KIO/UZP 168/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Patrycja Kaczmarska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 168 /10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 168 /10
WYROK
z dnia 22 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska – Romek
Członkowie: Barbara Bettman
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Województwo Świętokrzyskie – Urząd Marszałkowski Województwa
Świętokrzyskiego, 25-516 Kielce, al. IX Wieków Kielc 3 protestu z dnia 12 stycznia 2010
roku.
przy udziale Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, 85-082 Bydgoszcz,
ul. Zygmunta Augusta 11 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę warunku udziału w
postępowaniu, określonego w pkt III.2.1.a.2 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt V.1.a.
tiret drugie specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez zastąpienie warunku o
treści:
„o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy: posiadają niezbędną
wiedzę i doświadczenie, tj. w ciągu ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania
(data zamieszczenia Ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie
zamawiającego oraz na jego stronie internetowej), a jeżeli okres działalności jest krótszy - w
tym okresie, wykonali i dostarczyli w ramach jednej lub dwóch dostaw minimum dwa
fabrycznie nowe co najmniej dwuczłonowe kolejowe pojazdy szynowe z napędem
elektrycznym o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł każdy”.
warunkiem o treści:
„o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy: posiadają niezbędną
wiedzę i doświadczenie, tj. w ciągu ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania
(data zamieszczenia Ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie
zamawiającego oraz na jego stronie internetowej), a jeżeli okres działalności jest krótszy - w
tym okresie, wykonali i dostarczyli w ramach jednej lub dwóch dostaw minimum dwa co
najmniej dwuczłonowe kolejowe pojazdy szynowe z napędem elektrycznym o wartości nie
mniejszej niż 10 000 000 zł każdy”.
2. Kosztami postępowania obciąża Województwo Świętokrzyskie – Urząd Marszałkowski
Województwa Świętokrzyskiego, 25-516 Kielce, al. IX Wieków Kielc 3
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul.
Wyspiańskiego 3.
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr. (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Województwo Świętokrzyskie – Urząd
Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego, 25-516 Kielce, al. IX
Wieków Kielc 3 na rzecz NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul.
Wyspiańskiego 3, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz,
ul. Wyspiańskiego 3.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Województwo Świętokrzyskie Urząd Marszałkowski Województwa
Świętokrzyskiego w Kielcach prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa 4 sztuk nowych, dwuczłonowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego
Unii Europejskiej pod numerem 361618-2009-PL z dnia 30 grudnia 2009 roku.
Odwołujący – Newag S.A. złożył protest a następnie odwołanie, wskazując na naruszenie
art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z przepisami art. 15 ust. 1 pkt 3 oraz
art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku - o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji –
przez określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców, w zakresie, w jakim warunek
udziału w postępowaniu wyklucza możliwość uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie
zamówienia podmiotów, spełniających wymóg posiadania niezbędnej wiedzy
i doświadczenia oraz dysponujących potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, które w terminie od 30 grudnia 2006 r. do 30 grudnia 2009 r. nie
wykonały i nie dostarczyły w ramach jednej lub dwóch dostaw minimum dwa fabrycznie
nowe co najmniej dwuczłonowe kolejowe pojazdy szynowe z napędem elektrycznym
o wartości nie mniejszej niż 10.000.000,00 zł brutto każdy pojazd.
Odwołujący wniósł o zmianę kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu,
określonego w określony w pkt III.2.1.a.2) ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt V.1.a tiret
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej siwz) i nadanie mu brzmienia:
„O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy a) spełniają warunki
określone w art. 22 ust. 1 pkt 1 - 4 ustawy: (...) 2) posiadają niezbędną wiedzę i
doświadczenie, tj. w ciągu ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania (...), a jeżeli
okres działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali i dostarczyli w ramach jednej lub
dwóch dostaw minimum dwa co najmniej dwuczłonowe kolejowe pojazdy szynowe do
przewozów pasażerskich z napędem elektrycznym z minimum 100 miejscami siedzącymi”.
Zamawiający wskazał, że ma prawo określić, jakiego doświadczenia będzie wymagał od
Wykonawców biorących udział w postępowaniu, a tak postawiony wymóg ma
zagwarantować zamawiającemu rzetelną realizację przedmiotu zamówienia. Warunek
postawiony przez zamawiającego nie narusza zasad równego traktowania Wykonawców i
zasad uczciwej konkurencji oraz zgodny jest z przepisami ustawy Pzp.
Warunek postawiony przez zamawiającego jest adekwatny do przedmiotu zamówienia co do
rodzaju, wartości zamówienia i nie wykracza poza zakres zamówienia oraz ustawowe
uprawnienia. Przedmiotem zamówienia jest dostawa 4 sztuk nowych, dwuczłonowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych. Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał się
wiedzą i doświadczeniem wykonania i dostarczenia co najmniej 2 sztuk co najmniej
dwuczłonowych kolejowych pojazdów szynowych o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł
brutto każdy pojazd. Wartość zrealizowanych dostaw wymagana od potencjalnych
wykonawców jest o połowę mniejsza niż wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia
obejmująca zakup 4 sztuk pojazdów szynowych. Zamawiający stawiając w/w warunek
udziału w postępowaniu nie utrudnia uczciwej konkurencji i nie narusza zasad równego
traktowania Wykonawców, gdyż postawiony warunek został określony jednakowo dla
wszystkich Wykonawców i jest on współmierny do rangi przedsięwzięcia. Nie chodzi tu o
minimalne doświadczenie, lecz o wykazanie się przez Wykonawców posiadania
doświadczenia w realizacji konkretnych zadań, jako pewnej umiejętności zdobytej i
ugruntowanej w trakcie praktyki.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania: specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu oraz biorąc pod uwagę stanowiska
stron i uczestnika postępowania złożone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła, co
następuje:
W pkt III.2.1.a.2 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt V.1.a tiret drugie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zamawiający wskazał, że „o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać
Wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 pkt 1 - 4 ustawy: (...)
posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie, tj. w ciągu ostatnich trzech lat przed
wszczęciem postępowania), a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali i
dostarczyli w ramach jednej lub dwóch dostaw minimum dwa fabrycznie nowe co najmniej
dwuczłonowe kolejowe pojazdy szynowe z napędem elektrycznym o wartości nie mniejszej
niż 10 000 000 zł każdy”.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa 4 sztuk nowych, dwuczłonowych elektrycznych
zespołów trakcyjnych (dalej EZT) ze świadczeniem usług serwisowych, przeszkoleniem
pracowników w zakresie obsługi, utrzymania i napraw bieżących taboru, co wynika z pkt III. 1
siwz).
Wartość przedmiotu zamówienia została określona przez zamawiającego w oparciu
o badanie rynku na kwotę 40 993 214, 75 zł netto (protokół ZP-1).
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba uznała, że odwołujący jako podmiot, który kwestionuje warunki udziału
postępowaniu, które w jego ocenie, uniemożliwiają mu udział w przedmiotowym zamówieniu
publicznym, legitymuje się interesem prawnym o jakim mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30 grudnia 2009 roku tj. po dniu
wejścia w życie przepisów nowelizujących ustawę prawo zamówień publicznych zatem do
rozpatrzenia odwołania znajdują zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych po jej nowelizacji z dnia 5 listopada 2009 r. ogłoszonej w Dz. U. Nr 206, poz.
1591.
Przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że o udzielenie zamówienia
publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania
wiedzy i doświadczenia. Celem określenia przez zamawiającego warunków wymaganego
doświadczenia jest doprowadzenie do wyboru wykonawcy, który będzie zdolny do
wykonania zamówienia i daje rękojmie należytej jego realizacji. Swoboda zamawiającego w
określeniu warunków udziału w postępowaniu jest ograniczona zasadą uczciwej konkurencji,
a zatem zamawiający ma obowiązek takiego ukształtowania warunków udziału w
postępowaniu, aby z jednej strony zapewnić należytą realizację zamówienia, zagwarantować
dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do jego wykonania a z drugiej nie dopuścić do
ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu potencjalnych podmiotów, które są zdolne
do realizacji zamówienia publicznego, jednak przez rygorystyczne ukształtowanie warunków
udziału w postępowaniu nie mogą złożyć oferty.
W myśl § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006
roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.) w celu
potwierdzenia, opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę
niezbędnej wiedzy i doświadczenia zamawiający może żądać od wykonawcy wykazu
wykonanych dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia odpowiadających swym rodzajem i wartością dostawom stanowiącym
przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz
załączeniem dokumentów potwierdzających, że dostawy te zostały wykonane należycie.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający wymaga od wykonawców, biorących udział w
postępowaniu wykazania się doświadczeniem w realizacji „fabrycznie nowych” EZT,
wskazując że warunek ten jest zbieżny z przedmiotem zamówienia.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem oraz poglądami doktryny zamawiający może żądać
doświadczenia w realizacji dostaw lub usług odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia. Przyjmuje się, iż dostawa tego samego rodzaju to dostawa o charakterze
podobnym, zbliżonym a nie identycznym co przedmiot zamówienia. Brak definicji legalnej
pojęcia „odpowiadające swoim rodzajem” stwarza wątpliwości interpretacyjne. W ocenie Izby
zasadnym jest przyjęcie, że pojęcie „rodzaj” jest pojęciem o charakterze ogólnym i odnosić
je należy do szeregu zamówień posiadających pewne cechy wspólne ale niekoniecznie
identyczne z przedmiotem zamówienia.
Zdaniem Izby, odwołujący w trakcie rozprawy skutecznie wykazał, że nie istnieją istotne
różnice w realizacji dostaw elektrycznych zespołów trakcyjnych, które budowane są po
części z podzespołów używanych, podlegających modernizacji a dostawie elektrycznych
zespołów trakcyjnych, które powstały w całości z fabrycznie nowych podzespołów. W obu
przypadkach budowa polega na wykonaniu podobnych czynności, tj. począwszy od
zaprojektowania przez złożenie EZT z podzespołów aż po przeprowadzenie testów w celu
uzyskania świadectwa dopuszczenia do ruchu typu. Elektryczne zespoły trakcyjne budowane
w części z podzespołów używanych przechodzą, podobnie jak elektryczne zespoły trakcyjne
fabrycznie nowe, etap testów i badań, efekt końcowy prac jest identyczny a jedyna różnica,
jaką wskazywały strony na rozprawie, polega na rodzaju użytych do budowy podzespołów.
Izba nie neguje prawa zamawiającego do określenia przedmiotu zamówienia i wymogu
dostarczenie w ramach jego realizacji nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych, tj. EZT
zbudowanych w całości z nowych podzespołów. Wskazuje jednak, że doświadczenie
wykonawcy, który dostarczał elektryczne zespoły trakcyjne składające się w pewnej części w
podzespołów używanych w niczym nie odbiega od doświadczenia wykonawcy budującego
EZT wyłącznie z nowych podzespołów. Bez względu na techniczne różnice w konstruowaniu
takich pojazdów, dostawy te z punktu widzenia ustawy prawo zamówień publicznych są
dostawami o charakterze podobnym, wykazującym pewne cechy wspólne. W świetle
powyższego należy uznać, że wykonawca legitymujący się doświadczeniem w dostawach
EZT budowanych z używanych podzespołów posiada niezbędna wiedzę i doświadczenie,
gwarantujące należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, jakim jest dostawa nowych EZT.
Wobec powyższego tak określony warunek udziału w postępowaniu, sprowadzający się do
eliminacji z postępowania podmiotów, które posiadają wystarczające doświadczenie
w realizacji zamówień podobnych stanowi ograniczenie uczciwej konkurencji.
Izba wskazuje ponadto na art. 34 ust. 2 Dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i
Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień w
sektorze gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, stanowiącego, iż
specyfikacje techniczne powinny umożliwiać równy dostęp dla oferenta i nie powinny tworzyć
nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia procedury zamówienia publicznego
na konkurencję.
Odnosząc się do wymogu kwotowego określonego w warunku doświadczenia
zawodowego, gdzie zamawiający wymagał wykazania się w ramach jednej lub dwóch
dostaw minimum dwoma fabrycznie nowymi co najmniej dwuczłonowymi kolejowymi
pojazdami szynowymi z napędem elektrycznym o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł
każdy, Izba uznała, że wymóg ten jest adekwatny do przedmiotu i odpowiedni do wartości
przedmiotu zamówienia.
Izba wskazuje, że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006
roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.) w § 1 ust. 2
pkt 2 dopuszczają możliwość żądania wykazu wykonanych dostaw w okresie ostatnich
trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia odpowiadających
swym rodzajem i wartością dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów
potwierdzających, że dostawy te zostały wykonane należycie. Zatem żądanie wykreślenia
wymogu dotyczącego wartości przedmiotu zamówienia i zastąpienie go, jak żąda tego
odwołujący, wymogiem dotyczącym ilości miejsc siedzących (minimum 100 miejsc
siedzących) nie znajduje oparcia w przepisach cytowanego rozporządzenia, które wprost
dopuszcza możliwość żądania wykazania się dostawami „odpowiadającymi wartością”
dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia.
Izba ustaliła, że łączna wartość przedmiotu zamówienia polegająca na dostawie 4 nowych
EZT wynosi 40 993 214, 75 zł netto, zatem wymóg dotyczący wykazania się dostawami co
najmniej dwóch EZT o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto każdy jest
niewygórowany, adekwatny i odpowiadający wartości przedmiotu zamówienia. Zamawiający
wyjaśnił w trakcie rozprawy, że oszacował wartość przedmiotu zamówienia w oparciu o
rozeznanie rynku a także na podstawie otrzymanej m.in. od odwołującego wstępnej oferty
cenowej, gdzie sam odwołujący podał cenę jednostkową za EZT w wysokości
przekraczającej 10 000 000 zł brutto. (pismo od odwołującego w aktach sprawy).
Na marginesie należy wskazać również, że zamawiający żąda wykazania się dwoma „co
najmniej dwuczłonowymi” kolejowymi pojazdami szynowymi z napędem elektrycznym o
wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł każdy, co oznacza że możliwe jest wykazanie się
przez potencjalnych wykonawców również zamówieniami w zakresie dostaw trójczłonowych
czy czteroczłonowych pojazdów szynowych, których cena jednostkowa z uwagi na nakład
kosztów związanych z ich budową jest większa niż cena za pojazd dwuczłonowy.
Mając na uwadze powyższe, Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu zmianę
treści wymogu, określonego w pkt III.2.1.a.2 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt V.1.a. tiret
drugie specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez zastąpienie warunku o treści:
„o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy: posiadają niezbędną
wiedzę i doświadczenie, tj. w ciągu ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania
(data zamieszczenia Ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie
zamawiającego oraz na jego stronie internetowej), a jeżeli okres działalności jest krótszy - w
tym okresie, wykonali i dostarczyli w ramach jednej lub dwóch dostaw minimum dwa
fabrycznie nowe co najmniej dwuczłonowe kolejowe pojazdy szynowe z napędem
elektrycznym o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł każdy”.
warunkiem o treści:
„o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy: posiadają niezbędną
wiedzę i doświadczenie, tj. w ciągu ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania
(data zamieszczenia Ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie
zamawiającego oraz na jego stronie internetowej), a jeżeli okres działalności jest krótszy - w
tym okresie, wykonali i dostarczyli w ramach jednej lub dwóch dostaw minimum dwa co
najmniej dwuczłonowe kolejowe pojazdy szynowe z napędem elektrycznym o wartości nie
mniejszej niż 10 000 000 zł każdy”.
Z uwagi na to, że Izba stwierdziła naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy, które
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, orzeczono jak w sentencji stosownie do
treści art. 191 ust. 1a ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 22 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska – Romek
Członkowie: Barbara Bettman
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Województwo Świętokrzyskie – Urząd Marszałkowski Województwa
Świętokrzyskiego, 25-516 Kielce, al. IX Wieków Kielc 3 protestu z dnia 12 stycznia 2010
roku.
przy udziale Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, 85-082 Bydgoszcz,
ul. Zygmunta Augusta 11 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę warunku udziału w
postępowaniu, określonego w pkt III.2.1.a.2 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt V.1.a.
tiret drugie specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez zastąpienie warunku o
treści:
„o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy: posiadają niezbędną
wiedzę i doświadczenie, tj. w ciągu ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania
(data zamieszczenia Ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie
zamawiającego oraz na jego stronie internetowej), a jeżeli okres działalności jest krótszy - w
tym okresie, wykonali i dostarczyli w ramach jednej lub dwóch dostaw minimum dwa
fabrycznie nowe co najmniej dwuczłonowe kolejowe pojazdy szynowe z napędem
elektrycznym o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł każdy”.
warunkiem o treści:
„o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy: posiadają niezbędną
wiedzę i doświadczenie, tj. w ciągu ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania
(data zamieszczenia Ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie
zamawiającego oraz na jego stronie internetowej), a jeżeli okres działalności jest krótszy - w
tym okresie, wykonali i dostarczyli w ramach jednej lub dwóch dostaw minimum dwa co
najmniej dwuczłonowe kolejowe pojazdy szynowe z napędem elektrycznym o wartości nie
mniejszej niż 10 000 000 zł każdy”.
2. Kosztami postępowania obciąża Województwo Świętokrzyskie – Urząd Marszałkowski
Województwa Świętokrzyskiego, 25-516 Kielce, al. IX Wieków Kielc 3
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul.
Wyspiańskiego 3.
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr. (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Województwo Świętokrzyskie – Urząd
Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego, 25-516 Kielce, al. IX
Wieków Kielc 3 na rzecz NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul.
Wyspiańskiego 3, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz,
ul. Wyspiańskiego 3.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Województwo Świętokrzyskie Urząd Marszałkowski Województwa
Świętokrzyskiego w Kielcach prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa 4 sztuk nowych, dwuczłonowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego
Unii Europejskiej pod numerem 361618-2009-PL z dnia 30 grudnia 2009 roku.
Odwołujący – Newag S.A. złożył protest a następnie odwołanie, wskazując na naruszenie
art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z przepisami art. 15 ust. 1 pkt 3 oraz
art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku - o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji –
przez określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców, w zakresie, w jakim warunek
udziału w postępowaniu wyklucza możliwość uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie
zamówienia podmiotów, spełniających wymóg posiadania niezbędnej wiedzy
i doświadczenia oraz dysponujących potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, które w terminie od 30 grudnia 2006 r. do 30 grudnia 2009 r. nie
wykonały i nie dostarczyły w ramach jednej lub dwóch dostaw minimum dwa fabrycznie
nowe co najmniej dwuczłonowe kolejowe pojazdy szynowe z napędem elektrycznym
o wartości nie mniejszej niż 10.000.000,00 zł brutto każdy pojazd.
Odwołujący wniósł o zmianę kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu,
określonego w określony w pkt III.2.1.a.2) ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt V.1.a tiret
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej siwz) i nadanie mu brzmienia:
„O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy a) spełniają warunki
określone w art. 22 ust. 1 pkt 1 - 4 ustawy: (...) 2) posiadają niezbędną wiedzę i
doświadczenie, tj. w ciągu ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania (...), a jeżeli
okres działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali i dostarczyli w ramach jednej lub
dwóch dostaw minimum dwa co najmniej dwuczłonowe kolejowe pojazdy szynowe do
przewozów pasażerskich z napędem elektrycznym z minimum 100 miejscami siedzącymi”.
Zamawiający wskazał, że ma prawo określić, jakiego doświadczenia będzie wymagał od
Wykonawców biorących udział w postępowaniu, a tak postawiony wymóg ma
zagwarantować zamawiającemu rzetelną realizację przedmiotu zamówienia. Warunek
postawiony przez zamawiającego nie narusza zasad równego traktowania Wykonawców i
zasad uczciwej konkurencji oraz zgodny jest z przepisami ustawy Pzp.
Warunek postawiony przez zamawiającego jest adekwatny do przedmiotu zamówienia co do
rodzaju, wartości zamówienia i nie wykracza poza zakres zamówienia oraz ustawowe
uprawnienia. Przedmiotem zamówienia jest dostawa 4 sztuk nowych, dwuczłonowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych. Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał się
wiedzą i doświadczeniem wykonania i dostarczenia co najmniej 2 sztuk co najmniej
dwuczłonowych kolejowych pojazdów szynowych o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł
brutto każdy pojazd. Wartość zrealizowanych dostaw wymagana od potencjalnych
wykonawców jest o połowę mniejsza niż wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia
obejmująca zakup 4 sztuk pojazdów szynowych. Zamawiający stawiając w/w warunek
udziału w postępowaniu nie utrudnia uczciwej konkurencji i nie narusza zasad równego
traktowania Wykonawców, gdyż postawiony warunek został określony jednakowo dla
wszystkich Wykonawców i jest on współmierny do rangi przedsięwzięcia. Nie chodzi tu o
minimalne doświadczenie, lecz o wykazanie się przez Wykonawców posiadania
doświadczenia w realizacji konkretnych zadań, jako pewnej umiejętności zdobytej i
ugruntowanej w trakcie praktyki.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania: specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu oraz biorąc pod uwagę stanowiska
stron i uczestnika postępowania złożone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła, co
następuje:
W pkt III.2.1.a.2 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt V.1.a tiret drugie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zamawiający wskazał, że „o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać
Wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 pkt 1 - 4 ustawy: (...)
posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie, tj. w ciągu ostatnich trzech lat przed
wszczęciem postępowania), a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali i
dostarczyli w ramach jednej lub dwóch dostaw minimum dwa fabrycznie nowe co najmniej
dwuczłonowe kolejowe pojazdy szynowe z napędem elektrycznym o wartości nie mniejszej
niż 10 000 000 zł każdy”.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa 4 sztuk nowych, dwuczłonowych elektrycznych
zespołów trakcyjnych (dalej EZT) ze świadczeniem usług serwisowych, przeszkoleniem
pracowników w zakresie obsługi, utrzymania i napraw bieżących taboru, co wynika z pkt III. 1
siwz).
Wartość przedmiotu zamówienia została określona przez zamawiającego w oparciu
o badanie rynku na kwotę 40 993 214, 75 zł netto (protokół ZP-1).
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba uznała, że odwołujący jako podmiot, który kwestionuje warunki udziału
postępowaniu, które w jego ocenie, uniemożliwiają mu udział w przedmiotowym zamówieniu
publicznym, legitymuje się interesem prawnym o jakim mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30 grudnia 2009 roku tj. po dniu
wejścia w życie przepisów nowelizujących ustawę prawo zamówień publicznych zatem do
rozpatrzenia odwołania znajdują zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych po jej nowelizacji z dnia 5 listopada 2009 r. ogłoszonej w Dz. U. Nr 206, poz.
1591.
Przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że o udzielenie zamówienia
publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania
wiedzy i doświadczenia. Celem określenia przez zamawiającego warunków wymaganego
doświadczenia jest doprowadzenie do wyboru wykonawcy, który będzie zdolny do
wykonania zamówienia i daje rękojmie należytej jego realizacji. Swoboda zamawiającego w
określeniu warunków udziału w postępowaniu jest ograniczona zasadą uczciwej konkurencji,
a zatem zamawiający ma obowiązek takiego ukształtowania warunków udziału w
postępowaniu, aby z jednej strony zapewnić należytą realizację zamówienia, zagwarantować
dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do jego wykonania a z drugiej nie dopuścić do
ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu potencjalnych podmiotów, które są zdolne
do realizacji zamówienia publicznego, jednak przez rygorystyczne ukształtowanie warunków
udziału w postępowaniu nie mogą złożyć oferty.
W myśl § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006
roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.) w celu
potwierdzenia, opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę
niezbędnej wiedzy i doświadczenia zamawiający może żądać od wykonawcy wykazu
wykonanych dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia odpowiadających swym rodzajem i wartością dostawom stanowiącym
przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz
załączeniem dokumentów potwierdzających, że dostawy te zostały wykonane należycie.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający wymaga od wykonawców, biorących udział w
postępowaniu wykazania się doświadczeniem w realizacji „fabrycznie nowych” EZT,
wskazując że warunek ten jest zbieżny z przedmiotem zamówienia.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem oraz poglądami doktryny zamawiający może żądać
doświadczenia w realizacji dostaw lub usług odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia. Przyjmuje się, iż dostawa tego samego rodzaju to dostawa o charakterze
podobnym, zbliżonym a nie identycznym co przedmiot zamówienia. Brak definicji legalnej
pojęcia „odpowiadające swoim rodzajem” stwarza wątpliwości interpretacyjne. W ocenie Izby
zasadnym jest przyjęcie, że pojęcie „rodzaj” jest pojęciem o charakterze ogólnym i odnosić
je należy do szeregu zamówień posiadających pewne cechy wspólne ale niekoniecznie
identyczne z przedmiotem zamówienia.
Zdaniem Izby, odwołujący w trakcie rozprawy skutecznie wykazał, że nie istnieją istotne
różnice w realizacji dostaw elektrycznych zespołów trakcyjnych, które budowane są po
części z podzespołów używanych, podlegających modernizacji a dostawie elektrycznych
zespołów trakcyjnych, które powstały w całości z fabrycznie nowych podzespołów. W obu
przypadkach budowa polega na wykonaniu podobnych czynności, tj. począwszy od
zaprojektowania przez złożenie EZT z podzespołów aż po przeprowadzenie testów w celu
uzyskania świadectwa dopuszczenia do ruchu typu. Elektryczne zespoły trakcyjne budowane
w części z podzespołów używanych przechodzą, podobnie jak elektryczne zespoły trakcyjne
fabrycznie nowe, etap testów i badań, efekt końcowy prac jest identyczny a jedyna różnica,
jaką wskazywały strony na rozprawie, polega na rodzaju użytych do budowy podzespołów.
Izba nie neguje prawa zamawiającego do określenia przedmiotu zamówienia i wymogu
dostarczenie w ramach jego realizacji nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych, tj. EZT
zbudowanych w całości z nowych podzespołów. Wskazuje jednak, że doświadczenie
wykonawcy, który dostarczał elektryczne zespoły trakcyjne składające się w pewnej części w
podzespołów używanych w niczym nie odbiega od doświadczenia wykonawcy budującego
EZT wyłącznie z nowych podzespołów. Bez względu na techniczne różnice w konstruowaniu
takich pojazdów, dostawy te z punktu widzenia ustawy prawo zamówień publicznych są
dostawami o charakterze podobnym, wykazującym pewne cechy wspólne. W świetle
powyższego należy uznać, że wykonawca legitymujący się doświadczeniem w dostawach
EZT budowanych z używanych podzespołów posiada niezbędna wiedzę i doświadczenie,
gwarantujące należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, jakim jest dostawa nowych EZT.
Wobec powyższego tak określony warunek udziału w postępowaniu, sprowadzający się do
eliminacji z postępowania podmiotów, które posiadają wystarczające doświadczenie
w realizacji zamówień podobnych stanowi ograniczenie uczciwej konkurencji.
Izba wskazuje ponadto na art. 34 ust. 2 Dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i
Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień w
sektorze gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, stanowiącego, iż
specyfikacje techniczne powinny umożliwiać równy dostęp dla oferenta i nie powinny tworzyć
nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia procedury zamówienia publicznego
na konkurencję.
Odnosząc się do wymogu kwotowego określonego w warunku doświadczenia
zawodowego, gdzie zamawiający wymagał wykazania się w ramach jednej lub dwóch
dostaw minimum dwoma fabrycznie nowymi co najmniej dwuczłonowymi kolejowymi
pojazdami szynowymi z napędem elektrycznym o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł
każdy, Izba uznała, że wymóg ten jest adekwatny do przedmiotu i odpowiedni do wartości
przedmiotu zamówienia.
Izba wskazuje, że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006
roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.) w § 1 ust. 2
pkt 2 dopuszczają możliwość żądania wykazu wykonanych dostaw w okresie ostatnich
trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia odpowiadających
swym rodzajem i wartością dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów
potwierdzających, że dostawy te zostały wykonane należycie. Zatem żądanie wykreślenia
wymogu dotyczącego wartości przedmiotu zamówienia i zastąpienie go, jak żąda tego
odwołujący, wymogiem dotyczącym ilości miejsc siedzących (minimum 100 miejsc
siedzących) nie znajduje oparcia w przepisach cytowanego rozporządzenia, które wprost
dopuszcza możliwość żądania wykazania się dostawami „odpowiadającymi wartością”
dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia.
Izba ustaliła, że łączna wartość przedmiotu zamówienia polegająca na dostawie 4 nowych
EZT wynosi 40 993 214, 75 zł netto, zatem wymóg dotyczący wykazania się dostawami co
najmniej dwóch EZT o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto każdy jest
niewygórowany, adekwatny i odpowiadający wartości przedmiotu zamówienia. Zamawiający
wyjaśnił w trakcie rozprawy, że oszacował wartość przedmiotu zamówienia w oparciu o
rozeznanie rynku a także na podstawie otrzymanej m.in. od odwołującego wstępnej oferty
cenowej, gdzie sam odwołujący podał cenę jednostkową za EZT w wysokości
przekraczającej 10 000 000 zł brutto. (pismo od odwołującego w aktach sprawy).
Na marginesie należy wskazać również, że zamawiający żąda wykazania się dwoma „co
najmniej dwuczłonowymi” kolejowymi pojazdami szynowymi z napędem elektrycznym o
wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł każdy, co oznacza że możliwe jest wykazanie się
przez potencjalnych wykonawców również zamówieniami w zakresie dostaw trójczłonowych
czy czteroczłonowych pojazdów szynowych, których cena jednostkowa z uwagi na nakład
kosztów związanych z ich budową jest większa niż cena za pojazd dwuczłonowy.
Mając na uwadze powyższe, Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu zmianę
treści wymogu, określonego w pkt III.2.1.a.2 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt V.1.a. tiret
drugie specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez zastąpienie warunku o treści:
„o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy: posiadają niezbędną
wiedzę i doświadczenie, tj. w ciągu ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania
(data zamieszczenia Ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie
zamawiającego oraz na jego stronie internetowej), a jeżeli okres działalności jest krótszy - w
tym okresie, wykonali i dostarczyli w ramach jednej lub dwóch dostaw minimum dwa
fabrycznie nowe co najmniej dwuczłonowe kolejowe pojazdy szynowe z napędem
elektrycznym o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł każdy”.
warunkiem o treści:
„o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy: posiadają niezbędną
wiedzę i doświadczenie, tj. w ciągu ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania
(data zamieszczenia Ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie
zamawiającego oraz na jego stronie internetowej), a jeżeli okres działalności jest krótszy - w
tym okresie, wykonali i dostarczyli w ramach jednej lub dwóch dostaw minimum dwa co
najmniej dwuczłonowe kolejowe pojazdy szynowe z napędem elektrycznym o wartości nie
mniejszej niż 10 000 000 zł każdy”.
Z uwagi na to, że Izba stwierdziła naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy, które
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, orzeczono jak w sentencji stosownie do
treści art. 191 ust. 1a ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić