrony, zatrudnionych
na umowę o pracę (w skali 1 miesiąca). Otrzymana kwota w okresie realizacji umowy, tj. 36
miesięcy powinna wynosić 1.148.061,93 zł i powinna być powiększona o kwotę instalacji
systemów alarmowego i monitoringu. Wskazał, że Securitas w swojej ofercie podał całkowity
koszt świadczenia usługi na kwotę 1.205.168,03 zł netto, co oznacza, pomniejszając tą
kwotę o wartość instalacji wycenionych w ofercie (96.168,91 zł netto), że zaoferowana cena
jest poniżej kosztów, jakie wykonawca Securitas musi ponieść (- 39 062.81 zł netto).
Powołał się na wyrok z dnia 6 marca 2008 r. Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt
KIO/UZP151/08, wyrok z dnia 30 marca 2007 r. Zespołu Arbitrów o sygn. akt
UZP/ZO/0-328/07, wyrok z dnia 29 grudnia 2006 r. Zespołu Arbitrów o sygn. akt
UZP/ZO/0-3009/06, wyrok z dnia 28 marca 2008 r. Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt
KIO/UZP 228/08.
Zamawiający nie odpowiedział na protest.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty, żądania i argumentację zawarte uprzednio
w proteście.
Na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), oferty złożonej
przez Securitas Polska Sp. z o.o., Listy firm biorących udział w wizji lokalnej obiektów
Świętokrzyskiego Centrum Onkologii przeprowadzonej w dniu 10.11.2009 r., oświadczeń
i stanowisk stron, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu oraz
ustnie w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie w zakresie jednego z zarzutów.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, przed dniem
29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie
wskazanych przepisów.
Izba ustaliła także, że odwołujący posiadał interes prawny do wniesienia tak protestu,
jak i odwołania, ponieważ potwierdzenie się zarzutów, że zamawiający bezprawnie zaniechał
odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, tj. Securitas Polska Sp. z o.o., sklasyfikowanej
bezpośrednio przed ofertą odwołującego oznaczałoby dla odwołującego szansę na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut zaoferowania przez wykonawcę Securitas Polska Sp. z o.o. kamer nie
posiadających wymaganego promiennika podczerwieni oraz kamery nie będącej kamerą
dzienno - nocną potwierdził się.
Przedmiot zamówienia zamawiający opisał w załączniku nr 1 do SIWZ. Odnośnie
systemu monitoringu wizyjnego zamawiający wprowadził między innymi wymóg, aby cyfrowe
kamery kolorowe minimum 500 linii pracowały w trybie dzień / noc z promiennikami (zdanie
pierwsze - str. 18 SIWZ). Wymóg ten jest jednoznaczny i nakłada na wykonawców
obowiązek zaoferowania po pierwsze kamer, które działają w trybie dzień / noc, po drugie,
które jednocześnie będą posiadały promiennik. Brak w treści SIWZ postanowień, które
dopuszczałyby np. możliwość zaoferowania kamer nie posiadających wskazanych cech, ale
posiadających wyższą czułość. Zamawiający nie modyfikował w tym zakresie SIWZ, ani nie
udzielał wyjaśnień odnośnie wskazanych cech kamer w toku postępowania.
Stwierdzić zatem należy, że każdy wykonawca w przedmiotowym postępowaniu miał
obowiązek zaoferowania kamer pracujących w trybie dzień / noc z promiennikami, zaś
zamawiający miał obowiązek żądać od każdego wykonawcy zaoferowania takich właśnie
kamer.
Wykonawca Securitas Polska Sp. z o.o. zaoferował (poz. 5 i 7 tabeli, strona 72 oferty)
dwa rodzaje kamer: kamerę Aper VACC-1755DH210 (7 szt.) oraz kamerę Aper
VACC-1625H (10 szt.).
Na rozprawie zamawiający potwierdził, że wskazane kamery nie posiadają
promienników, nie zaprzeczył też twierdzeniu odwołującego, iż kamera Aper
VACC-1755DH210 nie jest kamerą dzienno - nocną. Wyjaśnił natomiast, że wykonawca
Securitas Polska Sp. z o.o. zaoferował kamery, których czułość zapewnia cel wymogu,
tj. aby kamery „widziały w nocy”.
Jak wskazano powyżej postanowienie SIWZ było jednoznaczne i nie dawało
wykonawcom możliwości zaoferowania kamer bez promienników.
Wobec powyższego Izba uznała, że zaoferowane przez wykonawcę Securitas Polska
Sp. z o.o. kamery nie są zgodne z wymogiem zamawiającego zawartym w treści SIWZ,
tj. w załączniku nr 1, co przesądza o sprzeczności treści oferty tego wykonawcy z treścią
SIWZ i obliguje zamawiającego do odrzucenia tej oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1
pkt 2, a w konsekwencji także art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Zarzut nie zaoferowania przez wykonawcę Securitas Polska Sp. z o.o. wymiany
(zastąpienia) analogowych urządzeń rejestrujących urządzeniami do rejestracji cyfrowej nie
potwierdził się.
W proteście i odwołaniu odwołujący podniósł zarzut odnośnie wymogu
zamawiającego zawartego w załączniku nr 1 do SIWZ na str. 18 o treści: „Analogowe
urządzenia rejestrujące zastąpić urządzeniami do rejestracji cyfrowej”, wskazując, że
obowiązek wymiany istniejących multiplekserów analogowych oraz systemu rejestracji
na urządzenia cyfrowe z możliwością rejestracji wynikała z załącznika nr 1 do SIWZ oraz
wizji lokalnej.
Stanowiska stron odnośnie informacji podanych przez zamawiającego podczas wizji
lokalnej nie były zgodne. Zamawiający twierdził, iż podczas wizji lokalnej przekazano
wykonawcom, iż wymiana dotyczy wyłącznie urządzenia wskazanego na stronie 23, pozycja
1 SIWZ, tj. urządzenia quad. Odwołujący natomiast twierdził, iż z wizji lokalnej wyniósł
wiedzę, iż intencją zamawiającego jest wymiana całego sprzętu wskazanego w załączniku
nr 1a bez kamer.
Zamawiający wymagał od wykonawców (str. 19: „Zamawiający wymaga dokonania
przez Wykonawców wizji lokalnej obiektów ŚCO w dniu 10.11.2009 r. godz. 10.00
w obecności (…)”), aby dokonali wizji lokalnej obiektów zamawiającego, a nadto, aby
potwierdzili fakt dokonania tej wizji w treści oferty. Ze sporządzonej przez zamawiającego,
a znajdującej się w dokumentacji postępowania Listy firm biorących udział w wizji lokalnej
obiektów Świętokrzyskiego Centrum Onkologii przeprowadzonej w dniu 10.11.2009 r.
wynika, że ze strony każdego z wykonawców, który złożył ofertę brała udział co najmniej
jedna osoba. Brak natomiast w dokumentacji postępowania jakiegokolwiek dokumentu
opisującego przebieg, czy zakres informacji przekazanych wykonawcom podczas tej wizji
lokalnej.
Zgodzić należy się z odwołującym co do tego, ze ową wizję lokalną, przewidzianą
przez zamawiającego w tym samym terminie dla wszystkich wykonawców uznać należy za
zebranie, o którym mowa w art. 38 ust. 3 ustawy Pzp. Jednak brak informacji z zebrania,
a tym samym brak doręczenia tej informacji wykonawcom (bezpośrednio lub poprzez jej
udostępnienie na stronie internetowej) oznacza, że informacje przekazane podczas tej wizji,
których treść jej zresztą między stronami sporna, nie mogą stanowić dodatkowego, oprócz
postanowień SIWZ, źródła wiedzy na temat oczekiwań i wymagań zamawiającego odnośnie
przedmiotu zamówienia.
Opierając się zatem wyłącznie na treści postanowień SIWZ oraz wyłącznie w zakresie
objętym zarzutem, tj. na treści wymogu, iż analogowe urządzenia rejestrujące należy
zastąpić urządzeniami do rejestracji cyfrowej, Izba stwierdza, że brak jest podstaw do
twierdzenia, iżby obowiązkiem wykonawców była wymiana multiplekserów, skoro - co
przyznał odwołujący na rozprawie - multipleksery nie są urządzeniami rejestrującymi,
a wymiana jedynie takich urządzeń została objęta zakwestionowanym przez odwołującego
wymogiem.
Twierdzenie odwołującego, iż wymogiem zamawiającego była wymiana wszystkich
posiadanych przez zamawiającego urządzeń, wyszczególnionych w załączniku nr 1a do
SIWZ pozostaje w sprzeczności z działaniem samego odwołującego, który - jak wskazał
zamawiający na rozprawie, a czemu odwołujący nie zaprzeczył - również nie zaoferował
wymiany wszystkich wskazanych w tym załączniku urządzeń.
Wobec powyższego Izba nie stwierdziła podstaw do przypisania zamawiającemu
naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Dodatkowo Izba wskazuje, że odmienne rozumienie postanowień treści SIWZ przez
uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu wykonawców, a także odmienny zakres
informacji, jakie wykonawcy wynieśli z wizji lokalnej, a których następstwem było złożenie
ofert przewidujących wymianę różnych urządzeń winno skłonić zamawiającego do analizy
prawidłowości prowadzonego postępowania pod kątem możliwości zawarcia w wyniku tego
postępowania ważnej umowy (art. 146 ust. 1 ustawy Pzp).
Zarzut złożenie przez wykonawcę Securitas Polska Sp. z o.o. oferty stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji, poprzez zaoferowanie ceny świadczenia usługi poniżej kosztów
wytworzenia nie potwierdził się.
Art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, do którego odnosi się argumentacja odwołującego stanowi, iż czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez
sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Odwołujący, wnosząc odwołanie oparł się na własnych wyliczeniach, podkreślając
w szczególności uwzględnienie w nich minimalnej stawki wynagrodzenia przewidzianej od
01.01.2010 r.
Zamawiający na rozprawie wskazał, że złożone przez wykonawcę Securitas Polska
Sp. z o.o. wyjaśnienia odnośnie zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny uznał za
uzasadnione i wystarczające.
Odwołujący zapoznał się z nimi na rozprawie (nie korzystając uprzednio
z przysługującego mu prawa zapoznania się z tymi wyjaśnieniami - art. 96 ust. 3 ustawy
Pzp), ale się do nich nie odniósł.
Zaoferowanie ceny świadczenia usługi poniżej kosztów jej świadczenia odwołujący
automatycznie zakwalifikował jako czyn nieuczciwej konkurencji.
Izba wskazuje, że w gospodarce rynkowej obowiązuje zasada swobody ustalania
i różnicowania cen przez przedsiębiorców, z czym należy także wiązać przyzwolenie na
sprzedaż poniżej kosztów własnych. Ustawodawca za nieuczciwą uznał tylko taką sprzedaż
poniżej kosztów własnych (sprzedaż ze stratą), która podejmowana jest w celu eliminacji
innego przedsiębiorcy, czyli dla zajęcia jego miejsca na rynku, w a konsekwencji stworzenia
sobie w przyszłości warunków umożliwiających dyktowanie klientom cen lub innych
warunków umów.
Niezależnie od tego, czy rzeczywiście wykonawca Securitas Polska Sp. z o.o.
zaoferował usługę poniżej kosztów, czego w ocenie Izby odwołujący nie wykazał, stwierdzić
przede wszystkim należy, że odwołujący nie przywołał żadnego argumentu wskazującego na
to, że wykonawca Securitas Polska Sp. z o.o. złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę
z ceną 1 470 305,00 zł w tym celu, aby wyeliminować odwołującego, który zaoferował cenę
1 592 100,00 zł dla zajęcia jego miejsca na rynku w sytuacji, gdy jednocześnie odwołujący,
co potwierdził na rozprawie, nie zarzucał rażącego charakteru ceny zaoferowanej przez
wykonawcę Securitas Polska Sp. z o.o.
Brak tej argumentacji nie pozwala na przypisanie zamawiającemu naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie przepisu art. 191 ust.1 zdanie pierwsze
oraz art. 191 ust. 1a ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też Izba, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznała za uzasadnione koszty
odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie złożonej do
akt faktury w wysokości maksymalnej wysokości 3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………