KIO/UZP 107/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Renata Łuba
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 107/10
WYROK
z dnia 9 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Klaudia Szczytowska – Maziarz
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Renata Łuba
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ECO-ABC Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny, ul. Banacha 1a,
02-097 Warszawa protestu z dnia 23 grudnia 2010 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum
firm: Krzysztof Rdest prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Handel Usługi
Emka Krzysztof Rdest (pełnomocnik Konsorcjum) i Firma Usługowo – Handlowa
EKO – TOP Sp. z o.o. z siedzibą dla pełnomocnika Konsorcjum: ul. Gen.
Grota Roweckiego 6, 96-300 śyrardów zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża ECO-ABC Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 7, 97-400
Bełchatów i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez ECO-ABC Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 067 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćdziesiąt siedem
złotych zero groszy) przez ECO-ABC Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 7, 97-400
Bełchatów na rzecz Samodzielnego Publicznego Centralnego Szpitala
Klinicznego, ul. Banacha 1a, 02-097 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów opłaty skarbowej
od udzielonego pełnomocnictwa;
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz ECO-ABC Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów.
U z a s a d n i e n i e
ECO-ABC Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie (dalej: „Odwołujący”), złożył odwołanie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „usługę odbioru od
Zamawiającego, transportu i utylizacji niebezpiecznych odpadów medycznych”,
prowadzonym na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), (dalej: „ustawa Pzp”) przez
Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny w Warszawie (dalej: „Zamawiający”).
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
UE z 29 października 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S 209-300493).
Podstawą złożonego odwołania i poprzedzającego go protestu była czynność
Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp oraz zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających się o zmówienie, tj. Konsorcjum firm Krzysztof Rdest, prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Handel Usługi Emka Krzysztof Rdest (pełnomocnik Konsorcjum) i
Firma Usługowo – Handlowa EKO – TOP Sp. z o.o. z siedzibą dla pełnomocnika Konsorcjum
w śyrardowie (dalej: „Konsorcjum Emka” lub „Przystępujący”) i zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez to Konsorcjum, a jej wybór w postępowaniu jako najkorzystniejszej.
Informację o wynikach postępowania Odwołujący otrzymał 16 grudnia 2009 r., zaś protest
dotyczący tych czynności złożył Zamawiającemu w dniu 23 grudnia 2009 r. O proteście
Zamawiający poinformował Przystępującego tego samego dnia, natomiast Konsorcjum
Emka swoje przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
złożyło w dniu 24 grudnia 2009 r. Zamawiający protest rozstrzygnął w dniu 6 stycznia 2010
r., zaś odwołanie Odwołujący złożył do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu 15
stycznia 2010 r. (złożenie w urzędzie pocztowym operatora publicznego). Kopię odwołania
Zamawiający otrzymał w tej samej dacie. W dniu 3 marca 2010 r. pismem z dnia 2 marca
2010 r. Konsorcjum Emka złożyło do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Odwołujący wnosząc odwołanie wskazał na:
1) sprzeczne z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzucenie jego oferty;
2) wybór najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp;
3) sprzeczne z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przeprowadzenie postępowania i wybór
oferty najkorzystniejszej.
4)
Składając odwołanie wniósł o:
1) jego uwzględnienie;
2) nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu
jego oferty oraz na wyborze oferty najkorzystniejszej
3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz
wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał, że jego oferta
jest zgodna z warunkiem udziału w postępowaniu określonym w rozdziale II pkt 2 ppkt 2.1.6
SIWZ, bowiem przedstawił on decyzję wymaganą zgodnie z tym warunkiem na str. 21-44
swojej oferty. Podkreślił, że warunek ten został przez Zamawiającego decyzją z dnia 26
listopada 2009 r. zmodyfikowany poprzez usunięcie zapisu o konieczności posiadania
określonej decyzji na instalację znajdująca się na terenie województwa mazowieckiego.
Odwołujący podkreślił też, że oferta złożona przez Konsorcjum Emka z tych samych
przyczyn nie została odrzucona przez Zamawiającego. Tymczasem w jej treści powołano się
na dysponowanie przez tego wykonawcę spalarnią, co prawda znajdująca się na terenie
województwa mazowieckiego jednakże, owa spalania – zdaniem Odwołującego nie posiada
mocy przerobowych adekwatnych do przedmiotu zamówienia, biorąc pod uwagę w tym
zakresie ilość odpadów podlegających unieszkodliwianiu. Podniósł również, że decyzje
dotyczące owej spalarni są decyzjami wydanymi przez niewłaściwy organ i z tego powodu
Generalny Dyrektor Ochrony Środowiska stwierdził ich nieważność, na potwierdzenie czego
Odwołujący przedłożył stosowną decyzję tego podmiotu z dnia 10 grudnia 2009 r.
Odnosząc się do wykazywanej w przystąpieniu do protestu przez Konsorcjum Emka
instalacji w Kozienicach podniósł, że nie jest ona eksploatowana i nie spełnia wymogów
rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie wymagań w zakresie prowadzenie pomiarów
emisji. Przywołał w tym zakresie pisma Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektorat Ochrony
Środowiska Delegatury w Radomiu. Ponadto Odwołujący wskazał, że owa instalacja również
nie posiada mocy przerobowych biorąc pod uwagę zakres przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł również, że przy ocenie zasady wynikającej z art. 9 ust. 3 – 5
ustawy o odpadach należy brać pod uwagę nie tylko miejsce położenia instalacji w danym
województwie lecz również wymagania owych instalacji najlepszej dostępnej techniki lub
technologii, o której mowa w art. 143 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony
środowiska. Wskazywał, że wykazywana przez niego instalacja spełnia te wymagania.
Zamawiający wyrażając swoje stanowisko co do zarzutów Odwołującego
poprzedzonych protestem w rozstrzygnięciu protestu podtrzymał swoją decyzje o
konieczności odrzucenia oferty Odwołującego i bezpodstawności odrzucenia oferty
Konsorcjum Emka. Podniósł, że aktualnie odwoływania się do mocy przerobowych instalacji
jest nieadekwatne z uwagi na to, że powyższe stanowi przedmiot etapu realizacji
zamówienia, a wykonawca składając ofertę zobowiązał się do wykonania zamówienia
zgodnie z przepisami prawa.
Przystępujący tak w przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu, jak i do postępowania odwoławczego poparł stanowisko Zamawiającego
tak co do konieczności odrzucenia oferty Odwołującego, jak i co do bezpodstawności zarzutu
zaniechania odrzucenia jego oferty w postępowaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania oraz Przystępującego,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk
stron i Przystępującego, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu i w
odwołaniu oraz w przystąpieniach do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu oraz do postępowania odwoławczego, jak też złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym -
sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania oraz, że wypełniono przesłankę interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem i przedłożonej do wglądu Izby w oryginale,
w tym w szczególności z treści ofert złożonych w postępowaniu: przez Odwołującego w
zakresie przedłożonych tam decyzji, strony 21 - 44 i Przystępującego - strony 50 do 157, jak
również z treści SIWZ wraz z decyzją Zamawiającego o jej zmianie z dnia 26 listopada 2009
r., z decyzji Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2009 r. przedłożonej na rozprawie oraz ze
stanowisk stron i Przystępującego złożonych na piśmie w ramach środków ochrony prawnej
oraz ustnie do protokołu, w tym także z decyzji Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska
z dnia 10 grudnia 2009 r. i korespondencji prowadzonej przez Odwołującego z Wojewódzkim
Inspektoratem Ochrony Środowiska w Warszawie, załączonych do odwołania.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Rozpoznając zarzuty postawione w odwołaniu Izba stwierdziła, że oferta Odwołującego
została przez Zamawiającego prawidłowo odrzucona jako sprzeczna z treścią SIWZ na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Postanowieniem SIWZ, którego oferta
Odwołującego nie wypełniała jest postanowienie zawarte w rozdziale IV pkt 4.4, gdzie
Zamawiający określił, iż do obowiązków wykonawcy należy unieszkodliwianie odpadów
zgodnie z obowiązującymi ustawami i przepisami prawnymi w tej sprawie, a zwłaszcza z
ustawą o odpadach z dnia 27 kwietnia 2001 r. (Dz. U. t.j. z 2007 r. Nr 39, poz. 251 ze zm.).
Zgodnie z art. 9 ust. 3-5 tej ustawy odpady, w tym stanowiące przedmiot zamówienia odpady
medyczne, powinny być poddane odzyskowi lub unieszkodliwianiu na obszarze tego
województwa, na którym zostały wytworzone, w instalacjach spełniających wymagania
najlepszej dostępnej techniki lub technologii, o której mowa w art. 143 ustawy z dnia
27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub w miejscach najbliżej położonych
miejsca ich wytworzenia. Wyrażona w tym przepisie zasada bliskości ma przy wywozie i
unieszkodliwianiu odpadów priorytetowe znaczenie, stąd też również w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot stanowią wskazanego rodzaju
odpady, zasada ta winna być uwzględniana. Powyższemu dał wyraz Zamawiający w
postanowieniach SIWZ, wskazując na wymóg związany z realizacją przedmiotowego
zamówienia, tj. na konieczność stosowania do unieszkodliwiania odpadów medycznych
przepisów tej ustawy. Przy weryfikacji treści oferty Odwołującego pod tym właśnie kątem
Zamawiający wziął pod uwagę całość oferty złożonej przez Odwołującego, tj. również
decyzję administracyjną Nr PZ/60 z dnia 23 maja 2007 r., wydaną przez Wojewodę
Łódzkiego (znak: SR.VII-M/6617-2/PZ/60/2007), zezwalającą na prowadzenie instalacji do
unieszkodliwiania odpadów niebezpiecznych, o zdolności przetwarzania ponad 10 ton na
dobę, Zakładu Termicznej Utylizacji Odpadów Medycznych i Weterynaryjnych w Bełchatowie
przy ul. Przemysłowej 7. Skład orzekający Izby uznał, że dla oceny wypełnienia przez
Odwołującego przy realizacji zamówienia dyspozycji przepisu art. 9 ustawy o odpadach było
zasadne wzięcie pod uwagę przez Zamawiającego dokumentu przedkładanego w ofercie na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Izba uznała, że określony w tym zakresie przez Zamawiającego w postanowieniach
SIWZ (Rozdział II pkt 2.1.6) warunek udziału w postępowaniu został formalnie przez tego
wykonawcę wypełniony. Wykonawca ten – zgodnie z przywołanym postanowieniem SIWZ po
zmianach wynikających z modyfikacji SIWZ dokonanej przez Zamawiającego w dniu
26 listopada 2009 r. - posiada stosowne, wymagane przepisami prawa uprawnienie do
wykonywania określonej działalności, tj. posiada zezwolenie na prowadzenie wymagane do
realizacji przedmiotu zamówienia polegającego na wywozie i utylizacji odpadów
medycznych. Wykonawcy bowiem – jak wskazują postanowienia SIWZ po modyfikacji - mieli
w tym przedmiocie przedłożyć stosowną decyzję wydaną przez uprawniony organ,
zezwalającą na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie zbierania, transportu i
unieszkodliwiania odpadów objętych zamówieniem, tj. w grupach 18 0102,18 0103.
Biorąc pod uwagę obowiązujące przepisy ustawy o odpadach, na którą Zamawiający się
powołał, w związku z postanowieniami SIWZ dotyczącymi sposobu realizacji zamówienia, tj.
w zakresie merytorycznej treści oferty, nie sposób pominąć wskazanej decyzji
administracyjnej Wojewody Łódzkiego, załączonej do oferty Odwołującego. Na treść oferty
składają się bowiem nie tylko sam formularz ofertowy lecz również inne dokumenty złożone
przez wykonawcę w terminie na składanie ofert. Na takie ujęcie treści oferty wskazywał Sąd
Najwyższy w uzasadnieniu do uchwały z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt: III CZP
74/05), wydanej po rozstrzygnięciu zagadnienia prawnego przedstawionego przez Sąd
Okręgowy w Warszawie. Skoro zatem owa decyzja związana jest ze sposobem
wykonywania przez tego konkretnego wykonawcę przedmiotu zamówienia, to należało ją
uwzględnić nie tylko pod kątem badania przesłanek podmiotowych służących weryfikacji
wykonawcy w zakresie warunków udziału w postępowaniu opisanych w SIWZ, lecz również
pod kątem weryfikacji przesłanek przedmiotowych odnoszących się do sposobu wykonania
zamówienia (treść oferty). Powyższa ocena okazała się dla Odwołującego niekorzystna z
uwagi na niewypełnienie przesłanki wynikającej z przywoływanej powyżej zasady bliskości.
Zgodzić należy się z Odwołującym, że przywołany przepis art. 9 ust. 3-5 ustawy o
odpadach wskazuje na to, że przy ocenie stopnia bliskości położenia instalacji do
unieszkodliwiania odpadów w stosunku do miejsca ich wytworzenia ma znaczenie nie tylko
położenie tej instalacji na terenie tego samego województwa co miejsce wytworzenia
odpadów lecz także to, że instalacja przeznaczona do odzysku lub unieszkodliwiania, spełnia
wymagania najlepszej dostępnej techniki lub technologii, o której mowa w art. 143 ustawy z
dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska. Na powyższe elementy wskazuje
przywołany przepis ustawy o odpadach. Z analizy tego przepisu wynika jednak także, że
ustawodawca wskazuje na konieczność łącznego wypełnienia tych przesłanek (art. 9 ust. 3 –
odpady powinny być poddane odzyskowi lub unieszkodliwianiu na obszarze tego
województwa, na którym zostały wytworzone, w instalacjach spełniających wymagania
najlepszej dostępnej techniki lub technologii), ze wskazaniem na wyjątkową sytuację, kiedy
odpady mogą być unieszkodliwiane na terenie innego województwa niż miejsce wytworzenia
odpadów, tj. sytuację, kiedy odległość od miejsca wytwarzania odpadów do instalacji
przeznaczonej do odzysku lub unieszkodliwiania, jest mniejsza niż odległość do instalacji lub
miejsca położonego na obszarze tego samego województwa (art. 9 ust. 4).
Reasumując zatem unieszkodliwianie odpadów powinno odbywać się na obszarze
tego samego województwa, a na obszarze innego województwa jedynie w sytuacji, gdy
odległość od miejsca wytwarzania odpadów do instalacji przeznaczonej do odzysku lub
unieszkodliwiania, spełniającej wymagania najlepszej dostępnej techniki lub technologii, jest
mniejsza niż odległość do instalacji lub miejsca położonego na obszarze tego samego
województwa. Ten warunek w ofercie Odwołującego co do instalacji w Bełchatowie
położonej na terenie województwa łódzkiego nie jest wypełniony, niewątpliwie bowiem
odległość instalacji w Bełchatowie jest większa niż odległość do instalacji położonej na
obszarze województwa mazowieckiego, gdzie odpady są wytwarzane i którą to instalację
zaproponował w swojej ofercie inny wykonawca.
Na marginesie Izba zauważa, że modyfikacja SIWZ z dnia 26 listopada 2009 r. co do
warunku udziału w postępowaniu i żądanego na jego potwierdzenie dokumentu określonego
w rozdziale II pkt 2.1.6 SIWZ nie doprowadziła do rezygnacji przez Zamawiającego z
warunku dysponowania instalacją na terenie województwa mazowieckiego, choć powyższe
odnosi się do warunku udziału w postępowaniu, który Odwołujący spełnia. Podstawą decyzji
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, co Izba potwierdziła, była sprzeczność
oferty z SIWZ i jej zapisami dotyczącymi zgodności realizacji zamówienia z uwzględnieniem
zasady bliskości określonej w przepisach ustawy o odpadach przywoływanej wprost przez
Zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących oferty Przystępującego w pierwszym rzędzie
Izba stwierdziła, że choć faktycznie w odwołaniu Odwołujący nie powielił żądania zawartego
w proteście, a dotyczącego wykluczenia Konsorcjum Emka z postępowania, Izba jest
zobowiązana rozpoznać zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania. Zgodnie bowiem z art. 191 ust. 3 ustawy Pzp Izba orzeka w granicach
zarzutów, a nie żądań. Skoro zatem zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia
Przystępującego z postępowania w odwołaniu były ponowione w stosunku do protestu,
podlegają rozpoznaniu.
W tym względzie jednak Izba stwierdziła, że zarzuty te nie potwierdziły się. Podstawą
podnoszonych zarzutów było bowiem nie spełnienie przez Przystępującego podmiotowego
warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II pkt 1.1. lit a i pkt 2.1.6 SIWZ.
Odwołujący wykazywał, że jedynie instalacja w Ostrołęce wskazana w ofercie
Przystępującego spełnia wymóg położenia na terenie województwa mazowieckiego,
jednakże nie posiada ona mocy przerobowych pozwalających na spalanie odpadów objętych
przedmiotem zamówienia.
Uwzględniając zakres postawionego przez Odwołującego zarzutu Izba stwierdziła, że
określony w SIWZ warunek (rozdział II pkt 1.1.1 lit a)) odnosił się wyłącznie do posiadania
uprawnień w zakresie wykonywania określonej działalności na potwierdzenie to którego –
ogólnie określonego przez Zamawiającego warunku – wykonawcy mieli załączyć decyzję
wydaną przez upoważniony organ, zezwalającą na prowadzenie działalności w zakresie
zbierania, transportu i unieszkodliwiania odpadów objętych przedmiotowym zamówieniem,
tj. wyłącznie w zakresie określonych grup odpadów - 18 0102, 18 0103 (Rozdział II pkt
2.1.6). Zamawiający w zakresie opisanego przez siebie warunku udziału w postępowaniu nie
odnosił się w żadnej mierze do mocy przerobowych instalacji do spalania odpadów. Biorąc
pod uwagę powyższe ocena spełniania warunku udziału w postępowaniu nie może być
wykraczać poza jego treściowy zakres, tym samym też nie można w tym przedmiocie
uwzględniać wydajności wykazywanej instalacji. Zakresem treściowym warunku objęte było
pozwolenie na zbieranie, transport i unieszkodliwianie odpadów o określonych przez
Zamawiającego grupach. Powyższe natomiast wypełnia instalacja w Ostrołęce, którą w
ramach przedłożonych pozwoleń wykazało w swojej ofercie Konsorcjum Emka (decyzja
Wojewody Mazowieckiego z dnia 26 marca 2003 r. – znak: WŚR-O.6620/3/03, decyzja
Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Warszawie z dnia 20 stycznia 2009 r. –
znak: RDOŚ-14-WSI-6620-07/09/dc i decyzja Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska
w Warszawie z dnia 2 marca 2009 r. – znak: RDOŚ-14-WSI-DC-6620-18/09).
Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, że decyzje dotyczące instalacji w
Ostrołęce są decyzjami wydanymi przez niewłaściwy organ i Generalny Dyrektor Ochrony
Środowiska stwierdził ich nieważność w dniu 10 grudnia 2009 r., Izba stwierdziła, że
powyższe nie może być podstawą do nieuwzględnienia spełniania warunku udziału w
postępowaniu z uwagi na to, że oceny tej dokonuje się, biorąc pod uwagę przepisy ustawy
Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.), na dzień upływu terminu
składnia ofert. Ten zaś w przedmiotowym postępowaniu upływał w dniu 8 grudnia 2009 r.,
przywoływana decyzja pochodzi zaś z dnia 10 grudnia 2009 r. i nawet na ten dzień nie była
jeszcze decyzją prawomocną. Odwołujący, przedkładając tę decyzję nie wykazał, aby była
ona prawomocna i wywoływała sutek ex tunc (tj. z mocą wsteczną).
Uwzględniając okoliczność, iż przedmiotowa instalacja w Ostrołęce potwierdzała
spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego Izba nie odnosiła się do
argumentów dotyczących instalacji w Kozienicach, uznając to za bezprzedmiotowe wobec
wypełnienia warunku co do instalacji w Ostrołęce.
Co do zarzutu nierównego traktowania wykonawców przez Zamawiającego w
niniejszym postępowaniu Izba nie stwierdziła tego naruszenia. Jak bowiem wskazano
powyżej tak Odwołujący, jak i Przystępujący, przedkładając określone decyzje dotyczące
instalacji w zakresie unieszkodliwiania odpadów wykazali, że spełniają ogólny warunek
udziału w postępowaniu określony przez Zamawiającego co do posiadania niezbędnych
uprawnień do prowadzenia określonego rodzaju działalności w zakresie zbierania, transportu
i unieszkodliwiania odpadów objętych zamówieniem, tj. określonych w grupach 18 0102, 18
0103. Co do odrzucenia oferty Odwołującego skład orzekający Izby uznał, że została ona
prawidłowo odrzucona z powodu jej sprzeczności z merytorycznym wymogiem SIWZ co do
świadczenia unieszkodliwiania odpadów zgodnie z zasadą bliskości określoną w przepisach
ustawy o odpadach wobec lokalizacji instalacji zaproponowanej przez Odwołującego poza
województwem mazowieckim. O nierównym traktowaniu wykonawców w tym zakresie nie
można mówić wobec przedstawienia w ofercie Przystępującego instalacji na terenie
województwa mazowieckiego.
Mając powyższe na uwadze Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp przywołanych w odwołaniu.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uwzględniając w tym zakresie uzasadnione - na
podstawie rachunków przedkładanych do akt sprawy - koszty Zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej od udzielonego
pełnomocnictwa .
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 9 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Klaudia Szczytowska – Maziarz
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Renata Łuba
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ECO-ABC Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny, ul. Banacha 1a,
02-097 Warszawa protestu z dnia 23 grudnia 2010 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum
firm: Krzysztof Rdest prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Handel Usługi
Emka Krzysztof Rdest (pełnomocnik Konsorcjum) i Firma Usługowo – Handlowa
EKO – TOP Sp. z o.o. z siedzibą dla pełnomocnika Konsorcjum: ul. Gen.
Grota Roweckiego 6, 96-300 śyrardów zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża ECO-ABC Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 7, 97-400
Bełchatów i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez ECO-ABC Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 067 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćdziesiąt siedem
złotych zero groszy) przez ECO-ABC Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 7, 97-400
Bełchatów na rzecz Samodzielnego Publicznego Centralnego Szpitala
Klinicznego, ul. Banacha 1a, 02-097 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów opłaty skarbowej
od udzielonego pełnomocnictwa;
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz ECO-ABC Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów.
U z a s a d n i e n i e
ECO-ABC Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie (dalej: „Odwołujący”), złożył odwołanie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „usługę odbioru od
Zamawiającego, transportu i utylizacji niebezpiecznych odpadów medycznych”,
prowadzonym na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), (dalej: „ustawa Pzp”) przez
Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny w Warszawie (dalej: „Zamawiający”).
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
UE z 29 października 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S 209-300493).
Podstawą złożonego odwołania i poprzedzającego go protestu była czynność
Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp oraz zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających się o zmówienie, tj. Konsorcjum firm Krzysztof Rdest, prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Handel Usługi Emka Krzysztof Rdest (pełnomocnik Konsorcjum) i
Firma Usługowo – Handlowa EKO – TOP Sp. z o.o. z siedzibą dla pełnomocnika Konsorcjum
w śyrardowie (dalej: „Konsorcjum Emka” lub „Przystępujący”) i zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez to Konsorcjum, a jej wybór w postępowaniu jako najkorzystniejszej.
Informację o wynikach postępowania Odwołujący otrzymał 16 grudnia 2009 r., zaś protest
dotyczący tych czynności złożył Zamawiającemu w dniu 23 grudnia 2009 r. O proteście
Zamawiający poinformował Przystępującego tego samego dnia, natomiast Konsorcjum
Emka swoje przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
złożyło w dniu 24 grudnia 2009 r. Zamawiający protest rozstrzygnął w dniu 6 stycznia 2010
r., zaś odwołanie Odwołujący złożył do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu 15
stycznia 2010 r. (złożenie w urzędzie pocztowym operatora publicznego). Kopię odwołania
Zamawiający otrzymał w tej samej dacie. W dniu 3 marca 2010 r. pismem z dnia 2 marca
2010 r. Konsorcjum Emka złożyło do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Odwołujący wnosząc odwołanie wskazał na:
1) sprzeczne z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzucenie jego oferty;
2) wybór najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp;
3) sprzeczne z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przeprowadzenie postępowania i wybór
oferty najkorzystniejszej.
4)
Składając odwołanie wniósł o:
1) jego uwzględnienie;
2) nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu
jego oferty oraz na wyborze oferty najkorzystniejszej
3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz
wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał, że jego oferta
jest zgodna z warunkiem udziału w postępowaniu określonym w rozdziale II pkt 2 ppkt 2.1.6
SIWZ, bowiem przedstawił on decyzję wymaganą zgodnie z tym warunkiem na str. 21-44
swojej oferty. Podkreślił, że warunek ten został przez Zamawiającego decyzją z dnia 26
listopada 2009 r. zmodyfikowany poprzez usunięcie zapisu o konieczności posiadania
określonej decyzji na instalację znajdująca się na terenie województwa mazowieckiego.
Odwołujący podkreślił też, że oferta złożona przez Konsorcjum Emka z tych samych
przyczyn nie została odrzucona przez Zamawiającego. Tymczasem w jej treści powołano się
na dysponowanie przez tego wykonawcę spalarnią, co prawda znajdująca się na terenie
województwa mazowieckiego jednakże, owa spalania – zdaniem Odwołującego nie posiada
mocy przerobowych adekwatnych do przedmiotu zamówienia, biorąc pod uwagę w tym
zakresie ilość odpadów podlegających unieszkodliwianiu. Podniósł również, że decyzje
dotyczące owej spalarni są decyzjami wydanymi przez niewłaściwy organ i z tego powodu
Generalny Dyrektor Ochrony Środowiska stwierdził ich nieważność, na potwierdzenie czego
Odwołujący przedłożył stosowną decyzję tego podmiotu z dnia 10 grudnia 2009 r.
Odnosząc się do wykazywanej w przystąpieniu do protestu przez Konsorcjum Emka
instalacji w Kozienicach podniósł, że nie jest ona eksploatowana i nie spełnia wymogów
rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie wymagań w zakresie prowadzenie pomiarów
emisji. Przywołał w tym zakresie pisma Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektorat Ochrony
Środowiska Delegatury w Radomiu. Ponadto Odwołujący wskazał, że owa instalacja również
nie posiada mocy przerobowych biorąc pod uwagę zakres przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł również, że przy ocenie zasady wynikającej z art. 9 ust. 3 – 5
ustawy o odpadach należy brać pod uwagę nie tylko miejsce położenia instalacji w danym
województwie lecz również wymagania owych instalacji najlepszej dostępnej techniki lub
technologii, o której mowa w art. 143 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony
środowiska. Wskazywał, że wykazywana przez niego instalacja spełnia te wymagania.
Zamawiający wyrażając swoje stanowisko co do zarzutów Odwołującego
poprzedzonych protestem w rozstrzygnięciu protestu podtrzymał swoją decyzje o
konieczności odrzucenia oferty Odwołującego i bezpodstawności odrzucenia oferty
Konsorcjum Emka. Podniósł, że aktualnie odwoływania się do mocy przerobowych instalacji
jest nieadekwatne z uwagi na to, że powyższe stanowi przedmiot etapu realizacji
zamówienia, a wykonawca składając ofertę zobowiązał się do wykonania zamówienia
zgodnie z przepisami prawa.
Przystępujący tak w przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu, jak i do postępowania odwoławczego poparł stanowisko Zamawiającego
tak co do konieczności odrzucenia oferty Odwołującego, jak i co do bezpodstawności zarzutu
zaniechania odrzucenia jego oferty w postępowaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania oraz Przystępującego,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk
stron i Przystępującego, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu i w
odwołaniu oraz w przystąpieniach do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu oraz do postępowania odwoławczego, jak też złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym -
sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania oraz, że wypełniono przesłankę interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem i przedłożonej do wglądu Izby w oryginale,
w tym w szczególności z treści ofert złożonych w postępowaniu: przez Odwołującego w
zakresie przedłożonych tam decyzji, strony 21 - 44 i Przystępującego - strony 50 do 157, jak
również z treści SIWZ wraz z decyzją Zamawiającego o jej zmianie z dnia 26 listopada 2009
r., z decyzji Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2009 r. przedłożonej na rozprawie oraz ze
stanowisk stron i Przystępującego złożonych na piśmie w ramach środków ochrony prawnej
oraz ustnie do protokołu, w tym także z decyzji Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska
z dnia 10 grudnia 2009 r. i korespondencji prowadzonej przez Odwołującego z Wojewódzkim
Inspektoratem Ochrony Środowiska w Warszawie, załączonych do odwołania.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Rozpoznając zarzuty postawione w odwołaniu Izba stwierdziła, że oferta Odwołującego
została przez Zamawiającego prawidłowo odrzucona jako sprzeczna z treścią SIWZ na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Postanowieniem SIWZ, którego oferta
Odwołującego nie wypełniała jest postanowienie zawarte w rozdziale IV pkt 4.4, gdzie
Zamawiający określił, iż do obowiązków wykonawcy należy unieszkodliwianie odpadów
zgodnie z obowiązującymi ustawami i przepisami prawnymi w tej sprawie, a zwłaszcza z
ustawą o odpadach z dnia 27 kwietnia 2001 r. (Dz. U. t.j. z 2007 r. Nr 39, poz. 251 ze zm.).
Zgodnie z art. 9 ust. 3-5 tej ustawy odpady, w tym stanowiące przedmiot zamówienia odpady
medyczne, powinny być poddane odzyskowi lub unieszkodliwianiu na obszarze tego
województwa, na którym zostały wytworzone, w instalacjach spełniających wymagania
najlepszej dostępnej techniki lub technologii, o której mowa w art. 143 ustawy z dnia
27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub w miejscach najbliżej położonych
miejsca ich wytworzenia. Wyrażona w tym przepisie zasada bliskości ma przy wywozie i
unieszkodliwianiu odpadów priorytetowe znaczenie, stąd też również w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot stanowią wskazanego rodzaju
odpady, zasada ta winna być uwzględniana. Powyższemu dał wyraz Zamawiający w
postanowieniach SIWZ, wskazując na wymóg związany z realizacją przedmiotowego
zamówienia, tj. na konieczność stosowania do unieszkodliwiania odpadów medycznych
przepisów tej ustawy. Przy weryfikacji treści oferty Odwołującego pod tym właśnie kątem
Zamawiający wziął pod uwagę całość oferty złożonej przez Odwołującego, tj. również
decyzję administracyjną Nr PZ/60 z dnia 23 maja 2007 r., wydaną przez Wojewodę
Łódzkiego (znak: SR.VII-M/6617-2/PZ/60/2007), zezwalającą na prowadzenie instalacji do
unieszkodliwiania odpadów niebezpiecznych, o zdolności przetwarzania ponad 10 ton na
dobę, Zakładu Termicznej Utylizacji Odpadów Medycznych i Weterynaryjnych w Bełchatowie
przy ul. Przemysłowej 7. Skład orzekający Izby uznał, że dla oceny wypełnienia przez
Odwołującego przy realizacji zamówienia dyspozycji przepisu art. 9 ustawy o odpadach było
zasadne wzięcie pod uwagę przez Zamawiającego dokumentu przedkładanego w ofercie na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Izba uznała, że określony w tym zakresie przez Zamawiającego w postanowieniach
SIWZ (Rozdział II pkt 2.1.6) warunek udziału w postępowaniu został formalnie przez tego
wykonawcę wypełniony. Wykonawca ten – zgodnie z przywołanym postanowieniem SIWZ po
zmianach wynikających z modyfikacji SIWZ dokonanej przez Zamawiającego w dniu
26 listopada 2009 r. - posiada stosowne, wymagane przepisami prawa uprawnienie do
wykonywania określonej działalności, tj. posiada zezwolenie na prowadzenie wymagane do
realizacji przedmiotu zamówienia polegającego na wywozie i utylizacji odpadów
medycznych. Wykonawcy bowiem – jak wskazują postanowienia SIWZ po modyfikacji - mieli
w tym przedmiocie przedłożyć stosowną decyzję wydaną przez uprawniony organ,
zezwalającą na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie zbierania, transportu i
unieszkodliwiania odpadów objętych zamówieniem, tj. w grupach 18 0102,18 0103.
Biorąc pod uwagę obowiązujące przepisy ustawy o odpadach, na którą Zamawiający się
powołał, w związku z postanowieniami SIWZ dotyczącymi sposobu realizacji zamówienia, tj.
w zakresie merytorycznej treści oferty, nie sposób pominąć wskazanej decyzji
administracyjnej Wojewody Łódzkiego, załączonej do oferty Odwołującego. Na treść oferty
składają się bowiem nie tylko sam formularz ofertowy lecz również inne dokumenty złożone
przez wykonawcę w terminie na składanie ofert. Na takie ujęcie treści oferty wskazywał Sąd
Najwyższy w uzasadnieniu do uchwały z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt: III CZP
74/05), wydanej po rozstrzygnięciu zagadnienia prawnego przedstawionego przez Sąd
Okręgowy w Warszawie. Skoro zatem owa decyzja związana jest ze sposobem
wykonywania przez tego konkretnego wykonawcę przedmiotu zamówienia, to należało ją
uwzględnić nie tylko pod kątem badania przesłanek podmiotowych służących weryfikacji
wykonawcy w zakresie warunków udziału w postępowaniu opisanych w SIWZ, lecz również
pod kątem weryfikacji przesłanek przedmiotowych odnoszących się do sposobu wykonania
zamówienia (treść oferty). Powyższa ocena okazała się dla Odwołującego niekorzystna z
uwagi na niewypełnienie przesłanki wynikającej z przywoływanej powyżej zasady bliskości.
Zgodzić należy się z Odwołującym, że przywołany przepis art. 9 ust. 3-5 ustawy o
odpadach wskazuje na to, że przy ocenie stopnia bliskości położenia instalacji do
unieszkodliwiania odpadów w stosunku do miejsca ich wytworzenia ma znaczenie nie tylko
położenie tej instalacji na terenie tego samego województwa co miejsce wytworzenia
odpadów lecz także to, że instalacja przeznaczona do odzysku lub unieszkodliwiania, spełnia
wymagania najlepszej dostępnej techniki lub technologii, o której mowa w art. 143 ustawy z
dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska. Na powyższe elementy wskazuje
przywołany przepis ustawy o odpadach. Z analizy tego przepisu wynika jednak także, że
ustawodawca wskazuje na konieczność łącznego wypełnienia tych przesłanek (art. 9 ust. 3 –
odpady powinny być poddane odzyskowi lub unieszkodliwianiu na obszarze tego
województwa, na którym zostały wytworzone, w instalacjach spełniających wymagania
najlepszej dostępnej techniki lub technologii), ze wskazaniem na wyjątkową sytuację, kiedy
odpady mogą być unieszkodliwiane na terenie innego województwa niż miejsce wytworzenia
odpadów, tj. sytuację, kiedy odległość od miejsca wytwarzania odpadów do instalacji
przeznaczonej do odzysku lub unieszkodliwiania, jest mniejsza niż odległość do instalacji lub
miejsca położonego na obszarze tego samego województwa (art. 9 ust. 4).
Reasumując zatem unieszkodliwianie odpadów powinno odbywać się na obszarze
tego samego województwa, a na obszarze innego województwa jedynie w sytuacji, gdy
odległość od miejsca wytwarzania odpadów do instalacji przeznaczonej do odzysku lub
unieszkodliwiania, spełniającej wymagania najlepszej dostępnej techniki lub technologii, jest
mniejsza niż odległość do instalacji lub miejsca położonego na obszarze tego samego
województwa. Ten warunek w ofercie Odwołującego co do instalacji w Bełchatowie
położonej na terenie województwa łódzkiego nie jest wypełniony, niewątpliwie bowiem
odległość instalacji w Bełchatowie jest większa niż odległość do instalacji położonej na
obszarze województwa mazowieckiego, gdzie odpady są wytwarzane i którą to instalację
zaproponował w swojej ofercie inny wykonawca.
Na marginesie Izba zauważa, że modyfikacja SIWZ z dnia 26 listopada 2009 r. co do
warunku udziału w postępowaniu i żądanego na jego potwierdzenie dokumentu określonego
w rozdziale II pkt 2.1.6 SIWZ nie doprowadziła do rezygnacji przez Zamawiającego z
warunku dysponowania instalacją na terenie województwa mazowieckiego, choć powyższe
odnosi się do warunku udziału w postępowaniu, który Odwołujący spełnia. Podstawą decyzji
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, co Izba potwierdziła, była sprzeczność
oferty z SIWZ i jej zapisami dotyczącymi zgodności realizacji zamówienia z uwzględnieniem
zasady bliskości określonej w przepisach ustawy o odpadach przywoływanej wprost przez
Zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących oferty Przystępującego w pierwszym rzędzie
Izba stwierdziła, że choć faktycznie w odwołaniu Odwołujący nie powielił żądania zawartego
w proteście, a dotyczącego wykluczenia Konsorcjum Emka z postępowania, Izba jest
zobowiązana rozpoznać zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania. Zgodnie bowiem z art. 191 ust. 3 ustawy Pzp Izba orzeka w granicach
zarzutów, a nie żądań. Skoro zatem zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia
Przystępującego z postępowania w odwołaniu były ponowione w stosunku do protestu,
podlegają rozpoznaniu.
W tym względzie jednak Izba stwierdziła, że zarzuty te nie potwierdziły się. Podstawą
podnoszonych zarzutów było bowiem nie spełnienie przez Przystępującego podmiotowego
warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II pkt 1.1. lit a i pkt 2.1.6 SIWZ.
Odwołujący wykazywał, że jedynie instalacja w Ostrołęce wskazana w ofercie
Przystępującego spełnia wymóg położenia na terenie województwa mazowieckiego,
jednakże nie posiada ona mocy przerobowych pozwalających na spalanie odpadów objętych
przedmiotem zamówienia.
Uwzględniając zakres postawionego przez Odwołującego zarzutu Izba stwierdziła, że
określony w SIWZ warunek (rozdział II pkt 1.1.1 lit a)) odnosił się wyłącznie do posiadania
uprawnień w zakresie wykonywania określonej działalności na potwierdzenie to którego –
ogólnie określonego przez Zamawiającego warunku – wykonawcy mieli załączyć decyzję
wydaną przez upoważniony organ, zezwalającą na prowadzenie działalności w zakresie
zbierania, transportu i unieszkodliwiania odpadów objętych przedmiotowym zamówieniem,
tj. wyłącznie w zakresie określonych grup odpadów - 18 0102, 18 0103 (Rozdział II pkt
2.1.6). Zamawiający w zakresie opisanego przez siebie warunku udziału w postępowaniu nie
odnosił się w żadnej mierze do mocy przerobowych instalacji do spalania odpadów. Biorąc
pod uwagę powyższe ocena spełniania warunku udziału w postępowaniu nie może być
wykraczać poza jego treściowy zakres, tym samym też nie można w tym przedmiocie
uwzględniać wydajności wykazywanej instalacji. Zakresem treściowym warunku objęte było
pozwolenie na zbieranie, transport i unieszkodliwianie odpadów o określonych przez
Zamawiającego grupach. Powyższe natomiast wypełnia instalacja w Ostrołęce, którą w
ramach przedłożonych pozwoleń wykazało w swojej ofercie Konsorcjum Emka (decyzja
Wojewody Mazowieckiego z dnia 26 marca 2003 r. – znak: WŚR-O.6620/3/03, decyzja
Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Warszawie z dnia 20 stycznia 2009 r. –
znak: RDOŚ-14-WSI-6620-07/09/dc i decyzja Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska
w Warszawie z dnia 2 marca 2009 r. – znak: RDOŚ-14-WSI-DC-6620-18/09).
Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, że decyzje dotyczące instalacji w
Ostrołęce są decyzjami wydanymi przez niewłaściwy organ i Generalny Dyrektor Ochrony
Środowiska stwierdził ich nieważność w dniu 10 grudnia 2009 r., Izba stwierdziła, że
powyższe nie może być podstawą do nieuwzględnienia spełniania warunku udziału w
postępowaniu z uwagi na to, że oceny tej dokonuje się, biorąc pod uwagę przepisy ustawy
Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.), na dzień upływu terminu
składnia ofert. Ten zaś w przedmiotowym postępowaniu upływał w dniu 8 grudnia 2009 r.,
przywoływana decyzja pochodzi zaś z dnia 10 grudnia 2009 r. i nawet na ten dzień nie była
jeszcze decyzją prawomocną. Odwołujący, przedkładając tę decyzję nie wykazał, aby była
ona prawomocna i wywoływała sutek ex tunc (tj. z mocą wsteczną).
Uwzględniając okoliczność, iż przedmiotowa instalacja w Ostrołęce potwierdzała
spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego Izba nie odnosiła się do
argumentów dotyczących instalacji w Kozienicach, uznając to za bezprzedmiotowe wobec
wypełnienia warunku co do instalacji w Ostrołęce.
Co do zarzutu nierównego traktowania wykonawców przez Zamawiającego w
niniejszym postępowaniu Izba nie stwierdziła tego naruszenia. Jak bowiem wskazano
powyżej tak Odwołujący, jak i Przystępujący, przedkładając określone decyzje dotyczące
instalacji w zakresie unieszkodliwiania odpadów wykazali, że spełniają ogólny warunek
udziału w postępowaniu określony przez Zamawiającego co do posiadania niezbędnych
uprawnień do prowadzenia określonego rodzaju działalności w zakresie zbierania, transportu
i unieszkodliwiania odpadów objętych zamówieniem, tj. określonych w grupach 18 0102, 18
0103. Co do odrzucenia oferty Odwołującego skład orzekający Izby uznał, że została ona
prawidłowo odrzucona z powodu jej sprzeczności z merytorycznym wymogiem SIWZ co do
świadczenia unieszkodliwiania odpadów zgodnie z zasadą bliskości określoną w przepisach
ustawy o odpadach wobec lokalizacji instalacji zaproponowanej przez Odwołującego poza
województwem mazowieckim. O nierównym traktowaniu wykonawców w tym zakresie nie
można mówić wobec przedstawienia w ofercie Przystępującego instalacji na terenie
województwa mazowieckiego.
Mając powyższe na uwadze Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp przywołanych w odwołaniu.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uwzględniając w tym zakresie uzasadnione - na
podstawie rachunków przedkładanych do akt sprawy - koszty Zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej od udzielonego
pełnomocnictwa .
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………