Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 194/10
KIO/UZP 196/10
KIO/UZP 197/10

WYROK
z dnia 30 marca 2010r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Przemysław Dzierzędzki
Dagmara Gałczewska - Romek

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2010 r. w Warszawie odwołań skierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2010 r. do
łącznego rozpoznania, wniesionych przez:

A. Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe HERMES Sp. z o.o., 43 –
143 Lędziny, ul. Pokoju 4;
B. Firmę Usługową „EKO-JAGAR” Sp. z o.o., 43 – 225 Wola, ul. Kopalniana 10;
C. Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowe „Perfekt” Sp. z o.o., 43 –
155 Bieruń, ul. Granitowa 16

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię Węglową S. A., 40 – 039 Katowice, ul.
Powstańców 30 protestów, , wniesionych przez:

A. Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe HERMES Sp. z o.o., spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością, 43 – 143 Lędziny, ul. Pokoju 4 z dnia 12 stycznia
2010 r.;

B. Firmę Usługową „EKO-JAGAR” Sp. z o.o., spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, 43 – 225 Wola, ul. Kopalniana 10 z dnia 13 stycznia 2010 r.;
C. Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowe „Perfekt” Sp. z o.o., spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością, 43 – 155 Bieruń, ul. Granitowa 16 z dnia 14
stycznia 2010 r.

przy udziale Ogólnokrajowego Związku Zawodowego Miast i Wsi „RYBNIK 90”, 44 – 203
Rybnik, ul. Przemysłowa 1 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołania i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w częściach 1,2, 3 oraz nakazuje ponowne dokonanie
czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z zastosowaniem
art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz czynności badania i
oceny ofert w częściach 1, 2 i 3;

2. Kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S. A., 40 – 039 Katowice, ul.
Powstańców 30 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 1 481 zł 33 gr (słownie: jeden tysiąc czterysta
osiemdziesiąt jeden złotych trzydzieści trzy grosze) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo –
Handlowe HERMES Sp. z o.o., 43 – 143 Lędziny, ul. Pokoju 4
B koszty w wysokości koszty w wysokości 1 481 zł 33 gr (słownie: jeden tysiąc
czterysta osiemdziesiąt jeden złotych trzydzieści trzy grosze) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Firmę Usługową „EKO-JAGAR” Sp. z o.o., 43 – 225
Wola, ul. Kopalniana 10;
C koszty w wysokości koszty w wysokości 1 481 zł 34 gr (słownie: jeden tysiąc
czterysta osiemdziesiąt jeden złotych trzydzieści cztery grosze) z kwoty wpisu

uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo –
Usługowe „Perfekt” Sp. z o.o., 43 – 155 Bieruń, ul. Granitowa 16;

2) dokonać wpłaty kwoty 9 934 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy dziewięćset
trzydzieści cztery złote zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony ,
w tym:
A kwoty 3 311 zł 33 gr (słownie: trzy tysiące trzysta jedenaście złotych
trzydzieści trzy grosze) przez Kompanię Węglową Spółkę Akcyjną, 40 – 039
Katowice, ul. Powstańców 30 na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno –
Usługowo – Handlowego HERMES Sp. z o.o., 43 – 143 Lędziny, ul.
Pokoju 4 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
B kwoty 3 311 zł 33 gr (słownie: trzy tysiące trzysta jedenaście złotych
trzydzieści trzy grosze) przez Kompanię Węglową S. A., 40 – 039 Katowice,
ul. Powstańców 30 na rzecz Firmy Usługowej „EKO-JAGAR” Sp. z o.o.,
43 – 225 Wola, ul. Kopalniana 10 stanowiącej uzasadnione koszty strony z
tytułu stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
C kwoty 3 311 zł 34 gr (słownie: trzy tysiące trzysta jedenaście złotych
trzydzieści cztery grosze) przez Kompanię Węglową S. A., 40 – 039
Katowice, ul. Powstańców 30 na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno –
Handlowo – Usługowego „Perfekt” Sp. z o.o., 43 – 155 Bieruń, ul.
Granitowa 16 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;

4) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 3 518 zł 66 gr (słownie: trzy tysiące pięćset osiemnaście złotych
sześćdziesiąt sześć groszy na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno –
Usługowo – Handlowego HERMES Sp. z o.o., 43 – 143 Lędziny, ul.
Pokoju 4;
B kwoty 3 518 zł 67 gr (słownie: trzy tysiące pięćset osiemnaście złotych
sześćdziesiąt siedem groszy) na rzecz Firmy Usługowej „EKO-JAGAR” Sp.
z o.o., 43 – 225 Wola, ul. Kopalniana 10;

C kwoty 3 518 zł 67 gr (słownie: trzy tysiące pięćset osiemnaście złotych
sześćdziesiąt siedem groszy) na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno –
Handlowo – Usługowego „Perfekt” Sp. z o.o., 43 – 155 Bieruń, ul.
Granitowa 16.

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - Kompania Węglowa S. A. z siedzibą w Katowicach - prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2024 roku - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej:
„ustawą”, postępowanie o udzielenie zamówienia na świadczenie usług w zakresie prania
odzieży dla potrzeb Kompanii Węglowej S.A. Oddziały KWK Brzeszcze - Silesia, KWK Piast,
KWK Ziemowit w okresie 12 miesięcy od daty zawarcia umowy. Zamawiający podzielił
przedmiot zamówienia na trzy części i 4 stycznia 2010 r. poinformował o wyborze we
wszystkich trzech częściach najkorzystniejszej oferty złożonej przez Ogólnokrajowy Związek
Zawodowy Miast i Wsi „Rybnik 90" z siedzibą w Rybniku, zwany dalej: Związkiem „Rybnik
90”.
Czynność wyboru najkorzystniejszej oferty stała się przedmiotem odwołań poprzedzonych
protestami wniesionymi odpowiednio przez:
1) Przedsiębiorstwo Przemysłowo - Usługowo - Handlowe „HERMES” Sp. z o. o. z
siedzibą w Katowicach w zakresie części 3 (sygn. akt KIO/UZP 194/10);
2) Firmę Usługową „ EKO - JAGR " Sp. z o. o. z siedzibą w Woli w zakresie części 1
(sygn. akt KIO/UZP 196/10);
3) Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowo - Handlowe „PERFEKT" Sp z o. o. z
siedzibą w Bieruniu w zakresie części 2 (sygn. akt KIO/UZP 197/10).

Odwołujący się podnieśli takie same zarzuty i powołali taką samą argumentację faktyczną i
prawną, odnosząc je do poszczególnych przywołanych wyżej części zamówienia, w związku z
czym zostaną one zaprezentowanie łącznie.
Odwołujący się zarzucili zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, polegające na nie
wykluczeniu i w konsekwencji nie odrzucenie oferty Związku „Rybnik 90” w związku z
faktem nie wykazania spełnienia warunku określonego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zwanej dalej: „siwz” (część X pkt 1 siwz) przez nie złożenie
dokumentu potwierdzającego jego spełnienie (część XII pkt 1 siwz);
2. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 26 ust. 3.
art. 27 ust. 1 ustawy, polegające na nie wykluczeniu wykonawcy i w konsekwencji nie

odrzucenie oferty Związku „Rybnik 90” w związku z faktem nie wykazania spełnienia
warunku określonego w siwz (część X pkt 3 siwz) przez nie złożenie dokumentu
potwierdzającego jego spełnienie (część XI pkt 6 siwz);
3. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, polegające na nie odrzuceniu oferty
Związku „Rybnik 90”, w związku z faktem, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji;
4. art.7 ust.1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, polegające na nie odrzuceniu oferty
Związku „Rybnik 90”, w związku z faktem, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący się wnieśli o uwzględnienie odwołań i nakazanie zamawiającemu:
1. powtórzenie czynności składających się na proces oceny spełnienia przez
wykonawców wymogów opisanych w siwz;
2. wykluczenie wykonawcy i w konsekwencji odrzucenie oferty Związku „Rybnik 90” z
powodu nie złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu;
3. odrzucenie oferty Związku „Rybnik 90” z powodu, że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji oraz zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
4. powtórzenie czynności składających się na proces wyboru oferty najkorzystniejszej w
odniesieniu w poszczególnych częściach postępowania;
5. wybór ofert odwołujących się, jako najkorzystniejszych, w poszczególnych częściach
postępowania.

W uzasadnieniu odwołujący się wskazali:

ad. zarzut nr 1:
Złożony w trybie art. 26 ust. 3 ustawy nowy wykaz wykonanych usług, w którym w stosunku
do pierwotnie złożonego wykazu pojawili się nowi odbiorcy usług. Związek „Rybnik 90”
wskazując nowych odbiorców de facto zmodyfikował dotychczasowa ofertę i złożył nową, co
jest niedopuszczalne na tym etapie postępowania, bowiem minął termin złożenia ofert.
Dodatkowo, w trzech dotychczasowych pozycjach, zmianie (zwiększeniu) uległy
dotychczasowe wartości zamówienia przy jednoczesnym skróceniu okresu realizacji. Ze
złożonych dokumentów, mających potwierdzić należyte wykonanie wykazanych usług, nie
wynika, że Związek „Rybnik 90” wykonuje lub wykonywał usługi odpowiadające swoim
rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia o łącznej wartości co najmniej 98
000,00 zł (zadanie 1) i 600 000,00 zł (zadanie 2) oraz 1 221 000.00 zł (zadanie 1, 2 i 3
łącznie). Ponadto złożone dokumenty, mające potwierdzić ich należyte wykonanie, w żaden

sposób nie wskazują na wartość realizowanej lub zrealizowanej usługi, wobec czego nie jest
możliwym jednoznaczna ocena spełnienia warunku określonego w siwz w odniesieniu do
poszczególnych zadań. Nie wskazują co zostało wykonane, za jaką kwotę, w jakim terminie
oraz okoliczność braku zastrzeżeń zamawiającego w odniesieniu do realizacji powierzonej
czynności. Odwołujący się ocenił złożone dokumenty jako niewiarygodne, podniósł, że winny
budzić wątpliwości zamawiającego.

ad. zarzut nr 2:
Przywołanym wezwaniem dokonanym na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający
wezwał Związek „Rybnik 90” do złożenia aktualnego zaświadczenia z ZUS o nie zaleganiu z
opłacaniem składek, które w terminie wyznaczonym przez zamawiającego wpłynęło do KW
S.A. Centrum Wydobywcze Zachód w Knurowie, a do siedziby Spółki w Katowicach dopiero
30 listopada 2009 r. tj. po terminie. W konsekwencji Związek „Rybnik 90” nie złożył
zaświadczenia w miejscu i terminie wskazanym przez zamawiającego.

ad. zarzut nr 3 i 4:
Związek „Rybnik 90” prowadząc działalność gospodarczą posługuje się osobami, z którymi
zawiera umowy o pracę woluntarystyczną i które wstępują do związku zawodowego a
następnie rejestrują się w urzędach pracy jako bezrobotni, dzięki czemu otrzymują zasiłek, a
od związku zapomogę socjalną w wysokości do 700 zł. Związek „Rybnik 90” nie wypłaca
swoim pracownikom - wolontariuszom, przynajmniej minimalnego wynagrodzenia, nie
odprowadza podatków oraz składek do ZUS. Praktyka ta jest niezgodna z prawem, co
potwierdzone zostało orzeczeniami sądów pracy I i II instancji oraz orzeczeniem Sądu
Najwyższego z dnia 2 grudnia 2009 r., sygn. akt: I PK 123/09 pozwala jednak na
świadczenie usług pralniczych za znacznie niższą cenę, w stosunku do pozostałych
wykonawców działających na rynku. usług pralniczych.
Odwołujący się zarzucili, że mimo, iż przywołane wyroki zapadły i uprawomocniły się przed
wszczęciem postępowania, Związek „Rybnik 90” nie zgłosił osób, których one dotyczą do
ubezpieczenia i nie odprowadził należnych oraz zaległych składek na ubezpieczenie. Zatem
złożone zaświadczenie z ZUS jest nieaktualne i potwierdza nieprawdziwy stan rzeczy.
Zamawiającego winien, co najmniej wykorzystać art. 26 ust. 4 ustawy. Złożenie oferty przez
Związek „Rybnik 90" stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż skutkiem bezprawnej
praktyki jest w stanie w sposób znaczny obniżyć koszty realizacji przedmiotu zamówienia, co
nie nastąpiłoby gdyby zatrudniał pracowników zgodnie z przepisami a przynajmniej w takiej
sytuacji różnica w cenie oferty nie byłaby tak rażąca.
Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio:

1. Przedsiębiorstwo Przemysłowo - Usługowo - Handlowe „HERMES” Sp. z o. o. (sygn. akt
KIO/UZP 194/10): protest 12 stycznia 2010 r., odwołanie 1 lutego 2010 r. za pośrednictwem
placówki pocztowej operatora publicznego. Zamawiający otrzymał kopię odwołania w dniu
jego wniesienia z zachowaniem terminu ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in
fine ustawy;
2. Firma Usługową „ EKO - JAGR " Sp. z o. o. (sygn. akt KIO/UZP 196/10); protest 13
stycznia 2010 r., odwołanie 1 lutego 2010 r. za pośrednictwem placówki pocztowej operatora
publicznego. Zamawiający otrzymał kopię odwołania w dniu jego wniesienia z zachowaniem
terminu ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine ustawy;
3. Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowo - Handlowe „PERFEKT" Sp. z o. o. z siedzibą
w Bieruniu w zakresie części 2 (sygn. akt KIO/UZP 197/10) protest 14 stycznia 2010 r.,
odwołanie 1 lutego 2010 r. za pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego.
Zamawiający otrzymał kopię odwołania w dniu jego wniesienia z zachowaniem terminu
ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine ustawy

Zamawiający nie rozstrzygnął protestu, co zgodnie z art. 183 ust. 3 Pzp uznaje się za
oddalenie protestu w dniu upłynięcia terminu na dokonanie rozstrzygnięcia.

Związek „Rybnik 90” przystąpił do wszystkich trzech postępowań odwoławczych
uczestnicząc uprzednio w postępowaniach wywołanych wniesieniem protestu. Wniósł o
oddalenie odwołań.

Po ustaleniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony i uczestnik (przystępujący - Związek „Rybnik 90”) podtrzymali dotychczasowe
stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskie
pod numerem 2009/S 187-269635, 29 września 2009 r.

Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na trzy części (zadania). W części X pkt 1 siwz
opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia w ten sposób, że w razie ubiegania się o trzy części zamówienia
należało wykazać, w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania (a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie) wykonanie/wykonywanie usług

odpowiadających swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia o wartości
nie mniejszej, niż 1 221 000.00 zł. W części XII pkt 1 siwz zamawiający ustalił, że w celu
potwierdzenia jego spełnienia należało złożyć wykaz z podaniem wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców oraz dokumentów potwierdzających, ze usługi zostały wykonane
należycie.
Zamawiający w części X pkt 3 siwz zastrzegł, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy nie podlegający wykluczeniu, na okoliczność czego wymagał m.in. złożenia
oryginału lub poświadczonej kopii zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub
zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na
raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu -
wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
W części XXVI pkt 1 siwz, zamawiający określił adres korespondencyjny :ul.Powstańcó6. 30,
40-039 Katowice.
Związek „Rybnik 90" złożył wraz z ofertą wykaz usług, które wykonywane były w okresie
przekraczającym wymagany okres trzyletni, w tym w poz. 1 wykazał usługi świadczone na
rzecz zamawiającego o łącznej wartości 1.850.000 zł, nie złożył aktualnego zaświadczenia
właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych.
12 listopada 2009 r. zamawiający wezwał Związek „Rybnik 90”, w trybie art.: 26 ust. 3 ustawy
do złożenia: 1. nowego wykazu usług uwzględniający tylko i wyłącznie wartość usług
wykonanych w okresie od 29.09.2006 r. do 28.09.2009 r. wraz z dokumentami
potwierdzającymi, ze usługi wskazane w wykazie zostały wykonane należycie;
2. aktualnego zaświadczenia z ZUS.
Zamawiający wskazał, że wymagane oświadczenia i dokumenty należy złożyć w Kompanii
Węglowej S.A. w Katowicach do 24 listopada 2009 r.
Związek „Rybnik 90" 24 listopada 2009 r. w miejscu wskazanym w wezwaniu złożył wykaz
usług obejmujący 13 pozycji. Pierwszych 10 pozycji zawiera usługi wykonywane na rzecz
oddziałów zamawiającego w kwocie 1.447.000 zł. w trzech pozostałych pozycjach –
usługach wykonanych na rzecz PKW S.A., COMPLEX EURO WORLD oraz PRG Bytom Sp.
z o.o. w stosunku do wykazu złożonego wraz z oferta nastąpiło skrócenie wykazanego
okresu realizacji przy jednoczesnym wzroście wartości wykazanych usług. W odniesieniu do
pozycji 2, 5, 7 i 9 Związek „Rybnik 90" w celu należytego wykonania usług złożył protokoły
odbioru oraz faktury.
Wymagane zaświadczenie z ZUS poświadczające brak zaległości w opłacaniu należnych
składek na dzień 20 października 2009 r. wpłynęło do KW. S.A. Centrum Wydobywczego

Zachód w Knurowie 24 listopada 2009r. Na piśmie przewodnim znajduje się również
presentata Kancelarii Głównej zamawiającego z 30 listopada 2009 r.
Wpływ w dacie 24 listopada 2009 r. potwierdzają oświadczenia pracownic zamawiającego
złożone na rozprawie. Na rozprawie okazana została książka korespondencji KW S.A.
Centrum wydobywczego Zachód, w którym fakt wpłynięcia zaświadczenia uwidoczniony był
w formie dopisku na dole strony.
§ 11 regulaminu organizacyjnego zamawiającego stanowi, że centra wydobywcze stanowią
delegatury centrali zamawiającego.
Sąd Rejonowy w Rybniku, w sprawach o sygn. akt: V P 203/08 oraz V P 205/08, przeciwko
Związkowi „Rybnik 90” wyrokami z 10 października 2008 r. ustalił, że Krystynę C. oraz
Bożenę S. łączy z pozwanym stosunek pracy. Związek „Rybnik 90” wniósł apelacje, które
zostały oddalone wyrokami Sądu Okręgowego w Gliwicach, odpowiednio z 12 lutego i 9
kwietnia 2009 r., sygn. akt IX Pa 9/09 i IX Pa 10/09.
Wniesioną przez Związek „Rybnik 90” skargę kasacyjną Sąd Najwyższy oddalił wyrokiem z
2 grudnia 2009 r., sygn. akt: I PK 123/09. W uzasadnieniu Sąd Najwyższy stwierdził, że
związek zawodowy może, co prawda zgodnie z art. 42 ustawy z 24 kwietnia 2003 r. o
organizacjach pożytku publicznego i wolontariacie (Dz. U nr 96, poz. 873) nieodpłatnie
zatrudniać wolontariuszy, nie może jednak nadużywać tego uprawnienia w sytuacji, gdy
korzysta z ich usług do wykonywania działalności gospodarczej.
Odwołujący się załączyli do protestu pisma ZUS Oddział w Rybniku z 12 listopada 2009
roku w sprawie Bożeny S. i Krystyny C., który w odpowiedzi na zapytanie z dnia 12
listopada 2009r., skierowane do Zakładu Ubezpieczeń, stwierdził, że na podstawie danych
dostępnych w Kompleksowym Systemie Informacyjnym i danych identyfikacyjnych, osoby te
nie zostały zgłoszone do ubezpieczeń emerytalno-rentowych Związek „Rybnik 90" w okresie
od dnia 1 stycznia 2008 roku do nadal.
Odwołujący się załączyli do odwołania notatkę, z której wynika, że Związek „Rybnik 90”
aktualnie zatrudnia pracownice na podstawie umów o woluntariat w warunkach umowy o
pracę w KWK Halemba.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie powołanych pism, oświadczeń i dokumentów
znajdujących się w oryginalnej dokumentacji postępowania (oraz przekazanych Izbie w
formie poświadczonych za zgodność z oryginałem kopii) a okazanych na rozprawie oraz
złożonych do akt sprawy.

Izba zważyła, co następuje:

Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny sprzed wejścia w życie ustaw: z dnia 5
listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach

sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), zgodnie odpowiednio: z art. 3 ust. 1 oraz z art. 4 przywołanych ustaw
nowelizujących.

Izba odniosła się łącznie do zarzutów podnoszonych przez odwołujących się mając na
względzie ich tożsamość faktyczną i prawną.

Odwołujący się posiadają interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, gdyż
potwierdzenie zarzutów umożliwi im uzyskanie zamówienia, w poszczególnych częściach
postępowania.

Odwołania zasługują na uwzględnienie, mimo, że potwierdzenie znalazła jedynie część
podnoszonych zarzutów.

Ad.1. Nie potwierdził się zarzut dotyczący wykazu złożonych usług.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający wzywa do uzupełnienia m. in. oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, które nie zostały złożone wraz z ofertą
lub jeśli złożone oświadczenia lub dokumenty zawierają błędy.
Postanowienie części X pkt 1 siwz odpowiada § 1 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z
2006 r., Nr 87, poz. 605 ze zm.), zwanego dalej rozporządzeniem w sprawie rodzajów
dokumentów, uprawniającym zamawiającego do żądania złożenia wykazu wykonanych a w
przypadku również wykonywanych usług w okresie, nie dłuższym, niż trzy lata od dnia
wszczęcia postępowania.
Zamawiający ustalił, że otrzymany przez niego wykaz usług wykonanych przez Związek
„Rybnik 90” zawiera błąd polegający na wykazaniu okresu wykonywanych usług
przekraczających termin zakreślony przepisami i wskazany w siwz, zatem pismem z 12
listopada 2009 r. żądał na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy złożenia przez Związek „Rybnik 90”
nowego wykazu usług. W wyniku wezwania otrzymał wykaz zawierający usługi, których czas
trwania i wartość odpowiadają wymaganiom siwz i na ich podstawie uznał spełnienie przez
Związek „Rybnik 90” warunku udziału w postępowaniu.
W wykazie złożonym przez Związek „Rybnik 90” w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26
ust. 3 ustawy - pierwszych 10 pozycji stanowią usługi wykonywane na rzecz jednostek
organizacyjnych - poszczególnych kopalni. Wymienione usługi były, w wykazie złożonym wraz
z ofertą przez Związek „Rybnik 90” zaprezentowane łącznie w pozycji 1, czemu odwołujący

się nie zaprzeczyli. Łączna wartość przywołanych 10 pozycji przekracza wartość ustaloną
przez zamawiającego w celu potwierdzenia możliwości ubiegania się o wszystkie trzy części
zamówienia. W konsekwencji zmiany wartości pozostałych trzech usług ujętych w wykazie
pozbawione są doniosłości, nie mają znaczenia dla oceny spełniania przez Związek „Rybnik
90” warunku ustalonego w siwz.
Wskazać też należy, że ustawa Prawo zamówień publicznych rozróżnia pojęcie oferty od
oświadczeń i dokumentów składanych wraz z ofertą (art. 44 ustawy). Wykaz usług,
stanowiący oświadczenie wiedzy wykonawcy, składany jest na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Zatem ewentualne wskazanie nowych odbiorców wykonywanych usług w żadnym przypadku
nie stanowi dokonanej z obrazą art. 87 ust. 1 ustawy zmiany treści oferty, lecz realizację
uprawnienia wynikającego z art. 26 ust. 3 ustawy.
Izba oceniła również, że złożone, w wyniku uzupełnienia dokumenty potwierdzają należyte
wykonanie usług ujętych w wykazie.
Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, nie ustalają w choćby przykładowy sposób katalogu dokumentów
potwierdzających fakt należytego wykonania usług. Przywołane akty prawne nie formalizują
nadto w żaden sposób treści owych dokumentów. Istotne jest zatem, aby wynikało z nich,
zgodnie z nakazem zawartym w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, należyte,
tj. w sposób zgodny z zobowiązaniem umownym, wykonanie usług. Zatem brak wskazania ,w
treści referencji, wartości wykonanej lub wykonywanej usługi, nie powoduje uznania, że nie
stanowi ona potwierdzenia należytego wykonania umowy, skoro możliwe jest ustalenie, że
dotyczy ona usługi ujętej w wykazie. Nie budzi wątpliwości Izby, że zarówno referencje, jak i
protokoły odbioru oraz wystawione na ich podstawie faktury, identyfikują należycie umowę,
której dotyczą i uniemożliwiają dokonanie oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez zamawiającego. Związek „Rybnik 90” złożył w wyniku wezwania
dokumenty potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu opisanego w części X
pkt 1 siwz i nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.

Ad. 2. Za chybiony Izba uznała również zarzut dotyczący nie złożenia w terminie
zaświadczenia wystawionego przez ZUS.
W ocenie Izby nie jest sporne między stronami, że w zakreślonym terminie Związek „Rybnik
90” wymagane zaświadczenie złożył. Potwierdza to presentata z datą 24 listopada 2009 r.,
oświadczenia pracownic zamawiającego. Sposób wpisu do książki korespondencji Izba
uznała za pozbawiony znaczenia dla rozpatrzenia zarzutu.

Przedmiotem sporu jest ocena, czy złożenie wymaganego dokumentu u zamawiającego, w
innym, niż wyznaczone miejscu, powoduje skutek w postaci uznania, że wymagany dokument
nie został złożony w terminie.
Art. 23 ust. 2 pkt 3 ustawy nakazuje wykluczenie wykonawcy, który nie złożył oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, z
zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 ustawy umożliwiającego ich uzupełnienie w wyznaczonym
terminie.
§ 11 Regulaminu organizacyjnego zamawiającego wskazuje, że centrum wydobywcze
zachód nie stanowi innej jednostki organizacyjnej, niż wskazana jako adres korespondencyjny
centrala.
Skoro zaświadczenie wpłynęło w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, brak jest
podstaw do twierdzenia, że zamawiający wymaganego dokumentu nie otrzymał zgodnie z
treścią dokonanego wezwania. Można twierdzić, ewentualnie, że Związek „Rybnik 90” nie
uczynił zadość wymaganiu formalnemu zamawiającego, co do miejsca złożenia dokumentu.
Jednak, w okolicznościach sprawy, nie doprowadziło to do braku zachowania wymaganego
terminu.
Wskazać należy, że złożenie w wymaganych oświadczeń lub dokumentów w miejscu
wyznaczonym przez zamawiającego leży w interesie wykonawcy, który uzyskuje pewność, że
uczynił zadość wymaganiom zamawiającego. Złożenie dokumentów u zamawiającego z
zachowaniem wyznaczonego terminu, jednak w innym miejscu, niż wyznaczone powoduje
powstanie ryzyka po stronie wykonawcy.
Izba uwzględniła przy ocenie zarzutu okoliczności sprawy polegające na specyfice
organizacyjnej zamawiającego wynikającej ze znacznych rozmiarów prowadzonej przez niego
działalności oraz wyznaczania przez niego w toku postępowania różnych miejsc dla składania
dokumentów. Izba uznała, że zaświadczenie z ZUS wpłynęło do zamawiającego w
wyznaczonym terminie i nie zaszła zatem przesłanka wykluczenia wskazana w art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy.

Ad. 3 i 4. Z treści protestu i odwołania wywieść należy nie tylko zarzuty: zaoferowania ceny
rażąco niskiej, dopuszczenia się przez złożenie oferty czynu nieuczciwej konkurencji
skutkujących koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy.
Odwołujący się podnieśli expressis verbis, że zaświadczenie złożone przez Związek „Rybnik
90” jest nieaktualne i poświadcza nieprawdę. Izba uznała, że powyższe konstytuuje zarzut
złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania - brak
powołania jako podstawy prawnej art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy nie prowadzi do przyjęcia, że
zarzut taki nie został podniesiony.

Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, ogłoszenia o konkursie,
postanowień siwz, regulaminu konkursu, czynności podjętych przez zamawiającego w
postępowaniu lub konkursie oraz w przypadku zaniechania przez zamawiającego czynności,
podjętych przez zamawiającego w postępowaniu lub w konkursie oraz w przypadku
zaniechania przez zamawiającego czynności, do której jest zobowiązany na podstawie
ustawy, można wnieść protest do zamawiającego.
Zarzut protestu lub odwołania stanowi zatem nie tylko przywołanie przepisu ustawy Prawo
zamówień publicznych, którego naruszenia dopuścił się zamawiający, ale również wskazanie
czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego oraz okoliczności faktycznych i
prawnych uzasadniających wniesienie protestu.
Zgodnie z art. 180 ust. 8 Pzp protest winien zawierać m.in. żądanie oraz zwięzłe
przytoczenie zarzutów. § 1 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2
października 2007 roku w sprawie regulaminu przy rozpatrywaniu odwołań (Dz. U. Nr 187,
poz. 1327) wśród elementów, które winno zawierać odwołanie, wymienia m.in. zwięzłe
przedstawienie zarzutów oraz wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania (§ 1 ust. 1
pkt 7 i 8).
Mając na uwadze poczynione ustalenia, co do zakresu rozpoznania, Izba uznała, że
chybiony jest zarzut zaoferowania ceny rażąco niskiej. Jak trafnie, w ślad za doktryną i
orzecznictwem podnieśli odwołujący się, z uwagi na brak ustawowej definicji oraz
subiektywny i relatywny charakter pojęcia cena rażąco niska konieczne jest znalezienie
punktu odniesienia przy badaniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Powszechnie przyjmuje się, ze jest nim przedmiot zamówienia oraz jego wartość, pod
warunkiem jej oszacowania z należytą starannością. W okolicznościach sporu, brak jest
podstaw do przyjęcia, że wartość przedmiotu zamówienia została oszacowana nienależycie.
W poszczególnych częściach zamówienia Związek „Rybnik 90” zaoferował ceny, dla
zadania pierwszego 185.976 zł (przy szacunku zamawiającego 192.564,00 zł), dla drugiego:
1.134.000 zł (przy szacunku zamawiającego 1.744.168,00 zł), dla zadania trzeciego:
997.920 zł (przy szacunku zamawiającego 1.033.268,00 zł). Przedstawione odniesienie
przywoływanych kwot do wartości, wskazuje, że brak jest podstaw do uznania, że
zaoferowana cena ma charakter rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przy ocenie zarzutu rażąco niskiej ceny odnoszenie się do cen ofert innych wykonawców
stosowane winno być posiłkowo i może być uzasadnione, co do zasady w sytuacji, gdy cena
oferty badanej w istotny sposób odbiega od średniej ceny pozostałych złożonych ofert.
Wobec faktu, że o poszczególne części zamówienia ubiegali się wyłącznie odwołujący się
oraz Związek „Rybnik 90”, Izba uznała, że odnoszenie się do różnic w cenach może być
niemiarodajne. W ślad za doktryną i orzecznictwem, za ofertę z rażąco niską ceną należy
bowiem uznać taką ofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych

zamówień. Zamawiający wykazał przed Izbą, że jego jednostki organizacyjne zawierają
umowy na usługi pralnicze za ceny porównywalne lub niższe. Zatem brak jest podstaw do
uznania, że oferta Związku „Rybnik 90” zawiera cenę rażąco niską.
Odnosząc przedstawioną ocenę do zarzutu ewentualnego posłużenia się przy realizacji
przedmiotu zamówienia osobami, które wbrew wymaganiom wynikającym z przepisów nie
zostały zgłoszone do ubezpieczenia społecznego stwierdzić należy, że powyższe nie
uzasadnia każdorazowo zaoferowania ceny rażąco niskiej, natomiast może mieć wpływ na
poziom ceny oraz wysokość zysku t. j. konkurencyjność oferty a tym samym możliwość
uzyskania zamówienia.
Izba zważyła, że mimo, iż zarzut zaoferowanie ceny rażąco niskiej nie znalazł potwierdzenia,
to nie ulega wątpliwości, że prowadzenie działalności gospodarczej w ten sposób, że z
pracownikami nie zostają zawarte umowy o pracę, mimo spełnienie przesłanek ustawowych,
i nie są odprowadzane należne składki na ubezpieczenie społeczne pozwala na uzyskanie
przewagi konkurencyjnej związanej z mniejszym obciążeniem kosztami takiej działalności.
Złożenie oferty z ceną skalkulowaną przy pominięciu należnych świadczeń pracowniczych i
publicznoprawnych stanowić może czyn nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm); czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta.
Nie budzi wątpliwości Izby, że pozyskiwanie zamówień w związku z niewykonywaniem
obowiązków wynikających z prawa pracy i związanych z nim obowiązków dotyczących
ubezpieczenia społecznego, jest działaniem sprzecznym z prawem i dobrymi obyczajami,
które naruszają interes pozostałych uczestników rynku, gdyż prowadzić może do
ograniczenia dostępu do rynku.
W tym miejscu należy się odnieść się do twierdzenia zamawiającego o konieczności oparcia
się wyłącznie na literalnym brzmieniu zaświadczenia z ZUS oraz braku możliwości jego
weryfikacji i kwestionowania.
Izba nie podziela przedstawionego poglądu. Wprawdzie zaświadczenie wystawione przez
właściwy oddział ZUS stanowi, zgodnie z art. 244 kpc dokument urzędowy - i dowód tego, co
zostało w nim stwierdzone - jednak domniemanie wynikające z jego treści ma charakter
wzruszalny (praesumptio iuris tantum) i może być obalone przez przedstawienie dowodu na
twierdzenie przeciwne. Zgodnie bowiem z art. 252 kpc strona, która zaprzecza prawdziwości
dokumentu urzędowego albo twierdzi, że zawarte w nim oświadczenia organu, od którego
dokument ten pochodzi, są niezgodne z prawdą, powinna okoliczności te udowodnić.
Odwołujący się dowody takie przedstawili już na etapie protestu. W przywołanych wyrokach
sądy rejonowy i okręgowy stwierdziły, że Związek „Rybnik 90” zatrudniał osoby wykonujące

usługi wchodzące w skład przedmiotu zamówienia na podstawie umowy o pracę
woluntarystyczną, w sytuacji, gdy obowiązany był zawrzeć umowę o pracę. Zgodnie z art.
363 § 1 kpc orzeczenie sądu drugiej instancji jest prawomocne z chwilą wydania i winno być
wykonane. Wniesienie kasacji nie zwalniało Związku „Rybnik 90” z wykonania wyroku,
kasacja jest nadzwyczajnym środkiem zaskarżenia prowadzącym do wzruszenia
prawomocnych orzeczeń i nie posiada charakteru suspensywnego. Prawidłowe wykonanie
zapadłych orzeczeń winno spowodować zgłoszenie Krystyny Czekaj oraz Bożeny Sojki do
ubezpieczenia społecznego oraz zapłatę należnych składek. Odwołujący się złożyli pisma z
ZUS, z których wynika, że zgłoszenie takie nie nastąpiło. Tymczasem zaświadczenie
złożone przez Związek „Rybnik 90” stwierdza brak zaległości.
W takiej sytuacji zamawiający nie może oprzeć się wyłącznie na treści zaświadczenia.
Podkreślić należy, że obowiązkiem zamawiającego działającego z należytą starannością jest
wyjaśnienie treści złożonych oświadczeń lub dokumentów, nawet w sytuacji, gdy ich literalna
treść odpowiada warunkom udziału w postępowaniu, ale pojawiły się wątpliwości, co do jej
zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy.
Art. 26 ust. 4 ustawy nie warunkuje bowiem w żaden sposób dokonania przez
zamawiającego czynności wezwania do wyjaśnień. Zamówienia publicznego udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art.7 ust. 3 ustawy).
Zamawiający, na którym ciążą wymagania wynikające z ustawy o finansach publicznych, nie
może tracić z oczu, że umowę w sprawie zamówienia publicznego może zawrzeć z
wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę, jednak wyłącznie w sytuacji, gdy
wykonawca taki nie podlega wykluczeniu, a oferta odrzuceniu z przyczyn określonych w art.
89 ust. 1 ustawy.
Wprawdzie „Związek Rybnik 90”oświadczył na rozprawie, że stan rzeczy ujawniony w
orzeczeniach sądów miał charakter incydentalny i wykonawca wykonał ciążące na nim
obowiązki, w związku z zatrudnianiem pracowników, jednak podnoszone twierdzenie nie
zostało poparte dowodem.
Tymczasem odwołujący się wskazali na kontynuacje praktyki Związku „Rybnik 90”,
polegającej na zatrudnianiu osób na podstawie umowy o wolontariat, o której negatywnie
wypowiedział się Sąd Najwyższy.
Izba ocenia, że zaniechanie przez zamawiającego wyjaśnienia ujawnionych rozbieżności w
stanowisku oddziału ZUS w Rybniku, narusza zasady zawarte w art. 7 ust. 1 ustawy –
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający w sposób
jednakowy ocenił dokumenty i oferty złożone przez wykonawców, co do których nie zostały
podniesione wątpliwości, co do prowadzenia działalności z naruszeniem przepisów prawa,
oraz wykonawcę, co do którego wątpliwości takie zostały, co najmniej, uprawdopodobnione.

Zamawiający ma obowiązek dołożyć należytej staranności i wyeliminować z postępowania
wykonawców, których oferty, a właściwie ich złożenie, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lub narusza inne przepisy z zakresu
ochrony konkurencji i praw konsumentów (wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z
25.01.2006 r., sygn. akt: II Ca 693/5 niepubl.).
Zamawiający tymczasem staranności takiej nie dochował. Nie odniósł się do zarzutów
protestu, na potwierdzenie których zostały złożone powoływane pisma, zaniechał
jakiejkolwiek aktywności w celu wyjaśnienia zaświadczenia wystawionego przez oddział ZUS
w Rybniku, choć mógł i powinien to uczynić, gdyż ma to wpływ na ocenę spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Zaniechanie zamawiającego wykorzystania uprawnień wynikających
z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie powinno doznawać ochrony.
Prawidłowym działaniem zamawiającego winno byćpodjęcie działań wyjaśniających, pod
kątem ustalenia, czy istotnie zaświadczenie wystawione przez oddział ZUS w Rybniku
stwierdza rzeczywisty stan rzeczy.
Zamawiający rozstrzygając protest odstępując od wyjaśnienia zaświadczenie wystawionego
przez oddział ZUS w Rybniku naruszył art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy.

Naruszenia zamawiającego mogą mieć wpływ na wynik postępowania, zatem Izba na
podstawie art. 191 ust. 1 i 1 a ustawy uwzględniła odwołania. Na podstawie art. 191 ust. 2 pkt
1 i 2 ustawy, Izba nakazała unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach 1,2 i
3 zamówienia oraz nakazała ponowienie czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu z zastosowaniem art. 26 ust. 4 ustawy oraz badania i oceny ofert w częściach
1, 2 i 3 zamówienia.

Izba orzekła o kosztach stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika odwołujących się, na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy, w kwocie 5.490 zł (za reprezentację w trzech postępowaniach
odwoławczych), zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zm.).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach


Przewodniczący:

.................................

Członkowie:

……………………….

………………………..