KIO/UZP 460/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 460/10
WYROK
z dnia 9 kwietnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Marek Szafraniec
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Jarosława Nowaka, prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Firma Usługowa NOWAK, 57-500 Bystrzyca Kłodzka, ul. Gagarina 10
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Gminy Lewin Kłodzki, 57-343 Lewin
Kłodzki, ul. Nad Potokiem 4 protestu z dnia 5 marca 2009 r.
przy udziale Konsorcjum firm w składzie: Jatax Sp. z o.o. (lider konsorcjum),
Przedsiębiorstwo Wodno - Melioracyjne Sp. z o.o., Zakład Inżynierii Sanitarnej
„Winian” Sp. j. z siedzibą dla lidera konsorcjum 57-300 Kłodzko, ul. Świerkowa 24,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego się,
2. kosztami postępowania obciąża Urząd Gminy Lewin Kłodzki, 57-343 Lewin
Kłodzki, ul. Nad Potokiem 4
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Jarosława Nowaka,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa
NOWAK, 57-500 Bystrzyca Kłodzka, ul. Gagarina 10,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 541 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy pięćset
czterdzieści jeden złotych zero groszy) przez Urząd Gminy Lewin Kłodzki,
57-343 Lewin Kłodzki, ul. Nad Potokiem 4 na rzecz Jarosława Nowaka,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa
NOWAK - Jarosław Nowak, 57-500 Bystrzyca Kłodzka, ul. Gagarina 10,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu,
3) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Jarosława Nowaka, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa NOWAK,
57-500 Bystrzyca Kłodzka, ul. Gagarina 10.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Budowę kolektorów sanitarnych w Jeleniowie” wykonawca -
Jarosław Nowak, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa
„NOWAK" (dalej „protestujący” lub odwołujący”) złożył protest na czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i wykluczenia protestującego z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji
odrzucenia oferty, dokonane przez zamawiającego - Gminę Lewin Kłodzki, zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 2 pkt 5, art. 7 ust. 1, art. 9 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 26
ust. 3, art. 87 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) (dalej „ustawa" Pzp).
W uzasadnieniu protestu podał, że zamawiający zakwestionował złożone przez
protestującego dokumenty, tj.
wykaz wykonanych w okresie pięciu lat robót budowlanych odpowiadających
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia,
zaświadczenie z BS w Kłodzku
i wskazał jako podstawę prawną czynności wykluczenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
(nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania), zaś w uzasadnieniu
faktycznym zamawiający stwierdził m.in., że: „z uzyskanych na stronie internetowej Urzędu
Miasta i Gminy w Międzylesiu informacji (...) wynika, że roboty budowlane, które wykonawca
wskazał jako etap II budowy sieci kanalizacji sanitarnej w Międzylesiu w rzeczywistości
realizowane były na rzecz Zamawiającego w ramach odrębnego zamówienia publicznego".
Protestujący podniósł, że ustawodawca w Prawie zamówień publicznych
jednoznacznie określił wymogi związane z dokumentami potwierdzającymi spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, ustalając zakres badania zgodności złożonej oferty
(w tym dokumentów) z wymaganiami, wskazując, iż podstawę żądania zakwestionowanych
dokumentów stanowi Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2006 Nr 87, poz. 605 z późn. zm.)
wydane na podstawie delegacji zawartej w art. 25 ust. 3 ustawy Pzp i zauważył, że
informacje pojawiające się na stronach internetowych nie stanowią podstawy do
rozstrzygania wiarygodności składanych dokumentów i jako taka forma badania złożonych
ofert nie jest dopuszczona w świetle ustawy Pzp. Wyjaśnił, że wynika to z faktu, iż
pojawiające się na stronach internetowych dane, sformułowania i informacje mają jedynie
charakter informacyjny, są trudno weryfikowalne i jako takie nie mają wartości dowodowych
w całym obowiązującym systemie prawnym.
Podał, że zamawiający na str. 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
„SIWZ”) określił, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, w tym: „w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie wykonali co najmniej jedną robotę budowlaną odpowiadającą
swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia,
tj. wybudowali co najmniej jedną sieć kanalizacyjną o długości nie mniejszej niż 8000 mb
wraz z przyłączami". Dodał, że jednocześnie na str. 5 SIWZ zamawiający określił, że w celu
wykazania spełnienia powyższego warunku wykonawca ma obowiązek złożyć „wykaz
wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia
postępowania
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenie
dokumentów potwierdzających, że usługi te zostały wykonane należycie".
W ocenie odwołującego z przytoczonych powyżej zapisów wynika, że warunki udziału
w postępowaniu spełni wykonawca, który wykaże się wybudowaniem jednej sieci
kanalizacyjnej rozumianej jako całość funkcjonalna (ujęto obowiązek wykazania
wybudowania sieci wraz z przyłączami) nie w rozumieniu ilości prowadzonych postępowań.
Wyjaśnił, że na potwierdzenie spełnienia w/w warunku złożył referencje podpisane
przez Zastępcę Burmistrza Urzędu Miasta i Gminy w Międzylesiu, potwierdzające realizację
z należytą starannością sieci kanalizacyjnej o łącznej długości 8156 mb, podkreślając, że
podstawę realizacji powyższej sieci kanalizacyjnej stanowiło jedno pozwolenie na budowę,
wydane na podstawie zatwierdzonego projektu wykonawczego.
Odnosząc się do drugiego z zakwestionowanych dokumentów złożonego w celu
potwierdzenia wymaganej zdolności kredytowej, protestujący wyjaśnił, że zamawiający
w dokumentacji przetargowej wymagał, aby „wykonawca posiadał rachunek, potwierdzający
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową w wysokości
3.000.000,00 zł".
Wskazał, że kwestionowane zaświadczenie podaje, że bank może udzielić
protestującemu kredytu do wysokości 3.000.000,00 zł, a nie jak uzasadnia w wykluczeniu
zamawiający, że może się ubiegać o taki kredyt.
W ocenie protestującego stawianie znaku równości przez zamawiającego pomiędzy
powyższymi sformułowaniami nie jest uprawnione, gdyż nie są one tożsame. Podniósł, że
fakt, że można ubiegać się o stosowny kredyt nie oznacza wprost możliwości jego
otrzymania, zaś deklaracja wskazująca możliwość udzielenia kredytu jednoznacznie
potwierdza wiarygodność finansową firmy. Dodał, że BS w Kłodzku w ostatnim zdaniu
dokumentu stwierdził, że: „na dzień wydania zaświadczenia posiada zdolność kredytową", co
jest zbieżne z wymogiem zamawiającego.
Protestujący wyjaśnił, że od dnia otwarcia ofert (05.01.2010 r.) do dnia wyboru oferty
najkorzystniejszej (26.02.2010 r.) to jest przez okres 51 dni kalendarzowych zamawiający nie
wykonał żadnej czynności przewidzianej ustawą Pzp, celem zbadania zgodności oferty
protestującego z wymaganiami ustawowymi. Podniósł, że w przypadku wątpliwości co do
formy złożonych dokumentów zamawiający mógł zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp żądać
wyjaśnień dotyczących złożonych ofert, a w przypadku stwierdzenia niezgodności
załączonych do oferty dokumentów miał obowiązek wezwania wykonawcy w trybie
określonym w art. 26 ust. 3 do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie, czego
zamawiający nie uczynił.
Protestujący wniósł o:
1. uchylenie czynności zamawiającego, polegającej na wykluczeniu z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożonej przez wnoszącego protest,
2. uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4. prowadzenie postępowania zgodnie z przepisami ustawy Pzp,
5. uznanie za najkorzystniejszą ofertę protestującego i jej wybór do realizacji przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający nie odpowiedział na protest.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty, żądania i argumentację zawarte uprzednio
w proteście.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a także oświadczeń
i stanowisk stron oraz przystępującego, złożonych na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, przed dniem
29 stycznia 2010 r., w którym weszły w życie przepisy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie
wskazanych przepisów.
Izba ustaliła także, że odwołujący posiadał interes prawny do wniesienia tak protestu,
jak i odwołania, ponieważ potwierdzenie się zarzutów, że zamawiający bezprawnie wykluczył
odwołującego z udziału w postępowaniu, oznaczałoby dla odwołującego szansę na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, ponieważ odwołujący się zaoferował w tym
postępowaniu najniższą cenę, zaś cena stanowi, zgodnie z Rozdziałem XI pkt 1 SIWZ,
jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej.
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła dowody z następujących dokumentów:
1. ogłoszenia o zamówieniu z dnia 30.10.2009 r. (BZP poz. 193151),
2. oferty odwołującego,
3. pisma zamawiającego z dnia 26.02.2010 r. - „Zawiadomienie o wyborze
oferty”,
4. protestu z dnia 05.03.2010 r.,
5. przystąpienia wybranego konsorcjum do postępowania protestacyjnego
z dnia 10.03.2010 r.,
6. przystąpienia wybranego konsorcjum do postępowania odwoławczego z dnia
31.03.2010 r.,
7. odwołania z dnia 19.03.2010 r.
8. odpowiedzi na odwołanie z dnia 08.04.2010 r.
Zarzut niezasadnego wykluczenia odwołującego się z udziału w postępowaniu
z powodu złożenia nieprawdziwych informacji odnośnie spełnienia warunku w zakresie
niezbędnego doświadczenia potwierdził się.
Izba dokonała następujących, istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania ustaleń:
1. W zakresie niezbędnego doświadczenia zamawiający zażądał od wykonawców
legitymowania się wykonaniem w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej
odpowiadającej swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia, tj. wybudowaniem co najmniej jednej sieć kanalizacyjnej
o długości nie mniejszej niż 8000 mb wraz z przyłączami” (Rozdział IV pkt 1 ppkt 2
SIWZ).
2. Na potwierdzenie spełnienia warunku wykonawcy mieli obowiązek przedłożyć wykaz
wykonanych robót budowlanych, którego wzór stanowił załącznik nr 3 do SIWZ
(Rozdział V pkt 5 SIWZ). Wzór ten zawierał następujące kolumny: „Lp. zgodna
z nr referencji”, „Wartość zrealizowanych robót budowlanych (brutto)”, „Okres
realizacji (data rozpoczęcia i zakończenia), „Nazwa wykonanej roboty opis
i lokalizacja”, „Nazwa zleceniodawcy, Adres”, „Łączna długość sieci w metrach”.
Nadto wykonawcy mieli obowiązek załączyć dokumenty potwierdzające, że usługi
zostały wykonane należycie.
3. Na str. 7 oferty odwołującego znajduje się sporządzony według wzoru stanowiącego
załącznik nr 3 do SIWZ „Wykaz wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat robót
budowlanych odpowiadających robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia”. W poz. 1 tego Wykazu odwołujący wskazał: w kolumnie „Wartość
zrealizowanych robót budowlanych (brutto)” - „3 027 295,62 zł”, w kolumnie „Okres
realizacji (data rozpoczęcia i zakończenia) - „etap I 10.09.2005 - 30.11.2005
etap II 15.05.2008 - 21.08.2009”, w kolumnie „Nazwa wykonanej roboty opis
i lokalizacja” - „Budowa sieci sanitarnej w Międzylesiu”, w kolumnie „Nazwa
zleceniodawcy, Adres” - „Urząd Miasta i Gminy w Międzylesiu”, w kolumnie „Łączna
długość sieci w metrach” - „kanalizacja sanitarna: 8 156 mb”.
4. Na str. 8 oferty odwołującego znajduje się kopia referencji Urzędu Miasta i Gminy
Międzylesie, woj. dolnośląskie z dnia 12.11.2009 r., w których wskazano
odwołującego jako wykonawcę zadania „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej
w Międzylesiu” o długości 8 156 mb, wartości zadania 3 027 295,62 zł,
wykonywanego etapowo w terminach 10.09.2005 r. - 30.11.2005 r. oraz 15.05.2008 r.
- 21.08.2009 r. Referencje zostały podpisane z upoważnienia Burmistrza przez
Zastępcę Burmistrza.
W ocenie Izby brzmienie postawionego przez zamawiającego warunku udziału
w postępowaniu w zakresie niezbędnego doświadczenia wykonawcy nie daje podstaw do
przyjęcia, że zamawiający ograniczył możliwość wykazywania uprzednio wykonywanych
robót budowlanych jedynie do tych robót, które wykonywane były w wyniku udzielenia
jednego zamówienia publicznego - jednego postępowania przetargowego.
Przeciwnie, sprecyzowanie wymogu zamawiającego, poprzez wskazanie, iż chodzi
o „wybudowanie co najmniej jednej sieci kanalizacyjnej o długości nie mniejszej niż
8000 mb wraz z przyłączami”, prowadzi do wniosku, że zamawiający jako odpowiednie
w przedmiotowym postępowaniu uznał doświadczenie polegające na wybudowaniu
wskazanego rodzaju sieci, tj. sieci kanalizacyjnej o wskazanej minimalnej długości, tj. co
najmniej 8 tys. mb.
Brzmienie warunku w żadnej mierze nie nawiązuje do jednego zamówienia - jednego
postępowania przetargowego, co uzasadniałoby sposób rozumienia warunku
zaprezentowany przez zamawiającego, a polegający na żądaniu, aby sieć kanalizacyjna
o długości min. 8 tys. mb była wykonana w wyniku jednego postępowania o udzielenia
zamówienia publicznego, czy innego zamówienia - umowy. O ile intencją zamawiającego
było wykazanie przez wykonawców, że legitymują się oni doświadczeniem
w takim właśnie rozumieniu, to Izba stwierdza, iż nie znajduje ono odzwierciedlenia -
potwierdzenia w literalnym brzmieniu warunku.
Również opis kolumn „Wykazu wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat robót
budowlanych odpowiadających robotom stanowiącym przedmiot zamówienia” nie wskazuje,
aby zamawiającemu chodziło jedynie o takie roboty budowlane, których wartość ma wynikać
wyłącznie z jednego zamówienia - jednej zawartej umowy.
Wobec zasady, iż nieujawnione, czy niewystarczająco jasno wyartykułowane intencje
zamawiającego nie mogą w sposób negatywny wpływać na sytuację wykonawcy w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba uznała, że odwołujący się spełnił
postawiony warunek udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnego do realizacji
zamówienia doświadczenia.
Tym samym Izba uznała, że zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 2,
a w konsekwencji także przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut niezasadnego uznania, że odwołujący nie spełnia warunku w zakresie
znajdowania się w sytuacji finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia potwierdził się.
Izba dokonała następujących, istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania ustaleń:
1. W zakresie sytuacji finansowej wykonawców zamawiający zażądał posiadania
środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości 3 mln zł (Rozdział IV pkt
1 ppkt 4 SIWZ).
2. Na potwierdzenie spełnienia warunku wykonawcy mieli obowiązek przedłożyć
informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej,
potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem składania ofert
(Rozdział V pkt 9 SIWZ).
5. Na str. 16 oferty odwołującego znajduje się zaświadczenie Banku Spółdzielczego
w Kłodzku z dnia 09.11.2009 r. o treści: „Bank Spółdzielczy w Kłodzku Oddział
w Bystrzycy Kłodzkiej zaświadcza, że Pan Jarosław Nowak zam. (…) posiada
w naszym banku rachunek bieżący pod nazwą Firma Usługowa „Nowak”. Bank może
udzielić kredytu Firmie w wysokości 3 000 000 zł (słownie złotych: trzy miliony). Firma
Usługowa „Nowak” na dzień wydania zaświadczenia posiada zdolność kredytową”.
Zaświadczenie zostało podpisane przez Kierownika Oddziału BS w Bystrzycy
Kłodzkiej oraz pełnomocnika Zarządu BS Kłodzko.
Przedłożone przez odwołującego się zaświadczenie z Banku Spółdzielczego
w Kłodzku, w którym posiada on rachunek zawiera wprost informację, iż Bank może udzielić
Firmie (Firmie Usługowej „Nowak) kredytu w wysokości 3 mln zł.
Informacja ta przesądza o obowiązku uznania przez zamawiającego spełnienia przez
odwołującego się warunku w zakresie znajdowania się w sytuacji finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia, a polegającego na posiadaniu zdolności kredytowej w wysokości
3 000 000 zł.
Skoro bowiem posiadanie zdolności kredytowej jest warunkiem uzyskania kredytu, to
stwierdzenie Banku, iż może on udzielić wykonawcy kredytu w wysokości 3 mln zł oznacza
tym samym, że wykonawca posiada zdolność kredytową gwarantującą udzielenie kredytu we
wskazanej wysokości.
Bez znaczenie w tym stanie rzeczy pozostaje ogólne wskazanie Banku, iż Firma
Usługowa „Nowak” na dzień wydania zaświadczenia posiada zdolność kredytową, co
zamawiający niesłusznie uznał za główną informację, jaką niesie treść zaświadczenia
z Banku Spółdzielczego w Kłodzku.
Tym samym Izba uznała, że złożony przez odwołującego się dokument -
zaświadczenie z banku potwierdza warunek znajdowania się w sytuacji finansowej
zapewniającej realizację przedmiotowego zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie przepisu art. 191 ust.1 zdanie pierwsze
oraz art. 191 ust. 1a ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też Izba, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.) uznała za uzasadnione koszty
odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie złożonej do
akt faktury w wysokości 3 050,00 zł oraz z tytułu dojazdu w wysokości 1 047 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Świdnicy
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 9 kwietnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Marek Szafraniec
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Jarosława Nowaka, prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Firma Usługowa NOWAK, 57-500 Bystrzyca Kłodzka, ul. Gagarina 10
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Gminy Lewin Kłodzki, 57-343 Lewin
Kłodzki, ul. Nad Potokiem 4 protestu z dnia 5 marca 2009 r.
przy udziale Konsorcjum firm w składzie: Jatax Sp. z o.o. (lider konsorcjum),
Przedsiębiorstwo Wodno - Melioracyjne Sp. z o.o., Zakład Inżynierii Sanitarnej
„Winian” Sp. j. z siedzibą dla lidera konsorcjum 57-300 Kłodzko, ul. Świerkowa 24,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego się,
2. kosztami postępowania obciąża Urząd Gminy Lewin Kłodzki, 57-343 Lewin
Kłodzki, ul. Nad Potokiem 4
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Jarosława Nowaka,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa
NOWAK, 57-500 Bystrzyca Kłodzka, ul. Gagarina 10,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 541 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy pięćset
czterdzieści jeden złotych zero groszy) przez Urząd Gminy Lewin Kłodzki,
57-343 Lewin Kłodzki, ul. Nad Potokiem 4 na rzecz Jarosława Nowaka,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa
NOWAK - Jarosław Nowak, 57-500 Bystrzyca Kłodzka, ul. Gagarina 10,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu,
3) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Jarosława Nowaka, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa NOWAK,
57-500 Bystrzyca Kłodzka, ul. Gagarina 10.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Budowę kolektorów sanitarnych w Jeleniowie” wykonawca -
Jarosław Nowak, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa
„NOWAK" (dalej „protestujący” lub odwołujący”) złożył protest na czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i wykluczenia protestującego z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji
odrzucenia oferty, dokonane przez zamawiającego - Gminę Lewin Kłodzki, zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 2 pkt 5, art. 7 ust. 1, art. 9 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 26
ust. 3, art. 87 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) (dalej „ustawa" Pzp).
W uzasadnieniu protestu podał, że zamawiający zakwestionował złożone przez
protestującego dokumenty, tj.
wykaz wykonanych w okresie pięciu lat robót budowlanych odpowiadających
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia,
zaświadczenie z BS w Kłodzku
i wskazał jako podstawę prawną czynności wykluczenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
(nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania), zaś w uzasadnieniu
faktycznym zamawiający stwierdził m.in., że: „z uzyskanych na stronie internetowej Urzędu
Miasta i Gminy w Międzylesiu informacji (...) wynika, że roboty budowlane, które wykonawca
wskazał jako etap II budowy sieci kanalizacji sanitarnej w Międzylesiu w rzeczywistości
realizowane były na rzecz Zamawiającego w ramach odrębnego zamówienia publicznego".
Protestujący podniósł, że ustawodawca w Prawie zamówień publicznych
jednoznacznie określił wymogi związane z dokumentami potwierdzającymi spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, ustalając zakres badania zgodności złożonej oferty
(w tym dokumentów) z wymaganiami, wskazując, iż podstawę żądania zakwestionowanych
dokumentów stanowi Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2006 Nr 87, poz. 605 z późn. zm.)
wydane na podstawie delegacji zawartej w art. 25 ust. 3 ustawy Pzp i zauważył, że
informacje pojawiające się na stronach internetowych nie stanowią podstawy do
rozstrzygania wiarygodności składanych dokumentów i jako taka forma badania złożonych
ofert nie jest dopuszczona w świetle ustawy Pzp. Wyjaśnił, że wynika to z faktu, iż
pojawiające się na stronach internetowych dane, sformułowania i informacje mają jedynie
charakter informacyjny, są trudno weryfikowalne i jako takie nie mają wartości dowodowych
w całym obowiązującym systemie prawnym.
Podał, że zamawiający na str. 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
„SIWZ”) określił, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, w tym: „w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie wykonali co najmniej jedną robotę budowlaną odpowiadającą
swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia,
tj. wybudowali co najmniej jedną sieć kanalizacyjną o długości nie mniejszej niż 8000 mb
wraz z przyłączami". Dodał, że jednocześnie na str. 5 SIWZ zamawiający określił, że w celu
wykazania spełnienia powyższego warunku wykonawca ma obowiązek złożyć „wykaz
wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia
postępowania
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenie
dokumentów potwierdzających, że usługi te zostały wykonane należycie".
W ocenie odwołującego z przytoczonych powyżej zapisów wynika, że warunki udziału
w postępowaniu spełni wykonawca, który wykaże się wybudowaniem jednej sieci
kanalizacyjnej rozumianej jako całość funkcjonalna (ujęto obowiązek wykazania
wybudowania sieci wraz z przyłączami) nie w rozumieniu ilości prowadzonych postępowań.
Wyjaśnił, że na potwierdzenie spełnienia w/w warunku złożył referencje podpisane
przez Zastępcę Burmistrza Urzędu Miasta i Gminy w Międzylesiu, potwierdzające realizację
z należytą starannością sieci kanalizacyjnej o łącznej długości 8156 mb, podkreślając, że
podstawę realizacji powyższej sieci kanalizacyjnej stanowiło jedno pozwolenie na budowę,
wydane na podstawie zatwierdzonego projektu wykonawczego.
Odnosząc się do drugiego z zakwestionowanych dokumentów złożonego w celu
potwierdzenia wymaganej zdolności kredytowej, protestujący wyjaśnił, że zamawiający
w dokumentacji przetargowej wymagał, aby „wykonawca posiadał rachunek, potwierdzający
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową w wysokości
3.000.000,00 zł".
Wskazał, że kwestionowane zaświadczenie podaje, że bank może udzielić
protestującemu kredytu do wysokości 3.000.000,00 zł, a nie jak uzasadnia w wykluczeniu
zamawiający, że może się ubiegać o taki kredyt.
W ocenie protestującego stawianie znaku równości przez zamawiającego pomiędzy
powyższymi sformułowaniami nie jest uprawnione, gdyż nie są one tożsame. Podniósł, że
fakt, że można ubiegać się o stosowny kredyt nie oznacza wprost możliwości jego
otrzymania, zaś deklaracja wskazująca możliwość udzielenia kredytu jednoznacznie
potwierdza wiarygodność finansową firmy. Dodał, że BS w Kłodzku w ostatnim zdaniu
dokumentu stwierdził, że: „na dzień wydania zaświadczenia posiada zdolność kredytową", co
jest zbieżne z wymogiem zamawiającego.
Protestujący wyjaśnił, że od dnia otwarcia ofert (05.01.2010 r.) do dnia wyboru oferty
najkorzystniejszej (26.02.2010 r.) to jest przez okres 51 dni kalendarzowych zamawiający nie
wykonał żadnej czynności przewidzianej ustawą Pzp, celem zbadania zgodności oferty
protestującego z wymaganiami ustawowymi. Podniósł, że w przypadku wątpliwości co do
formy złożonych dokumentów zamawiający mógł zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp żądać
wyjaśnień dotyczących złożonych ofert, a w przypadku stwierdzenia niezgodności
załączonych do oferty dokumentów miał obowiązek wezwania wykonawcy w trybie
określonym w art. 26 ust. 3 do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie, czego
zamawiający nie uczynił.
Protestujący wniósł o:
1. uchylenie czynności zamawiającego, polegającej na wykluczeniu z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożonej przez wnoszącego protest,
2. uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4. prowadzenie postępowania zgodnie z przepisami ustawy Pzp,
5. uznanie za najkorzystniejszą ofertę protestującego i jej wybór do realizacji przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający nie odpowiedział na protest.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty, żądania i argumentację zawarte uprzednio
w proteście.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a także oświadczeń
i stanowisk stron oraz przystępującego, złożonych na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, przed dniem
29 stycznia 2010 r., w którym weszły w życie przepisy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie
wskazanych przepisów.
Izba ustaliła także, że odwołujący posiadał interes prawny do wniesienia tak protestu,
jak i odwołania, ponieważ potwierdzenie się zarzutów, że zamawiający bezprawnie wykluczył
odwołującego z udziału w postępowaniu, oznaczałoby dla odwołującego szansę na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, ponieważ odwołujący się zaoferował w tym
postępowaniu najniższą cenę, zaś cena stanowi, zgodnie z Rozdziałem XI pkt 1 SIWZ,
jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej.
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła dowody z następujących dokumentów:
1. ogłoszenia o zamówieniu z dnia 30.10.2009 r. (BZP poz. 193151),
2. oferty odwołującego,
3. pisma zamawiającego z dnia 26.02.2010 r. - „Zawiadomienie o wyborze
oferty”,
4. protestu z dnia 05.03.2010 r.,
5. przystąpienia wybranego konsorcjum do postępowania protestacyjnego
z dnia 10.03.2010 r.,
6. przystąpienia wybranego konsorcjum do postępowania odwoławczego z dnia
31.03.2010 r.,
7. odwołania z dnia 19.03.2010 r.
8. odpowiedzi na odwołanie z dnia 08.04.2010 r.
Zarzut niezasadnego wykluczenia odwołującego się z udziału w postępowaniu
z powodu złożenia nieprawdziwych informacji odnośnie spełnienia warunku w zakresie
niezbędnego doświadczenia potwierdził się.
Izba dokonała następujących, istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania ustaleń:
1. W zakresie niezbędnego doświadczenia zamawiający zażądał od wykonawców
legitymowania się wykonaniem w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej
odpowiadającej swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia, tj. wybudowaniem co najmniej jednej sieć kanalizacyjnej
o długości nie mniejszej niż 8000 mb wraz z przyłączami” (Rozdział IV pkt 1 ppkt 2
SIWZ).
2. Na potwierdzenie spełnienia warunku wykonawcy mieli obowiązek przedłożyć wykaz
wykonanych robót budowlanych, którego wzór stanowił załącznik nr 3 do SIWZ
(Rozdział V pkt 5 SIWZ). Wzór ten zawierał następujące kolumny: „Lp. zgodna
z nr referencji”, „Wartość zrealizowanych robót budowlanych (brutto)”, „Okres
realizacji (data rozpoczęcia i zakończenia), „Nazwa wykonanej roboty opis
i lokalizacja”, „Nazwa zleceniodawcy, Adres”, „Łączna długość sieci w metrach”.
Nadto wykonawcy mieli obowiązek załączyć dokumenty potwierdzające, że usługi
zostały wykonane należycie.
3. Na str. 7 oferty odwołującego znajduje się sporządzony według wzoru stanowiącego
załącznik nr 3 do SIWZ „Wykaz wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat robót
budowlanych odpowiadających robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia”. W poz. 1 tego Wykazu odwołujący wskazał: w kolumnie „Wartość
zrealizowanych robót budowlanych (brutto)” - „3 027 295,62 zł”, w kolumnie „Okres
realizacji (data rozpoczęcia i zakończenia) - „etap I 10.09.2005 - 30.11.2005
etap II 15.05.2008 - 21.08.2009”, w kolumnie „Nazwa wykonanej roboty opis
i lokalizacja” - „Budowa sieci sanitarnej w Międzylesiu”, w kolumnie „Nazwa
zleceniodawcy, Adres” - „Urząd Miasta i Gminy w Międzylesiu”, w kolumnie „Łączna
długość sieci w metrach” - „kanalizacja sanitarna: 8 156 mb”.
4. Na str. 8 oferty odwołującego znajduje się kopia referencji Urzędu Miasta i Gminy
Międzylesie, woj. dolnośląskie z dnia 12.11.2009 r., w których wskazano
odwołującego jako wykonawcę zadania „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej
w Międzylesiu” o długości 8 156 mb, wartości zadania 3 027 295,62 zł,
wykonywanego etapowo w terminach 10.09.2005 r. - 30.11.2005 r. oraz 15.05.2008 r.
- 21.08.2009 r. Referencje zostały podpisane z upoważnienia Burmistrza przez
Zastępcę Burmistrza.
W ocenie Izby brzmienie postawionego przez zamawiającego warunku udziału
w postępowaniu w zakresie niezbędnego doświadczenia wykonawcy nie daje podstaw do
przyjęcia, że zamawiający ograniczył możliwość wykazywania uprzednio wykonywanych
robót budowlanych jedynie do tych robót, które wykonywane były w wyniku udzielenia
jednego zamówienia publicznego - jednego postępowania przetargowego.
Przeciwnie, sprecyzowanie wymogu zamawiającego, poprzez wskazanie, iż chodzi
o „wybudowanie co najmniej jednej sieci kanalizacyjnej o długości nie mniejszej niż
8000 mb wraz z przyłączami”, prowadzi do wniosku, że zamawiający jako odpowiednie
w przedmiotowym postępowaniu uznał doświadczenie polegające na wybudowaniu
wskazanego rodzaju sieci, tj. sieci kanalizacyjnej o wskazanej minimalnej długości, tj. co
najmniej 8 tys. mb.
Brzmienie warunku w żadnej mierze nie nawiązuje do jednego zamówienia - jednego
postępowania przetargowego, co uzasadniałoby sposób rozumienia warunku
zaprezentowany przez zamawiającego, a polegający na żądaniu, aby sieć kanalizacyjna
o długości min. 8 tys. mb była wykonana w wyniku jednego postępowania o udzielenia
zamówienia publicznego, czy innego zamówienia - umowy. O ile intencją zamawiającego
było wykazanie przez wykonawców, że legitymują się oni doświadczeniem
w takim właśnie rozumieniu, to Izba stwierdza, iż nie znajduje ono odzwierciedlenia -
potwierdzenia w literalnym brzmieniu warunku.
Również opis kolumn „Wykazu wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat robót
budowlanych odpowiadających robotom stanowiącym przedmiot zamówienia” nie wskazuje,
aby zamawiającemu chodziło jedynie o takie roboty budowlane, których wartość ma wynikać
wyłącznie z jednego zamówienia - jednej zawartej umowy.
Wobec zasady, iż nieujawnione, czy niewystarczająco jasno wyartykułowane intencje
zamawiającego nie mogą w sposób negatywny wpływać na sytuację wykonawcy w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba uznała, że odwołujący się spełnił
postawiony warunek udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnego do realizacji
zamówienia doświadczenia.
Tym samym Izba uznała, że zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 2,
a w konsekwencji także przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut niezasadnego uznania, że odwołujący nie spełnia warunku w zakresie
znajdowania się w sytuacji finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia potwierdził się.
Izba dokonała następujących, istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania ustaleń:
1. W zakresie sytuacji finansowej wykonawców zamawiający zażądał posiadania
środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości 3 mln zł (Rozdział IV pkt
1 ppkt 4 SIWZ).
2. Na potwierdzenie spełnienia warunku wykonawcy mieli obowiązek przedłożyć
informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej,
potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem składania ofert
(Rozdział V pkt 9 SIWZ).
5. Na str. 16 oferty odwołującego znajduje się zaświadczenie Banku Spółdzielczego
w Kłodzku z dnia 09.11.2009 r. o treści: „Bank Spółdzielczy w Kłodzku Oddział
w Bystrzycy Kłodzkiej zaświadcza, że Pan Jarosław Nowak zam. (…) posiada
w naszym banku rachunek bieżący pod nazwą Firma Usługowa „Nowak”. Bank może
udzielić kredytu Firmie w wysokości 3 000 000 zł (słownie złotych: trzy miliony). Firma
Usługowa „Nowak” na dzień wydania zaświadczenia posiada zdolność kredytową”.
Zaświadczenie zostało podpisane przez Kierownika Oddziału BS w Bystrzycy
Kłodzkiej oraz pełnomocnika Zarządu BS Kłodzko.
Przedłożone przez odwołującego się zaświadczenie z Banku Spółdzielczego
w Kłodzku, w którym posiada on rachunek zawiera wprost informację, iż Bank może udzielić
Firmie (Firmie Usługowej „Nowak) kredytu w wysokości 3 mln zł.
Informacja ta przesądza o obowiązku uznania przez zamawiającego spełnienia przez
odwołującego się warunku w zakresie znajdowania się w sytuacji finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia, a polegającego na posiadaniu zdolności kredytowej w wysokości
3 000 000 zł.
Skoro bowiem posiadanie zdolności kredytowej jest warunkiem uzyskania kredytu, to
stwierdzenie Banku, iż może on udzielić wykonawcy kredytu w wysokości 3 mln zł oznacza
tym samym, że wykonawca posiada zdolność kredytową gwarantującą udzielenie kredytu we
wskazanej wysokości.
Bez znaczenie w tym stanie rzeczy pozostaje ogólne wskazanie Banku, iż Firma
Usługowa „Nowak” na dzień wydania zaświadczenia posiada zdolność kredytową, co
zamawiający niesłusznie uznał za główną informację, jaką niesie treść zaświadczenia
z Banku Spółdzielczego w Kłodzku.
Tym samym Izba uznała, że złożony przez odwołującego się dokument -
zaświadczenie z banku potwierdza warunek znajdowania się w sytuacji finansowej
zapewniającej realizację przedmiotowego zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie przepisu art. 191 ust.1 zdanie pierwsze
oraz art. 191 ust. 1a ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też Izba, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.) uznała za uzasadnione koszty
odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie złożonej do
akt faktury w wysokości 3 050,00 zł oraz z tytułu dojazdu w wysokości 1 047 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Świdnicy
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………