KIO/UZP 370/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 370/10
WYROK
z dnia 7 kwietnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Justyna Tomkowska
Paweł Trojan
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum firm: 1. Leszka Nemś, prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Budownictwo Inżynieria Lądowa P.P.H.U. „MAKSEL-STYL” inż. Leszek Nemś
(lider), 2. Budownictwo Inżynieria Lądowa P.P.H.U. „Maskel-Styl” Sp. z o.o. (partner),
adres dla lidera konsorcjum: ul. Koziegłowska 7, 42-311 śarki Letnisko od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzki Ośrodek Doskonalenia
Informatycznego i Politechnicznego, ul. Głogowska 27, 45-315 Opole protestu z dnia 18
lutego 2010 r.,
przy udziale wykonawcy ENERGOPOL TRADE OPOLE Sp. z o.o., u. Gosławicka 2,
45-446 Opole zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, jak również nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Ośrodek Doskonalenia Informatycznego
i Politechnicznego, ul. Głogowska 27, 45-315 Opole i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: 1. Leszka
Nemś, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Budownictwo
Inżynieria Lądowa P.P.H.U. „MAKSEL-STYL” inż. Leszek Nemś (lider), 2.
Budownictwo Inżynieria Lądowa P.P.H.U. „Maskel-Styl” Sp. z o.o.
(partner), adres dla lidera konsorcjum: ul. Koziegłowska 7, 42-311 śarki
Letnisk,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Wojewódzki Ośrodek Doskonalenia
Informatycznego i Politechnicznego, ul. Głogowska 27, 45-315 Opole na
rzecz Konsorcjum firm: 1. Leszka Nemś, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Budownictwo Inżynieria Lądowa P.P.H.U.
„MAKSEL-STYL” inż. Leszek Nemś (lider), 2. Budownictwo Inżynieria
Lądowa P.P.H.U. „Maskel-Styl” Sp. z o.o. (partner), adres dla lidera
konsorcjum: ul. Koziegłowska 7, 42-311 śarki Letnisk stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kwoty zaliczonej w poczet
kosztów postępowania z wpisu uiszczonego przez Odwołującego się oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: 1. Leszka Nemś,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Budownictwo
Inżynieria Lądowa P.P.H.U. „MAKSEL-STYL” inż. Leszek Nemś (lider),
2. Budownictwo Inżynieria Lądowa P.P.H.U. „Maskel-Styl” Sp. z o.o.
(partner), adres dla lidera konsorcjum: ul. Koziegłowska 7, 42-311 śarki
Letnisk.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Rozbudowa i nadbudowa budynku wraz z przebudową zaplecza
techniczno-maszynowego na pracownie dydaktyczne Wojewódzkiego Ośrodka
Doskonalenia Informacyjnego i Politechnicznego w Opolu”, zostało wszczęte przez
Wojewódzki Ośrodek Doskonalenia informatycznego i Politechnicznego, ul. Głogowska 27,
45-315 Opole zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień
Publicznych Nr 405266-2009 z dnia 25.11.2009 r.
W dniu 12.02.2010 r. Zamawiający przekazał faxem informacje o wyborze oferty
najkorzystniejszej ENERGOPOL TRADE Opole Sp. z o. o., ul. Gosławicka 2, 45-466 Opole
zwanej dalej: „ENERGOPOL TRADE Opole Sp. z o. o.” oraz odrzuceniu oferty Konsorcjum
firm: 1. Leszka Nemś, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Budownictwo
Inżynieria Lądowa P.P.H.U. „MAKSEL-STYL” inż. Leszek Nemś (lider), 2. Budownictwo
Inżynieria Lądowa P.P.H.U. „Maskel-Styl” Sp. z o.o. (partner), adres dla lidera konsorcjum:
ul. Koziegłowska 7, 42-311 śarki Letnisko zwana dalej: „Konsorcjum Budownictwo Inżynieria
Lądowe P.P.H.U „MAKSEL - STYL" albo „Protestującym” albo „Odwołującym”. Zamawiający
wskazał jako podstawę prawną odrzucenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, gdyż wskazana oferta jest
niezgodna z Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia zwaną dalej: „SIWZ”,
tj. nieprawidłowy jest sposób obliczenia ceny oferty.
W dniu 18.02.2010 r. (faxem) na podstawie art. 180 i nast. ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” Konsorcjum Budownictwo Inżynieria Lądowe P.P.H.U
„MAKSEL – STYL” inż. Leszek Nemś złożyło protest na czynności Zamawiającego
polegające na:
1. odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oferty Protestującego,
2. nie dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 91 ust.1 Pzp.
Zamawiający takim działaniem naruszył przepisy Pzp, a w szczególności;
1. art. 7 ust. 1 Pzp, a tym samym zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
2. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez nie dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Protestujący wnosił o unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu naszej
oferty i unieważnienie czynności wyboru wykonawcy ENERGOPOL TRADE Opole Sp. z o. o.
oraz dokonanie powtórnej oceny ofert w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej
konkurencji i równego traktowania
Decyzje Zamawiającego uznał za niesłuszną i pozbawioną podstaw, gdyż nie może
być tak, że Zamawiający celowo w sposób bezpodstawny zawyża cenę naszej oferty aby
móc ja odrzucić. Ponownie wyjaśnił, że pismem z dnia 18.01.2010 r., Zamawiający
poinformował Protestującego, że po stwierdzeniu rozbieżności między kwotami
w kosztorysach ofertowych, a wartościami wpisanymi do formularza ofertowego dokonał
poprawy oczywistej omyłki rachunkowej. Na taką czynność Zamawiającego nie wraził zgody
(pismo z dnia 19.01.2010 r.), gdyż dokonane poprawki były bezzasadne, błędne i niezgodne
z załączonymi kosztorysami.
Oferta Protestującego składała się z 5 kosztorysów ofertowych na ogólna kwotę netto
3.676.203,64, brutto 4.484.968,44 i takie kwoty wynikające z kosztorysów ofertowych
wpisane zostały w złożonej ofercie pod poz. 4. Dla potrzeb Zamawiającego, na druku oferty
w dalszej jego część podano wartości takich robót jak przygotowanie placu budowy,
wykonanie dokumentacji powykonawczej oraz organizacja placu budowy wyszczególniając
wartości tych robót z kosztorysów ofertowych. I tak w kosztorysie budowlanym z kwoty netto
2.129.685,83 wyszczególniono kwotę netto 5.085.97 dotyczącą przygotowania placu
budowy, która to kwota mieści się w kosztorysie ofertowym i w tabeli elementów scalonych
pod poz. 2. Kwota 7000,00 zł z formularza cenowego w pozycji wykonanie dokumentacji
powykonawczej została przyjęta z wartości ogólnej kosztorysu budowlanego, wyliczona
z kosztów pośrednich na podstawie przyjętej kalkulacji kosztów i robót towarzyszących.
Kosztorys ofertowy - roboty instalacje elektryczne - kwota 12.320,- wyszczególniona z tego
kosztorysu dotyczy robót z zakresu wykonania projektu placu budowy i mieści się
w kosztorysie ofertowym w tabeli elementów scalonych w poz. 8.
W konsekwencji nie można tych wartości traktować jako odrębnych tak jak to zrobił
Zamawiający gdyż policzono by je dwukrotnie.
Wykazane powyższe wyliczenia jednoznacznie dowodzą, że dokonane przez
Zamawiającego poprawki ceny ofert byłyby niezgodne z załączonymi kosztorysami
i w sposób nieuzasadniony podnosiłyby jej cenę. W piśmie wskazanym powyżej Protestujący
prosił Zamawiającego o ponowne przeanalizowanie posiadanych dokumentów i dokonanie
prawidłowej ich oceny. Jednakże, Zamawiający nie wziął pod uwagę wyjaśnień
i argumentacji odrzucając ofertą mimo, że oferta sporządzona była bezbłędnie zgodnie ze
SIWZ i najkorzystniejsza cenowo i wybrał ofertę droższą. Zamawiający nie wziął pod uwagę
również tego, że cena zgodnie pkt 17 SIWZ jest ceną ryczałtową i zgodnie z wyrokiem
KIO z dnia 3.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 193/09, przy cenie ryczałtowej nie ma znaczenia
sposób jej obliczenia, gdyż zgodnie z art. 632 § 1 Kc w zw. z art. 14 Pzp nie ma możliwości
przy wynagrodzeniu ryczałtowym podwyższenia wynagrodzenia w przypadku błędnie
wyliczonej ceny. Zamawiający będzie w przypadku ceny ryczałtowej zobowiązany wyłącznie
do zapłaty ceny brutto oferty.
W dniu 19.02.2010 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 22.02.2010 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego) do
postępowania protestacyjnego przystąpiła firma ENERGOPOL TRADE Opole Sp. z o. o.,
wnosząc o oddalenie protestu w całości. Kopia przystąpienia została stosownie przekazana
Protestującemu. Zdaniem Przystępującego, bezpodstawne są zarzuty Protestującego
dotyczące niedokonania przez Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odnosząc się do zarzutu Protestującego dotyczącego naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp
poprzez, jego zdaniem, nie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty i jak twierdzi wadliwe
odrzucenie oferty Protestującego z powodu nieprawidłowego w stosunku do SIWZ sposobu
obliczenia ceny. Przystępujący stwierdził, iż takie działanie Zamawiającego było zgodne
z Pzp i uzasadnione zaistniałym stanem faktycznym.
W SIWZ Zamawiający wyraźnie sformułował zapisy dotyczące sposobu określenia
ceny za wykonywane roboty. Zgodnie z treścią załącznika nr 9 do SIWZ (Formularz
ofertowy) w pkt 5 oferent zobowiązany był wskazać wyliczenie ceny podanej w ofercie. I tak
wśród składników stanowiących wyszczególnienie ceny ofertowej miały znaleźć się: 1)
kosztorys ofertowy - roboty budowlane; 2) kosztorys ofertowy - roboty instalacyjne sanitarne;
3) kosztorys ofertowy - roboty instalacyjne elektryczne; 4) przygotowanie placu budowy;
5) wykonanie dokumentacji powykonawczej; 6) projekt organizacji placu budowy;
7) pozostałe koszty. Zapisy SIWZ jednoznacznie wskazywały, iż w przedmiarze robót
jedynymi elementami, jakie miały być tam zawarte, były wyłącznie roboty budowlane bez
prac dodatkowych i takie też elementy oferent zobowiązany był ujawnić w poz. 1-3.
Wskazywał na to m.in. brak w kosztorysie ofertowym pozycji prac dodatkowych związanych
m.in. z przygotowaniem placu budowy. Powyższe elementy pojawiają się, zgodnie z SIWZ.
dopiero na etapie formularza ofertowego (załącznik 9 - tabela).
Słuszność takiego rozumienia zapisów SIWZ potwierdzają m.in. pozostałe złożone
w postępowaniu oferty (w tym oferta Przystępującego do protestu), gdzie wyliczenia ceny
ofertowej dokonywane były w taki właśnie sposób, tzn. ujęcie robót dodatkowych związanych
z przygotowaniem placu budowy, wykonaniem dokumentacji powykonawczej oraz
organizacją placu budowy nie następowało w kosztorysach ofertowych, a zostało wskazane
dopiero w momencie wymieniania składników ceny ofertowej zgodnie z załącznikiem nr 9.
Postępowanie Zamawiającego, domagającego się wyodrębnienia wskazanych w formularzu
ofertowym składników ceny podyktowane jest, w ocenie Przystępującego, m.in. tym, iż
wymienienie wszystkich elementów (w tym dodatkowych związanych m.in. z pracami
przygotowującymi plac budowy) w poszczególnych kosztorysach rodziłoby po stronie
Zamawiającego konieczność samodzielnego wyodrębniania z nich kosztów prac
dodatkowych celem sprawdzenia ich zgodności z zapisami w formularzu ofertowym. Dla
uniknięcia takiego postępowania, w przedmiarach robót nie znajdowały się elementy prac
przygotowawczych, czy dokumentacji powykonawczej, które to wymienia się dopiero
w wyliczeniu składników ceny. Tłumaczenie Protestującego, że kwoty podane w tabeli w zał.
nr 9 w poz. 4; 5; 6; 7 zostały wyjęte z kosztorysów ofertowych i wstawione do tabeli nie
znajduje uzasadnienia, ponieważ zgodnie z nomenklaturą przyjętą w dokumencie p.t.:
"Wspólny słownik zamówień CPV” prace takie jak:
- przy gotowanie placu budowy
- wykonanie dokumentacji powykonawczej
- projekt organizacji placu budowy
zostały sklasyfikowane pod innym numerem kodu CPV niż roboty opisane w przedmiarach
i kosztorysach ofertowych. A zatem nie można przyjąć tłumaczenia Protestującego, że
wyszczególnione powyżej roboty dodatkowe mieszczą się w zakresie robót
wyszczególnionych w kosztorysach ofertowych. W obliczu różnic w ofercie Protestującego,
wynikających z załączonych kosztorysów i formularza ofertowego. Zamawiający prawidłowo
skierował do Protestującego pismo z dnia 18.01.2010 r. mające na celu wyjaśnienie
wątpliwości w zakresie rozbieżności wy stepujących w kosztorysach w stosunku do SIWZ
i dokonaniu poprawy oczywistej omyłki rachunkowej, zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp. Mając na
względzie orzecznictwo KIO w zakresie wykładni pojęcia „omyłek pisarskich" należy
podkreślić, iż oprócz „innych omyłek(..)" Zamawiający ma obowiązek poprawy „oczywistych
omyłek pisarskich" oraz „oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek". Niewątpliwie bowiem wykonawcy
zobowiązani są do skrupulatnego wypełniania wymogów SIWZ i dochowania należytej
staranności przy sporządzaniu kosztorysów ofertowych (w tym m.in. ujęciu w nich tylko tych
elementów, których wymaga SIWZ), niemniej jednak przy dużej ilości pozycji takiego
kosztorysu, brak opisu pojedynczej pozycji kosztorysu, tym bardziej przy właściwej jej
wycenie, należy potraktować w kategoriach oczywistej omyłki pisarskiej, która powinna być
poprawiona przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp. Tym samym do kategorii
„oczywistej omyłki pisarskiej" można zaliczać również pominiecie poszczególnych zapisów
w kosztorysach ofertowych.
Zdaniem Przystępującego, oferta Protestującego zasługuje na odrzucenie również
z powodów nie przedstawienia w ofercie dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań
określonych w pkt 7.6 SIWZ, tj. braku decyzji o wpisie do centralnego rejestru prowadzonego
przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego (art. 12 ust. 7 Prawa Budowlanego), dot.
osoby Pana Marka K. oraz w pkt 7.9 SIWZ, tj. braku w ofercie potwierdzenia zawarcia polisy
ubezpieczeniowej OC w zakresie prowadzonej działalności.
Ponadto, Protestujący w: żaden sposób nie wyjaśnił na czym, jego zdaniem, miałoby
polegać naruszenie przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a także w żadnym z punktów wystosowanego protestu nie
wskazał argumentów na poparcie swojego zarzutu.
Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania oznacza jednakowe traktowanie
wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także
i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie
polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej
lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców Jej wyrazem jest także
związanie podanymi do wiadomości publicznej (wykonawców) informacjami istotnymi dla
danego postępowania. Czynności w prowadzonym w niniejszej sprawie postępowaniu
realizowane były w sposób przejrzysty, bezstronny i obiektywny.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 25.02.2010 r. faxem poprzez jego
oddalenie. Zarzut Protestującego, jakoby Zamawiający naruszył Pzp odrzucając ofertę
Protestującego jest bezpodstawny. Zamawiający w SIWZ wyraźnie i w prosty sposób
sformułował sposób w jaki należy obliczyć cenę ofertową. Zgodnie z pkt 17.5 SIWZ cenę
należało obliczyć u sposób, jaki wynikał z Formularza ofertowego, w oparciu o załączone do
oferty kosztorysy ofertowe. Formularz wyraźnie wskazywał, w które rubryki należało
przenieść wartości z poszczególnych kosztorysów, a w które pozostałe koszty nie ujęte
w kosztorysach, takie jak przygotowanie placu budowy, wykonanie dokumentacji
powykonawczej, projekt organizacji placu budowy oraz pozostałe koszty. W toku
sprawdzania ofert Zamawiający stwierdził, że w formularzu ofertowym znalazły się kwoty
inne niż to wynikało z kosztorysów ofertowych. Dotyczy to kosztorysu na roboty budowlane
oraz na roboty instalacyjne elektryczne. Zamawiający uznał, że Wykonawca pomylił się przy
przepisywaniu tych wartości i dlatego, jako zobowiązany do poprawienia oczywistych omyłek
rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,
Zamawiający poprawił w Formularzu ofertowym wartości przeniesione z kosztorysów oraz
cenę ofertową, będącą sumą tych wartości. Z wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę w dniu
19.01.2010 r. wynikało jednak, że Wykonawca w sposób celowy wpisał inną kwotę niż
wynikała ona z kosztorysów, ponieważ wyodrębnił z nich pozycje, które jego zdaniem
odpowiadały pozostałym pozycjom wyszczególnionym w Formularzu ofertowym. Wykonawca
jednak błędnie uznał za tożsamą pozycję przygotowania terenu budowy z kosztami placu
budowy. Również błędnie, jako koszty sporządzenia projektu placu budowy wskazał pozycje
z tabeli elementów scalonych kosztorysu elektrycznego - roboty towarzyszące. Tymczasem
ze wskazanych kodów CPV wynika, że są to roboty elektryczne, a nie projektowe.
W związku z powyższym Zamawiający stwierdził, że Wykonawca obliczył cenę ofertową
niezgodnie z zapisami SIWZ, a tym samym należy ją odrzucić na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp. Zamawiający podkreślił, że jest on w pełni świadomy co do linii orzecznictwa KIO
w zakresie rozliczenia ryczałtowego, dlatego już na etapie ogłoszenia o przetargu podał
informację, że przedmiary mają charakter pomocniczy. Zamawiający nie wnika
w szczegółową zawartość kosztorysów ofertowych, lecz skupia się tylko na wartościach
końcowych każdego z nich, które to wartości miały być wpisane w Formularz ofertowy.
To Protestujący w swoich wyjaśnieniach, jak również w treści wniesionego protestu
nie tylko wskazuje na poszczególne pożycie przedmiaru i tabeli elementów scalonych, ale
również dokonuje w nich zupełnie niezrozumiałych dla Zamawiającego wyłączeń, w efekcie
czego cena ofertowa zostaje obliczona w sposób odmienny od wymogów Zamawiającego.
Wykazanie przez Zamawiającego, że odrzucenie oferty Protestującego było zgodne
z zapisami Pzp oraz fakt, że Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej,
tj. najtańszej (gdyż jedynym kryterium była cena) spośród ofert nie podlegających
odrzuceniu, czynią zarzut wobec Zamawiającego o nie dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp całkowicie bezpodstawnym.
W dniu 02.03.2010 r. (data nadania w placówce pocztowej operatora publicznego)
Odwołujący na oddalenie protestu Konsorcjum Budownictwo Inżynieria Lądowe P.P.H.U
„MAKSEL – STYL” inż. Leszek Nemś wniosło odwołanie do UZP podtrzymując zarzuty oraz
wnioski wraz z argumentacją z protestu. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego
samego dnia (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Odwołanie wniósł na:
1. odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oferty Odwołującego,
2. nie dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp.
Zamawiający takim działaniem naruszył Pzp, a w szczególności;
1. art. 7 ust. 1 Pzp, a tym samym zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że treść jego
oferty odpowiada treści SIWZ.
3. art. 91 ust. 1 poprzez nie dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania przez:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Protestującego, która złożyła ofertę droższą od
Odwołującego,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu,
4. ponowny wybór oferty najkorzystniejszej jaką jest oferta złożona przez Odwołującego.
Wnosił również o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania zgodnie
z wykazem kosztów przedstawionych na rozprawie KIO.
Wskazał, że Zamawiający podejmując decyzje o odrzuceniu naszej oferty nie wskazał
w uzasadnieniu faktycznym zakresu jej niezgodności w stosunku do treści oferty. W związku
z tym przedstawione w naszym proteście wyjaśnienia są niczym innym jak domniemana
przyczyną odrzucenia naszej oferty, które jednocześnie podtrzymujemy również na etapie
wniesionego odwołania. Odnosząc się do rozstrzygnięcia protestu wskazał, że Zamawiający
powołuje się na zapis pkt 17.5 SIWZ, który wyraźnie stwierdza, że: „cenę należy obliczyć
zgodnie z formularzem ofertowym, w oparciu o załączone do oferty kosztorysy ofertowe.".
Odwołujący podnosi, że sformułowanie „w oparciu", nie znaczy, że kwoty ujęte w formularzu
ofertowym w poz. 5 musiały być tożsamymi kwotami wynikającymi z kosztorysów
ofertowych. Ten fakt potwierdza sam Zamawiający poprzez konstrukcję tabeli w pkt 5
formularza ofertowego, co do której należało wpisać kwoty dotyczące pozycji jakie nie
zostały wyszczególnione w przedmiarach robót, tj. przygotowania placu budowy (poz. 4
tabeli), wykonania dokumentacji powykonawczej (poz. 5 tabeli), projekt organizacyjny placu
budowy (poz. 6 tabeli) i pozostałe koszty (poz. 7 tabeli) i tym samym nie mogły wynikać
z kosztorysów ofertowych, gdyż zgodnie z zapisem pkt 14.3 lit. b SIWZ należało sporządzić
kosztorysy ofertowe „w oparciu o przedmiar robót stanowiący materiał pomocniczy" - zał. 5
do SIWZ, co jednocześnie przeczy postawionej przez Zamawiającego tezie, że cena
przedstawiona w tabeli formularza ofertowego musi być tożsama z zapisami wynikającymi
z kosztorysów ofertowych.
Nadmienił, że Zamawiający w pkt 17.2 SIWZ wskazał, że cena za wykonanie całości
zamówienia jest ceną ryczałtową. Jednocześnie w 17.8 SIWZ Zamawiający wskazał, że:
„ryzyko ustalenia wynagrodzenia w formie ryczałtu spoczywa na wykonawcy, stąd musi on
należycie ocenić wartość przedmiotu zamówienia, gdyż nie może domagać się
podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego (...) cena ryczałtowa wskazana przez
wykonawcę w okresie ważności umowy nie może ulec zmianie." Zamawiający będzie
w przypadku ceny ryczałtowej zobowiązany wyłącznie do zapłaty ceny brutto oferty.
Oznacza to, że zarówno przedmiar robót, jak też kosztorys ofertowy, załączone do oferty,
mają znaczenie informacyjne, pomocnicze. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 3.03.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 193/09 przy cenie ryczałtowej nie ma znaczenia sposób jej obliczenia
i przepisem art. 632 Kc, który precyzuje, że wynagrodzenie ryczałtowe skutkuje tym, iż
wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia chociażby w czasie zawarcia
umowy nie można było przewidzieć rozmiarów lub kosztów prac. Przepis ten pozostaje
w ścisłym związku z postanowieniem pkt 17 SIWZ, gdzie Zamawiający ryzyko wynikające
z okoliczności nie dających się przewidzieć w dacie umowy, nakazał uwzględnić w cenie
oferty. Zamawiający żądał podania ceny ofertowej za wykonanie całości przedmiotu
zamówienia (pkt 17.2 SIWZ) oraz zaproponowania tylko jednej ceny (pkt 17.1 SIWZ), co
jednoznacznie wskazuje, że ceny podane w pkt 5 formularza ofertowego - tabela stanowią
tylko pomocniczą informację, co do wartości poszczególnych czynności wykonania
zamówienia. Ten stan potwierdza również Zamawiający w § 4 projektu umowy, w którym
należy wpisać tylko jedną cenę za wykonanie całości przedmiotu zamówienia bez znaczenia
na wysokości, czy też sposób podania cen znajdujących się w tabeli formularza ofertowego.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie
odpowiada treści SIWZ. Postanowienia SIWZ nie zawierają wymogu, wypełnienia przez
wykonawców tabeli w formularzu ofertowym ściśle według kosztorysów ofertowych.
W związku z powyższym niezrozumiałe jest również twierdzenie Zamawiającego wyrażone
w uzasadnieniu odrzucenia naszego protestu, że nie wnika on: „w szczegółową zawartość
kosztorysów ofertowych, lecz skupia się tylko na wartościach końcowych każdego z nich,
które to wartości miały być wpisane w Formularz ofertowy." To stwierdzenia nie znajduje
potwierdzenia w zapisach SIWZ. Zatem należy pamiętać o tym, że mimo tego, iż
ustawodawca wyposażył Zamawiającego w szereg uprawnień w toku całego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, to nie oznacza, iż Zamawiający nie jest w żaden
sposób ograniczony i może ustanawiać wymagania w sposób dowolny i całkowicie
uznaniowy. Nadmienił, że z treści oferty Odwołującego oraz z całokształtu zawartych w niej
oświadczeń wynika zamiar wykonania zamówienia w sposób zgodny z wymogami SIWZ.
Dokonując badania i oceny ofert, Zamawiający powinien brać pod uwagę całość jej treść,
uwzględnić okoliczności jej złożenia oraz badać zamiar strony, a nie opierać się wyłącznie na
dosłownym jej brzmieniu (art. 65 Kc) (wyrok KIO z dnia 23.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
16/09). Powyższe postępowanie Zamawiającego doprowadziło również do naruszenia art. 7
ust. 1 Pzp.
W dniu 4.03.2010 r. Zamawiający faxem przekazał ENERGOPOL TRADE OPOLE
Sp. z o.o. (faxem) kopię odwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego się na skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 17.03.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP) ENERGOPOL TRADE
OPOLE Sp. z o.o. po stronie Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania. Kopia
przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W opinii
Odwołującego, Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu jego oferty nie wskazał
w uzasadnieniu faktycznym zakresu jej niezgodności w stosunku do treści oferty. Zarzut
Odwołującego w tym zakresie należy w całości uznać za bezzasadny, albowiem
w rozstrzygnięciu postępowania protestacyjnego Zamawiający zaznaczył wyraźnie w jakim
miejscu postępowanie Odwołującego w toku składania oferty było wadliwe i skutkowało
odrzuceniem jego oferty. Zamawiający weryfikując ofertę Odwołującego stwierdził, iż kwoty
uwidocznione na formularzu ofertowym nie odpowiadają tym wynikającym z kosztorysów
ofertowych w zakresie robót budowlanych oraz robót instalacyjno - elektrycznych. Wobec
dostrzeżenia błędów w złożonej ofercie, Zamawiający dokonał korekty błędnych elementów,
jednak Odwołujący nie wyraził zgody na przedmiotowe poprawki twierdząc, iż wszystkie
pozycje kosztorysowe odpowiadały poszczególnym elementom zamieszczonym w ofercie.
Z całą pewnością taka opinia Odwołującego jedynie potwierdza słuszność postępowania
Zamawiającego skutkującego odrzuceniem jego oferty.
Dokumentacja przetargowa, w tym SIWZ w sposób jednoznaczny formułowała
wymogi dotyczące sposobu określenia ceny zadania oraz poszczególnych elementów, które
miały się na nią składać. Rację w tym zakresie mają wyjaśnienia Zamawiającego
zamieszczone w uzasadnieniu postanowienia o oddaleniu protestu, a dotyczące faktu, iż
Odwołujący błędnie zrównał czynności z zakresu przygotowania terenu budowy z kosztami
placu budowy, a także koszty sporządzenia projektu placu budowy odniósł do pozycji z tabeli
elementów scalonych kosztorysu elektrycznego w zakresie robót towarzyszących, podczas
gdy kody CPV charakteryzują roboty elektryczne, a nie projektowe.
Powyższa okoliczność została już przez Przystępującego podniesiona w toku
postępowania protestacyjnego, gdzie wskazane zostało, że tłumaczenie Odwołującego, iż
kwoty podane w tabeli w zał. nr 9 w poz. 4; 5; 6; 7 zostały wyjęte z kosztorysów ofertowych
i wstawione do tabeli nie znajduje uzasadnienia w świetle przyjętej nomenklatury
w dokumencie „Wspólny słownik zamówień CPV", gdzie prace takie jak: przygotowanie placu
budowy, wykonanie dokumentacji powykonawcze, projekt organizacji placu budowy zostały
sklasyfikowane pod innym numerem kodu CPV niż roboty opisane w przedmiarach
i kosztorysach ofertowych. Przychylił się do stanowiska Zamawiającego, który stwierdza, iż
całkowicie niezrozumiałe pozostaje, wobec przytoczonych okoliczności faktycznych,
dokonywanie przez Odwołującego wyłączeń i w konsekwencji błędne wyliczenie ceny
ofertowej. Mając na względzie powyższe, nie można zatem, mówić o domniemanej
przyczynie odrzucenia jego oferty, podobnie jak o tym, iż skoro jak twierdzi Odwołujący
sformułowanie „w oparciu" nie oznacza, iż kwoty ujęte w formularzu ofertowym w poz. 5 nie
musiały być tożsame z kwotami wynikającymi z kosztorysów ofertowych. Taka interpretacja
zapisów SIWZ jest niezgodną z rzeczywistą ich treścią, zwłaszcza wobec faktu, iż wszyscy
pozostali oferenci i sam Zamawiający interpretowali je jednoznacznie i prawidłowo.
Co więcej Zamawiający w pełni zdaje sobie sprawę, iż wobec ryczałtowego
określenia ceny przedmiary stanowić mogą ewentualnie element pomocniczy i tak też ujęte
zostały one w SIWZ, a zatem, co zostało już przez Przystępującego ujęte w odpowiedzi
w piśmie o przystąpieniu do protestu, postępowanie Zamawiającego, domagającego się
wyodrębnienia wskazanych w formularzu ofertowym składników ceny podyktowane było
m.in. tym, iż wymienienie wszystkich elementów (w tym dodatkowych związanych m.in.
z pracami przygotowującymi plac budowy) w poszczególnych kosztorysach rodziłoby po
stronie Zamawiającego konieczność samodzielnego wyodrębniania z nich kosztów prac
dodatkowych celem sprawdzenia ich zgodności z zapisami w formularzu ofertowym. Dla
uniknięcia takiego postępowania, w przedmiarach robót nie znajdowały się elementy prac
przygotowawczych czy dokumentacji powykonawczej, które to wymienia się dopiero
w wyliczeniu składników ceny. Zamawiający skupił się zatem na końcowych wartościach
każdego z kosztorysów, nie poddając szczegółowej analizie ich poszczególnych elementów.
Postępowanie Zamawiającego w tym zakresie pozostaje zatem zgodne z samą istotą
obliczania ceny ofertowej w formie ryczałtu, co tylko potwierdza bezzasadność zarzutów
Odwołującego w tej materii. Przystępujący podtrzymał również, iż oferta Odwołującego
winna zostać odrzucona również z innych powodów. Zaś, Odwołujący podnosi raz jeszcze
zarzut naruszenia przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
oferentów, jednak podobnie jak w złożonym proteście również nie argumentuje swojego
stanowiska żadnymi dowodami i wyjaśnieniami.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, ofertą
Odwołującego, zawiadomieniem Zamawiającego z dnia 18.01.2010 r., odpowiedzią
Odwołującego z dnia 19.01.2010 r., jak również po zapoznaniu się z protestem,
przystąpieniem do protestu, rozstrzygnięciem protestu, odwołaniem, przystąpieniem
do odwołania, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed
wejścia w życie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegała
klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku uwzględnienia
odwołania i powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem jego
oferty, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp w związku z odrzuceniem
oferty Odwołującego, jako niezgodnej w swej treści z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp),
Izba uznała za zasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutu:
Zamawiający określił w pkt 4 SIWZ: „Przedmiot zamówienia”, wskazał że:
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa: - Uszczegółowiony przedmiot
zamówienia załącznik nr 1 do siwz, - Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót
załącznik nr 2 do siwz, - Dokumentacja - projekt budowlany załącznik nr 3 do siwz, -
Dokumentacja - projekt wykonawczy załącznik nr 4 do siwz, - Przedmiar robót załącznik nr 5
do siwz (..)” (pkt 4.2); „Oferowane roboty budowlane muszą odpowiadać wymaganiom
zamawiającego, opisanym w dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót, zgodnie z wszelkimi obowiązującymi aktami prawnymi, właściwymi
w przedmiocie zamówienia, i na warunkach zawartych we wzorze umowy, stanowiącym
załącznik nr 10 do siwz” (pkt 4.4). Z kolei w pkt 14 SIWZ: „Opis sposobu przygotowania ofert”
określił, że: „14.1. Treść złożonej oferty musi odpowiadać wymogom specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.(..) 14.3. Dokumenty składające się na ofertę :
a) wypełniony formularz ofertowy, sporządzony wg załącznika nr 9 do niniejszej siwz,
b) kosztorysy ofertowe na poszczególne branże opracowane metodą uproszczoną
(dopuszcza się sporządzenie kosztorysu ofertowego metodą szczegółową), w oparciu
o przedmiar robót stanowiący materiał pomocniczy - załączniki nr 5 do siwz.”.
Natomiast, w pkt 17 SIWZ Zamawiający wskazał: „Opis sposobu obliczenia ceny”,
zgodnie z którym „17.1. Każdy z wykonawców może zaproponować tylko jedną cenę i nie
może jej zmienić. Nie prowadzi się negocjacji w sprawie ceny. 17.2. Cena za wykonanie
całości przedmiotu zamówienia jest cena ryczałtową brutto (razem z podatkiem VAT).(..)
17.3 Cena oferty powinna być wyrażona w PLN z dokładnością do 1 grosza. 17.4 Podstawą
obliczenia ceny oferty jest zakres zamówienia określony w dokumentach załączonych do
SIWZ. 17.5 Cenę należy obliczyć zgodnie z formularzem ofertowym, w oparciu o załączone
do oferty kosztorysy ofertowe. 17.6 Cena musi uwzględniać również wszelkie koszty
dodatkowe związane z realizacją zamówienia określonego dokumentacji projektowej
i specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót (w tym m. in. cła, podatki i inne
opłaty, koszty przygotowawcze, opracowania i uzgodnienia dokumentacji powykonawczej,
koszty związane z odbiorami wykonanych robót oraz przeprowadzeniem prób i badań
technicznych, utylizacji oraz ewentualne upusty). 17.7 Wykonawca określając
wynagrodzenie ryczałtowe zobowiązany jest do bardzo starannego zapoznania się
z przedmiotem zamówienia, warunkami wykonania i wszystkimi czynnikami mogącymi mieć
wpływ na cenę zamówienia. 17.8 Ryzyko ustalenia wynagrodzenia w formie ryczałtu
spoczywa na wykonawcy, stąd musi on należycie ocenić wartość przedmiotu zamówienia,
gdyż nie może domagać się podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego, chociażby w chwili
zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru i kosztu prac. Cena ryczałtowa
wskazana przez wykonawcę w okresie ważności umowy nie może ulec zmianie (..)”.
Zamawiający dodatkowo wskazał we wzorze umowy – załącznik nr 10 w § 1 ust.1, że:
„Przedmiotem zamówienia jest Rozbudowa i nadbudowa budynku wraz z przebudową
zaplecza techniczno – magazynowego na pracownie dydaktyczne Wojewódzkiego Ośrodka
Doskonalenia Informatycznego i Politechnicznego w Opolu o zakresie zgodnym z:
a) uszczegółowieniem przedmiotu zamówienia, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru
robót oraz z dokumentacją projektową, stanowiącymi załączniki do SIWZ,
b) kosztorysami ofertowymi, stanowiącymi załącznik nr 2 do umowy,
c) harmonogramem rzeczowo – finansowym, zgodnym z ofertą Wykonawcy, stanowiącym
załącznik nr 3 do umowy, oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, normami
i warunkami technicznymi oraz zasadami wiedzy technicznej”. Zaś w § 4 ust.1-4, że: „Strony
ustalają, że zgodnie z warunkami przetargu, obowiązującą formą wynagrodzenia za
wykonane roboty będzie wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie zgodnej ze złożoną ofertą (…).
Podane w ust. 1 wynagrodzenie nie będzie podlegać waloryzacji. Stanowi ono ostateczne
wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy i obejmuje wszystkie
roszczenia Wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy oraz uwzględnia ewentualne
ryzyko związane z wykonaniem wszystkich niezbędnych robót, które należy wykonać w celu
poprawnego funkcjonowania przedmiotu umowy. Wykonawca nie może domagać się
podwyższenia wynagrodzenia nawet w przypadku, gdyby po wykonaniu lub na etapie
realizacji przedmiotu umowy okazało się, że faktyczne koszty odbiegają od wysokości
wynagrodzenia ryczałtowego, o którym mowa w ust. 1 umowy. Wynagrodzenie Wykonawcy
uwzględnia również wszelkie koszty dodatkowe związane z realizacją zamówienia
określonego w dokumentacji projektowej i specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru
robót (w tym: cła, podatki i inne opłaty, koszty przygotowawcze, opracowania i uzgodnienia
dokumentacji powykonawczej, koszty związane z odbiorami wykonanych robót oraz
przeprowadzeniem prób i badań technicznych, utylizacji, ewentualne upusty i inne).
Wykonawca oświadcza, że określając wynagrodzenie ryczałtowe, bardzo staranie zapoznał
się z przedmiotem umowy, warunkami wykonania i wszystkimi czynnikami mogącymi mieć
wpływ na cenę zamówienia oraz że należycie ocenił wartość przedmiotu umowy”. W § 11
ust. 4 wzoru umowy Zamawiający stwierdził, że jednym załączników stanowiących integralna
całość jest załącznik nr 1- formularz ofertowy.
Zamawiający na ostatniej stronie SIWZ (str.11) wskazał załączniki do niej
wymieniając m.in.: „Załącznik nr 9 - Formularz ofertowy”. Zgodnie z nim każdy Wykonawca
winien składając ofertę w jego ramach w pkt 4 oświadczyć, że: „Oferujemy wykonanie
przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz warunkami
podanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia za cenę: (….)”. Z kolei w pkt 5, że:
„Powyższa cena wynika z następującego wyliczenia” wskazując na tabelę składająca się z 7
pozycji wymagających wypełnienia, tj.1) kosztorys ofertowy - roboty budowlane; 2) kosztorys
ofertowy - roboty instalacyjne sanitarne; 3) kosztorys ofertowy - roboty instalacyjne
elektryczne; 4) przygotowanie placu budowy; 5) wykonanie dokumentacji powykonawczej;
6) projekt organizacji placu budowy; 7) pozostałe koszty.
Odwołujący zaoferował cenę brutto: 4.484.968,44 PLN, cena netto to 3.676.203, 64
PLN. W tabeli w wartościach netto podał w poz. 1 (2.117.599,87), w poz. 2 (220.839,34),
w poz. 3 (347.174,74), w poz. 4 (5.085, 96), w poz. 5 (7.000,00), w poz. 6 (12.320,00),
a w poz. (966.183,72). Podsumowania z tabeli dopowiadały wartością podanym w pkt 4
formularza ofertowego. W ramach zawiadomienia Zamawiającego z dnia 18.01.2010 r.,
dokonano w trybie art. 87 ust.2 pkt 2 Pzp dodania do poz. 1 tabeli poz. 4 oraz 5 na wartość
netto 2.129.685, 84 PLN, a do poz. 3 dodano poz. 6 na wartość netto 359.494,74 PLN
i adekwatnie wyliczono stosowną wartość brutto od nowych wartości netto. W konsekwencji
Zamawiający po przeliczeniu zwiększył kwotę końcową, a zarazem ofertową na
3.700.609,61 PLN netto i 4.514,743, 72 brutto. Odwołujący w odpowiedzi pismem z dnia
19.01.2010 r. nie wyraził na powyższe zmiany zgody przedstawiając stożone wyjaśnienie
następnie ponowione w proteście.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje, co potwierdził także na rozprawie Zamawiający na
ryczałtowy charakter wynagrodzenia i na pomocniczą rolę przedmiarów. Kosztorysy
ofertowe, w ocenie Izby, także miały taki charakter zważywszy na wymóg, aby cena
uwzględniała również wszelkie koszty dodatkowe związane z realizacją zamówienia
określonego dokumentacji projektowej i specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru
robót (pkt 17. 6 SIWZ). Podobnie zdaniem Izby należy interpretować pkt 17. 7 i 17. 8 SIWZ.
Powyższego nie zmieniał zapis SIWZ, że: „Cenę należy obliczyć zgodnie
z formularzem ofertowym, w oparciu o załączone do oferty kosztorysy ofertowe” albowiem
zapis ten należy rozpatrywać w powiązaniu z zapisem, iż: „Podstawą obliczenia ceny oferty
jest zakres zamówienia określony w dokumentach załączonych do SIWZ”. Zakres
zamówienia jest określony w dokumentach wskazanych w pkt 4.2 i 4.4 SIWZ. Wynika to
także z w § 1 ust.1 wzoru umowy, w którym nie wspomina się, aby formularz oferty był
elementem zakresu zamówienia, czy też w jakiś sposób dokonywał jego zawężenia. Nie
stanowi także o tym § 4 ust.1-4 wzoru umowy. Zaś w § 11 ust. 4 wzoru umowy jest
wskazany formularz ofertowym tylko i wyłącznie w kontekście § 4 ust.1, tj. ryczałtowego
charakteru wynagrodzenia.
Po drugie, biorąc pod uwagę powyższe, jak i stanowisko Odwołującego
przedstawione w ramach środków ochrony prawnej oraz na rozprawie, o ujęciu w cenie
ryczałtowym całego zakresu zamówienia – w ramach kosztorysów ofertowych, w tym „robót
dodatkowych”, takich jak wskazane w poz. od 4-7 tabeli formularza ofertowego, nie można
uznać stanowiska Zamawiającego uzasadnionym. W ocenie Izby działanie Odwołującego
było dopuszczalne w kontekście istniejących zapisów SIWZ. W specyfikacji brak było
jakichkolwiek jednoznacznych postanowień, które nakazywałyby tożsamość kwot w tabeli
formularza z wartościami kosztorysów, a zarazem wykluczałyby sposób obliczenia ceny
oferty – tylko „w oparciu” o kosztorysy ofertowe, zastosowany przez Odwołującego.
Zaistniałe niezgodności mogą mieć co najwyżej charakter niezgodności co do formy, a nie co
do treści. W ocenie Izby nie naruszają one interesu Zamawiającego, zaś cenowo nie
odbiegają znacząco od cen konkurencji.
Po trzecie, Izba biorąc pod uwagę dokonane powyżej ustalenia, jak i jednoznaczne
stanowisko Odwołującego potwierdzone na rozprawie wskazuje, że nie zasadna jest ocena
Zamawiającego o niejasnym charterze i sposobie wypełnienia formularza przez
Odwołującego, czyniącym jego ofertę niejednoznaczną i niejasną co do treści i zakresu.
Jednoznaczne oświadczenie woli względem spornego formularza ofertowego złożone przez
Odwołującego, dodatkowo uniemożliwia, w ocenie Izby, ewentualne odmienne interpretacje,
których jak podnosił na rozprawie, obawiał się Zamawiający.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Jednocześnie wobec potwierdzenia się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 91 ust. 1 Pzp, w związku z odrzuceniem oferty Odwołującego, jako niezgodnej w swej
treści z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp), Izba uznała także za zasadny zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp zdanie pierwsze oraz
art. 191 ust. 1a Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszty w kwocie
3.600,00 zł, tj. maksymalna kwota dopuszczona przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 7 kwietnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Justyna Tomkowska
Paweł Trojan
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum firm: 1. Leszka Nemś, prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Budownictwo Inżynieria Lądowa P.P.H.U. „MAKSEL-STYL” inż. Leszek Nemś
(lider), 2. Budownictwo Inżynieria Lądowa P.P.H.U. „Maskel-Styl” Sp. z o.o. (partner),
adres dla lidera konsorcjum: ul. Koziegłowska 7, 42-311 śarki Letnisko od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzki Ośrodek Doskonalenia
Informatycznego i Politechnicznego, ul. Głogowska 27, 45-315 Opole protestu z dnia 18
lutego 2010 r.,
przy udziale wykonawcy ENERGOPOL TRADE OPOLE Sp. z o.o., u. Gosławicka 2,
45-446 Opole zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, jak również nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Ośrodek Doskonalenia Informatycznego
i Politechnicznego, ul. Głogowska 27, 45-315 Opole i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: 1. Leszka
Nemś, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Budownictwo
Inżynieria Lądowa P.P.H.U. „MAKSEL-STYL” inż. Leszek Nemś (lider), 2.
Budownictwo Inżynieria Lądowa P.P.H.U. „Maskel-Styl” Sp. z o.o.
(partner), adres dla lidera konsorcjum: ul. Koziegłowska 7, 42-311 śarki
Letnisk,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Wojewódzki Ośrodek Doskonalenia
Informatycznego i Politechnicznego, ul. Głogowska 27, 45-315 Opole na
rzecz Konsorcjum firm: 1. Leszka Nemś, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Budownictwo Inżynieria Lądowa P.P.H.U.
„MAKSEL-STYL” inż. Leszek Nemś (lider), 2. Budownictwo Inżynieria
Lądowa P.P.H.U. „Maskel-Styl” Sp. z o.o. (partner), adres dla lidera
konsorcjum: ul. Koziegłowska 7, 42-311 śarki Letnisk stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kwoty zaliczonej w poczet
kosztów postępowania z wpisu uiszczonego przez Odwołującego się oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: 1. Leszka Nemś,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Budownictwo
Inżynieria Lądowa P.P.H.U. „MAKSEL-STYL” inż. Leszek Nemś (lider),
2. Budownictwo Inżynieria Lądowa P.P.H.U. „Maskel-Styl” Sp. z o.o.
(partner), adres dla lidera konsorcjum: ul. Koziegłowska 7, 42-311 śarki
Letnisk.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Rozbudowa i nadbudowa budynku wraz z przebudową zaplecza
techniczno-maszynowego na pracownie dydaktyczne Wojewódzkiego Ośrodka
Doskonalenia Informacyjnego i Politechnicznego w Opolu”, zostało wszczęte przez
Wojewódzki Ośrodek Doskonalenia informatycznego i Politechnicznego, ul. Głogowska 27,
45-315 Opole zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień
Publicznych Nr 405266-2009 z dnia 25.11.2009 r.
W dniu 12.02.2010 r. Zamawiający przekazał faxem informacje o wyborze oferty
najkorzystniejszej ENERGOPOL TRADE Opole Sp. z o. o., ul. Gosławicka 2, 45-466 Opole
zwanej dalej: „ENERGOPOL TRADE Opole Sp. z o. o.” oraz odrzuceniu oferty Konsorcjum
firm: 1. Leszka Nemś, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Budownictwo
Inżynieria Lądowa P.P.H.U. „MAKSEL-STYL” inż. Leszek Nemś (lider), 2. Budownictwo
Inżynieria Lądowa P.P.H.U. „Maskel-Styl” Sp. z o.o. (partner), adres dla lidera konsorcjum:
ul. Koziegłowska 7, 42-311 śarki Letnisko zwana dalej: „Konsorcjum Budownictwo Inżynieria
Lądowe P.P.H.U „MAKSEL - STYL" albo „Protestującym” albo „Odwołującym”. Zamawiający
wskazał jako podstawę prawną odrzucenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, gdyż wskazana oferta jest
niezgodna z Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia zwaną dalej: „SIWZ”,
tj. nieprawidłowy jest sposób obliczenia ceny oferty.
W dniu 18.02.2010 r. (faxem) na podstawie art. 180 i nast. ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” Konsorcjum Budownictwo Inżynieria Lądowe P.P.H.U
„MAKSEL – STYL” inż. Leszek Nemś złożyło protest na czynności Zamawiającego
polegające na:
1. odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oferty Protestującego,
2. nie dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 91 ust.1 Pzp.
Zamawiający takim działaniem naruszył przepisy Pzp, a w szczególności;
1. art. 7 ust. 1 Pzp, a tym samym zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
2. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez nie dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Protestujący wnosił o unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu naszej
oferty i unieważnienie czynności wyboru wykonawcy ENERGOPOL TRADE Opole Sp. z o. o.
oraz dokonanie powtórnej oceny ofert w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej
konkurencji i równego traktowania
Decyzje Zamawiającego uznał za niesłuszną i pozbawioną podstaw, gdyż nie może
być tak, że Zamawiający celowo w sposób bezpodstawny zawyża cenę naszej oferty aby
móc ja odrzucić. Ponownie wyjaśnił, że pismem z dnia 18.01.2010 r., Zamawiający
poinformował Protestującego, że po stwierdzeniu rozbieżności między kwotami
w kosztorysach ofertowych, a wartościami wpisanymi do formularza ofertowego dokonał
poprawy oczywistej omyłki rachunkowej. Na taką czynność Zamawiającego nie wraził zgody
(pismo z dnia 19.01.2010 r.), gdyż dokonane poprawki były bezzasadne, błędne i niezgodne
z załączonymi kosztorysami.
Oferta Protestującego składała się z 5 kosztorysów ofertowych na ogólna kwotę netto
3.676.203,64, brutto 4.484.968,44 i takie kwoty wynikające z kosztorysów ofertowych
wpisane zostały w złożonej ofercie pod poz. 4. Dla potrzeb Zamawiającego, na druku oferty
w dalszej jego część podano wartości takich robót jak przygotowanie placu budowy,
wykonanie dokumentacji powykonawczej oraz organizacja placu budowy wyszczególniając
wartości tych robót z kosztorysów ofertowych. I tak w kosztorysie budowlanym z kwoty netto
2.129.685,83 wyszczególniono kwotę netto 5.085.97 dotyczącą przygotowania placu
budowy, która to kwota mieści się w kosztorysie ofertowym i w tabeli elementów scalonych
pod poz. 2. Kwota 7000,00 zł z formularza cenowego w pozycji wykonanie dokumentacji
powykonawczej została przyjęta z wartości ogólnej kosztorysu budowlanego, wyliczona
z kosztów pośrednich na podstawie przyjętej kalkulacji kosztów i robót towarzyszących.
Kosztorys ofertowy - roboty instalacje elektryczne - kwota 12.320,- wyszczególniona z tego
kosztorysu dotyczy robót z zakresu wykonania projektu placu budowy i mieści się
w kosztorysie ofertowym w tabeli elementów scalonych w poz. 8.
W konsekwencji nie można tych wartości traktować jako odrębnych tak jak to zrobił
Zamawiający gdyż policzono by je dwukrotnie.
Wykazane powyższe wyliczenia jednoznacznie dowodzą, że dokonane przez
Zamawiającego poprawki ceny ofert byłyby niezgodne z załączonymi kosztorysami
i w sposób nieuzasadniony podnosiłyby jej cenę. W piśmie wskazanym powyżej Protestujący
prosił Zamawiającego o ponowne przeanalizowanie posiadanych dokumentów i dokonanie
prawidłowej ich oceny. Jednakże, Zamawiający nie wziął pod uwagę wyjaśnień
i argumentacji odrzucając ofertą mimo, że oferta sporządzona była bezbłędnie zgodnie ze
SIWZ i najkorzystniejsza cenowo i wybrał ofertę droższą. Zamawiający nie wziął pod uwagę
również tego, że cena zgodnie pkt 17 SIWZ jest ceną ryczałtową i zgodnie z wyrokiem
KIO z dnia 3.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 193/09, przy cenie ryczałtowej nie ma znaczenia
sposób jej obliczenia, gdyż zgodnie z art. 632 § 1 Kc w zw. z art. 14 Pzp nie ma możliwości
przy wynagrodzeniu ryczałtowym podwyższenia wynagrodzenia w przypadku błędnie
wyliczonej ceny. Zamawiający będzie w przypadku ceny ryczałtowej zobowiązany wyłącznie
do zapłaty ceny brutto oferty.
W dniu 19.02.2010 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 22.02.2010 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego) do
postępowania protestacyjnego przystąpiła firma ENERGOPOL TRADE Opole Sp. z o. o.,
wnosząc o oddalenie protestu w całości. Kopia przystąpienia została stosownie przekazana
Protestującemu. Zdaniem Przystępującego, bezpodstawne są zarzuty Protestującego
dotyczące niedokonania przez Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odnosząc się do zarzutu Protestującego dotyczącego naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp
poprzez, jego zdaniem, nie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty i jak twierdzi wadliwe
odrzucenie oferty Protestującego z powodu nieprawidłowego w stosunku do SIWZ sposobu
obliczenia ceny. Przystępujący stwierdził, iż takie działanie Zamawiającego było zgodne
z Pzp i uzasadnione zaistniałym stanem faktycznym.
W SIWZ Zamawiający wyraźnie sformułował zapisy dotyczące sposobu określenia
ceny za wykonywane roboty. Zgodnie z treścią załącznika nr 9 do SIWZ (Formularz
ofertowy) w pkt 5 oferent zobowiązany był wskazać wyliczenie ceny podanej w ofercie. I tak
wśród składników stanowiących wyszczególnienie ceny ofertowej miały znaleźć się: 1)
kosztorys ofertowy - roboty budowlane; 2) kosztorys ofertowy - roboty instalacyjne sanitarne;
3) kosztorys ofertowy - roboty instalacyjne elektryczne; 4) przygotowanie placu budowy;
5) wykonanie dokumentacji powykonawczej; 6) projekt organizacji placu budowy;
7) pozostałe koszty. Zapisy SIWZ jednoznacznie wskazywały, iż w przedmiarze robót
jedynymi elementami, jakie miały być tam zawarte, były wyłącznie roboty budowlane bez
prac dodatkowych i takie też elementy oferent zobowiązany był ujawnić w poz. 1-3.
Wskazywał na to m.in. brak w kosztorysie ofertowym pozycji prac dodatkowych związanych
m.in. z przygotowaniem placu budowy. Powyższe elementy pojawiają się, zgodnie z SIWZ.
dopiero na etapie formularza ofertowego (załącznik 9 - tabela).
Słuszność takiego rozumienia zapisów SIWZ potwierdzają m.in. pozostałe złożone
w postępowaniu oferty (w tym oferta Przystępującego do protestu), gdzie wyliczenia ceny
ofertowej dokonywane były w taki właśnie sposób, tzn. ujęcie robót dodatkowych związanych
z przygotowaniem placu budowy, wykonaniem dokumentacji powykonawczej oraz
organizacją placu budowy nie następowało w kosztorysach ofertowych, a zostało wskazane
dopiero w momencie wymieniania składników ceny ofertowej zgodnie z załącznikiem nr 9.
Postępowanie Zamawiającego, domagającego się wyodrębnienia wskazanych w formularzu
ofertowym składników ceny podyktowane jest, w ocenie Przystępującego, m.in. tym, iż
wymienienie wszystkich elementów (w tym dodatkowych związanych m.in. z pracami
przygotowującymi plac budowy) w poszczególnych kosztorysach rodziłoby po stronie
Zamawiającego konieczność samodzielnego wyodrębniania z nich kosztów prac
dodatkowych celem sprawdzenia ich zgodności z zapisami w formularzu ofertowym. Dla
uniknięcia takiego postępowania, w przedmiarach robót nie znajdowały się elementy prac
przygotowawczych, czy dokumentacji powykonawczej, które to wymienia się dopiero
w wyliczeniu składników ceny. Tłumaczenie Protestującego, że kwoty podane w tabeli w zał.
nr 9 w poz. 4; 5; 6; 7 zostały wyjęte z kosztorysów ofertowych i wstawione do tabeli nie
znajduje uzasadnienia, ponieważ zgodnie z nomenklaturą przyjętą w dokumencie p.t.:
"Wspólny słownik zamówień CPV” prace takie jak:
- przy gotowanie placu budowy
- wykonanie dokumentacji powykonawczej
- projekt organizacji placu budowy
zostały sklasyfikowane pod innym numerem kodu CPV niż roboty opisane w przedmiarach
i kosztorysach ofertowych. A zatem nie można przyjąć tłumaczenia Protestującego, że
wyszczególnione powyżej roboty dodatkowe mieszczą się w zakresie robót
wyszczególnionych w kosztorysach ofertowych. W obliczu różnic w ofercie Protestującego,
wynikających z załączonych kosztorysów i formularza ofertowego. Zamawiający prawidłowo
skierował do Protestującego pismo z dnia 18.01.2010 r. mające na celu wyjaśnienie
wątpliwości w zakresie rozbieżności wy stepujących w kosztorysach w stosunku do SIWZ
i dokonaniu poprawy oczywistej omyłki rachunkowej, zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp. Mając na
względzie orzecznictwo KIO w zakresie wykładni pojęcia „omyłek pisarskich" należy
podkreślić, iż oprócz „innych omyłek(..)" Zamawiający ma obowiązek poprawy „oczywistych
omyłek pisarskich" oraz „oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek". Niewątpliwie bowiem wykonawcy
zobowiązani są do skrupulatnego wypełniania wymogów SIWZ i dochowania należytej
staranności przy sporządzaniu kosztorysów ofertowych (w tym m.in. ujęciu w nich tylko tych
elementów, których wymaga SIWZ), niemniej jednak przy dużej ilości pozycji takiego
kosztorysu, brak opisu pojedynczej pozycji kosztorysu, tym bardziej przy właściwej jej
wycenie, należy potraktować w kategoriach oczywistej omyłki pisarskiej, która powinna być
poprawiona przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp. Tym samym do kategorii
„oczywistej omyłki pisarskiej" można zaliczać również pominiecie poszczególnych zapisów
w kosztorysach ofertowych.
Zdaniem Przystępującego, oferta Protestującego zasługuje na odrzucenie również
z powodów nie przedstawienia w ofercie dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań
określonych w pkt 7.6 SIWZ, tj. braku decyzji o wpisie do centralnego rejestru prowadzonego
przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego (art. 12 ust. 7 Prawa Budowlanego), dot.
osoby Pana Marka K. oraz w pkt 7.9 SIWZ, tj. braku w ofercie potwierdzenia zawarcia polisy
ubezpieczeniowej OC w zakresie prowadzonej działalności.
Ponadto, Protestujący w: żaden sposób nie wyjaśnił na czym, jego zdaniem, miałoby
polegać naruszenie przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a także w żadnym z punktów wystosowanego protestu nie
wskazał argumentów na poparcie swojego zarzutu.
Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania oznacza jednakowe traktowanie
wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także
i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie
polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej
lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców Jej wyrazem jest także
związanie podanymi do wiadomości publicznej (wykonawców) informacjami istotnymi dla
danego postępowania. Czynności w prowadzonym w niniejszej sprawie postępowaniu
realizowane były w sposób przejrzysty, bezstronny i obiektywny.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 25.02.2010 r. faxem poprzez jego
oddalenie. Zarzut Protestującego, jakoby Zamawiający naruszył Pzp odrzucając ofertę
Protestującego jest bezpodstawny. Zamawiający w SIWZ wyraźnie i w prosty sposób
sformułował sposób w jaki należy obliczyć cenę ofertową. Zgodnie z pkt 17.5 SIWZ cenę
należało obliczyć u sposób, jaki wynikał z Formularza ofertowego, w oparciu o załączone do
oferty kosztorysy ofertowe. Formularz wyraźnie wskazywał, w które rubryki należało
przenieść wartości z poszczególnych kosztorysów, a w które pozostałe koszty nie ujęte
w kosztorysach, takie jak przygotowanie placu budowy, wykonanie dokumentacji
powykonawczej, projekt organizacji placu budowy oraz pozostałe koszty. W toku
sprawdzania ofert Zamawiający stwierdził, że w formularzu ofertowym znalazły się kwoty
inne niż to wynikało z kosztorysów ofertowych. Dotyczy to kosztorysu na roboty budowlane
oraz na roboty instalacyjne elektryczne. Zamawiający uznał, że Wykonawca pomylił się przy
przepisywaniu tych wartości i dlatego, jako zobowiązany do poprawienia oczywistych omyłek
rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,
Zamawiający poprawił w Formularzu ofertowym wartości przeniesione z kosztorysów oraz
cenę ofertową, będącą sumą tych wartości. Z wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę w dniu
19.01.2010 r. wynikało jednak, że Wykonawca w sposób celowy wpisał inną kwotę niż
wynikała ona z kosztorysów, ponieważ wyodrębnił z nich pozycje, które jego zdaniem
odpowiadały pozostałym pozycjom wyszczególnionym w Formularzu ofertowym. Wykonawca
jednak błędnie uznał za tożsamą pozycję przygotowania terenu budowy z kosztami placu
budowy. Również błędnie, jako koszty sporządzenia projektu placu budowy wskazał pozycje
z tabeli elementów scalonych kosztorysu elektrycznego - roboty towarzyszące. Tymczasem
ze wskazanych kodów CPV wynika, że są to roboty elektryczne, a nie projektowe.
W związku z powyższym Zamawiający stwierdził, że Wykonawca obliczył cenę ofertową
niezgodnie z zapisami SIWZ, a tym samym należy ją odrzucić na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp. Zamawiający podkreślił, że jest on w pełni świadomy co do linii orzecznictwa KIO
w zakresie rozliczenia ryczałtowego, dlatego już na etapie ogłoszenia o przetargu podał
informację, że przedmiary mają charakter pomocniczy. Zamawiający nie wnika
w szczegółową zawartość kosztorysów ofertowych, lecz skupia się tylko na wartościach
końcowych każdego z nich, które to wartości miały być wpisane w Formularz ofertowy.
To Protestujący w swoich wyjaśnieniach, jak również w treści wniesionego protestu
nie tylko wskazuje na poszczególne pożycie przedmiaru i tabeli elementów scalonych, ale
również dokonuje w nich zupełnie niezrozumiałych dla Zamawiającego wyłączeń, w efekcie
czego cena ofertowa zostaje obliczona w sposób odmienny od wymogów Zamawiającego.
Wykazanie przez Zamawiającego, że odrzucenie oferty Protestującego było zgodne
z zapisami Pzp oraz fakt, że Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej,
tj. najtańszej (gdyż jedynym kryterium była cena) spośród ofert nie podlegających
odrzuceniu, czynią zarzut wobec Zamawiającego o nie dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp całkowicie bezpodstawnym.
W dniu 02.03.2010 r. (data nadania w placówce pocztowej operatora publicznego)
Odwołujący na oddalenie protestu Konsorcjum Budownictwo Inżynieria Lądowe P.P.H.U
„MAKSEL – STYL” inż. Leszek Nemś wniosło odwołanie do UZP podtrzymując zarzuty oraz
wnioski wraz z argumentacją z protestu. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego
samego dnia (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Odwołanie wniósł na:
1. odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oferty Odwołującego,
2. nie dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp.
Zamawiający takim działaniem naruszył Pzp, a w szczególności;
1. art. 7 ust. 1 Pzp, a tym samym zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że treść jego
oferty odpowiada treści SIWZ.
3. art. 91 ust. 1 poprzez nie dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania przez:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Protestującego, która złożyła ofertę droższą od
Odwołującego,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu,
4. ponowny wybór oferty najkorzystniejszej jaką jest oferta złożona przez Odwołującego.
Wnosił również o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania zgodnie
z wykazem kosztów przedstawionych na rozprawie KIO.
Wskazał, że Zamawiający podejmując decyzje o odrzuceniu naszej oferty nie wskazał
w uzasadnieniu faktycznym zakresu jej niezgodności w stosunku do treści oferty. W związku
z tym przedstawione w naszym proteście wyjaśnienia są niczym innym jak domniemana
przyczyną odrzucenia naszej oferty, które jednocześnie podtrzymujemy również na etapie
wniesionego odwołania. Odnosząc się do rozstrzygnięcia protestu wskazał, że Zamawiający
powołuje się na zapis pkt 17.5 SIWZ, który wyraźnie stwierdza, że: „cenę należy obliczyć
zgodnie z formularzem ofertowym, w oparciu o załączone do oferty kosztorysy ofertowe.".
Odwołujący podnosi, że sformułowanie „w oparciu", nie znaczy, że kwoty ujęte w formularzu
ofertowym w poz. 5 musiały być tożsamymi kwotami wynikającymi z kosztorysów
ofertowych. Ten fakt potwierdza sam Zamawiający poprzez konstrukcję tabeli w pkt 5
formularza ofertowego, co do której należało wpisać kwoty dotyczące pozycji jakie nie
zostały wyszczególnione w przedmiarach robót, tj. przygotowania placu budowy (poz. 4
tabeli), wykonania dokumentacji powykonawczej (poz. 5 tabeli), projekt organizacyjny placu
budowy (poz. 6 tabeli) i pozostałe koszty (poz. 7 tabeli) i tym samym nie mogły wynikać
z kosztorysów ofertowych, gdyż zgodnie z zapisem pkt 14.3 lit. b SIWZ należało sporządzić
kosztorysy ofertowe „w oparciu o przedmiar robót stanowiący materiał pomocniczy" - zał. 5
do SIWZ, co jednocześnie przeczy postawionej przez Zamawiającego tezie, że cena
przedstawiona w tabeli formularza ofertowego musi być tożsama z zapisami wynikającymi
z kosztorysów ofertowych.
Nadmienił, że Zamawiający w pkt 17.2 SIWZ wskazał, że cena za wykonanie całości
zamówienia jest ceną ryczałtową. Jednocześnie w 17.8 SIWZ Zamawiający wskazał, że:
„ryzyko ustalenia wynagrodzenia w formie ryczałtu spoczywa na wykonawcy, stąd musi on
należycie ocenić wartość przedmiotu zamówienia, gdyż nie może domagać się
podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego (...) cena ryczałtowa wskazana przez
wykonawcę w okresie ważności umowy nie może ulec zmianie." Zamawiający będzie
w przypadku ceny ryczałtowej zobowiązany wyłącznie do zapłaty ceny brutto oferty.
Oznacza to, że zarówno przedmiar robót, jak też kosztorys ofertowy, załączone do oferty,
mają znaczenie informacyjne, pomocnicze. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 3.03.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 193/09 przy cenie ryczałtowej nie ma znaczenia sposób jej obliczenia
i przepisem art. 632 Kc, który precyzuje, że wynagrodzenie ryczałtowe skutkuje tym, iż
wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia chociażby w czasie zawarcia
umowy nie można było przewidzieć rozmiarów lub kosztów prac. Przepis ten pozostaje
w ścisłym związku z postanowieniem pkt 17 SIWZ, gdzie Zamawiający ryzyko wynikające
z okoliczności nie dających się przewidzieć w dacie umowy, nakazał uwzględnić w cenie
oferty. Zamawiający żądał podania ceny ofertowej za wykonanie całości przedmiotu
zamówienia (pkt 17.2 SIWZ) oraz zaproponowania tylko jednej ceny (pkt 17.1 SIWZ), co
jednoznacznie wskazuje, że ceny podane w pkt 5 formularza ofertowego - tabela stanowią
tylko pomocniczą informację, co do wartości poszczególnych czynności wykonania
zamówienia. Ten stan potwierdza również Zamawiający w § 4 projektu umowy, w którym
należy wpisać tylko jedną cenę za wykonanie całości przedmiotu zamówienia bez znaczenia
na wysokości, czy też sposób podania cen znajdujących się w tabeli formularza ofertowego.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie
odpowiada treści SIWZ. Postanowienia SIWZ nie zawierają wymogu, wypełnienia przez
wykonawców tabeli w formularzu ofertowym ściśle według kosztorysów ofertowych.
W związku z powyższym niezrozumiałe jest również twierdzenie Zamawiającego wyrażone
w uzasadnieniu odrzucenia naszego protestu, że nie wnika on: „w szczegółową zawartość
kosztorysów ofertowych, lecz skupia się tylko na wartościach końcowych każdego z nich,
które to wartości miały być wpisane w Formularz ofertowy." To stwierdzenia nie znajduje
potwierdzenia w zapisach SIWZ. Zatem należy pamiętać o tym, że mimo tego, iż
ustawodawca wyposażył Zamawiającego w szereg uprawnień w toku całego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, to nie oznacza, iż Zamawiający nie jest w żaden
sposób ograniczony i może ustanawiać wymagania w sposób dowolny i całkowicie
uznaniowy. Nadmienił, że z treści oferty Odwołującego oraz z całokształtu zawartych w niej
oświadczeń wynika zamiar wykonania zamówienia w sposób zgodny z wymogami SIWZ.
Dokonując badania i oceny ofert, Zamawiający powinien brać pod uwagę całość jej treść,
uwzględnić okoliczności jej złożenia oraz badać zamiar strony, a nie opierać się wyłącznie na
dosłownym jej brzmieniu (art. 65 Kc) (wyrok KIO z dnia 23.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
16/09). Powyższe postępowanie Zamawiającego doprowadziło również do naruszenia art. 7
ust. 1 Pzp.
W dniu 4.03.2010 r. Zamawiający faxem przekazał ENERGOPOL TRADE OPOLE
Sp. z o.o. (faxem) kopię odwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego się na skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 17.03.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP) ENERGOPOL TRADE
OPOLE Sp. z o.o. po stronie Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania. Kopia
przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W opinii
Odwołującego, Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu jego oferty nie wskazał
w uzasadnieniu faktycznym zakresu jej niezgodności w stosunku do treści oferty. Zarzut
Odwołującego w tym zakresie należy w całości uznać za bezzasadny, albowiem
w rozstrzygnięciu postępowania protestacyjnego Zamawiający zaznaczył wyraźnie w jakim
miejscu postępowanie Odwołującego w toku składania oferty było wadliwe i skutkowało
odrzuceniem jego oferty. Zamawiający weryfikując ofertę Odwołującego stwierdził, iż kwoty
uwidocznione na formularzu ofertowym nie odpowiadają tym wynikającym z kosztorysów
ofertowych w zakresie robót budowlanych oraz robót instalacyjno - elektrycznych. Wobec
dostrzeżenia błędów w złożonej ofercie, Zamawiający dokonał korekty błędnych elementów,
jednak Odwołujący nie wyraził zgody na przedmiotowe poprawki twierdząc, iż wszystkie
pozycje kosztorysowe odpowiadały poszczególnym elementom zamieszczonym w ofercie.
Z całą pewnością taka opinia Odwołującego jedynie potwierdza słuszność postępowania
Zamawiającego skutkującego odrzuceniem jego oferty.
Dokumentacja przetargowa, w tym SIWZ w sposób jednoznaczny formułowała
wymogi dotyczące sposobu określenia ceny zadania oraz poszczególnych elementów, które
miały się na nią składać. Rację w tym zakresie mają wyjaśnienia Zamawiającego
zamieszczone w uzasadnieniu postanowienia o oddaleniu protestu, a dotyczące faktu, iż
Odwołujący błędnie zrównał czynności z zakresu przygotowania terenu budowy z kosztami
placu budowy, a także koszty sporządzenia projektu placu budowy odniósł do pozycji z tabeli
elementów scalonych kosztorysu elektrycznego w zakresie robót towarzyszących, podczas
gdy kody CPV charakteryzują roboty elektryczne, a nie projektowe.
Powyższa okoliczność została już przez Przystępującego podniesiona w toku
postępowania protestacyjnego, gdzie wskazane zostało, że tłumaczenie Odwołującego, iż
kwoty podane w tabeli w zał. nr 9 w poz. 4; 5; 6; 7 zostały wyjęte z kosztorysów ofertowych
i wstawione do tabeli nie znajduje uzasadnienia w świetle przyjętej nomenklatury
w dokumencie „Wspólny słownik zamówień CPV", gdzie prace takie jak: przygotowanie placu
budowy, wykonanie dokumentacji powykonawcze, projekt organizacji placu budowy zostały
sklasyfikowane pod innym numerem kodu CPV niż roboty opisane w przedmiarach
i kosztorysach ofertowych. Przychylił się do stanowiska Zamawiającego, który stwierdza, iż
całkowicie niezrozumiałe pozostaje, wobec przytoczonych okoliczności faktycznych,
dokonywanie przez Odwołującego wyłączeń i w konsekwencji błędne wyliczenie ceny
ofertowej. Mając na względzie powyższe, nie można zatem, mówić o domniemanej
przyczynie odrzucenia jego oferty, podobnie jak o tym, iż skoro jak twierdzi Odwołujący
sformułowanie „w oparciu" nie oznacza, iż kwoty ujęte w formularzu ofertowym w poz. 5 nie
musiały być tożsame z kwotami wynikającymi z kosztorysów ofertowych. Taka interpretacja
zapisów SIWZ jest niezgodną z rzeczywistą ich treścią, zwłaszcza wobec faktu, iż wszyscy
pozostali oferenci i sam Zamawiający interpretowali je jednoznacznie i prawidłowo.
Co więcej Zamawiający w pełni zdaje sobie sprawę, iż wobec ryczałtowego
określenia ceny przedmiary stanowić mogą ewentualnie element pomocniczy i tak też ujęte
zostały one w SIWZ, a zatem, co zostało już przez Przystępującego ujęte w odpowiedzi
w piśmie o przystąpieniu do protestu, postępowanie Zamawiającego, domagającego się
wyodrębnienia wskazanych w formularzu ofertowym składników ceny podyktowane było
m.in. tym, iż wymienienie wszystkich elementów (w tym dodatkowych związanych m.in.
z pracami przygotowującymi plac budowy) w poszczególnych kosztorysach rodziłoby po
stronie Zamawiającego konieczność samodzielnego wyodrębniania z nich kosztów prac
dodatkowych celem sprawdzenia ich zgodności z zapisami w formularzu ofertowym. Dla
uniknięcia takiego postępowania, w przedmiarach robót nie znajdowały się elementy prac
przygotowawczych czy dokumentacji powykonawczej, które to wymienia się dopiero
w wyliczeniu składników ceny. Zamawiający skupił się zatem na końcowych wartościach
każdego z kosztorysów, nie poddając szczegółowej analizie ich poszczególnych elementów.
Postępowanie Zamawiającego w tym zakresie pozostaje zatem zgodne z samą istotą
obliczania ceny ofertowej w formie ryczałtu, co tylko potwierdza bezzasadność zarzutów
Odwołującego w tej materii. Przystępujący podtrzymał również, iż oferta Odwołującego
winna zostać odrzucona również z innych powodów. Zaś, Odwołujący podnosi raz jeszcze
zarzut naruszenia przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
oferentów, jednak podobnie jak w złożonym proteście również nie argumentuje swojego
stanowiska żadnymi dowodami i wyjaśnieniami.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, ofertą
Odwołującego, zawiadomieniem Zamawiającego z dnia 18.01.2010 r., odpowiedzią
Odwołującego z dnia 19.01.2010 r., jak również po zapoznaniu się z protestem,
przystąpieniem do protestu, rozstrzygnięciem protestu, odwołaniem, przystąpieniem
do odwołania, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed
wejścia w życie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegała
klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku uwzględnienia
odwołania i powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem jego
oferty, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp w związku z odrzuceniem
oferty Odwołującego, jako niezgodnej w swej treści z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp),
Izba uznała za zasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutu:
Zamawiający określił w pkt 4 SIWZ: „Przedmiot zamówienia”, wskazał że:
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa: - Uszczegółowiony przedmiot
zamówienia załącznik nr 1 do siwz, - Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót
załącznik nr 2 do siwz, - Dokumentacja - projekt budowlany załącznik nr 3 do siwz, -
Dokumentacja - projekt wykonawczy załącznik nr 4 do siwz, - Przedmiar robót załącznik nr 5
do siwz (..)” (pkt 4.2); „Oferowane roboty budowlane muszą odpowiadać wymaganiom
zamawiającego, opisanym w dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót, zgodnie z wszelkimi obowiązującymi aktami prawnymi, właściwymi
w przedmiocie zamówienia, i na warunkach zawartych we wzorze umowy, stanowiącym
załącznik nr 10 do siwz” (pkt 4.4). Z kolei w pkt 14 SIWZ: „Opis sposobu przygotowania ofert”
określił, że: „14.1. Treść złożonej oferty musi odpowiadać wymogom specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.(..) 14.3. Dokumenty składające się na ofertę :
a) wypełniony formularz ofertowy, sporządzony wg załącznika nr 9 do niniejszej siwz,
b) kosztorysy ofertowe na poszczególne branże opracowane metodą uproszczoną
(dopuszcza się sporządzenie kosztorysu ofertowego metodą szczegółową), w oparciu
o przedmiar robót stanowiący materiał pomocniczy - załączniki nr 5 do siwz.”.
Natomiast, w pkt 17 SIWZ Zamawiający wskazał: „Opis sposobu obliczenia ceny”,
zgodnie z którym „17.1. Każdy z wykonawców może zaproponować tylko jedną cenę i nie
może jej zmienić. Nie prowadzi się negocjacji w sprawie ceny. 17.2. Cena za wykonanie
całości przedmiotu zamówienia jest cena ryczałtową brutto (razem z podatkiem VAT).(..)
17.3 Cena oferty powinna być wyrażona w PLN z dokładnością do 1 grosza. 17.4 Podstawą
obliczenia ceny oferty jest zakres zamówienia określony w dokumentach załączonych do
SIWZ. 17.5 Cenę należy obliczyć zgodnie z formularzem ofertowym, w oparciu o załączone
do oferty kosztorysy ofertowe. 17.6 Cena musi uwzględniać również wszelkie koszty
dodatkowe związane z realizacją zamówienia określonego dokumentacji projektowej
i specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót (w tym m. in. cła, podatki i inne
opłaty, koszty przygotowawcze, opracowania i uzgodnienia dokumentacji powykonawczej,
koszty związane z odbiorami wykonanych robót oraz przeprowadzeniem prób i badań
technicznych, utylizacji oraz ewentualne upusty). 17.7 Wykonawca określając
wynagrodzenie ryczałtowe zobowiązany jest do bardzo starannego zapoznania się
z przedmiotem zamówienia, warunkami wykonania i wszystkimi czynnikami mogącymi mieć
wpływ na cenę zamówienia. 17.8 Ryzyko ustalenia wynagrodzenia w formie ryczałtu
spoczywa na wykonawcy, stąd musi on należycie ocenić wartość przedmiotu zamówienia,
gdyż nie może domagać się podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego, chociażby w chwili
zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru i kosztu prac. Cena ryczałtowa
wskazana przez wykonawcę w okresie ważności umowy nie może ulec zmianie (..)”.
Zamawiający dodatkowo wskazał we wzorze umowy – załącznik nr 10 w § 1 ust.1, że:
„Przedmiotem zamówienia jest Rozbudowa i nadbudowa budynku wraz z przebudową
zaplecza techniczno – magazynowego na pracownie dydaktyczne Wojewódzkiego Ośrodka
Doskonalenia Informatycznego i Politechnicznego w Opolu o zakresie zgodnym z:
a) uszczegółowieniem przedmiotu zamówienia, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru
robót oraz z dokumentacją projektową, stanowiącymi załączniki do SIWZ,
b) kosztorysami ofertowymi, stanowiącymi załącznik nr 2 do umowy,
c) harmonogramem rzeczowo – finansowym, zgodnym z ofertą Wykonawcy, stanowiącym
załącznik nr 3 do umowy, oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, normami
i warunkami technicznymi oraz zasadami wiedzy technicznej”. Zaś w § 4 ust.1-4, że: „Strony
ustalają, że zgodnie z warunkami przetargu, obowiązującą formą wynagrodzenia za
wykonane roboty będzie wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie zgodnej ze złożoną ofertą (…).
Podane w ust. 1 wynagrodzenie nie będzie podlegać waloryzacji. Stanowi ono ostateczne
wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy i obejmuje wszystkie
roszczenia Wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy oraz uwzględnia ewentualne
ryzyko związane z wykonaniem wszystkich niezbędnych robót, które należy wykonać w celu
poprawnego funkcjonowania przedmiotu umowy. Wykonawca nie może domagać się
podwyższenia wynagrodzenia nawet w przypadku, gdyby po wykonaniu lub na etapie
realizacji przedmiotu umowy okazało się, że faktyczne koszty odbiegają od wysokości
wynagrodzenia ryczałtowego, o którym mowa w ust. 1 umowy. Wynagrodzenie Wykonawcy
uwzględnia również wszelkie koszty dodatkowe związane z realizacją zamówienia
określonego w dokumentacji projektowej i specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru
robót (w tym: cła, podatki i inne opłaty, koszty przygotowawcze, opracowania i uzgodnienia
dokumentacji powykonawczej, koszty związane z odbiorami wykonanych robót oraz
przeprowadzeniem prób i badań technicznych, utylizacji, ewentualne upusty i inne).
Wykonawca oświadcza, że określając wynagrodzenie ryczałtowe, bardzo staranie zapoznał
się z przedmiotem umowy, warunkami wykonania i wszystkimi czynnikami mogącymi mieć
wpływ na cenę zamówienia oraz że należycie ocenił wartość przedmiotu umowy”. W § 11
ust. 4 wzoru umowy Zamawiający stwierdził, że jednym załączników stanowiących integralna
całość jest załącznik nr 1- formularz ofertowy.
Zamawiający na ostatniej stronie SIWZ (str.11) wskazał załączniki do niej
wymieniając m.in.: „Załącznik nr 9 - Formularz ofertowy”. Zgodnie z nim każdy Wykonawca
winien składając ofertę w jego ramach w pkt 4 oświadczyć, że: „Oferujemy wykonanie
przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz warunkami
podanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia za cenę: (….)”. Z kolei w pkt 5, że:
„Powyższa cena wynika z następującego wyliczenia” wskazując na tabelę składająca się z 7
pozycji wymagających wypełnienia, tj.1) kosztorys ofertowy - roboty budowlane; 2) kosztorys
ofertowy - roboty instalacyjne sanitarne; 3) kosztorys ofertowy - roboty instalacyjne
elektryczne; 4) przygotowanie placu budowy; 5) wykonanie dokumentacji powykonawczej;
6) projekt organizacji placu budowy; 7) pozostałe koszty.
Odwołujący zaoferował cenę brutto: 4.484.968,44 PLN, cena netto to 3.676.203, 64
PLN. W tabeli w wartościach netto podał w poz. 1 (2.117.599,87), w poz. 2 (220.839,34),
w poz. 3 (347.174,74), w poz. 4 (5.085, 96), w poz. 5 (7.000,00), w poz. 6 (12.320,00),
a w poz. (966.183,72). Podsumowania z tabeli dopowiadały wartością podanym w pkt 4
formularza ofertowego. W ramach zawiadomienia Zamawiającego z dnia 18.01.2010 r.,
dokonano w trybie art. 87 ust.2 pkt 2 Pzp dodania do poz. 1 tabeli poz. 4 oraz 5 na wartość
netto 2.129.685, 84 PLN, a do poz. 3 dodano poz. 6 na wartość netto 359.494,74 PLN
i adekwatnie wyliczono stosowną wartość brutto od nowych wartości netto. W konsekwencji
Zamawiający po przeliczeniu zwiększył kwotę końcową, a zarazem ofertową na
3.700.609,61 PLN netto i 4.514,743, 72 brutto. Odwołujący w odpowiedzi pismem z dnia
19.01.2010 r. nie wyraził na powyższe zmiany zgody przedstawiając stożone wyjaśnienie
następnie ponowione w proteście.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje, co potwierdził także na rozprawie Zamawiający na
ryczałtowy charakter wynagrodzenia i na pomocniczą rolę przedmiarów. Kosztorysy
ofertowe, w ocenie Izby, także miały taki charakter zważywszy na wymóg, aby cena
uwzględniała również wszelkie koszty dodatkowe związane z realizacją zamówienia
określonego dokumentacji projektowej i specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru
robót (pkt 17. 6 SIWZ). Podobnie zdaniem Izby należy interpretować pkt 17. 7 i 17. 8 SIWZ.
Powyższego nie zmieniał zapis SIWZ, że: „Cenę należy obliczyć zgodnie
z formularzem ofertowym, w oparciu o załączone do oferty kosztorysy ofertowe” albowiem
zapis ten należy rozpatrywać w powiązaniu z zapisem, iż: „Podstawą obliczenia ceny oferty
jest zakres zamówienia określony w dokumentach załączonych do SIWZ”. Zakres
zamówienia jest określony w dokumentach wskazanych w pkt 4.2 i 4.4 SIWZ. Wynika to
także z w § 1 ust.1 wzoru umowy, w którym nie wspomina się, aby formularz oferty był
elementem zakresu zamówienia, czy też w jakiś sposób dokonywał jego zawężenia. Nie
stanowi także o tym § 4 ust.1-4 wzoru umowy. Zaś w § 11 ust. 4 wzoru umowy jest
wskazany formularz ofertowym tylko i wyłącznie w kontekście § 4 ust.1, tj. ryczałtowego
charakteru wynagrodzenia.
Po drugie, biorąc pod uwagę powyższe, jak i stanowisko Odwołującego
przedstawione w ramach środków ochrony prawnej oraz na rozprawie, o ujęciu w cenie
ryczałtowym całego zakresu zamówienia – w ramach kosztorysów ofertowych, w tym „robót
dodatkowych”, takich jak wskazane w poz. od 4-7 tabeli formularza ofertowego, nie można
uznać stanowiska Zamawiającego uzasadnionym. W ocenie Izby działanie Odwołującego
było dopuszczalne w kontekście istniejących zapisów SIWZ. W specyfikacji brak było
jakichkolwiek jednoznacznych postanowień, które nakazywałyby tożsamość kwot w tabeli
formularza z wartościami kosztorysów, a zarazem wykluczałyby sposób obliczenia ceny
oferty – tylko „w oparciu” o kosztorysy ofertowe, zastosowany przez Odwołującego.
Zaistniałe niezgodności mogą mieć co najwyżej charakter niezgodności co do formy, a nie co
do treści. W ocenie Izby nie naruszają one interesu Zamawiającego, zaś cenowo nie
odbiegają znacząco od cen konkurencji.
Po trzecie, Izba biorąc pod uwagę dokonane powyżej ustalenia, jak i jednoznaczne
stanowisko Odwołującego potwierdzone na rozprawie wskazuje, że nie zasadna jest ocena
Zamawiającego o niejasnym charterze i sposobie wypełnienia formularza przez
Odwołującego, czyniącym jego ofertę niejednoznaczną i niejasną co do treści i zakresu.
Jednoznaczne oświadczenie woli względem spornego formularza ofertowego złożone przez
Odwołującego, dodatkowo uniemożliwia, w ocenie Izby, ewentualne odmienne interpretacje,
których jak podnosił na rozprawie, obawiał się Zamawiający.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Jednocześnie wobec potwierdzenia się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 91 ust. 1 Pzp, w związku z odrzuceniem oferty Odwołującego, jako niezgodnej w swej
treści z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp), Izba uznała także za zasadny zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp zdanie pierwsze oraz
art. 191 ust. 1a Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszty w kwocie
3.600,00 zł, tj. maksymalna kwota dopuszczona przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………