KIO/UZP 134/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 134/08 II Ca 941/05
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 134/10
WYROK
z dnia 5 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Członkowie: Anna Packo
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ING Bank Śląski Spółkę Akcyjną z siedzibą w Katowicach Centrum Bankowości
Korporacyjnej Północno – Zachodnie w Poznaniu, 61 – 823 Poznań, ul. Piekary 7 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Poznań, 61 – 841 Poznań, Plac Kolegiacki
17, protestu z dnia 4 stycznia 2009 r.
przy udziale Powszechnej Kasy Oszczędności Banku Polskiego Spółki Akcyjnej w
Warszawie Regionalnego Oddziału Korporacyjnego w Poznaniu, 60 – 914 Poznań, Plac
Wolności 3 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Miastu Poznań, 61 – 841 Poznań,
Plac Kolegiacki 17 unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Poznań, 61 – 841 Poznań, Plac Kolegiacki 17 i
nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ING Bank Śląski Spółkę Akcyjną
z siedzibą w Katowicach Centrum Bankowości Korporacyjnej Północno –
Zachodnie w Poznaniu, 61 – 823 Poznań, ul. Piekary 7
2) dokonać wpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Miasto Poznań, 61 – 841
Poznań, Plac Kolegiacki 17 na rzecz przez ING Banku Śląskiego Spółki
Akcyjnej z siedzibą w Katowicach Centrum Bankowości Korporacyjnej
Północno – Zachodnie w Poznaniu, 61 – 823 Poznań, ul. Piekary
7stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10.556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ING Banku Śląskiego Spółki
Akcyjnej z siedzibą w Katowicach Centrum Bankowości Korporacyjnej
Północno – Zachodnie w Poznaniu, 61 – 823 Poznań, ul. Piekary 7
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Poznań, 61-841 Poznań, Pl. Kolegiacki 17 – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na obsługę bankową budżetu miasta
Poznania.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 4 stycznia 2010 roku wykonawca ING Bank Śląski SA Centrum Bankowości
Korporacyjnej Północno-Zachodnie z Poznaniu, 61-823 Poznań, ul. Piekary 7, wniósł protest
na czynność zamawiającego polegającą na unieważnieniu postępowania, zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu protestujący podniósł, że w ramach przedmiotowego postępowania
jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Decyzja zamawiającego została zaskarżona
w drodze protestu przez wykonawcę Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. z
siedzibą w Warszawie. Zamawiający oddalił protest, w związku z czym wykonawca złożył
odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Termin
rozpoznania odwołania został wyznaczony na dzień 8 stycznia 2010 roku.
W dniu 29 grudnia 2009 r. zamawiający poinformował ING Bank Śląski SA o
unieważnieniu postępowania jako obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu zamawiający powołał się na
naruszenie przez Krajową Izbę Odwoławczą przepisu art. 187 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, co skutkuje niemożnością zawarcia umowy do czasu ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu, ponadto zawarcie umowy po rozpatrzeniu odwołania w roku 2010,
zobowiązującej do świadczenia usług z dniem 1 stycznia 2010 r. naruszałoby normę prawną
wyrażoną w art. 140 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Protestujący stwierdził, że według przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp unieważnia
się postępowanie, gdy obarczone jest wadą skutkującą niemożliwością zawarcia ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przesłanka unieważnienia postępowania składa
się z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie
przepisu. Zatem musi po pierwsze wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących
udzielenie zamówienia (wada postępowania ) i dopiero ta wada postępowania ma skutkować
niemożnością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Naruszenie przepisów dotyczących postępowania, które skutkują nieważnością
umowy zostały enumeratywnie wymienione w punktach od 1 do 7 ust. 1 art. 146 ustawy.
Innych wad postępowania skutkujących niemożnością zawarcia ważnej umowy ustawa nie
przewiduje. Aby zatem mógł zostać zastosowany przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy,
zamawiający obowiązany był do wskazania wady postępowania, a następnie do wskazania
odrębnego przepisu kodeksu cywilnego ( zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy: "Do umów w
sprawach zamówień publicznych (...) stosuje się przepisy ustawy (..) Kodeks cywilny, jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej” albo jedną z przesłanek nieważności umowy
określoną w art. 146 ust. 1 pkt 1-7 udowadniając ponadto, iż owa wada istotnie uniemożliwia
zawarcie ważnej umowy, co oznacza, że gdyby umowa została zawarta, byłaby nieważna.
Sam brak możliwości zawarcia ważnej umowy nie jest wadą postępowania.
W świetle obowiązujących przepisów zawarcie umowy w wyniku rozstrzygnięcia
przedmiotowego postępowania pomimo faktu, iż termin oznaczony jako dzień rozpoczęcia
wykonywania usługi obsługi bankowej budżetu Miasta Poznania już upłynął, jest możliwe i
dopuszczalne.
Przepis art. 140 ustawy Prawo zamówień publicznych, na który wskazuje
zamawiający, w ust. 3 przewiduje sankcję nieważności umowy w stosunku do jej części
wykraczającej poza zakres przedmiotu zamówienia określony w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, natomiast brak jest takiej sankcji w przypadku ograniczenia zakresu
zamówienia.
Natomiast ust. 1 cytowanego przepisu, który stanowi, iż zakres świadczenia
wynikający z umowy jest tożsamy z zakresem zobowiązania wykonawcy zawartym w ofercie,
należy rozpatrywać w połączeniu z art. 7 ustawy, tj. w zakresie ewentualnego naruszenia
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W przedmiotowej sprawie, w przypadku zawarcia umowy na świadczenie usług
ciągłych w okresie krótszym niż był przewidywany nie dochodzi do ograniczenia zakresu
świadczeń ani do naruszenia zasad konkurencji. Zakres świadczeń ze strony ING Banku
Śląskiego SA w aspekcie rzeczowym nie zostaje ograniczony. Natomiast cena podana w
ofercie i wyliczona na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie jest ceną,
którą zamawiający będzie musiał zapłacić, gdyż nie jest ceną ryczałtową, ale ceną służącą
do porównania ofert, której elementy składowe posłużą do wyliczenia zapłaty za
rzeczywiście wykonane usługi, nawet w przypadku późniejszego rozpoczęcia świadczeń, niż
był przewidywany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Protestujący stwierdził, iż powołana przez zamawiającego podstawa unieważnienia
postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, zgodnie z ugruntowanym już orzecznictwem i
stanowiskiem doktryny, wymaga wykazania, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego doszło do naruszenia przepisów ustawy pzp, które to naruszenie miało wpływ
na wynik postępowania i wada tego postępowania skutkuje niemożnością zawarcia ważnej
umowy. Przesłankę tę należy rozpatrywać łącznie ze wskazanymi w treści art. 146 ust. 1
ustawy pzp przesłankami nieważności umowy. Wada postępowania, o której mowa w art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy pzp powinna wystąpić w danym, konkretnym postępowaniu i winna
prowadzić do wystąpienia skutku w postaci niemożności zawarcia ważnej umowy. Wadą,
która uniemożliwia zawarcie umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Protestujący poparł swoje stanowisko orzecznictwem KIO i Sądu Okręgowego w
Poznaniu (postanowienie z dnia 4.11.2005, sygn. akt II Ca 941/05).
Pismem z dnia 13 stycznia 2010 roku zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu
stwierdził, że art. 140 ust 1 ustawy Pzp wskazuje, iż zakres świadczenia wykonawcy
wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Zgodnie z
przyjętą zasadą zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy nie może być szerszy
niż jego zobowiązanie zawarte w ofercie. Nie powinien być także, co być może jest mniej
oczywiste, węższy, gdyż mogłoby to być sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji.
Zakres świadczenia wykonawcy wynika z przedmiotu zamówienia, który w niniejszym
postępowaniu nie został przez zamawiającego opisany w sposób wyczerpujący, nie
uwzględniający elementów wskazujących, w jaki sposób przedmiot zamówienia winien być
zrealizowany przy tak wysokim stopniu zinformatyzowania usług bankowych, jakimi
dysponuje zamawiający. W konsekwencji tego błędu zakres świadczenia wykonawcy byłby
niezgodny z normą prawną cytowaną na wstępie, co znajduje potwierdzenie w dalszej części
uzasadnienia.
Zgodnie z dyspozycją art. 140 ust. 3 umowa jest nieważna w części wykraczającej
poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Działając zgodnie z zasadami ustawy i dyspozycją cytowanego przepisu
zamawiający nie ma prawa rozszerzyć zakresu przedmiotu zamówienia o usługi
nieprzewidziane w SIWZ. Unieważniając postępowanie o udzielenie przedmiotowego
zamówienia zamawiający miał świadomość, iż aby zapewnić w pełni profesjonalny i zgodny z
opisem przedmiotu zamówienia sposób świadczenia obsługi bankowej budżetu, istnieje
konieczność rozszerzenia katalogu usług opisanych w specyfikacji o tzw. „czynności
przygotowawcze", do których należą w szczególności obowiązki związane z:
- przygotowaniem do instalacji i instalacją systemu bankowości elektronicznej w
Urzędzie Miasta Poznania i miejskich jednostkach organizacyjnych, których jest około 400,
- dostarczeniem materiałów umożliwiających zapoznanie się z działaniem systemu
bankowości elektronicznej przed jego zainstalowaniem we wskazanych jednostkach, łącznie
z przeszkoleniem pracowników w zakresie obsługi bankowości elektronicznej,
- dostarczeniem użytkownikom systemu bankowości elektronicznej narzędzi tj. tokeny,
karty zdrapki lub inne narzędzia do wykonywania czynności np. przelewów,
-stworzeniem systemu wirtualnych rachunków kontrahenckich,
-wytworzeniem kart IPE w liczbie około 10 900 i dostarczeniem do świadczeniobiorców itp.
Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie ujął wskazanych usług, naruszając
tym samym art. 29 ustawy poprzez nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Konsekwencją błędnego opisu przedmiotu zamówienia był również
nieadekwatny sposób obliczenia ceny, która stanowiąc ryczałtowe, miesięczne
wynagrodzenie za prowadzenie jednego rachunku bankowego, nie zawierała wszystkich
usług, do świadczenia których powinien być zobowiązany wykonawca. Opisana powyżej
wada postępowania, będąc wadą pierwotną, ujawniła się dopiero po dokonaniu wyboru
oferty najkorzystniejszej, w związku z przedłużającą się procedurą odwoławczą. Skutkiem
naruszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą art. 187 ust. 1 ustawy i nie wyznaczenia terminu
rozprawy w ustawowym terminie, był brak możliwości zawarcia umowy z dniem 1.01.2010 r.
Tym samym, wobec braku prawomocnego wyboru wykonawcy, zamawiający, nie naruszając
zasad ustawy, w tym zasad uczciwej konkurencji, nie miał podstaw do podjęcia współpracy z
protestującym w celu przygotowania obu stron umowy do podjęcia świadczenia usług przez
wykonawcę w pełnym zakresie przewidzianym w opisie przedmiotu zamówienia. Próby
kontaktu ze strony protestującego, nasilone po upływie ustawowego termin do rozpoznania
odwołania, do powołania zespołów roboczych i podjęcia współpracy, uświadomiły
zamawiającemu, iż postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Działania protestującego jednoznacznie bowiem
potwierdziły, iż bez wykonania opisanych „czynności przygotowawczych" nie ma on
fizycznych możliwości podjęcia obsługi bankowej budżetu z dniem 1.01.2010 r. w pełnym
zakresie pakietu usług zawartych w umowie. W związku z wyspecyfikowaną wadą, sam
zamawiający nie był w stanie określić precyzyjnie początkowego terminu świadczenia
obsługi bankowej wobec braku opisu katalogu „ czynności przygotowawczych" w SIWZ i
ogłoszeniu. Konsekwencją prawną wskazanej wady postępowania i unieważnienia
postępowania, w kontekście obowiązku zamawiającego do zapewnienia ciągłości obsługi
bankowej, było zawarcie umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki z bankiem, który
dotychczas świadczył usługi bankowej obsługi budżetu MP. Powstała sytuacja, w kontekście
obowiązków wynikających z przepisów ustawy o finansach publicznych, skutkowała brakiem
możliwości zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z
dyspozycją art. 387 kc umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Naruszenie art. 264
ust. 1 ustawy o finansach publicznych wyczerpywałoby przesłankę nieważności umowy,
przewidzianą w przepisach odrębnych, na które powołuje się art. 146 ust. 1 ustawy.
Naruszenie to w konsekwencji zakładałoby bowiem konieczność współpracy z dwoma
bankami.
Zamawiający stwierdził, iż wyroki KIO, na które powołuje się protestujący nie znajdują
zastosowania w niniejszej sprawie, ponieważ wydawane były w odmiennych stanach
faktycznych i powołują się na nieobowiązujące już przepisy (uchylony art. 140 ust. 2 ustawy
Pzp będący podstawą zmiany sposobu spełnienia świadczenia oraz nieobowiązujący w
przywołanym w wyroku brzmieniu art. 144 ust. 1 ustawy Pzp jako podstawa wprowadzenia
zmian do umowy). Natomiast przywołany wyrok KIO/UZP 134/08 opiera się na argumentacji,
iż dyspozycja art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy w związku z art. 387 K.c. dotyczy wady o
charakterze pierwotnym i tylko taka wada, która istniała na etapie wszczęcia postępowania
znajduje zastosowanie w kontekście przywołanych przepisów. Cytowany przez
protestującego wyrok, wobec faktu iż wykazana wada istniała już na etapie wszczęcia
postępowania, potwierdza argumentację zamawiającego. Ponadto cytując przywołany przez
protestującego wyrok KIO/UZP 134/08 „Należy zauważyć, iż pomiędzy wadliwością
postępowania a nieważnością umowy musi istnieć adekwatny związek przyczynowo-
skutkowy. Wadą musi zostać dotknięte samo postępowanie o zamówienie publiczne i wada
ta dodatkowo musi mieć charakter nieusuwalny, wywierający wpływ na umowę". Powyższe
znajduje w pełni zastosowanie w przywołanych przez zamawiającego przesłankach
unieważnienia postępowania, czyniąc wniesiony protest bezzasadnym, nieznajdującym
oparcia w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym.
Pismem z dnia 19 stycznia 2010 roku ING Bank Śląski S.A. wniósł odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
W odwołaniu podniósł, że błędne jest zarówno stanowisko zamawiającego zawarte w
uzasadnieniu i wyrażone w decyzji z dnia 29 grudnia 2009 roku o unieważnieniu
postępowania jak i to wskazane w postanowieniu w sprawie rozstrzygnięcia protestu.
Podkreślił, że przywołana przez zamawiającego podstawa prawna w decyzji o unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na obsługę bankowa budżetu Miasta
Poznania, odbiega znacząco od argumentacji zawartej w postanowieniu w sprawie
rozstrzygnięcia protestu.
Decyzja z dnia 29 grudnia 2009 r. w przedmiocie unieważnienia postępowania
wskazuje jako przesłankę nieważności postępowania niemożność zawarcia umowy
zobowiązującej do świadczenia usług z dniem 1 stycznia 2010 r. - wobec faktu
nierozstrzygnięcia do tego czasu protestu wniesionego przez Powszechną Kasę
Oszczędności Bank Polski SA. Zawarcie umowy po rozpatrzeniu odwołania w roku 2010
zobowiązującej do świadczenia usług z dniem 1 stycznia 2010 r. stanowiłoby naruszenie
normy prawnej wyrażonej w art. 140 ustawy Pzp.
Natomiast w rozstrzygnięciu protestu jako uzasadnienie faktyczne i prawne
unieważnienia postępowania zamawiający podaje naruszenie art. 29 ustawy Pzp poprzez
nieopisanie przedmiotu zamówienia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, co stanowi wadę postępowania skutkującą
nieważnością umowy w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia,
zgodnie z dyspozycją art. 140 ust. 3 ustawy Pzp. Wada ta nie została wskazana w decyzji z
dnia 29 grudnia 2009 w przedmiocie unieważnienia postępowania
W rozstrzygnięciu protestu zamawiający nie podtrzymuje argumentu stanowiącego
podstawę unieważnienia postępowania, a mianowicie, iż upływ terminu rozpoczęcia realizacji
umowy jest wadą postępowania.
W ocenie odwołującego się podawanie odmiennej argumentacji prawnej w decyzji
zamawiającego o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp,
a następnie oparcie uzasadnienia faktycznego i prawnego rozstrzygnięcia protestu na innej
podstawie prawnej jest niedopuszczalne. Jeśli bowiem zamawiający nie podtrzymuje swego
stanowiska, iż upływ terminu rozpoczęcia realizacji umowy jest wadą postępowania
skutkującą jego unieważnieniem, na czym wyłącznie oparł swoją decyzję o unieważnieniu
postępowania, winien protest wniesiony przez ING Bank Śląski SA uznać.
Odwołujący podtrzymał zarzut, iż czynność unieważnienia postępowania dokonana
została z naruszeniem przepisów art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, przedmiot zamówienia,
czyli usługa obsługi bankowej budżetu Miasta Poznania miała być wykonywana począwszy
od dnia 1 stycznia 2010 r. Przedmiot zamówienia został opisany szczegółowo w punktach 1-
39 siwz. I tak:
- w punkcie 16 wymienione są usługi bankowości elektronicznej świadczone m.in. w
jednostkach powiązanych z budżetem Miasta
- w punkcie 17 zawarto obowiązek przeszkolenia wskazanych pracowników w zakresie
obsługi bankowości elektronicznej,
- w punkcie 18 zawarto obowiązek dostarczenia materiałów umożliwiających
zapoznanie się z działaniem systemu przed jego zainstalowaniem we wskazanych
jednostkach i podmiotach,
- w punkcie 24 zawarto obowiązek dostarczenia przez wykonawcę wszelkich urządzeń
sieciowych oraz wszelkich niezbędnych akcesoriów niezbędnych do dostępu użytkownika
końcowego do systemu bankowości elektronicznej oraz zapewniających bezpieczeństwo
pracy dla użytkowników korzystających z systemu, w tym dla podpisujących przelewy,
- w punkcie 31 zawarto obowiązek założenia i prowadzenia rachunków bankowych w
systemie wirtualnych rachunków kontrahenckich.
- w punkcie 29 zawarto obowiązek wypłat świadczeń z wykorzystaniem pieniądza
elektronicznego, przy użyciu kart IPE. Zasady obsługi świadczeń pieniężnych z
wykorzystaniem instrumentu pieniądza elektronicznego zawarte zostały w załączniku nr 9
stanowiącym integralną część umowy obsługi bankowej budżetu Miasta Poznania (będącej
załącznikiem nr 7 do siwz). Zgodnie z par. 18 ust. 3 tej umowy załącznik ten miał zostać
przygotowany przez wykonawcę w ciągu 30 dni od dnia podpisania umowy pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą.
Tak więc specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera wszystkie czynności,
o których pisał zamawiający w rozstrzygnięciu protestu. Nietrafna jest zatem teza, iż
zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie ujął wskazanych usług, przez co usługa
obsługi budżetu miałaby być niekompletna. Ponadto w dokumentach zawierających pytania
wykonawców i odpowiedzi zamawiającego, to jest w pismach: z dnia 14 sierpnia 2009 r., 01
września 2009r. oraz z dnia 22 września 2009 r. znajduje się szereg informacji
pozwalających na dokładne uszczegółowienie przedmiotu zamówienia. Jest to o tyle istotne,
iż kompleksowa usługa będąca przedmiotem zamówienia publicznego ma bardzo złożony
charakter i od strony stricte technicznej może być wykonana wyłącznie przez bank
wygrywający, zgodnie z jego wewnętrzną organizacją i środkami technicznymi służącymi
zapewnieniu bezpieczeństwa transakcyjnego, które dla każdej instytucji finansowej są różne
i które w szczegółach stanowią jej know-how chroniony tajemnicą przedsiębiorstwa. Każda z
usług stanowiąca przedmiot zamówienia wymieniona w SIWZ może (i powinna) być
poprzedzona czynnościami przygotowawczymi ze strony wykonawcy. Brak zapisu o
konieczności przeprowadzenia czynności przygotowawczych w zakresie przedmiotu
zamówienia nie świadczy o tym, że opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny i
niewyczerpujący, tym bardziej, że wybór sposobu przeprowadzenia czynności
przygotowawczych należy wyłącznie do wykonawcy. Najistotniejsze dla tej sprawy jest w
ocenie odwołującego się to, że – wbrew opinii zamawiającego – nadmierne doprecyzowanie
"czynności przygotowawczych" mogłoby doprowadzić do niedopuszczalnego faworyzowania
jednej oferty konkretnego uczestnika postępowania, z uwagi na nagromadzenie szczegółów
technicznych związanych z wewnętrzną organizacją procedur bankowych, w szczególności
procedur autoryzacji i akceptacji operacji bankowych, dla których nie istnieje jednolity
standard i które każdy z banków od strony technicznej może i ma prawo ustalać jednostkowo
i indywidualnie, zapewniając jednocześnie odpowiedni poziom bezpieczeństwa
transakcyjnego swoim klientom. W przedmiotowej sprawie takie właśnie ryzyko,
nieuprawnionego faworyzowania rozwiązań stosowanych przez konkretny bank
uczestniczący w postępowaniu, pojawiłoby się w sytuacji, kiedy podmiot niebankowy, jakim
jest Miasto Poznań, wszedłby w rolę decydującego o wewnętrznych procedurach bankowych
odnośnie technicznych warunków zapewnienia bezpieczeństwa transakcyjnego, poprzez ich
egzemplifikację szczegółową właśnie w nazbyt rozbudowanym opisie "czynności
przygotowawczych".
Ponadto odwołujący się podtrzymał zarzuty, argumenty i żądania wyrażone w
proteście.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego się, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron i przystępującego złożone podczas
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes prawny w
uzyskaniu zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej na
podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta odwołującego się została bowiem uznana za
najkorzystniejszą, w związku z czym unieważnienie postępowania skutecznie uniemożliwia
udzielenie przedmiotowego zamówienia odwołującemu się.
W dniu 29 grudnia 2009 roku zamawiający poinformował odwołującego się o
unieważnieniu postępowania jako obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu zamawiający powołał się na
naruszenie przez Krajową Izbę Odwoławczą przepisu art. 187 ust. 1 ustawy Pzp, co skutkuje
niemożnością zawarcia umowy do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, ponadto
zawarcie umowy po rozpatrzeniu odwołania w roku 2010, zobowiązującej do świadczenia
usług z dniem 1 stycznia 2010 roku naruszałoby normę prawną wyrażoną w art. 140 ustawy
Pzp.
Przesłanka, na którą powołał się zamawiający unieważniając postępowanie
wskazana jest w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie
obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wymaga stwierdzenia zaistnienia wady postępowania
uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy jest naruszenie przepisów, które w przypadku
zawarcia umowy wywołuje skutek prawny w postaci jej nieważności. Wada ta musi być
nieusuwalna, wywierać taki wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, który
powoduje jej bezwzględną nieważność.
Na gruncie ustawy Pzp przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp koreluje z przepisem art.
146 ust. 1 Pzp wskazującym na przesłanki nieważności umowy o udzielenie zamówienia
publicznego. W przedmiotowej sprawie brzmienie art. 146 ust. 1 pkt 6 p.z.p., przez pryzmat,
którego należy odczytywać przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie pozostawia
wątpliwości, że ustawodawca rygor nieważności umowy przewidział nie dla każdego
przypadku naruszenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przepisów
tej ustawy, ale jedynie do przypadków naruszenia, które miało wpływ na wynik
postępowania.
Zamawiający powołując się na art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp winien wskazać
naruszenie ustawy Pzp mające wpływ na wynik postępowania. O ile w ocenie
zamawiającego nieważność umowy wynikałaby z innych przepisów, obowiązkiem
zamawiającego również było wskazanie podstawy prawnej uzasadniającej unieważnienie
postępowania. Obowiązek zamawiającego podania uzasadnienia faktycznego i prawnego
wynika z art. 93 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba stwierdza, że zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek uzasadniających
unieważnienie postępowania. Wadą musi zostać dotknięte samo postępowanie o
zamówienie publiczne i wada ta dodatkowo musi mieć charakter nieusuwalny, wywierający
wpływ na umowę. W ocenie Izby, upływ terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia nie jest
wadą postępowania o zamówienie publiczne o takim charakterze. śaden z przepisów nie
sprzeciwia się zawarciu umowy w sytuacji, gdy termin wskazany w dokumentacji
postępowania jako data rozpoczęcia wykonywania świadczenia już upłynął. W szczególności
przepisem takim nie jest art. 140 ustawy Pzp. Co prawda ust. 1 wskazanego przepisu
stanowi, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie, jednakże przepis ust. 3 tegoż artykułu (w brzmieniu
obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 2 grudnia 2009 o zmianie ustawy
Prawo zamówień publicznych) przewidywał sankcję nieważności jedynie w części
wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Osobną kwestią są przyczyny unieważnienia postępowania podane przez
zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu. Zamawiający podał, iż postępowanie zostało
unieważnione z tego powodu, że w opisie przedmiotu zamówienia nie ujął usług, które
określił jako czynności przygotowawcze. Naruszył tym samym art. 29 ustawy Pzp poprzez
nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób przewidziany tym przepisem. Konsekwencją
błędnego opisu przedmiotu zamówienia był nieadekwatny sposób obliczenia ceny, która
stanowiąc ryczałtowe, miesięczne wynagrodzenie za prowadzenie jednego rachunku
bankowego, nie zawierała wszystkich usług, do świadczenia których powinien być
zobowiązany wykonawca. Opisana wada, będąc wadą pierwotną, ujawniła się dopiero po
dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, w związku z przedłużającą się procedurą
odwoławczą.
Wskazana powyżej argumentacja pojawiła się dopiero w uzasadnieniu rozstrzygnięcia
protestu. Zamawiający nie wskazał jej w piśmie informującym o unieważnieniu
postępowania. W ocenie Izby takie działanie zamawiającego nosi znamiona bezprawności i
stanowi rażące naruszenie ustawy Pzp. Nie wywołuje przez to żadnych skutków prawnych,
wobec czego wskazana przyczyna nie jest i nie może być obecnie podnoszona jako
uzasadnienie unieważnienia postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 5 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Członkowie: Anna Packo
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ING Bank Śląski Spółkę Akcyjną z siedzibą w Katowicach Centrum Bankowości
Korporacyjnej Północno – Zachodnie w Poznaniu, 61 – 823 Poznań, ul. Piekary 7 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Poznań, 61 – 841 Poznań, Plac Kolegiacki
17, protestu z dnia 4 stycznia 2009 r.
przy udziale Powszechnej Kasy Oszczędności Banku Polskiego Spółki Akcyjnej w
Warszawie Regionalnego Oddziału Korporacyjnego w Poznaniu, 60 – 914 Poznań, Plac
Wolności 3 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Miastu Poznań, 61 – 841 Poznań,
Plac Kolegiacki 17 unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Poznań, 61 – 841 Poznań, Plac Kolegiacki 17 i
nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ING Bank Śląski Spółkę Akcyjną
z siedzibą w Katowicach Centrum Bankowości Korporacyjnej Północno –
Zachodnie w Poznaniu, 61 – 823 Poznań, ul. Piekary 7
2) dokonać wpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Miasto Poznań, 61 – 841
Poznań, Plac Kolegiacki 17 na rzecz przez ING Banku Śląskiego Spółki
Akcyjnej z siedzibą w Katowicach Centrum Bankowości Korporacyjnej
Północno – Zachodnie w Poznaniu, 61 – 823 Poznań, ul. Piekary
7stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10.556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ING Banku Śląskiego Spółki
Akcyjnej z siedzibą w Katowicach Centrum Bankowości Korporacyjnej
Północno – Zachodnie w Poznaniu, 61 – 823 Poznań, ul. Piekary 7
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Poznań, 61-841 Poznań, Pl. Kolegiacki 17 – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na obsługę bankową budżetu miasta
Poznania.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 4 stycznia 2010 roku wykonawca ING Bank Śląski SA Centrum Bankowości
Korporacyjnej Północno-Zachodnie z Poznaniu, 61-823 Poznań, ul. Piekary 7, wniósł protest
na czynność zamawiającego polegającą na unieważnieniu postępowania, zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu protestujący podniósł, że w ramach przedmiotowego postępowania
jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Decyzja zamawiającego została zaskarżona
w drodze protestu przez wykonawcę Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. z
siedzibą w Warszawie. Zamawiający oddalił protest, w związku z czym wykonawca złożył
odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Termin
rozpoznania odwołania został wyznaczony na dzień 8 stycznia 2010 roku.
W dniu 29 grudnia 2009 r. zamawiający poinformował ING Bank Śląski SA o
unieważnieniu postępowania jako obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu zamawiający powołał się na
naruszenie przez Krajową Izbę Odwoławczą przepisu art. 187 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, co skutkuje niemożnością zawarcia umowy do czasu ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu, ponadto zawarcie umowy po rozpatrzeniu odwołania w roku 2010,
zobowiązującej do świadczenia usług z dniem 1 stycznia 2010 r. naruszałoby normę prawną
wyrażoną w art. 140 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Protestujący stwierdził, że według przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp unieważnia
się postępowanie, gdy obarczone jest wadą skutkującą niemożliwością zawarcia ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przesłanka unieważnienia postępowania składa
się z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie
przepisu. Zatem musi po pierwsze wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących
udzielenie zamówienia (wada postępowania ) i dopiero ta wada postępowania ma skutkować
niemożnością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Naruszenie przepisów dotyczących postępowania, które skutkują nieważnością
umowy zostały enumeratywnie wymienione w punktach od 1 do 7 ust. 1 art. 146 ustawy.
Innych wad postępowania skutkujących niemożnością zawarcia ważnej umowy ustawa nie
przewiduje. Aby zatem mógł zostać zastosowany przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy,
zamawiający obowiązany był do wskazania wady postępowania, a następnie do wskazania
odrębnego przepisu kodeksu cywilnego ( zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy: "Do umów w
sprawach zamówień publicznych (...) stosuje się przepisy ustawy (..) Kodeks cywilny, jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej” albo jedną z przesłanek nieważności umowy
określoną w art. 146 ust. 1 pkt 1-7 udowadniając ponadto, iż owa wada istotnie uniemożliwia
zawarcie ważnej umowy, co oznacza, że gdyby umowa została zawarta, byłaby nieważna.
Sam brak możliwości zawarcia ważnej umowy nie jest wadą postępowania.
W świetle obowiązujących przepisów zawarcie umowy w wyniku rozstrzygnięcia
przedmiotowego postępowania pomimo faktu, iż termin oznaczony jako dzień rozpoczęcia
wykonywania usługi obsługi bankowej budżetu Miasta Poznania już upłynął, jest możliwe i
dopuszczalne.
Przepis art. 140 ustawy Prawo zamówień publicznych, na który wskazuje
zamawiający, w ust. 3 przewiduje sankcję nieważności umowy w stosunku do jej części
wykraczającej poza zakres przedmiotu zamówienia określony w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, natomiast brak jest takiej sankcji w przypadku ograniczenia zakresu
zamówienia.
Natomiast ust. 1 cytowanego przepisu, który stanowi, iż zakres świadczenia
wynikający z umowy jest tożsamy z zakresem zobowiązania wykonawcy zawartym w ofercie,
należy rozpatrywać w połączeniu z art. 7 ustawy, tj. w zakresie ewentualnego naruszenia
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W przedmiotowej sprawie, w przypadku zawarcia umowy na świadczenie usług
ciągłych w okresie krótszym niż był przewidywany nie dochodzi do ograniczenia zakresu
świadczeń ani do naruszenia zasad konkurencji. Zakres świadczeń ze strony ING Banku
Śląskiego SA w aspekcie rzeczowym nie zostaje ograniczony. Natomiast cena podana w
ofercie i wyliczona na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie jest ceną,
którą zamawiający będzie musiał zapłacić, gdyż nie jest ceną ryczałtową, ale ceną służącą
do porównania ofert, której elementy składowe posłużą do wyliczenia zapłaty za
rzeczywiście wykonane usługi, nawet w przypadku późniejszego rozpoczęcia świadczeń, niż
był przewidywany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Protestujący stwierdził, iż powołana przez zamawiającego podstawa unieważnienia
postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, zgodnie z ugruntowanym już orzecznictwem i
stanowiskiem doktryny, wymaga wykazania, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego doszło do naruszenia przepisów ustawy pzp, które to naruszenie miało wpływ
na wynik postępowania i wada tego postępowania skutkuje niemożnością zawarcia ważnej
umowy. Przesłankę tę należy rozpatrywać łącznie ze wskazanymi w treści art. 146 ust. 1
ustawy pzp przesłankami nieważności umowy. Wada postępowania, o której mowa w art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy pzp powinna wystąpić w danym, konkretnym postępowaniu i winna
prowadzić do wystąpienia skutku w postaci niemożności zawarcia ważnej umowy. Wadą,
która uniemożliwia zawarcie umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Protestujący poparł swoje stanowisko orzecznictwem KIO i Sądu Okręgowego w
Poznaniu (postanowienie z dnia 4.11.2005, sygn. akt II Ca 941/05).
Pismem z dnia 13 stycznia 2010 roku zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu
stwierdził, że art. 140 ust 1 ustawy Pzp wskazuje, iż zakres świadczenia wykonawcy
wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Zgodnie z
przyjętą zasadą zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy nie może być szerszy
niż jego zobowiązanie zawarte w ofercie. Nie powinien być także, co być może jest mniej
oczywiste, węższy, gdyż mogłoby to być sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji.
Zakres świadczenia wykonawcy wynika z przedmiotu zamówienia, który w niniejszym
postępowaniu nie został przez zamawiającego opisany w sposób wyczerpujący, nie
uwzględniający elementów wskazujących, w jaki sposób przedmiot zamówienia winien być
zrealizowany przy tak wysokim stopniu zinformatyzowania usług bankowych, jakimi
dysponuje zamawiający. W konsekwencji tego błędu zakres świadczenia wykonawcy byłby
niezgodny z normą prawną cytowaną na wstępie, co znajduje potwierdzenie w dalszej części
uzasadnienia.
Zgodnie z dyspozycją art. 140 ust. 3 umowa jest nieważna w części wykraczającej
poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Działając zgodnie z zasadami ustawy i dyspozycją cytowanego przepisu
zamawiający nie ma prawa rozszerzyć zakresu przedmiotu zamówienia o usługi
nieprzewidziane w SIWZ. Unieważniając postępowanie o udzielenie przedmiotowego
zamówienia zamawiający miał świadomość, iż aby zapewnić w pełni profesjonalny i zgodny z
opisem przedmiotu zamówienia sposób świadczenia obsługi bankowej budżetu, istnieje
konieczność rozszerzenia katalogu usług opisanych w specyfikacji o tzw. „czynności
przygotowawcze", do których należą w szczególności obowiązki związane z:
- przygotowaniem do instalacji i instalacją systemu bankowości elektronicznej w
Urzędzie Miasta Poznania i miejskich jednostkach organizacyjnych, których jest około 400,
- dostarczeniem materiałów umożliwiających zapoznanie się z działaniem systemu
bankowości elektronicznej przed jego zainstalowaniem we wskazanych jednostkach, łącznie
z przeszkoleniem pracowników w zakresie obsługi bankowości elektronicznej,
- dostarczeniem użytkownikom systemu bankowości elektronicznej narzędzi tj. tokeny,
karty zdrapki lub inne narzędzia do wykonywania czynności np. przelewów,
-stworzeniem systemu wirtualnych rachunków kontrahenckich,
-wytworzeniem kart IPE w liczbie około 10 900 i dostarczeniem do świadczeniobiorców itp.
Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie ujął wskazanych usług, naruszając
tym samym art. 29 ustawy poprzez nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Konsekwencją błędnego opisu przedmiotu zamówienia był również
nieadekwatny sposób obliczenia ceny, która stanowiąc ryczałtowe, miesięczne
wynagrodzenie za prowadzenie jednego rachunku bankowego, nie zawierała wszystkich
usług, do świadczenia których powinien być zobowiązany wykonawca. Opisana powyżej
wada postępowania, będąc wadą pierwotną, ujawniła się dopiero po dokonaniu wyboru
oferty najkorzystniejszej, w związku z przedłużającą się procedurą odwoławczą. Skutkiem
naruszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą art. 187 ust. 1 ustawy i nie wyznaczenia terminu
rozprawy w ustawowym terminie, był brak możliwości zawarcia umowy z dniem 1.01.2010 r.
Tym samym, wobec braku prawomocnego wyboru wykonawcy, zamawiający, nie naruszając
zasad ustawy, w tym zasad uczciwej konkurencji, nie miał podstaw do podjęcia współpracy z
protestującym w celu przygotowania obu stron umowy do podjęcia świadczenia usług przez
wykonawcę w pełnym zakresie przewidzianym w opisie przedmiotu zamówienia. Próby
kontaktu ze strony protestującego, nasilone po upływie ustawowego termin do rozpoznania
odwołania, do powołania zespołów roboczych i podjęcia współpracy, uświadomiły
zamawiającemu, iż postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Działania protestującego jednoznacznie bowiem
potwierdziły, iż bez wykonania opisanych „czynności przygotowawczych" nie ma on
fizycznych możliwości podjęcia obsługi bankowej budżetu z dniem 1.01.2010 r. w pełnym
zakresie pakietu usług zawartych w umowie. W związku z wyspecyfikowaną wadą, sam
zamawiający nie był w stanie określić precyzyjnie początkowego terminu świadczenia
obsługi bankowej wobec braku opisu katalogu „ czynności przygotowawczych" w SIWZ i
ogłoszeniu. Konsekwencją prawną wskazanej wady postępowania i unieważnienia
postępowania, w kontekście obowiązku zamawiającego do zapewnienia ciągłości obsługi
bankowej, było zawarcie umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki z bankiem, który
dotychczas świadczył usługi bankowej obsługi budżetu MP. Powstała sytuacja, w kontekście
obowiązków wynikających z przepisów ustawy o finansach publicznych, skutkowała brakiem
możliwości zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z
dyspozycją art. 387 kc umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Naruszenie art. 264
ust. 1 ustawy o finansach publicznych wyczerpywałoby przesłankę nieważności umowy,
przewidzianą w przepisach odrębnych, na które powołuje się art. 146 ust. 1 ustawy.
Naruszenie to w konsekwencji zakładałoby bowiem konieczność współpracy z dwoma
bankami.
Zamawiający stwierdził, iż wyroki KIO, na które powołuje się protestujący nie znajdują
zastosowania w niniejszej sprawie, ponieważ wydawane były w odmiennych stanach
faktycznych i powołują się na nieobowiązujące już przepisy (uchylony art. 140 ust. 2 ustawy
Pzp będący podstawą zmiany sposobu spełnienia świadczenia oraz nieobowiązujący w
przywołanym w wyroku brzmieniu art. 144 ust. 1 ustawy Pzp jako podstawa wprowadzenia
zmian do umowy). Natomiast przywołany wyrok KIO/UZP 134/08 opiera się na argumentacji,
iż dyspozycja art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy w związku z art. 387 K.c. dotyczy wady o
charakterze pierwotnym i tylko taka wada, która istniała na etapie wszczęcia postępowania
znajduje zastosowanie w kontekście przywołanych przepisów. Cytowany przez
protestującego wyrok, wobec faktu iż wykazana wada istniała już na etapie wszczęcia
postępowania, potwierdza argumentację zamawiającego. Ponadto cytując przywołany przez
protestującego wyrok KIO/UZP 134/08 „Należy zauważyć, iż pomiędzy wadliwością
postępowania a nieważnością umowy musi istnieć adekwatny związek przyczynowo-
skutkowy. Wadą musi zostać dotknięte samo postępowanie o zamówienie publiczne i wada
ta dodatkowo musi mieć charakter nieusuwalny, wywierający wpływ na umowę". Powyższe
znajduje w pełni zastosowanie w przywołanych przez zamawiającego przesłankach
unieważnienia postępowania, czyniąc wniesiony protest bezzasadnym, nieznajdującym
oparcia w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym.
Pismem z dnia 19 stycznia 2010 roku ING Bank Śląski S.A. wniósł odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
W odwołaniu podniósł, że błędne jest zarówno stanowisko zamawiającego zawarte w
uzasadnieniu i wyrażone w decyzji z dnia 29 grudnia 2009 roku o unieważnieniu
postępowania jak i to wskazane w postanowieniu w sprawie rozstrzygnięcia protestu.
Podkreślił, że przywołana przez zamawiającego podstawa prawna w decyzji o unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na obsługę bankowa budżetu Miasta
Poznania, odbiega znacząco od argumentacji zawartej w postanowieniu w sprawie
rozstrzygnięcia protestu.
Decyzja z dnia 29 grudnia 2009 r. w przedmiocie unieważnienia postępowania
wskazuje jako przesłankę nieważności postępowania niemożność zawarcia umowy
zobowiązującej do świadczenia usług z dniem 1 stycznia 2010 r. - wobec faktu
nierozstrzygnięcia do tego czasu protestu wniesionego przez Powszechną Kasę
Oszczędności Bank Polski SA. Zawarcie umowy po rozpatrzeniu odwołania w roku 2010
zobowiązującej do świadczenia usług z dniem 1 stycznia 2010 r. stanowiłoby naruszenie
normy prawnej wyrażonej w art. 140 ustawy Pzp.
Natomiast w rozstrzygnięciu protestu jako uzasadnienie faktyczne i prawne
unieważnienia postępowania zamawiający podaje naruszenie art. 29 ustawy Pzp poprzez
nieopisanie przedmiotu zamówienia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, co stanowi wadę postępowania skutkującą
nieważnością umowy w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia,
zgodnie z dyspozycją art. 140 ust. 3 ustawy Pzp. Wada ta nie została wskazana w decyzji z
dnia 29 grudnia 2009 w przedmiocie unieważnienia postępowania
W rozstrzygnięciu protestu zamawiający nie podtrzymuje argumentu stanowiącego
podstawę unieważnienia postępowania, a mianowicie, iż upływ terminu rozpoczęcia realizacji
umowy jest wadą postępowania.
W ocenie odwołującego się podawanie odmiennej argumentacji prawnej w decyzji
zamawiającego o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp,
a następnie oparcie uzasadnienia faktycznego i prawnego rozstrzygnięcia protestu na innej
podstawie prawnej jest niedopuszczalne. Jeśli bowiem zamawiający nie podtrzymuje swego
stanowiska, iż upływ terminu rozpoczęcia realizacji umowy jest wadą postępowania
skutkującą jego unieważnieniem, na czym wyłącznie oparł swoją decyzję o unieważnieniu
postępowania, winien protest wniesiony przez ING Bank Śląski SA uznać.
Odwołujący podtrzymał zarzut, iż czynność unieważnienia postępowania dokonana
została z naruszeniem przepisów art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, przedmiot zamówienia,
czyli usługa obsługi bankowej budżetu Miasta Poznania miała być wykonywana począwszy
od dnia 1 stycznia 2010 r. Przedmiot zamówienia został opisany szczegółowo w punktach 1-
39 siwz. I tak:
- w punkcie 16 wymienione są usługi bankowości elektronicznej świadczone m.in. w
jednostkach powiązanych z budżetem Miasta
- w punkcie 17 zawarto obowiązek przeszkolenia wskazanych pracowników w zakresie
obsługi bankowości elektronicznej,
- w punkcie 18 zawarto obowiązek dostarczenia materiałów umożliwiających
zapoznanie się z działaniem systemu przed jego zainstalowaniem we wskazanych
jednostkach i podmiotach,
- w punkcie 24 zawarto obowiązek dostarczenia przez wykonawcę wszelkich urządzeń
sieciowych oraz wszelkich niezbędnych akcesoriów niezbędnych do dostępu użytkownika
końcowego do systemu bankowości elektronicznej oraz zapewniających bezpieczeństwo
pracy dla użytkowników korzystających z systemu, w tym dla podpisujących przelewy,
- w punkcie 31 zawarto obowiązek założenia i prowadzenia rachunków bankowych w
systemie wirtualnych rachunków kontrahenckich.
- w punkcie 29 zawarto obowiązek wypłat świadczeń z wykorzystaniem pieniądza
elektronicznego, przy użyciu kart IPE. Zasady obsługi świadczeń pieniężnych z
wykorzystaniem instrumentu pieniądza elektronicznego zawarte zostały w załączniku nr 9
stanowiącym integralną część umowy obsługi bankowej budżetu Miasta Poznania (będącej
załącznikiem nr 7 do siwz). Zgodnie z par. 18 ust. 3 tej umowy załącznik ten miał zostać
przygotowany przez wykonawcę w ciągu 30 dni od dnia podpisania umowy pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą.
Tak więc specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera wszystkie czynności,
o których pisał zamawiający w rozstrzygnięciu protestu. Nietrafna jest zatem teza, iż
zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie ujął wskazanych usług, przez co usługa
obsługi budżetu miałaby być niekompletna. Ponadto w dokumentach zawierających pytania
wykonawców i odpowiedzi zamawiającego, to jest w pismach: z dnia 14 sierpnia 2009 r., 01
września 2009r. oraz z dnia 22 września 2009 r. znajduje się szereg informacji
pozwalających na dokładne uszczegółowienie przedmiotu zamówienia. Jest to o tyle istotne,
iż kompleksowa usługa będąca przedmiotem zamówienia publicznego ma bardzo złożony
charakter i od strony stricte technicznej może być wykonana wyłącznie przez bank
wygrywający, zgodnie z jego wewnętrzną organizacją i środkami technicznymi służącymi
zapewnieniu bezpieczeństwa transakcyjnego, które dla każdej instytucji finansowej są różne
i które w szczegółach stanowią jej know-how chroniony tajemnicą przedsiębiorstwa. Każda z
usług stanowiąca przedmiot zamówienia wymieniona w SIWZ może (i powinna) być
poprzedzona czynnościami przygotowawczymi ze strony wykonawcy. Brak zapisu o
konieczności przeprowadzenia czynności przygotowawczych w zakresie przedmiotu
zamówienia nie świadczy o tym, że opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny i
niewyczerpujący, tym bardziej, że wybór sposobu przeprowadzenia czynności
przygotowawczych należy wyłącznie do wykonawcy. Najistotniejsze dla tej sprawy jest w
ocenie odwołującego się to, że – wbrew opinii zamawiającego – nadmierne doprecyzowanie
"czynności przygotowawczych" mogłoby doprowadzić do niedopuszczalnego faworyzowania
jednej oferty konkretnego uczestnika postępowania, z uwagi na nagromadzenie szczegółów
technicznych związanych z wewnętrzną organizacją procedur bankowych, w szczególności
procedur autoryzacji i akceptacji operacji bankowych, dla których nie istnieje jednolity
standard i które każdy z banków od strony technicznej może i ma prawo ustalać jednostkowo
i indywidualnie, zapewniając jednocześnie odpowiedni poziom bezpieczeństwa
transakcyjnego swoim klientom. W przedmiotowej sprawie takie właśnie ryzyko,
nieuprawnionego faworyzowania rozwiązań stosowanych przez konkretny bank
uczestniczący w postępowaniu, pojawiłoby się w sytuacji, kiedy podmiot niebankowy, jakim
jest Miasto Poznań, wszedłby w rolę decydującego o wewnętrznych procedurach bankowych
odnośnie technicznych warunków zapewnienia bezpieczeństwa transakcyjnego, poprzez ich
egzemplifikację szczegółową właśnie w nazbyt rozbudowanym opisie "czynności
przygotowawczych".
Ponadto odwołujący się podtrzymał zarzuty, argumenty i żądania wyrażone w
proteście.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego się, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron i przystępującego złożone podczas
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes prawny w
uzyskaniu zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej na
podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta odwołującego się została bowiem uznana za
najkorzystniejszą, w związku z czym unieważnienie postępowania skutecznie uniemożliwia
udzielenie przedmiotowego zamówienia odwołującemu się.
W dniu 29 grudnia 2009 roku zamawiający poinformował odwołującego się o
unieważnieniu postępowania jako obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu zamawiający powołał się na
naruszenie przez Krajową Izbę Odwoławczą przepisu art. 187 ust. 1 ustawy Pzp, co skutkuje
niemożnością zawarcia umowy do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, ponadto
zawarcie umowy po rozpatrzeniu odwołania w roku 2010, zobowiązującej do świadczenia
usług z dniem 1 stycznia 2010 roku naruszałoby normę prawną wyrażoną w art. 140 ustawy
Pzp.
Przesłanka, na którą powołał się zamawiający unieważniając postępowanie
wskazana jest w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie
obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wymaga stwierdzenia zaistnienia wady postępowania
uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy jest naruszenie przepisów, które w przypadku
zawarcia umowy wywołuje skutek prawny w postaci jej nieważności. Wada ta musi być
nieusuwalna, wywierać taki wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, który
powoduje jej bezwzględną nieważność.
Na gruncie ustawy Pzp przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp koreluje z przepisem art.
146 ust. 1 Pzp wskazującym na przesłanki nieważności umowy o udzielenie zamówienia
publicznego. W przedmiotowej sprawie brzmienie art. 146 ust. 1 pkt 6 p.z.p., przez pryzmat,
którego należy odczytywać przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie pozostawia
wątpliwości, że ustawodawca rygor nieważności umowy przewidział nie dla każdego
przypadku naruszenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przepisów
tej ustawy, ale jedynie do przypadków naruszenia, które miało wpływ na wynik
postępowania.
Zamawiający powołując się na art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp winien wskazać
naruszenie ustawy Pzp mające wpływ na wynik postępowania. O ile w ocenie
zamawiającego nieważność umowy wynikałaby z innych przepisów, obowiązkiem
zamawiającego również było wskazanie podstawy prawnej uzasadniającej unieważnienie
postępowania. Obowiązek zamawiającego podania uzasadnienia faktycznego i prawnego
wynika z art. 93 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba stwierdza, że zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek uzasadniających
unieważnienie postępowania. Wadą musi zostać dotknięte samo postępowanie o
zamówienie publiczne i wada ta dodatkowo musi mieć charakter nieusuwalny, wywierający
wpływ na umowę. W ocenie Izby, upływ terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia nie jest
wadą postępowania o zamówienie publiczne o takim charakterze. śaden z przepisów nie
sprzeciwia się zawarciu umowy w sytuacji, gdy termin wskazany w dokumentacji
postępowania jako data rozpoczęcia wykonywania świadczenia już upłynął. W szczególności
przepisem takim nie jest art. 140 ustawy Pzp. Co prawda ust. 1 wskazanego przepisu
stanowi, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie, jednakże przepis ust. 3 tegoż artykułu (w brzmieniu
obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 2 grudnia 2009 o zmianie ustawy
Prawo zamówień publicznych) przewidywał sankcję nieważności jedynie w części
wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Osobną kwestią są przyczyny unieważnienia postępowania podane przez
zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu. Zamawiający podał, iż postępowanie zostało
unieważnione z tego powodu, że w opisie przedmiotu zamówienia nie ujął usług, które
określił jako czynności przygotowawcze. Naruszył tym samym art. 29 ustawy Pzp poprzez
nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób przewidziany tym przepisem. Konsekwencją
błędnego opisu przedmiotu zamówienia był nieadekwatny sposób obliczenia ceny, która
stanowiąc ryczałtowe, miesięczne wynagrodzenie za prowadzenie jednego rachunku
bankowego, nie zawierała wszystkich usług, do świadczenia których powinien być
zobowiązany wykonawca. Opisana wada, będąc wadą pierwotną, ujawniła się dopiero po
dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, w związku z przedłużającą się procedurą
odwoławczą.
Wskazana powyżej argumentacja pojawiła się dopiero w uzasadnieniu rozstrzygnięcia
protestu. Zamawiający nie wskazał jej w piśmie informującym o unieważnieniu
postępowania. W ocenie Izby takie działanie zamawiającego nosi znamiona bezprawności i
stanowi rażące naruszenie ustawy Pzp. Nie wywołuje przez to żadnych skutków prawnych,
wobec czego wskazana przyczyna nie jest i nie może być obecnie podnoszona jako
uzasadnienie unieważnienia postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………