KIO/UZP 517/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 517/10
POSTANOWIENIE
z dnia 19 kwietnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Członkowie: Marek Koleśnikow
Piotr Kozłowski
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 14 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Zakład Mechanika Maszyn „MEROL” Sp. z o.o., ul. Niezłomnych 43,
37-450 Stalowa Wola od rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego Lubelski Węgiel
„Bogdanka” S.A., w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów protestu z dnia 11 marca
2010 r.
orzeka:
1. odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Mechanika Maszyn „MEROL” Sp. z o.o., ul.
Niezłomnych 43, 37-450 Stalowa Wola i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakład Mechanika Maszyn
„MEROL” Sp. z o.o., ul. Niezłomnych 43, 37-450 Stalowa Wola,
2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Zakładu Mechanika Maszyn
„MEROL” Sp. z o.o., ul. Niezłomnych 43, 37-450 Stalowa Wola.
UZASADNIENIE
Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A., Bogdanka 21-013 Puchaczów zwany dalej
Zamawiającym, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę
loco magazyn Zamawiającego w Bogdance, Nadrybiu i Stefanowie kotew stalowych i
akcesoriów”, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn.
zm.).
Sprawa niniejszego postępowania była już przedmiotem rozstrzygania przez Izbę, wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 1904/09.
Dla pełnego uzasadnienia orzeczenia Izby, zasadne jest chronologiczne przedstawienie
zaistniałego stanu faktycznego obejmującego całość postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 9 września 2009 r. pod numerem 2009/S 173-250165. Wartość
przedmiotu zamówienia wg ceny jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia wynosi 4 026 000,00 zł, co oznacza, że postępowanie jest prowadzone przy
procedurze której wartość szacunkowa zamówienia przekracza w przypadku dostaw kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W postępowaniu o realizacje zamówienia udział zgłosiło dwóch wykonawców:
1) Konsorcjum Firm: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MONTER, ul. Częstochowska 19,
42-714 Lisów; Zakłady Metalowe „KOZAMEX" Zakład Pracy Chronionej, ul.
Częstochowska 19, 42-714 Lisów; Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe
„ORMET" Aleksandra Szczepanek,
ul. Bolesława Śmiałego 13, 44-270 Rybnik 10 (zwane dalej konsorcjum lub konsorcjum
MONTER), które zaoferowało wykonanie zamówienia za kwote 2 457 765,03 zł brutto,
oraz
2) Zakład Mechanika Maszyn „MEROL” sp. z o.o. ul. Niezłomnych 43 37-450 Stalowa
Wola – którego wartośc oferty wynosi 2 953 333,30 zł brutto.
Zamawiający pismem z dnia 3 grudnia 2009 roku wezwał Konsorcjum do uzupełnienia
złożonego pełnomocnictwa.. Uzasadniając wskazał, iż w dniu 2 listopada 2009 roku otrzymał
pismo z dnia 29 października 2009 roku, w którym członek konsorcjum Aleksandra
Szczepanek prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „ORMET”- Aleksandra Szczepanek z siedzibą w Rybniku,
ul. Bolesława Śmiałego 13; 44-270 Rybnik 10 zawiadomił, iż zgodnie z art. 101 § 1 Kodeksu
cywilnego odwołał, ze skutkiem natychmiastowym pełnomocnictwo udzielone Pani Oldze
Koza – Liderowi konsorcjum, do reprezentowania tego wykonawcy w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z takim postępowaniem
Zamawiającego nie zgodziło się Konsorcjum i pismem z dnia 7 grudnia 2009 roku
(wniesionym do Zamawiającego 8 grudnia 2009 roku) wniosło protest zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 w związku z brzmieniem art. 23 ust. 2,
w związku z brzmieniem art. 14 ustawy prawo zamówień publicznych, oraz art. 5 kc i art. 101
§ 1 kc.
Dnia 9 grudnia 2009 roku Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu, dnia 10 grudnia 2009 roku,
wykonawca Zakład Mechanika Maszyn „MEROL” sp. z o.o., 37-450 Stalowa Wola, ul.
Niezłomnych 43 przystąpił do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu,
11 grudnia 2009 roku Zamawiający, protest Konsorcjum rozstrzygnął, przez jego oddalenie.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Protestujący i dnia 21 grudnia 2009 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 w związku z brzmieniem art. 23 ust. 2, w związku z
brzmieniem art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, oraz art. 5 kc i art. 101 § 1 kc.
Odwołujące się Konsorcjum wniosło o unieważnienie czynności wezwania do
uzupełnienia pełnomocnictwa z uwagi na brak jakichkolwiek wad zarówno prawnych jak i
merytorycznych w zakresie samego pełnomocnictwa oraz jego treści z dnia 9.10.2009 r.
załączonego do oferty.
W związku z oddaleniem protestu, Konsorcjum – Odwołujący się podtrzymał całość zarzutów
i argumentacji przedstawionej w proteście i wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.
Dnia 23 grudnia 2009 roku (pismem z dnia 22 grudnia 2009 roku) wykonawca Zakład
Mechanika Maszyn „MEROL” sp. z o.o., 37-450 Stalowa Wola, ul. Niezłomnych 43 zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 11 lutego 2010 roku KIO/UZP 1904/09
uwzględniła odwołanie Konsorcjum i nakazała zamawiającemu : unieważnić czynność
wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa, w trybie art.
26 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
W wykonaniu orzeczenia KIO Zamawiający w dniu 04 marca dokonuje rozstrzygnięcia
przetargu ,wybierając jako najkorzystniejsza ofertę - ofertę Konsorcjum.
W dniu 08 marca 2010 roku Zamawiający informuje wykonawcę – Zakład Mechaniki
Maszyn „MEROL” sp. z o.o. w Stalowej Woli – zwanym dalej Odwołującym o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Od takiego rozstrzygnięcia Zakład Mechaniki Maszyn „MEROL”- Odwołujący się wnosi w
dniu 11 marca 2010 roku protest do Zamawiającego wnosząc o:
1. Wykluczenia wykonawcy- Konsorcjum Firm: Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Monter" Olga Koza, ul. Częstochowska 19, 42-714
Lisów, Zakłady Metalowe "KOZAMEX" Zakład Pracy Chronionej -
Zdzisław Koza, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów, Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Usługowo Handlowe „ORMET" Aleksandra Szczepanek,
ul. Bolesława Śmiałego 13, 44-270 Rybnik,
względnie
2. odrzucenia oferty wykonawcy- Konsorcjum Firm: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„Monter" Olga Koza, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów, Zakłady Metalowe
"KOZAMEX" Zakład Pracy Chronionej-Zdzisław Koza, ul. Częstochowska 19, 42-714
Lisów, Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe „ORMET' Aleksandra
Szczepanek, ul. Bolesława Śmiałego 13, 44-270 Rybnik
3. uchylenia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty i dokonanie ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty spośród wykonawców niewykluczonych i spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu
W dniu 12 marca zamawiający przekazuje Konsorcjum informacje o złożeniu protestu. W
dniu 15 marca wpływa do zamawiającego oświadczenie o przystapieniu do protestu po
stronie Zamawiającego przez Konsorcjum..
W dniu 19 marca 2010 Zamawiający rozstrzyga protest poprzez jego odrzucenie, w tym też
dniu informuje Odwołującego o odrzuceniu protestu i swoim stanowisku.
Swoje stanowisko o odrzuceniu protestu Zamawiający uzasadnia tym, że zgodnie z
brzmieniem ust. 6 art. 181 Ustawy zarówno wnoszący protest, jak I wykonawca -uczestnik
postępowania protestacyjnego nie mogą korzystać ze środków ochrony prawnej na czynności
zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, zapadłym w
postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu.
Ewentualny protest każdego z tych uczestników postępowania, wniesiony z naruszeniem
określonego wyżej zakazu, podlega odrzuceniu jako niedopuszczalny. Odrzucenie protestu z
podanych wyżej powodów jest obowiązkiem zamawiającego.
W niniejszym przypadku mamy do czynienia właśnie z taka sytuacją - Protestujący wniósł
protest na czynność Zamawiającego dokonaną zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu - orzeczeniem KIO z dnia 11 lutego 2010 r. - sygn. akt KIO/UZP/1904/09. Odwołanie
protestującego od odrzucenia protestu wpływa do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29
marca, zostało nadane w placówce operatora publicznego w dniu 26 marca 2010 roku.
W złożonym odwołaniu Odwołujący się, zarzuca rozstrzygnięciu naruszenie art. 181 ust.6 a
także art.7, 24 ust.l pkt 10, art. 89 ust..l pkt 8, 91 ust.l, 146 ust.l pkt 5 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych , art.705 kodeksu cywilnego, art. 85 w związku
z art.84 kodeksu cywilnego, art. 5 kodeksu cywilnego w związku art. 4 ustawy prawo
zamówień publicznych, i domaga się uwzględnienia odwołania i żąda:
1) uchylenie rozstrzygnięcia protestu odrzucającego protest,
2) nakazanie Zamawiającego rozpoznanie merytoryczne protestu,
3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy- Konsorcjum Firm:
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Monter" Olga Koza, ul. Częstochowska 19, 42-714
Lisów, Zakłady Metalowe "KOZAMEX" Zakład Pracy Chronionej-Zdzisław Koza, ul.
Częstochowska 19, 42-714 Lisów, Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo
Handlowe „ORMET" Aleksandra Szczepanek, ul. Bolesława Śmiałego 13, 44-270
Rybnik 10, względnie
4) nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy- Konsorcjum Firm: Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Monter" Olga Koza, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów, Zakłady
Metalowe "KOZAMEX" Zakład Pracy Chronionej-Zdzisław Koza, ul. Częstochowska
19, 42-714 Lisów, Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe „ORMET'
Aleksandra Szczepanek, ul. Bolesława Śmiałego 13, 44-270 Rybnik 10,
5) dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty spośród
wykonawców niewykluczonych i spośród ofert niepodlegających odrzuceniu,
6) dopuszczenie dowodu z zeznań świadka Aleksandry Szczepanek, ul. Bolesława
Śmiałego 13, 44-270 Rybnik 10,
Nadto odwołujący się podniósł iż we wskazanym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza jedynie
nakazała unieważnić czynność wezwania uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa, oraz że
po ogłoszeniu wspomnianego wyroku zaszły jednak nowe okoliczności, które Zamawiający
powinien był uwzględnić, a które w zupełności zmieniły stan faktyczny. Otóż pismem z dnia
15 lutego 2010 r. jeden z partnerów w/w Konsorcjum to jest Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Usługowo Handlowe „ORMET". Aleksandra Szczepanek uchylił się od skutków prawnych
zniekształconego oświadczenia woli złożonego w imieniu uczestników konsorcjum przez
lidera konsorcjum w złożonej ofercie. Nadto dodał, że Aleksandra Szczepanek stwierdziła ,
że skoro Pani” Olga Koza składając ofertę w imieniu uczestników Konsorcjum działała
podstępnie, zamieniając świadomie i bez akceptacji pozostałych uczestników Konsorcjum
ceny na niższe, niż uzgodnione z nimi, dlatego też dokonana przez nią czynność jest
nieważna”.
Pismem z dnia 29.03.2010 roku po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosiło
Konsorcjum .
W uzasadnieniu przystąpienia wskazano iż przystępujący posiada interes prawny w
rozstrzygnięciu odwołania oraz ,że w dniu 11 lutego 2010 r. został wydany wyrok o sygn. akt.
KIO/UZP 1904/09, który uwzględniał Odwołanie Konsorcjum i przyznał mu rację co do
właściwej reprezentacji wykonawców składających ofertę wspólnie w przedmiotowym
postępowaniu, orzeczenie to cytuje sam protestujący czym potwierdza fakt rozpatrywania
problemu skuteczności cofnięcia złożonego oświadczenia - udzielenia pełnomocnictwa, a
tym samym składanych przez Konsorcjum oświadczeń w treści oferty. Izba bowiem
jednoznacznie orzekła, że „Przepisy ustawy - Kodeks cywilny znajdują swoje zastosowanie
do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Czynności związane ze
złożeniem oferty przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
oraz dalsze czynności wykonywane w postępowaniu znajdują swoje odzwierciedlenie w
przepisach ustawy - Prawo zamówień publicznych”.
Przywołuje również podany w dalszej części orzeczenia wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 20
lutego 2009 r., sygn. akt. I ACa 1041/08 który podnosi iż do całości postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, zawsze i do wszelkich okoliczności należy stosować
przepisy ustawy prawo zamówień publicznych.
Dodaje również ,że po pierwsze oferta została złożona w sposób prawidłowy, w terminie i
przez podmiot uprawniony, oferta jest ważna i nie podlega odrzuceniu, a warunki udziału w
postępowaniu zostały spełnione. Nie można zatem skutecznie cofnąć złożonej oferty, po
upływie terminu jej złożenia..
Zaznacza również że odwołujący był uczestnikiem postępowania odwoławczego
zakończonego wyrokiem KIO z dnia 11.02.2010 r. (sygn. akt. KIO/UZP 1904/09) i skoro nie
zgadzał się z orzeczeniem Izby, to mógł na mocy art. 194 ust. 1 ustawy wnieść skargę do
Sądu Okręgowego w Lublinie, czego nie uczynił.
Uwzględniając dokumentacje z całego przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone podczas posiedzenia, Izba
stwierdziła ,że odwołanie podlega odrzuceniu.
Na wstępie Izba stwierdziła, że Odwołujący się posiada interes prawny, wnosząc odwołanie
– środek ochrony prawnej, o którym stanowi art.179 ust.1 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba ustaliła co następuje.
Zakres sporu w całym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w
przedmiotowej sprawie ,obejmującej oba postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą,
dotyczy ważności złożonego przez Konsorcjum pełnomocnictwa, uprawniającego do
złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, a także jego ważności w świetle złożonych
przez uczestnika Konsorcjum Przedsiębiorstwa Produkcyjno Usługowo- Handlowego
„ORMET” Aleksandra Szczepanem ul. Bolesława Śmiałego 13, 44-270 Rybnik. oświadczeń
o uchyleniu się od skutków prawnych zniekształconego oświadczenia woli (..).
W pierwszym postępowaniu przed KIO obecny Odwołujący się , a wtedy Przystępujący do
odwołania, zarzucał – zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego, iż w świetle złożonego
pismem z dnia 29 października 2009 roku oświadczenia uczestnika Konsorcjum –
Aleksandry Szczepanek, o samowolnej zmianie przez pełnomocnika Konsorcjum Olgi Koza
umowy konsorcyjnej, iż zmuszona jest uchylić się od skutków prawnych oświadczenia woli
w zakresie ceny oferowanych dostaw. Tym samym uważał iż złożone pełnomocnictwo jest
nieprawidłowe , gdyż oświadczenie Aleksandry Szczepanem jest cofnięciem udzielonego
pełnomocnictwa.
W obecnym postępowaniu po wyborze przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty,
złożonej przez Konsorcjum, zarzuca tej decyzji Zamawiającego – najpierw w formie Protestu,
a po jego odrzuceniu poprzez odwołanie do KIO , naruszenie przepisów Prawa zamówień
publicznych dotyczących: uczciwej konkurencji, obowiązku wykluczenia Konsorcjum jako
uczestnika postępowania i odrzucenia jego oferty, naruszenia postanowień siwz,
przekroczenia przy odrzuceniu protestu zasad dotyczących powagi rzeczy osądzonej, a
także naruszenie szeregu przepisów kodeksu cywilnego dotyczących nieuznania przez
Zamawiającego skutków złożonego pod wpływem błędu oświadczenia woli i złożonego
oświadczenia o uchyleniu się od tych skutków.
W tym stanie faktycznym, Izba stwierdziła, co następuje.
W przedmiotowej sprawie miało miejsce ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, co do
prawidłowości pełnomocnictwa Konsorcjum w rozumieniu art. 182 ust.2 pkt. 3 ustawy pzp,
tj. z dniem wydania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2010 roku syg. akt.
KIO/UZP 1904/09. Przedmiotowy wyrok został wydany w sprawie tego samego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego , co do którego zostało wniesione
aktualnie rozpatrywane przez KIO odwołanie. Stronami tego postępowania były te same
strony co obecnie, z tym że obecny Odwołujący się, występował w pierwszym postępowaniu
jako Przystępujący. Od orzeczenia Izby nie została wniesiona skarga do sądu okręgowego
pomimo iż na podstawie art.194 ust.1 pzp Przystępujący takie prawo posiadał. W
uzasadnieniu wyroku KIO 1904/09 Izba wypowiedziała się co do ustaleń faktycznych które
uznała za udowodnione.
Kluczowe są ustalenia iż: „Bez wątpienia, takie pełnomocnictwo, w przedmiotowym
postępowaniu zostało udzielone Przedsiębiorstwu Wielobranżowym MONTER, ul.
Częstochowska 19, 42-714 Lisów, reprezentowanym przez Olgę Koza – właściciela.
Pełnomocnictwo powyższe, swoją treścią uprawniało lidera konsorcjum do szeregu
czynności, w tym do złożenia oferty, wnoszenia środków ochrony prawnej, jak i podpisania
umowy.(…) Izba stwierdziła, iż w wymaganym przez Zamawiającego terminie Odwołujący
złożył stosowne, zgodne z przepisem art. 23 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych
pełnomocnictwo, które jednocześnie nie zawierało w sobie żadnej wady (…)Generalnie
należy przyjąć, iż na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - po
terminie otwarcia ofert nie są dopuszczalne zmiany polegające na tym, iż z
konsorcjum występuje jeden z jego uczestników. Powyższe ma bowiem kolosalne
znaczenie w ocenie, dokonywanej przez Zamawiającego, odnoszącej się zarówno do
spełniania warunków podmiotowych jak i przedmiotowych..
Skuteczne wycofanie oferty, zgodnie z przepisem art. 84 ust. 1 ustawy Pzp, może nastąpić
jedynie przed upływem terminu składania ofert(…).każdy wykonawca, który składa ofertę
jako podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia wspólnie z innym wykonawcą, tzw.
konsorcjum, bez względu na oświadczenia członków konsorcjum, pozostaje związany
złożoną ofertą do upływu czasu wynikającego z przepisu art. 85 ustawy - Prawo zamówień
publicznych.
W ocenie Izby Zamawiający, w zaistniałych okolicznościach przedmiotowego
postępowania, błędnie powołuje się na możliwość zastosowania przez jednego z członków
konsorcjum - Aleksandrę Szczepanek, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
P.P.U.H. „Ormet" z siedzibą w Rybniku i powieloną przez niego samego - przepisu art. 101
§ 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp umożliwiającą skuteczne
wypowiedzenie pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum.
Przepisy ustawy – Kodeks cywilny znajdują swoje zastosowanie do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Czynności związane ze złożeniem oferty przez wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego oraz dalsze czynności wykonywane w postępowaniu znajdują
swoje odzwierciedlenie w przepisach ustawy - Prawo zamówień publicznych. Nie zachodzi
więc konieczność korzystania z przepisów Kodeksu cywilnego dotyczących wypowiedzenia
pełnomocnictwa.
Na obecnym etapie postępowania Izba w sposób nie budzący wątpliwości stwierdziła iż:
- Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu,
- nie zaszły żadne zasadnicze zmiany w stosunku do wyroku KIO 1904/09 dotyczącego
uznania iż pełnomocnictwo którym posługuje się Konsorcjum jest nieprawidłowe i nie
uzasadniało to wykluczenie tegoż wykonawcy i odrzucenia jego oferty.
Zdaniem Izby Odwołujący się, na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w sposób nieuprawniony twierdzi iż wskutek oświadczeń uczestnika
Konsorcjum udzielone pełnomocnictwo jest nieważne i Konsorcjum jako takie już prawnie
nie istnieje.
Izba, w tej konkretnej sprawie nie jest umocowana, do rozpatrywania umowy czy
porozumienia na mocy których powstało Konsorcjum, zasad jego funkcjonowania w trakcie
realizacji zamówienia, a także podziału zadań, podziału uzyskanych z realizacji zamówienia
przychodów i ponoszenia kosztów zamówienia, gdyż ten fakt nie jest przedmiotem
postępowania odwoławczego.
Na mocy art. 23 ust.4 tylko Zamawiający, może dopiero po wyborze najkorzystniejszej
oferty domagać się przedstawienia umowy określającej obowiązki członków Konsorcjum.
Na marginesie Izba zwraca uwagę ,że w tym też kontekście nadawanię przez Odwołującego
się , oświadczeniu członka Konsorcjum PPU-H „ORMET” Aleksandry Szczepanek rangi
naruszenia przepisów kodeksu cywilnego odnośnie wad oświadczeń woli jest
wyolbrzymione, gdyż w oświadczeniu z dnia 17 lutego 2010 roku w/w podaje ,że utrzymanie
w mocy pełnomocnictwa cyt. „może spowodować dla mnie negatywne skutki związane z
ewentualnym wyborem oferty Konsorcjum”. Ten przypuszczający tryb sformułowania
zarzutu, świadczy o braku przekonania samej składającej oświadczenie co do istotności
błędu pomiędzy uzgodnieniem wewnętrznym członków Konsorcjum, a prezentowanym w
ofercie stanowiskiem.
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku iż, zamawiający słusznie oddalił protest w
całości , uzasadniając to tym, iż jego dotychczasowe działania i rozstrzygnięcia wynikały z
wykonania wyroku KIO
W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zachodzą przesłanki do
zastosowania przepisu art. 187 ust.4 pkt.6 ustawy Prawo zamówień publicznych,
skutkującego odrzuceniem odwołania na posiedzeniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 19 kwietnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Członkowie: Marek Koleśnikow
Piotr Kozłowski
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 14 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Zakład Mechanika Maszyn „MEROL” Sp. z o.o., ul. Niezłomnych 43,
37-450 Stalowa Wola od rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego Lubelski Węgiel
„Bogdanka” S.A., w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów protestu z dnia 11 marca
2010 r.
orzeka:
1. odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Mechanika Maszyn „MEROL” Sp. z o.o., ul.
Niezłomnych 43, 37-450 Stalowa Wola i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakład Mechanika Maszyn
„MEROL” Sp. z o.o., ul. Niezłomnych 43, 37-450 Stalowa Wola,
2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Zakładu Mechanika Maszyn
„MEROL” Sp. z o.o., ul. Niezłomnych 43, 37-450 Stalowa Wola.
UZASADNIENIE
Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A., Bogdanka 21-013 Puchaczów zwany dalej
Zamawiającym, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę
loco magazyn Zamawiającego w Bogdance, Nadrybiu i Stefanowie kotew stalowych i
akcesoriów”, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn.
zm.).
Sprawa niniejszego postępowania była już przedmiotem rozstrzygania przez Izbę, wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 1904/09.
Dla pełnego uzasadnienia orzeczenia Izby, zasadne jest chronologiczne przedstawienie
zaistniałego stanu faktycznego obejmującego całość postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 9 września 2009 r. pod numerem 2009/S 173-250165. Wartość
przedmiotu zamówienia wg ceny jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia wynosi 4 026 000,00 zł, co oznacza, że postępowanie jest prowadzone przy
procedurze której wartość szacunkowa zamówienia przekracza w przypadku dostaw kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W postępowaniu o realizacje zamówienia udział zgłosiło dwóch wykonawców:
1) Konsorcjum Firm: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MONTER, ul. Częstochowska 19,
42-714 Lisów; Zakłady Metalowe „KOZAMEX" Zakład Pracy Chronionej, ul.
Częstochowska 19, 42-714 Lisów; Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe
„ORMET" Aleksandra Szczepanek,
ul. Bolesława Śmiałego 13, 44-270 Rybnik 10 (zwane dalej konsorcjum lub konsorcjum
MONTER), które zaoferowało wykonanie zamówienia za kwote 2 457 765,03 zł brutto,
oraz
2) Zakład Mechanika Maszyn „MEROL” sp. z o.o. ul. Niezłomnych 43 37-450 Stalowa
Wola – którego wartośc oferty wynosi 2 953 333,30 zł brutto.
Zamawiający pismem z dnia 3 grudnia 2009 roku wezwał Konsorcjum do uzupełnienia
złożonego pełnomocnictwa.. Uzasadniając wskazał, iż w dniu 2 listopada 2009 roku otrzymał
pismo z dnia 29 października 2009 roku, w którym członek konsorcjum Aleksandra
Szczepanek prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „ORMET”- Aleksandra Szczepanek z siedzibą w Rybniku,
ul. Bolesława Śmiałego 13; 44-270 Rybnik 10 zawiadomił, iż zgodnie z art. 101 § 1 Kodeksu
cywilnego odwołał, ze skutkiem natychmiastowym pełnomocnictwo udzielone Pani Oldze
Koza – Liderowi konsorcjum, do reprezentowania tego wykonawcy w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z takim postępowaniem
Zamawiającego nie zgodziło się Konsorcjum i pismem z dnia 7 grudnia 2009 roku
(wniesionym do Zamawiającego 8 grudnia 2009 roku) wniosło protest zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 w związku z brzmieniem art. 23 ust. 2,
w związku z brzmieniem art. 14 ustawy prawo zamówień publicznych, oraz art. 5 kc i art. 101
§ 1 kc.
Dnia 9 grudnia 2009 roku Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu, dnia 10 grudnia 2009 roku,
wykonawca Zakład Mechanika Maszyn „MEROL” sp. z o.o., 37-450 Stalowa Wola, ul.
Niezłomnych 43 przystąpił do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu,
11 grudnia 2009 roku Zamawiający, protest Konsorcjum rozstrzygnął, przez jego oddalenie.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Protestujący i dnia 21 grudnia 2009 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 w związku z brzmieniem art. 23 ust. 2, w związku z
brzmieniem art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, oraz art. 5 kc i art. 101 § 1 kc.
Odwołujące się Konsorcjum wniosło o unieważnienie czynności wezwania do
uzupełnienia pełnomocnictwa z uwagi na brak jakichkolwiek wad zarówno prawnych jak i
merytorycznych w zakresie samego pełnomocnictwa oraz jego treści z dnia 9.10.2009 r.
załączonego do oferty.
W związku z oddaleniem protestu, Konsorcjum – Odwołujący się podtrzymał całość zarzutów
i argumentacji przedstawionej w proteście i wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.
Dnia 23 grudnia 2009 roku (pismem z dnia 22 grudnia 2009 roku) wykonawca Zakład
Mechanika Maszyn „MEROL” sp. z o.o., 37-450 Stalowa Wola, ul. Niezłomnych 43 zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 11 lutego 2010 roku KIO/UZP 1904/09
uwzględniła odwołanie Konsorcjum i nakazała zamawiającemu : unieważnić czynność
wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa, w trybie art.
26 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
W wykonaniu orzeczenia KIO Zamawiający w dniu 04 marca dokonuje rozstrzygnięcia
przetargu ,wybierając jako najkorzystniejsza ofertę - ofertę Konsorcjum.
W dniu 08 marca 2010 roku Zamawiający informuje wykonawcę – Zakład Mechaniki
Maszyn „MEROL” sp. z o.o. w Stalowej Woli – zwanym dalej Odwołującym o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Od takiego rozstrzygnięcia Zakład Mechaniki Maszyn „MEROL”- Odwołujący się wnosi w
dniu 11 marca 2010 roku protest do Zamawiającego wnosząc o:
1. Wykluczenia wykonawcy- Konsorcjum Firm: Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Monter" Olga Koza, ul. Częstochowska 19, 42-714
Lisów, Zakłady Metalowe "KOZAMEX" Zakład Pracy Chronionej -
Zdzisław Koza, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów, Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Usługowo Handlowe „ORMET" Aleksandra Szczepanek,
ul. Bolesława Śmiałego 13, 44-270 Rybnik,
względnie
2. odrzucenia oferty wykonawcy- Konsorcjum Firm: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„Monter" Olga Koza, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów, Zakłady Metalowe
"KOZAMEX" Zakład Pracy Chronionej-Zdzisław Koza, ul. Częstochowska 19, 42-714
Lisów, Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe „ORMET' Aleksandra
Szczepanek, ul. Bolesława Śmiałego 13, 44-270 Rybnik
3. uchylenia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty i dokonanie ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty spośród wykonawców niewykluczonych i spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu
W dniu 12 marca zamawiający przekazuje Konsorcjum informacje o złożeniu protestu. W
dniu 15 marca wpływa do zamawiającego oświadczenie o przystapieniu do protestu po
stronie Zamawiającego przez Konsorcjum..
W dniu 19 marca 2010 Zamawiający rozstrzyga protest poprzez jego odrzucenie, w tym też
dniu informuje Odwołującego o odrzuceniu protestu i swoim stanowisku.
Swoje stanowisko o odrzuceniu protestu Zamawiający uzasadnia tym, że zgodnie z
brzmieniem ust. 6 art. 181 Ustawy zarówno wnoszący protest, jak I wykonawca -uczestnik
postępowania protestacyjnego nie mogą korzystać ze środków ochrony prawnej na czynności
zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, zapadłym w
postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu.
Ewentualny protest każdego z tych uczestników postępowania, wniesiony z naruszeniem
określonego wyżej zakazu, podlega odrzuceniu jako niedopuszczalny. Odrzucenie protestu z
podanych wyżej powodów jest obowiązkiem zamawiającego.
W niniejszym przypadku mamy do czynienia właśnie z taka sytuacją - Protestujący wniósł
protest na czynność Zamawiającego dokonaną zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu - orzeczeniem KIO z dnia 11 lutego 2010 r. - sygn. akt KIO/UZP/1904/09. Odwołanie
protestującego od odrzucenia protestu wpływa do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29
marca, zostało nadane w placówce operatora publicznego w dniu 26 marca 2010 roku.
W złożonym odwołaniu Odwołujący się, zarzuca rozstrzygnięciu naruszenie art. 181 ust.6 a
także art.7, 24 ust.l pkt 10, art. 89 ust..l pkt 8, 91 ust.l, 146 ust.l pkt 5 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych , art.705 kodeksu cywilnego, art. 85 w związku
z art.84 kodeksu cywilnego, art. 5 kodeksu cywilnego w związku art. 4 ustawy prawo
zamówień publicznych, i domaga się uwzględnienia odwołania i żąda:
1) uchylenie rozstrzygnięcia protestu odrzucającego protest,
2) nakazanie Zamawiającego rozpoznanie merytoryczne protestu,
3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy- Konsorcjum Firm:
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Monter" Olga Koza, ul. Częstochowska 19, 42-714
Lisów, Zakłady Metalowe "KOZAMEX" Zakład Pracy Chronionej-Zdzisław Koza, ul.
Częstochowska 19, 42-714 Lisów, Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo
Handlowe „ORMET" Aleksandra Szczepanek, ul. Bolesława Śmiałego 13, 44-270
Rybnik 10, względnie
4) nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy- Konsorcjum Firm: Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Monter" Olga Koza, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów, Zakłady
Metalowe "KOZAMEX" Zakład Pracy Chronionej-Zdzisław Koza, ul. Częstochowska
19, 42-714 Lisów, Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe „ORMET'
Aleksandra Szczepanek, ul. Bolesława Śmiałego 13, 44-270 Rybnik 10,
5) dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty spośród
wykonawców niewykluczonych i spośród ofert niepodlegających odrzuceniu,
6) dopuszczenie dowodu z zeznań świadka Aleksandry Szczepanek, ul. Bolesława
Śmiałego 13, 44-270 Rybnik 10,
Nadto odwołujący się podniósł iż we wskazanym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza jedynie
nakazała unieważnić czynność wezwania uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa, oraz że
po ogłoszeniu wspomnianego wyroku zaszły jednak nowe okoliczności, które Zamawiający
powinien był uwzględnić, a które w zupełności zmieniły stan faktyczny. Otóż pismem z dnia
15 lutego 2010 r. jeden z partnerów w/w Konsorcjum to jest Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Usługowo Handlowe „ORMET". Aleksandra Szczepanek uchylił się od skutków prawnych
zniekształconego oświadczenia woli złożonego w imieniu uczestników konsorcjum przez
lidera konsorcjum w złożonej ofercie. Nadto dodał, że Aleksandra Szczepanek stwierdziła ,
że skoro Pani” Olga Koza składając ofertę w imieniu uczestników Konsorcjum działała
podstępnie, zamieniając świadomie i bez akceptacji pozostałych uczestników Konsorcjum
ceny na niższe, niż uzgodnione z nimi, dlatego też dokonana przez nią czynność jest
nieważna”.
Pismem z dnia 29.03.2010 roku po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosiło
Konsorcjum .
W uzasadnieniu przystąpienia wskazano iż przystępujący posiada interes prawny w
rozstrzygnięciu odwołania oraz ,że w dniu 11 lutego 2010 r. został wydany wyrok o sygn. akt.
KIO/UZP 1904/09, który uwzględniał Odwołanie Konsorcjum i przyznał mu rację co do
właściwej reprezentacji wykonawców składających ofertę wspólnie w przedmiotowym
postępowaniu, orzeczenie to cytuje sam protestujący czym potwierdza fakt rozpatrywania
problemu skuteczności cofnięcia złożonego oświadczenia - udzielenia pełnomocnictwa, a
tym samym składanych przez Konsorcjum oświadczeń w treści oferty. Izba bowiem
jednoznacznie orzekła, że „Przepisy ustawy - Kodeks cywilny znajdują swoje zastosowanie
do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Czynności związane ze
złożeniem oferty przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
oraz dalsze czynności wykonywane w postępowaniu znajdują swoje odzwierciedlenie w
przepisach ustawy - Prawo zamówień publicznych”.
Przywołuje również podany w dalszej części orzeczenia wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 20
lutego 2009 r., sygn. akt. I ACa 1041/08 który podnosi iż do całości postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, zawsze i do wszelkich okoliczności należy stosować
przepisy ustawy prawo zamówień publicznych.
Dodaje również ,że po pierwsze oferta została złożona w sposób prawidłowy, w terminie i
przez podmiot uprawniony, oferta jest ważna i nie podlega odrzuceniu, a warunki udziału w
postępowaniu zostały spełnione. Nie można zatem skutecznie cofnąć złożonej oferty, po
upływie terminu jej złożenia..
Zaznacza również że odwołujący był uczestnikiem postępowania odwoławczego
zakończonego wyrokiem KIO z dnia 11.02.2010 r. (sygn. akt. KIO/UZP 1904/09) i skoro nie
zgadzał się z orzeczeniem Izby, to mógł na mocy art. 194 ust. 1 ustawy wnieść skargę do
Sądu Okręgowego w Lublinie, czego nie uczynił.
Uwzględniając dokumentacje z całego przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone podczas posiedzenia, Izba
stwierdziła ,że odwołanie podlega odrzuceniu.
Na wstępie Izba stwierdziła, że Odwołujący się posiada interes prawny, wnosząc odwołanie
– środek ochrony prawnej, o którym stanowi art.179 ust.1 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba ustaliła co następuje.
Zakres sporu w całym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w
przedmiotowej sprawie ,obejmującej oba postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą,
dotyczy ważności złożonego przez Konsorcjum pełnomocnictwa, uprawniającego do
złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, a także jego ważności w świetle złożonych
przez uczestnika Konsorcjum Przedsiębiorstwa Produkcyjno Usługowo- Handlowego
„ORMET” Aleksandra Szczepanem ul. Bolesława Śmiałego 13, 44-270 Rybnik. oświadczeń
o uchyleniu się od skutków prawnych zniekształconego oświadczenia woli (..).
W pierwszym postępowaniu przed KIO obecny Odwołujący się , a wtedy Przystępujący do
odwołania, zarzucał – zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego, iż w świetle złożonego
pismem z dnia 29 października 2009 roku oświadczenia uczestnika Konsorcjum –
Aleksandry Szczepanek, o samowolnej zmianie przez pełnomocnika Konsorcjum Olgi Koza
umowy konsorcyjnej, iż zmuszona jest uchylić się od skutków prawnych oświadczenia woli
w zakresie ceny oferowanych dostaw. Tym samym uważał iż złożone pełnomocnictwo jest
nieprawidłowe , gdyż oświadczenie Aleksandry Szczepanem jest cofnięciem udzielonego
pełnomocnictwa.
W obecnym postępowaniu po wyborze przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty,
złożonej przez Konsorcjum, zarzuca tej decyzji Zamawiającego – najpierw w formie Protestu,
a po jego odrzuceniu poprzez odwołanie do KIO , naruszenie przepisów Prawa zamówień
publicznych dotyczących: uczciwej konkurencji, obowiązku wykluczenia Konsorcjum jako
uczestnika postępowania i odrzucenia jego oferty, naruszenia postanowień siwz,
przekroczenia przy odrzuceniu protestu zasad dotyczących powagi rzeczy osądzonej, a
także naruszenie szeregu przepisów kodeksu cywilnego dotyczących nieuznania przez
Zamawiającego skutków złożonego pod wpływem błędu oświadczenia woli i złożonego
oświadczenia o uchyleniu się od tych skutków.
W tym stanie faktycznym, Izba stwierdziła, co następuje.
W przedmiotowej sprawie miało miejsce ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, co do
prawidłowości pełnomocnictwa Konsorcjum w rozumieniu art. 182 ust.2 pkt. 3 ustawy pzp,
tj. z dniem wydania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2010 roku syg. akt.
KIO/UZP 1904/09. Przedmiotowy wyrok został wydany w sprawie tego samego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego , co do którego zostało wniesione
aktualnie rozpatrywane przez KIO odwołanie. Stronami tego postępowania były te same
strony co obecnie, z tym że obecny Odwołujący się, występował w pierwszym postępowaniu
jako Przystępujący. Od orzeczenia Izby nie została wniesiona skarga do sądu okręgowego
pomimo iż na podstawie art.194 ust.1 pzp Przystępujący takie prawo posiadał. W
uzasadnieniu wyroku KIO 1904/09 Izba wypowiedziała się co do ustaleń faktycznych które
uznała za udowodnione.
Kluczowe są ustalenia iż: „Bez wątpienia, takie pełnomocnictwo, w przedmiotowym
postępowaniu zostało udzielone Przedsiębiorstwu Wielobranżowym MONTER, ul.
Częstochowska 19, 42-714 Lisów, reprezentowanym przez Olgę Koza – właściciela.
Pełnomocnictwo powyższe, swoją treścią uprawniało lidera konsorcjum do szeregu
czynności, w tym do złożenia oferty, wnoszenia środków ochrony prawnej, jak i podpisania
umowy.(…) Izba stwierdziła, iż w wymaganym przez Zamawiającego terminie Odwołujący
złożył stosowne, zgodne z przepisem art. 23 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych
pełnomocnictwo, które jednocześnie nie zawierało w sobie żadnej wady (…)Generalnie
należy przyjąć, iż na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - po
terminie otwarcia ofert nie są dopuszczalne zmiany polegające na tym, iż z
konsorcjum występuje jeden z jego uczestników. Powyższe ma bowiem kolosalne
znaczenie w ocenie, dokonywanej przez Zamawiającego, odnoszącej się zarówno do
spełniania warunków podmiotowych jak i przedmiotowych..
Skuteczne wycofanie oferty, zgodnie z przepisem art. 84 ust. 1 ustawy Pzp, może nastąpić
jedynie przed upływem terminu składania ofert(…).każdy wykonawca, który składa ofertę
jako podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia wspólnie z innym wykonawcą, tzw.
konsorcjum, bez względu na oświadczenia członków konsorcjum, pozostaje związany
złożoną ofertą do upływu czasu wynikającego z przepisu art. 85 ustawy - Prawo zamówień
publicznych.
W ocenie Izby Zamawiający, w zaistniałych okolicznościach przedmiotowego
postępowania, błędnie powołuje się na możliwość zastosowania przez jednego z członków
konsorcjum - Aleksandrę Szczepanek, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
P.P.U.H. „Ormet" z siedzibą w Rybniku i powieloną przez niego samego - przepisu art. 101
§ 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp umożliwiającą skuteczne
wypowiedzenie pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum.
Przepisy ustawy – Kodeks cywilny znajdują swoje zastosowanie do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Czynności związane ze złożeniem oferty przez wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego oraz dalsze czynności wykonywane w postępowaniu znajdują
swoje odzwierciedlenie w przepisach ustawy - Prawo zamówień publicznych. Nie zachodzi
więc konieczność korzystania z przepisów Kodeksu cywilnego dotyczących wypowiedzenia
pełnomocnictwa.
Na obecnym etapie postępowania Izba w sposób nie budzący wątpliwości stwierdziła iż:
- Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu,
- nie zaszły żadne zasadnicze zmiany w stosunku do wyroku KIO 1904/09 dotyczącego
uznania iż pełnomocnictwo którym posługuje się Konsorcjum jest nieprawidłowe i nie
uzasadniało to wykluczenie tegoż wykonawcy i odrzucenia jego oferty.
Zdaniem Izby Odwołujący się, na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w sposób nieuprawniony twierdzi iż wskutek oświadczeń uczestnika
Konsorcjum udzielone pełnomocnictwo jest nieważne i Konsorcjum jako takie już prawnie
nie istnieje.
Izba, w tej konkretnej sprawie nie jest umocowana, do rozpatrywania umowy czy
porozumienia na mocy których powstało Konsorcjum, zasad jego funkcjonowania w trakcie
realizacji zamówienia, a także podziału zadań, podziału uzyskanych z realizacji zamówienia
przychodów i ponoszenia kosztów zamówienia, gdyż ten fakt nie jest przedmiotem
postępowania odwoławczego.
Na mocy art. 23 ust.4 tylko Zamawiający, może dopiero po wyborze najkorzystniejszej
oferty domagać się przedstawienia umowy określającej obowiązki członków Konsorcjum.
Na marginesie Izba zwraca uwagę ,że w tym też kontekście nadawanię przez Odwołującego
się , oświadczeniu członka Konsorcjum PPU-H „ORMET” Aleksandry Szczepanek rangi
naruszenia przepisów kodeksu cywilnego odnośnie wad oświadczeń woli jest
wyolbrzymione, gdyż w oświadczeniu z dnia 17 lutego 2010 roku w/w podaje ,że utrzymanie
w mocy pełnomocnictwa cyt. „może spowodować dla mnie negatywne skutki związane z
ewentualnym wyborem oferty Konsorcjum”. Ten przypuszczający tryb sformułowania
zarzutu, świadczy o braku przekonania samej składającej oświadczenie co do istotności
błędu pomiędzy uzgodnieniem wewnętrznym członków Konsorcjum, a prezentowanym w
ofercie stanowiskiem.
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku iż, zamawiający słusznie oddalił protest w
całości , uzasadniając to tym, iż jego dotychczasowe działania i rozstrzygnięcia wynikały z
wykonania wyroku KIO
W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zachodzą przesłanki do
zastosowania przepisu art. 187 ust.4 pkt.6 ustawy Prawo zamówień publicznych,
skutkującego odrzuceniem odwołania na posiedzeniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………