KIO/UZP 36/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 36/10
WYROK
z dnia 21 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Luiza Łamejko
Izabela Niedziałek - Bujak
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez AGTES sp. z o.o., 02 – 819 Warszawa, ul. Puławska 300A od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Komenda Główna Straży Granicznej, 00 – 463
Warszawa, ul. Podchorążych 38 protestu z dnia 23 grudnia 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża AGTES sp. z o.o., 02 – 819 Warszawa, ul. Puławska
300A
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4.444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez AGTES sp. z o.o. 02 – 819
Warszawa, ul. Puławska 300A
2) dokonać wpłaty kwoty 3.600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset) przez AGTES
sp. z o.o., 02 – 819 Warszawa, ul. Puławska 300A na rzecz Komenda
Główna Straży Granicznej, 00 – 463 Warszawa, ul. Podchorążych 38
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10.556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy, pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz AGTES sp. z o.o. 02 – 819
Warszawa, ul. Puławska 300A
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący – Agtes sp. z o. o. w Warszawie uczestniczący w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na wymianę sprzętu i oprogramowania do kontroli ruchu
granicznego i ochrony granicy państwowej zarzucił Zamawiającemu, którym jest Komenda
Główna Straży Granicznej w Warszawie, naruszenie:
art. 7 ust. 3 poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami;
art. 26 ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 9 i art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez ich
niezastosowanie polegające na zaniechaniu wezwania EAS Envimet Analytical System
G.m.B.H do uzupełnienia dokumentów, ewentualnie zaniechanie wykluczenia tego
wykonawcy;
art. 24 ust. 1 pkt 2, 3 i 8 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie
i zaniechanie wykluczenia wykonawcy wyżej wskazanego na podstawie powołanych
przepisów.
Wskazując zarzuty wniósł o nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty,
nakazanie wezwania wykonawcy EAS Envimet Analytical System G.m.B.H do uzupełnienia
dokumentów, ewentualnie wykluczenia tego wykonawcy na podstawie przepisów
wskazanych w zarzutach oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, że w pkt VIII. 4. SIWZ zawarto wymóg
dołączenia do oferty aktualnej informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9
ustawy w celu potwierdzenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu. Powołał § 2 pkt 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów(…), zgodnie z którym w sytuacjach tam przewidzianych właściwym jest
dokument zawierający oświadczenie złożone przed notariuszem (…). Odwołujący stwierdził,
że wybrany wykonawca złożył oświadczenie w języku angielskim z podpisem notarialnie
poświadczonym wraz z tłumaczeniem na język polski; dokument ten nie jest w ocenie
Odwołującego zgodny co do formy określonej w przepisie rozporządzenia, co skutkuje
obowiązkiem wezwania do uzupełnienia, a w przypadku braku uzupełnienia dokumentu,
obowiązkiem wykluczenia wykonawcy. Odwołujący wskazuje, krytykując pogląd KIO
wyrażony w wyroku z 31.03.2009 r. sygn. KIO/UZP 330/09 że forma oświadczenia
podmiotów zagranicznych winna odpowiadać formie aktu notarialnego. W innym przypadku,
zamawiający nie miałby podstaw do weryfikowania zgodności formy tych oświadczeń.
Powołał wyrok SO w Warszawie z 26.02.2007 r. (sygn. akt V Ca 47/07) zgodnie z którym w
dokumencie, który opatrzony jest pieczęcią, z której wynika, że potwierdza ona złożenie
podpisu przez osobę sygnującą oświadczenie, notariusz stwierdził jedynie, że (…) złożył
swój podpis pod dokumentem. Nie jest to równoważne ze złożeniem oświadczenia przed
notariuszem, a przepis rozporządzenia (w sprawie dokumentów) wprost przewiduje dla
dokumentu formę oświadczenia składanego przed notariuszem. W świetle polskiego prawa
przyjęcie oświadczenia przez notariusza wymaga zrozumienia przez niego treści składanego
oświadczenia, wskazania tożsamości osoby składającej oświadczenie, fakt i datę
stawiennictwa oraz złożenia oświadczenia.
Odwołujący stwierdził, że notariusz poświadczając podpis w złożonym dokumencie nie
potwierdził zapoznania się z treścią składanego oświadczenia oraz jego prawdziwością, ale
wyłącznie potwierdził autentyczność podpisu osoby składającej oświadczenie.
Uzasadniając wniosek o wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Odwołujący wskazał, że złożona przez wybranego wykonawcę gwarancja wadialna
przewiduje, że Zamawiający może zatrzymać wadium w okolicznościach wskazanych w
ustawie, ale pod warunkiem, że oferta ta zostanie wybrana. Zakwestionował interpretację
Zamawiającego zawartą w rozstrzygnięciu protestu jako swobodną i nieprawidłowo
traktującą oznaczenie zdania punkt 4 jako jedynie uchybienie w zakresie formy, nie zaś w
zakresie treści złożonej gwarancji. Odwołujący stwierdził, że uchybienie w treści gwarancji
nie umożliwia Zamawiającemu zatrzymania wadium w przypadkach określonych w art. 46
ust. 4a ustawy. Złożona gwarancja, jak wskazuje Odwołujący umożliwia zatrzymanie wadium
wyłącznie na etapie po wyborze oferty najkorzystniejszej. Zauważył również, że nie ma
podstaw korygowania bądź uzupełnienia gwarancji na podstawie złożonego przez wystawcę
pisma po terminie składania ofert. Stwierdził, że ograniczenie przez gwaranta warunków
zatrzymania wadium w stosunku do przesłanek wynikających z ustawy powoduje, że wadium
należy uznać za nie wniesione. Wskazał również na wyrok KIO sygn. KIO/UZP 594/09 m. In.
o braku możliwości interpretacji treści gwarancji wadialnej wg zasad wykładni oświadczeń
woli wg art. 65 § 1 kc, a także KIO/UZP 209/09 o konieczności obejmowania przez
gwarancję bankową pełnego zakresu przypadków zatrzymania wadium, określonych w art.
46 ust. 4a i 5 Pzp.
Uzasadniając wniosek o wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 2, 3 i
8 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Odwołujący wskazał, że przedłożone przez wybranego
wykonawcę na wezwanie Zamawiającego dokumenty mające potwierdzać, że nie podlega
on wykluczeniu z postępowania, są oświadczeniami strony mającymi jedynie podpisy
notarialnie poświadczone i nie zostały one złożone przed notariuszem, co stanowi
uchybienie przepisowi § 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów (…)
Zamawiający rozpatrując zarzuty uznał je za nieuzasadnione.
Wskazał, że wykonawca EAS Envimet Analytical System G.m.B.H w ofercie na s. 25-26
złożył dokument – oświadczenie przysięgłe złożone w formie pisemnej przez członka
zarządu – Petera C. Schmida, reprezentującego podmiot, w którym potwierdzono, że wobec
spółki nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne. Zamawiający stwierdził,
że oświadczenie to zostało złożone przed notariuszem, co opiera na dokumentach
ofertowych, z których wynika, że osoba uprawniona do reprezentowania wykonawcy stawiła
się przed notariuszem, który potwierdził jej tożsamość oraz autentyczność podpisu pod
złożonym oświadczeniem, co oznacza obecność przed notariuszem. Zauważając, że
oryginał oświadczenia stanowi nierozerwalną całość z poświadczeniem dokonanym przez
notariusza Zamawiający nie znalazł podstaw, aby kwestionować poprawność oświadczenia,
tym bardziej, że rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów,
nie nakłada na wykonawców spoza terytorium RP obowiązku składania oświadczeń w ściśle
określonej formie, w tym w formie aktu notarialnego. Powołał wyrok KIO sygn. akt KIO/UZP
330/09, zgodnie z którym brak jest podstaw do oceny oświadczeń składanych przez
wykonawców spoza terytorium RP wg ustawy Prawo o notariacie lub innych obowiązujących
w Polsce w tym zakresie przepisów. Zamawiający wskazał, że notariusz nie tylko
poświadczył autentyczność podpisu osoby, ale również zweryfikował dane rejestrowe spółki,
stwierdzając, że osoba składająca oświadczenie jest umocowana do jego złożenia i
podpisania.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego gwarancji wadialnej Zamawiający stwierdził, że w
złożonej gwarancji wymieniono i opisano wszystkie okoliczności zatrzymania wadium
określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy, przy czym w pkt 1 – 3 opisano warunki stanowiące
podstawę do zatrzymania wadium po wyborze oferty, natomiast w pkt 4 opisano okoliczności
stanowiące podstawę zatrzymania wadium, które mogą zaistnieć wyłącznie w okresie, w
którym jest dokonywana ocena złożonych ofert. Tym samym warunki opisane w pkt 1 – 3
oraz warunek opisany w pkt 4 należy traktować rozłącznie, gdyż odnoszą się do dwóch
odrębnych etapów postępowania. Zamawiając stwierdza też, że zdanie z pkt 4 jest
gramatycznie odrębne, a ujęcie go w kolejnym punkcie (4) może być uznane jedynie jako
uchybienie w zakresie formy, nie zaś treści złożonej gwarancji.
Odnosząc się do kolejnych zarzutów Zamawiający stwierdził, że:
1/ na potwierdzenie, że nie otwarto likwidacji EAS Envimet Analytical System G.m.B.H ani
nie ogłoszono jego upadłości – wykonawca przedstawił urzędowe potwierdzenie z
informacją, że wobec firmy nie jest prowadzone żadne postępowanie upadłościowe lub
układowe(…), a w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów wykonawca przedstawił
oświadczenie złożone przed notariuszem, że na dzień 1.12.2009 r. wobec firmy EAS
Envimet Analytical System G.m.B.H nie była prowadzona procedura likwidacji firmy;
2/ na potwierdzenie, że wykonawca nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, wykonawca złożył w ofercie wymienione
zaświadczenia oraz na wezwanie do uzupełnienie dokumentów, oświadczenie złożone przed
notariuszem, że firma nie zalegała z uiszczeniem opłat i składek na ubezpieczenie
zdrowotne;
3/ na potwierdzenie, że EAS Envimet Analytical System G.m.B.H nie podlega wykluczeniu z
art. 24 ust. 1 pkt 4-8 wykonawca złożył niewystarczające dokumenty, a w wyniku wezwania
przedłożył dokument zawierający oświadczenie przysięgłe złożone przed notariuszem
potwierdzające, że na dzień 1.12.2009 r. wobec firmy nie zaistniały okoliczności wymienione
w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, które wykluczałyby spółkę z udziału w postępowaniach o
zamówienie publiczne.
W odniesieniu do formy oświadczeń złożonych przed notariuszem, wskazanych w pkt 1 – 3
Zamawiający podtrzymał argumentację podaną przy rozstrzyganiu pierwszego zarzutu.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Oceniając zarzut dotyczący wadium wniesionego przez EAS Envimet Analytical
System G.m.B.H stwierdzono, że wykonawca ten załączył do oferty gwarancję bankową z
dnia 20.11.2009 r., w której wystawca oświadczył, że gwarantuje zapłatę 220.000 PLN
„Bezwarunkowo, po otrzymaniu pisemnego żądania od odbiorcy (Komenda Główna Straży
Granicznej). Posiadający dokument zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca,
którego oferta została wybrana:
1/ odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
2/ nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
3/ zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy,
4/ zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 (Polskie Prawo Zamówień Publicznych), nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 (Polskie Prawo Zamówień
Publicznych), lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nie leżących
po jego stronie. (…)”
W ocenie Izby w powołanej gwarancji bankowej wymieniono okoliczności zatrzymania
wadium, o których mowa w art. 46 ust. 4a, jak i w art. 46 ust. 5 ustawy. Oczywiste jest, że
przesłanki zatrzymania wadium określone w pkt 4 gwarancji opisują zdarzenia, jakie mogą
nastąpić przed wyborem oferty i rzeczywiście, biorąc pod uwagę treść oryginału dokumentu
należy zdanie wpisane przy pkt 4 traktować jako zdanie odrębne od wskazanych w pkt 1 – 3.
Tym samym należy stwierdzić, że oferta EAS ENVIMET Analytical System G.m.B.H została
zabezpieczona wadium i wykonawca ten nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy.
Na podstawie dokumentacji postępowania ustalono, że w odpowiedzi na wezwanie
do uzupełnienia dokumentów wykonawca EAS ENVIMET Analytical System G.m.B.H
przesłał Zamawiającemu oświadczenie przysięgłe z dnia 11.12.2009 r., w którym deklaruje
jako pełnomocnik wykonawcy, że spółka nie kwalifikuje się do żadnej z kategorii
wymienionych w art. 24 punkt 1.2 i 1.3 ustawy o zamówieniach publicznych RP.
Oświadczenie opatrzone jest stwierdzeniem notariusza, który potwierdza autentyczność
podpisu składającego oświadczenie. Ponadto notariusz stwierdził, że „prawo do podpisu
zostało niniejszym potwierdzone na podstawie naszego sprawdzenia rejestru
przedsiębiorstwa(…)”.
W kolejnym oświadczeniu z dnia 17.12.2009 r. o analogicznej treści do wyżej wskazanej
wykonawca deklaruje, że wobec niego nie zaistniały żadne okoliczności wymienione w art.
24 ust. 1 pkt 1-9 ustawy, które wykluczałyby go z udziału w postępowaniu o zamówienie
publiczne.
Oceniając prawidłowość dokumentów należy stwierdzić, że zgodnie z § 2 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 mają 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 665 ze zm.), na potwierdzenie, że
wykonawca mający siedzibę poza terytorium RP, nie podlega wykluczeniu z postępowania
na podstawie art. 24 ustawy, w braku innych dokumentów wskazanych w rozporządzeniu,
składa dokument w postaci oświadczenia złożonego przed notariuszem.
W ocenie składu orzekającego Izby, należy uznać, że oświadczenia przysięgłe złożone w
wyniku wezwania wybranego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, zostały złożone
przez osobę uprawnioną do działania w imieniu wykonawcy, przed notariuszem. Wniosek ten
wynika z faktu, że osoba uprawniona stawiła się w dniu złożenia oświadczenia przed
notariuszem, notariusz poświadczył złożony w jego obecności podpis, a nadto potwierdził
uprawnienie stawającego do reprezentowania podmiotu, w imieniu którego oświadczenia
zostały złożone. Tym samym, w ocenie Izby, doszło do złożenia oświadczenia przed
notariuszem, o jakim mowa w powołanym przepisie rozporządzenia. Nieuzasadnione jest
zatem twierdzenie zawarte w odwołaniu, jakoby działania notariusza były ograniczone
jedynie do potwierdzenia autentyczności składanego podpisu. Izba uznała przy tym, że z
przepisu rozporządzenia nie wynika wymóg składania oświadczenia wyłącznie w formie aktu
notarialnego w rozumieniu prawa polskiego. Izba stwierdza, że Odwołujący nie wykazał, iż
złożone oświadczenie nie jest oświadczeniem złożonym przed notariuszem przewidzianym
przepisami prawa.
W konsekwencji uznania, że wykonawca złożył prawidłowe dokumenty, które potwierdzały
spełnienie przez niego wskazanych w odwołaniu warunków udziału w postępowaniu, skład
orzekający uznał, że brak jest podstaw do wykluczenia tego podmiotu z udziału w
przedmiotowym postępowaniu, jak również do nakazania Zamawiającemu dokonania
czynności wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzać
spełnianie ustawowych warunków.
W świetle dokonanych ustaleń, orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 21 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Luiza Łamejko
Izabela Niedziałek - Bujak
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez AGTES sp. z o.o., 02 – 819 Warszawa, ul. Puławska 300A od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Komenda Główna Straży Granicznej, 00 – 463
Warszawa, ul. Podchorążych 38 protestu z dnia 23 grudnia 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża AGTES sp. z o.o., 02 – 819 Warszawa, ul. Puławska
300A
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4.444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez AGTES sp. z o.o. 02 – 819
Warszawa, ul. Puławska 300A
2) dokonać wpłaty kwoty 3.600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset) przez AGTES
sp. z o.o., 02 – 819 Warszawa, ul. Puławska 300A na rzecz Komenda
Główna Straży Granicznej, 00 – 463 Warszawa, ul. Podchorążych 38
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10.556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy, pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz AGTES sp. z o.o. 02 – 819
Warszawa, ul. Puławska 300A
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący – Agtes sp. z o. o. w Warszawie uczestniczący w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na wymianę sprzętu i oprogramowania do kontroli ruchu
granicznego i ochrony granicy państwowej zarzucił Zamawiającemu, którym jest Komenda
Główna Straży Granicznej w Warszawie, naruszenie:
art. 7 ust. 3 poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami;
art. 26 ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 9 i art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez ich
niezastosowanie polegające na zaniechaniu wezwania EAS Envimet Analytical System
G.m.B.H do uzupełnienia dokumentów, ewentualnie zaniechanie wykluczenia tego
wykonawcy;
art. 24 ust. 1 pkt 2, 3 i 8 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie
i zaniechanie wykluczenia wykonawcy wyżej wskazanego na podstawie powołanych
przepisów.
Wskazując zarzuty wniósł o nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty,
nakazanie wezwania wykonawcy EAS Envimet Analytical System G.m.B.H do uzupełnienia
dokumentów, ewentualnie wykluczenia tego wykonawcy na podstawie przepisów
wskazanych w zarzutach oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, że w pkt VIII. 4. SIWZ zawarto wymóg
dołączenia do oferty aktualnej informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9
ustawy w celu potwierdzenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu. Powołał § 2 pkt 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów(…), zgodnie z którym w sytuacjach tam przewidzianych właściwym jest
dokument zawierający oświadczenie złożone przed notariuszem (…). Odwołujący stwierdził,
że wybrany wykonawca złożył oświadczenie w języku angielskim z podpisem notarialnie
poświadczonym wraz z tłumaczeniem na język polski; dokument ten nie jest w ocenie
Odwołującego zgodny co do formy określonej w przepisie rozporządzenia, co skutkuje
obowiązkiem wezwania do uzupełnienia, a w przypadku braku uzupełnienia dokumentu,
obowiązkiem wykluczenia wykonawcy. Odwołujący wskazuje, krytykując pogląd KIO
wyrażony w wyroku z 31.03.2009 r. sygn. KIO/UZP 330/09 że forma oświadczenia
podmiotów zagranicznych winna odpowiadać formie aktu notarialnego. W innym przypadku,
zamawiający nie miałby podstaw do weryfikowania zgodności formy tych oświadczeń.
Powołał wyrok SO w Warszawie z 26.02.2007 r. (sygn. akt V Ca 47/07) zgodnie z którym w
dokumencie, który opatrzony jest pieczęcią, z której wynika, że potwierdza ona złożenie
podpisu przez osobę sygnującą oświadczenie, notariusz stwierdził jedynie, że (…) złożył
swój podpis pod dokumentem. Nie jest to równoważne ze złożeniem oświadczenia przed
notariuszem, a przepis rozporządzenia (w sprawie dokumentów) wprost przewiduje dla
dokumentu formę oświadczenia składanego przed notariuszem. W świetle polskiego prawa
przyjęcie oświadczenia przez notariusza wymaga zrozumienia przez niego treści składanego
oświadczenia, wskazania tożsamości osoby składającej oświadczenie, fakt i datę
stawiennictwa oraz złożenia oświadczenia.
Odwołujący stwierdził, że notariusz poświadczając podpis w złożonym dokumencie nie
potwierdził zapoznania się z treścią składanego oświadczenia oraz jego prawdziwością, ale
wyłącznie potwierdził autentyczność podpisu osoby składającej oświadczenie.
Uzasadniając wniosek o wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Odwołujący wskazał, że złożona przez wybranego wykonawcę gwarancja wadialna
przewiduje, że Zamawiający może zatrzymać wadium w okolicznościach wskazanych w
ustawie, ale pod warunkiem, że oferta ta zostanie wybrana. Zakwestionował interpretację
Zamawiającego zawartą w rozstrzygnięciu protestu jako swobodną i nieprawidłowo
traktującą oznaczenie zdania punkt 4 jako jedynie uchybienie w zakresie formy, nie zaś w
zakresie treści złożonej gwarancji. Odwołujący stwierdził, że uchybienie w treści gwarancji
nie umożliwia Zamawiającemu zatrzymania wadium w przypadkach określonych w art. 46
ust. 4a ustawy. Złożona gwarancja, jak wskazuje Odwołujący umożliwia zatrzymanie wadium
wyłącznie na etapie po wyborze oferty najkorzystniejszej. Zauważył również, że nie ma
podstaw korygowania bądź uzupełnienia gwarancji na podstawie złożonego przez wystawcę
pisma po terminie składania ofert. Stwierdził, że ograniczenie przez gwaranta warunków
zatrzymania wadium w stosunku do przesłanek wynikających z ustawy powoduje, że wadium
należy uznać za nie wniesione. Wskazał również na wyrok KIO sygn. KIO/UZP 594/09 m. In.
o braku możliwości interpretacji treści gwarancji wadialnej wg zasad wykładni oświadczeń
woli wg art. 65 § 1 kc, a także KIO/UZP 209/09 o konieczności obejmowania przez
gwarancję bankową pełnego zakresu przypadków zatrzymania wadium, określonych w art.
46 ust. 4a i 5 Pzp.
Uzasadniając wniosek o wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 2, 3 i
8 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Odwołujący wskazał, że przedłożone przez wybranego
wykonawcę na wezwanie Zamawiającego dokumenty mające potwierdzać, że nie podlega
on wykluczeniu z postępowania, są oświadczeniami strony mającymi jedynie podpisy
notarialnie poświadczone i nie zostały one złożone przed notariuszem, co stanowi
uchybienie przepisowi § 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów (…)
Zamawiający rozpatrując zarzuty uznał je za nieuzasadnione.
Wskazał, że wykonawca EAS Envimet Analytical System G.m.B.H w ofercie na s. 25-26
złożył dokument – oświadczenie przysięgłe złożone w formie pisemnej przez członka
zarządu – Petera C. Schmida, reprezentującego podmiot, w którym potwierdzono, że wobec
spółki nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne. Zamawiający stwierdził,
że oświadczenie to zostało złożone przed notariuszem, co opiera na dokumentach
ofertowych, z których wynika, że osoba uprawniona do reprezentowania wykonawcy stawiła
się przed notariuszem, który potwierdził jej tożsamość oraz autentyczność podpisu pod
złożonym oświadczeniem, co oznacza obecność przed notariuszem. Zauważając, że
oryginał oświadczenia stanowi nierozerwalną całość z poświadczeniem dokonanym przez
notariusza Zamawiający nie znalazł podstaw, aby kwestionować poprawność oświadczenia,
tym bardziej, że rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów,
nie nakłada na wykonawców spoza terytorium RP obowiązku składania oświadczeń w ściśle
określonej formie, w tym w formie aktu notarialnego. Powołał wyrok KIO sygn. akt KIO/UZP
330/09, zgodnie z którym brak jest podstaw do oceny oświadczeń składanych przez
wykonawców spoza terytorium RP wg ustawy Prawo o notariacie lub innych obowiązujących
w Polsce w tym zakresie przepisów. Zamawiający wskazał, że notariusz nie tylko
poświadczył autentyczność podpisu osoby, ale również zweryfikował dane rejestrowe spółki,
stwierdzając, że osoba składająca oświadczenie jest umocowana do jego złożenia i
podpisania.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego gwarancji wadialnej Zamawiający stwierdził, że w
złożonej gwarancji wymieniono i opisano wszystkie okoliczności zatrzymania wadium
określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy, przy czym w pkt 1 – 3 opisano warunki stanowiące
podstawę do zatrzymania wadium po wyborze oferty, natomiast w pkt 4 opisano okoliczności
stanowiące podstawę zatrzymania wadium, które mogą zaistnieć wyłącznie w okresie, w
którym jest dokonywana ocena złożonych ofert. Tym samym warunki opisane w pkt 1 – 3
oraz warunek opisany w pkt 4 należy traktować rozłącznie, gdyż odnoszą się do dwóch
odrębnych etapów postępowania. Zamawiając stwierdza też, że zdanie z pkt 4 jest
gramatycznie odrębne, a ujęcie go w kolejnym punkcie (4) może być uznane jedynie jako
uchybienie w zakresie formy, nie zaś treści złożonej gwarancji.
Odnosząc się do kolejnych zarzutów Zamawiający stwierdził, że:
1/ na potwierdzenie, że nie otwarto likwidacji EAS Envimet Analytical System G.m.B.H ani
nie ogłoszono jego upadłości – wykonawca przedstawił urzędowe potwierdzenie z
informacją, że wobec firmy nie jest prowadzone żadne postępowanie upadłościowe lub
układowe(…), a w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów wykonawca przedstawił
oświadczenie złożone przed notariuszem, że na dzień 1.12.2009 r. wobec firmy EAS
Envimet Analytical System G.m.B.H nie była prowadzona procedura likwidacji firmy;
2/ na potwierdzenie, że wykonawca nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, wykonawca złożył w ofercie wymienione
zaświadczenia oraz na wezwanie do uzupełnienie dokumentów, oświadczenie złożone przed
notariuszem, że firma nie zalegała z uiszczeniem opłat i składek na ubezpieczenie
zdrowotne;
3/ na potwierdzenie, że EAS Envimet Analytical System G.m.B.H nie podlega wykluczeniu z
art. 24 ust. 1 pkt 4-8 wykonawca złożył niewystarczające dokumenty, a w wyniku wezwania
przedłożył dokument zawierający oświadczenie przysięgłe złożone przed notariuszem
potwierdzające, że na dzień 1.12.2009 r. wobec firmy nie zaistniały okoliczności wymienione
w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, które wykluczałyby spółkę z udziału w postępowaniach o
zamówienie publiczne.
W odniesieniu do formy oświadczeń złożonych przed notariuszem, wskazanych w pkt 1 – 3
Zamawiający podtrzymał argumentację podaną przy rozstrzyganiu pierwszego zarzutu.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Oceniając zarzut dotyczący wadium wniesionego przez EAS Envimet Analytical
System G.m.B.H stwierdzono, że wykonawca ten załączył do oferty gwarancję bankową z
dnia 20.11.2009 r., w której wystawca oświadczył, że gwarantuje zapłatę 220.000 PLN
„Bezwarunkowo, po otrzymaniu pisemnego żądania od odbiorcy (Komenda Główna Straży
Granicznej). Posiadający dokument zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca,
którego oferta została wybrana:
1/ odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
2/ nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
3/ zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy,
4/ zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 (Polskie Prawo Zamówień Publicznych), nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 (Polskie Prawo Zamówień
Publicznych), lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nie leżących
po jego stronie. (…)”
W ocenie Izby w powołanej gwarancji bankowej wymieniono okoliczności zatrzymania
wadium, o których mowa w art. 46 ust. 4a, jak i w art. 46 ust. 5 ustawy. Oczywiste jest, że
przesłanki zatrzymania wadium określone w pkt 4 gwarancji opisują zdarzenia, jakie mogą
nastąpić przed wyborem oferty i rzeczywiście, biorąc pod uwagę treść oryginału dokumentu
należy zdanie wpisane przy pkt 4 traktować jako zdanie odrębne od wskazanych w pkt 1 – 3.
Tym samym należy stwierdzić, że oferta EAS ENVIMET Analytical System G.m.B.H została
zabezpieczona wadium i wykonawca ten nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy.
Na podstawie dokumentacji postępowania ustalono, że w odpowiedzi na wezwanie
do uzupełnienia dokumentów wykonawca EAS ENVIMET Analytical System G.m.B.H
przesłał Zamawiającemu oświadczenie przysięgłe z dnia 11.12.2009 r., w którym deklaruje
jako pełnomocnik wykonawcy, że spółka nie kwalifikuje się do żadnej z kategorii
wymienionych w art. 24 punkt 1.2 i 1.3 ustawy o zamówieniach publicznych RP.
Oświadczenie opatrzone jest stwierdzeniem notariusza, który potwierdza autentyczność
podpisu składającego oświadczenie. Ponadto notariusz stwierdził, że „prawo do podpisu
zostało niniejszym potwierdzone na podstawie naszego sprawdzenia rejestru
przedsiębiorstwa(…)”.
W kolejnym oświadczeniu z dnia 17.12.2009 r. o analogicznej treści do wyżej wskazanej
wykonawca deklaruje, że wobec niego nie zaistniały żadne okoliczności wymienione w art.
24 ust. 1 pkt 1-9 ustawy, które wykluczałyby go z udziału w postępowaniu o zamówienie
publiczne.
Oceniając prawidłowość dokumentów należy stwierdzić, że zgodnie z § 2 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 mają 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 665 ze zm.), na potwierdzenie, że
wykonawca mający siedzibę poza terytorium RP, nie podlega wykluczeniu z postępowania
na podstawie art. 24 ustawy, w braku innych dokumentów wskazanych w rozporządzeniu,
składa dokument w postaci oświadczenia złożonego przed notariuszem.
W ocenie składu orzekającego Izby, należy uznać, że oświadczenia przysięgłe złożone w
wyniku wezwania wybranego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, zostały złożone
przez osobę uprawnioną do działania w imieniu wykonawcy, przed notariuszem. Wniosek ten
wynika z faktu, że osoba uprawniona stawiła się w dniu złożenia oświadczenia przed
notariuszem, notariusz poświadczył złożony w jego obecności podpis, a nadto potwierdził
uprawnienie stawającego do reprezentowania podmiotu, w imieniu którego oświadczenia
zostały złożone. Tym samym, w ocenie Izby, doszło do złożenia oświadczenia przed
notariuszem, o jakim mowa w powołanym przepisie rozporządzenia. Nieuzasadnione jest
zatem twierdzenie zawarte w odwołaniu, jakoby działania notariusza były ograniczone
jedynie do potwierdzenia autentyczności składanego podpisu. Izba uznała przy tym, że z
przepisu rozporządzenia nie wynika wymóg składania oświadczenia wyłącznie w formie aktu
notarialnego w rozumieniu prawa polskiego. Izba stwierdza, że Odwołujący nie wykazał, iż
złożone oświadczenie nie jest oświadczeniem złożonym przed notariuszem przewidzianym
przepisami prawa.
W konsekwencji uznania, że wykonawca złożył prawidłowe dokumenty, które potwierdzały
spełnienie przez niego wskazanych w odwołaniu warunków udziału w postępowaniu, skład
orzekający uznał, że brak jest podstaw do wykluczenia tego podmiotu z udziału w
przedmiotowym postępowaniu, jak również do nakazania Zamawiającemu dokonania
czynności wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzać
spełnianie ustawowych warunków.
W świetle dokonanych ustaleń, orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………