KIO/UZP 593/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Strona 1 z 12
Sygn. akt KIO/UZP 593/10
WYROK
z dnia 29 kwietnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Członkowie: Katarzyna Prowadzisz
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie w dniu 27 kwietnia 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Czesława Sztuk prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Zakład robót Inżynieryjno-transportowych „WOD-GAZ” Czesław Sztuk,
Suchowola 74a, 28-130 Stopnica od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Nowa
Słupia, ul. Rynek 15, 26-006 Nowa Słupia protestu z dnia 22 marca 2010r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego
oraz poprawienie w ofercie Odwołującego omyłek w opisach pozycji 4, 9, 63, 74, 81, 82
kosztorysu ofertowego w sposób zapewniający ich zgodność z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a także dokonanie ponownego badania i oceny ofert
z udziałem oferty Odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Nowa Słupia, ul. Rynek 15, 26 – 006 Nowa
Słupia i nakazuje:
Strona 2 z 12
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Czesława Sztuk prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład robót Inżynieryjno-
transportowych „WOD-GAZ” Czesław Sztuk, Suchowola 74 a, 28 – 130
Stopnica;
2) dokonać wpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Gminę Nowa Słupia, 26 – 006
Nowa Słupia, ul. Rynek 15 na rzecz Czesława Sztuk prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład robót Inżynieryjno-
transportowych „WOD-GAZ” Czesław Sztuk, Suchowola 74 a, 28 – 130
Stopnica stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Czesława Sztuk prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład robót Inżynieryjno-
transportowych „WOD-GAZ” Czesław Sztuk, Suchowola 74 a, 28 – 130
Stopnica.
U z a s a d n i e n i e
Gminę Nowa Słupia, ul. Rynek 15, 26-006 Nowa Słupia, zwana dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z ze. zm.), zwanej dalej „ustawą”
lub „Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie w celu zawarcia
umowy na budowę sieci wodociągowej wraz z przyłączami, stacjami podwyższającymi
ciśnienie oraz hydrantami p.poż. w miejscowości Nowa Słupia ulica Łazy.
Strona 3 z 12
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa niż kwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 18 stycznia 2010r. zamieszczając
ogłoszenie o zamówieniu na tablicy ogłoszeń w Urzędzie Gminy Nowa Słupia oraz na stronie
internetowej www.nowaslupia.bip.jur.pl. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
dnia 18 stycznia 2010r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 14638-2010, zmienione
w dniu 28 stycznia 2010r. ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod nr 25684-2010.
Czesław Sztuk prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład robót
Inżynieryjno-Transportowych „WOD-GAZ” Czesław Sztuk, Suchowola 74a, 28-130 Stopnica,
zwany dalej „Odwołującym”, został w dniu 15 marca 2010 r. (pismo z tej samej daty
przekazane Odwołującemu faxem) zawiadomiony przez Zamawiającego, iż ofertę
najkorzystniejszą na realizację zamówienia za cenę 1 291 069,46 brutto złożyło
Przedsiębiorstwo Techniczno-Produkcyjne „EKWOD” sp. z o.o. Odrębnym pismem
datowanym na 15 marca 2010r. (przekazanym Odwołującemu faxem w tym samym dniu)
Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ treść złożonej przez niego oferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej „siwz”).
Odwołujący wniósł pismem z dnia 22 marca 2010 r. protest (wpływ bezpośredni
potwierdzony prezentatą tego samego dnia) wobec:
- zaniechania przez Zamawiającego czynności poprawy omyłek polegających
na niezgodności oferty z siwz , jako niepowodujących istotnych zmian w treści oferty
zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy,
- czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego,
- czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty.
Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art.
22 ust. 2, art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i wniósł o:
- unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej
Strona 4 z 12
oferty,
- unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzucenie oferty
Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu,
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie dotyczącym oferty
Odwołującego,
- nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności polegającej na dokonaniu
obowiązkowej poprawy omyłek polegających na niezgodności oferty z siwz,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty zgodnie z przepisem art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy,
- dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący zakwestionował zasadność odrzucenia jego
oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. W jego ocenie Zamawiający
bezpodstawnie przyjął, iż błędy w złożonym przez niego kosztorysie ofertowym nie mogą
być poprawione na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż – jak twierdzi
Zamawiający – w nim niezgodności, których poprawienie skutkowałoby wprowadzeniem
istotnych zmian do treści oferty. Argumentował, iż Zamawiający w punkcie 19 siwz zawarł
opis sposobu obliczania ceny oferty, w jednym z podpunktów wskazał, że „obliczoną cenę
wynikającą z formularza cenowego z harmonogramem rzeczowo finansowym prac
należy przenieść do „Formularza ofertowego" stanowiącego załącznik nr 7 do niniejszej
SIWZ". W siwz brak jest jednak wskazania, iż podstawę obliczenia ceny oferty stanowić ma
kosztorys ofertowy. Dodał, iż w punkcie 13 siwz, gdzie wymienione były elementy oferty,
również brak jest bezpośredniego lub pośredniego wskazania na kosztorysy ofertowe jako
załączniki do oferty. Podniósł, iż formularz cenowy jest w istocie kosztorysem elementów
scalonych, przygotowanych w oparciu o kosztorysy ofertowe - przedmiary robót. Inne elementy
jak dane cenotwórcze, średnie koszty przyłącza wodociągowego mają wyłącznie charakter
informacyjny. Zatem to formularz cenowy tj. jego poprawne wypełnienie, podanie cen
za poszczególne elementy oraz podanie innych danych ma istotny wpływ na treść oferty.
Kosztorysy ofertowe natomiast spełniają funkcję orientacyjną, na jakiej podstawie obliczono
ceny za poszczególne elementy, albowiem przedmiary robót, a co za tym idzie kosztorysy
ofertowe, nie zostały w ten sposób przygotowane przez Zamawiającego, żeby poszczególne
pozycje składały się na wymienione elementy w formularzu cenowym. Poza tym przedmiary
zawierały listę najważniejszych cząstkowych robót do wykonania całości przedmiotu
zamówienia. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, iż kosztorysy ofertowe nie są istotnym
Strona 5 z 12
elementem oferty, a zatem nieuprawnione jest twierdzenie Zamawiającego, jakoby omyłki
w opisie wyszczególnionych pozycji kosztorysu ofertowego powodowały istotne zmiany
w treści oferty, których nie można poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3Pzp. Podniósł,
iż analiza siwz, a szczególnie projektu umowy prowadzi do wniosku, że Zamawiający przyjął
sposób zapłaty ryczałtowy. Odniósł się także do wykazanych przez Zamawiającego błędów
w kosztorysie ofertowym wskazując, iż zgodnie z przepisem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Zamawiający winien je poprawić, gdyż przedmiotowe omyłki polegają:
- dla pozycji 4, na omyłkowym podaniu mniejszej odległości odwozu,
- dla pozycji 9 i 74, na omyłkowym podaniu innej kategorii gruntu przy zasypywaniu
wykopów ( w pozycji wykopy kategoria gruntu prawidłowa),
- dla pozycji 63, na omyłkowym podaniu mniejszej grubości warstwy,
- dla pozycji 81 i 82, na omyłkowym podaniu odmiennej średnicy rur (większej niż
wymagana).
Podkreślił, iż jego zamiarem było podanie właściwych parametrów w opisach pozycji
kosztorysowych, co więcej zgodnie z dokumentacją projektową i Specyfikacją Techniczną
Wykonania i Odbioru Robót Odwołujący za podane w kosztorysie ofertowym ceny pozycji
wykona odwóz na odległość 5 km, dokona zasypu gruntem kategorii III-IV, zagęści warstwę
odsączającą na grubość 20 cm, zastosuje właściwą średnicę rur oraz wykona cały przedmiot
zamówienia za cenę ryczałtową zgodnie z siwz. Zwrócił uwagę, iż w kwestionowanych
pozycjach numery KNR dla tych pozycji zostały podane prawidłowo.
Zamawiający pismem z dnia 29 marca 2010r. (przekazanym Odwołującemu
oraz Przystępującemu faxem w dniu 30 marca 2010r.) oddalił odwołanie. Podkreślił, iż w pkt.
12 siwz Zamawiający wprost sformułował wymaganie, aby wykonawcy do oferty załączyli
kosztorysy ofertowe szczegółowe opracowane na podstawie przedmiaru robót,
stanowiącego załącznik nr 1.6 do siwz. Za bezpodstawne uznał twierdzenia Odwołującego,
iż kosztorysy ofertowe nie stanowiły podstawy do obliczenia ceny ofertowej.
W celu uzasadnienia swojego stanowiska przywołał brzmienie stanowiącego załącznik nr 8
do siwz „Formularza cenowego z harmonogramem rzeczowo-finansowym prac”, w którym
jest zapis, iż „oferujemy cenę ofertową za wykonanie poszczególnych elementów
przedmiotu zamówienia zgodnie z załączonymi kosztorysami ofertowymi”. Wskazał także,
iż z postanowienia § 2 ust. 1 umowy jednoznacznie wynika kosztorysowy charakter
wynagrodzenia, za czym przemawia sformułowanie, że „Przedmiot umowy zostanie
Strona 6 z 12
wykonany na warunkach określonych postanowieniami niniejszej umowy zgodnie ze (...)
złożoną ofertą, w tym z kosztorysem ofertowym i ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia”. Twierdził, iż także zapis § 2 ust. 2 nie pozwala przyjąć ryczałtowego
charakteru zamówienia, gdyż przewiduje możliwość ograniczenia zakresu rzeczowego robót,
a w konsekwencji zmniejszenia wynagrodzenia umownego, co jest możliwe tylko
w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego.
Odnosząc się do pomyłek popełnionych przez Odwołującego w kosztorysie
ofertowym wyjaśnił, iż nie mają one charakteru omyłek oczywistych, zatem nie mogły być
poprawione. Dodał, iż w celu ich poprawienia Zamawiający musiałby się zwrócić
do Odwołującego o wskazanie prawidłowych cen jednostkowych w kwestionowanych
pozycjach, co nie jest w świetle przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dopuszczalne. Zaznaczył,
iż takie działanie stanowiłoby niedopuszczalne negocjacje dotyczące treści oferty. Podkreślił,
iż także przyjęcie innych niż w przedmiarach podstaw wyceny nie podlega poprawie
na podstawie ww. przepisu ustawy. Zatem potwierdził zasadność odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W konsekwencji ww. stanowiska Zamawiającego Odwołujący nadał w placówce
pocztowej operatora publicznego w dniu 6 kwietnia 2010r. datowane na dzień 2 kwietnia
2010r. odwołanie, którego kopię przekazał w tym samym dniu Zamawiającemu (wpływ
bezpośredni potwierdzony prezentatą).
W odwołaniu Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania, zgłoszone w proteście.
Odniósł się do stanowiska Zamawiającego zawartego w rozstrzygnięciu protestu wskazując,
iż dołączenie do oferty kosztorysów oraz wykonywanie przedmiotu zamówienia zgodnie
ze złożoną ofertą, w tym kosztorysem ofertowym w żaden sposób nie przesądzają
o charakterze wynagrodzenia kosztorysowego, czyli określonego na podstawie faktycznie
wykonanych prac - kosztorysu powykonawczego ujmującego wszystkie faktycznie wykonane
roboty budowlane. Dodał, iż do umów z wynagrodzeniem ryczałtowym często dołącza się
kosztorys ofertowy jako uzasadniający merytorycznie oferowaną cenę. Przyznał,
iż przysługujące Zamawiającemu uprawnienie do ograniczenia zakresu rzeczowego robót,
aw konsekwencji zmniejszenia wynagrodzenia umownego wskazywałoby na sposób
rozliczenia kosztorysowego umowy, jednakże ograniczenie zakresu, a co za tym idzie
wynagrodzenia umownego odnosi się wyłącznie do przyłączy wodociągowych (wycofanie
zgody mieszkańca - nadzwyczajna istotna zmiana stosunków), dla których Zamawiający
występuje jako inwestor zastępczy. Natomiast wynagrodzenie za sieć główną jest
niezmienne, co przemawia za jego ryczałtowym charakterem. Wyraził pogląd,
iż wynagrodzenie wykonawcy w przypadku wykonania przedmiotu umowy, z którym
Strona 7 z 12
wiązałoby się zwiększenie zakresu rzeczowego tj. większa ilość metrów bieżących sieci
głównej czy większa ilość metrów bieżących przyłączy jest niezmienne - ryczałtowe. Zarzucił
Zamawiającemu, iż nie brał on pod uwagę znaczenia omyłek stwierdzonych w kosztorysie
ofertowym Odwołującego (ich znikomej wagi) w odniesieniu do całego przedmiotu
zamówienia oraz treści oświadczenia woli - oferty przetargowej Odwołującego.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska
i oświadczenia Strony złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący legitymuje się interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony
prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust.1 Pzp.
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie w dniu 18 stycznia 2010r.
tj. przed datą wejścia w życie w dniu 29 stycznia 2010 r. ustawy z dnia 2 grudnia 2009r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz.1778) do rozpoznawania niniejszej sprawy mają zastosowanie przepisy
Pzp w brzmieniu dotychczasowym.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła,
iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest budowa sieci wodociągowej wraz z przyłączami,
stacjami podwyższającymi ciśnienie oraz hydrantami p.poż. w miejscowości Nowa Słupia
ulica Łazy. Jak wynika z brzmienia pkt. 3.2. siwz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
określony został przez Zamawiającego w dokumentacji projektowej będącej integralną
częścią siwz. Cena za realizację umowy miała obejmować wszystkie koszty związane
z realizacją zamówienia, co potwierdza m.in. pkt. 19.3.9 siwz zgodnie z którym „Cena oferty
uwzględnia wszystkie zobowiązania, musi być podana w PLN cyfrowo i słownie,
z wyodrębnieniem należnego podatku VAT – jeżeli występuje” oraz pkt. 19.3.3. siwz
stosownie do którego „Cena netto musi obejmować wszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia. Cena musi obejmować koszty bezpośrednie robocizny, materiałów, pracy
Strona 8 z 12
sprzętu i transportu technologicznego oraz koszty pośrednie, koszty zakupu i zysk”.
Wykonawcy zobowiązani byli obliczyć cenę na podstawie Formularza cenowego z
harmonogramem rzeczowo finansowym i tak ustaloną cenę przenieść do Formularza
ofertowego stanowiącego załącznik nr 7 do siwz. W pkt. 19.3.3. siwz Zamawiający
doprecyzował, iż „Wszystkie wartości określone w formularzu cenowym oraz ostateczna
cena oferty, muszą być liczone z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku”, a zgodnie z
pkt. 19.3.5. siwz „Ostateczną cenę oferty stanowi sumowa wartości poszczególnych pozycji
formularza cenowego”. .W Formularzu ofertowym w pkt. 2 wykonawcy powinni podać cenę
za przedmiot zamówienia (netto, brutto) „zgodnie z załączoną ofertą cenową” oraz złożyć
oświadczenie, iż „w cenie (...)oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty niezbędne
do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia”. W załączniku nr 8 do siwz pn.
Formularz cenowy z harmonogramem rzeczowo finansowym prac konieczne było podanie
ceny ofertowej za wykonanie „poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia zgodnie
z załączonymi kosztorysami”. W dalszej części należało podać ceny za poszczególne
elementy takie jak m.in. sieć wodociągowa, przyłącza wodociągowe, hydranty ppoż.
Jednocześnie Zamawiający na mocy pkt. 12.2 siwz wymagał, aby wykonawcy do oferty
załączyli „kosztorysy ofertowe szczegółowe opracowane na podstawie przedmiarów robót”.
Przedmiary robót stanowiły załącznik nr 1.6 do siwz. Do siwz Zamawiający załączył także
projekt umowy, w którego § 2 wskazał, iż przedmiot umowy ma być wykonany zgodnie
z projektem budowlanym, warunkami pozwolenia na budowę, obowiązującymi przepisami
dotyczącymi wymagań technicznych oraz prawa budowlanego, zasadami sztuki budowlanej,
z ofertą, w tym kosztorysami ofertowymi i siwz. Zgodnie z § 7 ust. 4 umowy Wykonawca bez
dodatkowego wynagrodzenia zobowiązany będzie wykonać m.in. projekt organizacji ruchu,
urządzić plac budowy, wykonać badania, próby i rozruch niezbędny przy realizacji
zamówienia, zapienić obsługę geodezyjną, wykonać odpowiednie zabezpieczenia terenu
budowy, ubezpieczyć budowę. W § 10 ust. 1 umowy ma zostać podane wynagrodzenie za
wykonanie przedmiotu umowy. Zamawiający zastrzegł dla siebie także prawo ograniczenia
zakresu rzeczowego robót, a w konsekwencji zmniejszenia wynagrodzenia umownego
określonego w § 10 ust. 1 w przypadku rezygnacji właściciela nieruchomości z wykonania
przyłącza wodociągowego.
Uwzględniając powyższe postanowienia siwz ofertę złożył Odwołujący załączając
kosztorys ofertowy, w którym Zamawiający stwierdził omyłki w pozycji 4 (błędne podanie
odległości, na którą ma być transportowany urobek – zamiast 5 km jest 1 km), w pozycjach 9
i 74 (omyłki polegające na błędnym podaniu kategorii gruntu przy zasypywaniu wykopów –
zamiast kat.IV – podał I-II), w pozycji 63 (podaniu mniejszej grubości warstwy
po zagęszczeniu – zamiast 20 cm podane zostało 10 cm), w pozycjach 81 i 82 (średnica
Strona 9 z 12
wiercenia rurami 150-250 mm zamiast odpowiednio 90/3 mm i 100/3mm). Formularz ofertowy
oraz Formularz cenowy z harmonogramem rzeczowo finansowym prac został wypełniony
przez Odwołującego zgodnie z wymaganiami siwz.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w piśmie z dnia 15 marca 2010r.
informując, iż jej treść nie odpowiada treści siwz, a błędy stwierdzone w kosztorysie
ofertowym nie mogą zostać poprawione na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy,
gdyż takie poprawki stanowiłyby istotną ingerencję w treść oferty.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne Izba zważyła, co następuje:
Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności uwzględniła argumentację
Odwołującego, iż wynagrodzenie za realizację przedmiotu zamówienia zostało określone
jako ryczałtowe (art. 632 § 1 Kc w zw. z art. 14 ustawy). Na powyższe wskazują
postanowienia siwz w szczególności precyzujące, iż cena musi obejmować wszystkie koszty
związane z realizacją zamówienia, a także zawarte w Formularzy oferty oświadczenie,
iż „w cenie (...)oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty niezbędne do prawidłowego
wykonania przedmiotu zamówienia”. Jak słusznie dowodził Odwołujący – wbrew stanowisku
Zamawiającego - dołączenie do oferty kosztorysów oraz zobowiązanie do wykonywania
przedmiotu umowy zgodnie ze złożoną ofertą, w tym kosztorysem ofertowym, nie
przesądzają o kosztorysowym charakterze wynagrodzenia, gdyż do umów z ustalonym
wynagrodzeniem ryczałtowym umownym często dołącza się kosztorys ofertowy jako
uzasadniający merytorycznie oferowane wynagrodzenie. Wynagrodzenie kosztorysowe jest
obliczane na podstawie faktycznie wykonanych prac - zwykle kosztorysu powykonawczego
ujmującego wszystkie faktycznie wykonane roboty budowlane. Trzeba podkreślić,
iż w umowie brak jest postanowień wskazujących chociażby pośrednio, że wykonawca jest
uprawniony do ustalenia wynagrodzenia na podstawie faktycznie wykonanych prac
oraz kosztorysu. Ustaleniom tym nie przeczy brzmienie § 2 ust. 2 projektu umowy,
na podstawie którego Zamawiający jest uprawniony do ograniczenia zakresu rzeczowego
robót, a w konsekwencji zmniejszenia wynagrodzenia umownego określonego w § 10 ust. 1
w przypadku rezygnacji właściciela nieruchomości z wykonania przyłącza wodociągowego.
Przywołane postanowienia umowy odnoszą się przede wszystkim do jej zakresu
rzeczowego, którego zmniejszenie może w konsekwencji doprowadzić do odpowiedniego
obniżenia wynagrodzenia za realizację całego przedmiotu zamówienia, co jest także możliwe
w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego. Także postanowienia § 7 ust. 4 umowy
Strona 10 z 12
wskazujące na szereg obowiązków wykonawcy, które mają być zrealizowane „bez
dodatkowego wynagrodzenia” przemawia za ryczałtowym wynagrodzeniem za realizację
zamówienia.
Uwzględniając powyższe istota sporu sprowadza się do ustalenia, czy Odwołujący
był uprawniony, w świetle treści siwz oraz ustawy, do poprawienia omyłek stwierdzonych
w opisach pozycji 4, 9, 74, 63, 81, 82 kosztorysu ofertowego na podstawie przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy. Przywołany przepis zobowiązuje Zamawiającego do poprawienia omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacja istotnych warunków zamówienia, jeśli
wprowadzenie poprawek nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Ustalenia wymaga,
czy postulowane przez Odwołującego poprawki spowodują istotne zmiany w treści oferty
W ocenie Izby za trafną należy uznać argumentację Odwołującego,
iż przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia rozbieżności pomiędzy kosztorysem
ofertowym a przedmiarem robót, przygotowanym przez Zamawiającego, nie mogą być
przesądzające dla oceny prawidłowości sporządzenia i przygotowania oferty. Wykonawca
bowiem, przy tak ustalonym rodzaju wynagrodzenia, będzie miał obowiązek wykonać
zamówienie zgodnie z dokumentacją projektową. Tym samym poprawki w opisach pozycji
kosztorysowych nie będą stanowiły istotnej zmiany treści oferty.
Izba w tym zakresie przychyla się zatem do stanowiska prezentowanego
przez Odwołującego, iż poprawki w pozycji 4 (błędne podanie odległości, na którą ma być
transportowany urobek – zamiast 5 km jest 1 km), w pozycjach 9 i 74 (omyłki polegające
na błędnym podaniu kategorii gruntu przy zasypywaniu wykopów – zamiast kat. IV – podał I-
II), w pozycji 63 (podaniu mniejszej grubości warstwy po zagęszczeniu – zamiast 20 cm
podane zostało 10 cm), w pozycjach 81 i 82 (średnica wiercenia rurami 150-250 mm zamiast
odpowiednio 90/3 mm i 100/3mm) nie mogą zostać zakwalifikowane jako istotnie ingerujące
w treść oferty. Zamawiający zobowiązany był tym samym w okolicznościach faktycznych
niniejszej sprawy do poprawienia opisu pozycji nr 4, 9, 74, 63, 81, 82 w taki sposób,
by zapewnić zgodność oferty z przedmiarami robót. Poprawki te – zgodnie z oświadczeniem
Odwołującego - nie będą miały wpływu na ceny poszczególnych pozycji, które zostały
określone w sposób prawidłowy. Zamawiający w tym zakresie nie przedstawił dowodu
przeciwnego. W konsekwencji Izba uwzględniła stanowisko Odwołującego, który podkreślał,
iż jego zamiarem było podanie właściwych parametrów w opisach pozycji kosztorysowych,
a błędy, które niewątpliwie zostały w kosztorysie ofertowym popełnione, mają charakter
Strona 11 z 12
drobnych, nieistotnych zarówno z punktu widzenia treści oferty, jak i obowiązków wykonawcy
zakresu przedmiotowego umowy, uchybień.
Omyłki, o których mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, nie muszą mieć
charakteru omyłek oczywistych, dlatego też Zamawiający, gdy stwierdził błędy w opisach
kwestionowanych pozycji kosztorysu ofertowego, mógł je samodzielnie poprawić i następnie
wystąpić do Odwołującego o wyrażenie zgody na dokonane poprawki. Był także uprawniony
– w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy – do wystąpienia do Odwołującego o wyjaśnienie
treści oferty, a następnie ewentualnego dokonania odpowiednich korekt. Takie działanie
Zamawiającego nie stanowiłoby niedopuszczalnych negocjacji dotyczących złożonej oferty,
tym bardziej, że omyłki nie dotyczą zaoferowanych cen jednostkowych, lecz opisu pozycji
kosztorysowych.
Izba biorąc pod uwagę stan faktyczny przedmiotowej stoi na stanowisku,
iż Zamawiający badając ofertę Odwołującego zobowiązany był zastosować przepis art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy poprawiając na jego podstawie omyłki w opisach pozycji 4, 9, 63, 74, 81,
82 kosztorysu ofertowego przedłożonego przez Odwołującego, tym samym zapewniając
jego zgodność z przedmiarami robót stanowiącymi integralną część siwz. Zaniechanie
Zamawiającego w tym zakresie stanowi naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp, tym samym prowadząc do naruszenia zasad wynikających z przepisów
art. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Uwzględniając powyższe na podstawie art. 191 ust. 1a ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Strona 12 z 12
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO/UZP 593/10
WYROK
z dnia 29 kwietnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Członkowie: Katarzyna Prowadzisz
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie w dniu 27 kwietnia 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Czesława Sztuk prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Zakład robót Inżynieryjno-transportowych „WOD-GAZ” Czesław Sztuk,
Suchowola 74a, 28-130 Stopnica od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Nowa
Słupia, ul. Rynek 15, 26-006 Nowa Słupia protestu z dnia 22 marca 2010r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego
oraz poprawienie w ofercie Odwołującego omyłek w opisach pozycji 4, 9, 63, 74, 81, 82
kosztorysu ofertowego w sposób zapewniający ich zgodność z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a także dokonanie ponownego badania i oceny ofert
z udziałem oferty Odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Nowa Słupia, ul. Rynek 15, 26 – 006 Nowa
Słupia i nakazuje:
Strona 2 z 12
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Czesława Sztuk prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład robót Inżynieryjno-
transportowych „WOD-GAZ” Czesław Sztuk, Suchowola 74 a, 28 – 130
Stopnica;
2) dokonać wpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Gminę Nowa Słupia, 26 – 006
Nowa Słupia, ul. Rynek 15 na rzecz Czesława Sztuk prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład robót Inżynieryjno-
transportowych „WOD-GAZ” Czesław Sztuk, Suchowola 74 a, 28 – 130
Stopnica stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Czesława Sztuk prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład robót Inżynieryjno-
transportowych „WOD-GAZ” Czesław Sztuk, Suchowola 74 a, 28 – 130
Stopnica.
U z a s a d n i e n i e
Gminę Nowa Słupia, ul. Rynek 15, 26-006 Nowa Słupia, zwana dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z ze. zm.), zwanej dalej „ustawą”
lub „Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie w celu zawarcia
umowy na budowę sieci wodociągowej wraz z przyłączami, stacjami podwyższającymi
ciśnienie oraz hydrantami p.poż. w miejscowości Nowa Słupia ulica Łazy.
Strona 3 z 12
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa niż kwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 18 stycznia 2010r. zamieszczając
ogłoszenie o zamówieniu na tablicy ogłoszeń w Urzędzie Gminy Nowa Słupia oraz na stronie
internetowej www.nowaslupia.bip.jur.pl. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
dnia 18 stycznia 2010r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 14638-2010, zmienione
w dniu 28 stycznia 2010r. ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod nr 25684-2010.
Czesław Sztuk prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład robót
Inżynieryjno-Transportowych „WOD-GAZ” Czesław Sztuk, Suchowola 74a, 28-130 Stopnica,
zwany dalej „Odwołującym”, został w dniu 15 marca 2010 r. (pismo z tej samej daty
przekazane Odwołującemu faxem) zawiadomiony przez Zamawiającego, iż ofertę
najkorzystniejszą na realizację zamówienia za cenę 1 291 069,46 brutto złożyło
Przedsiębiorstwo Techniczno-Produkcyjne „EKWOD” sp. z o.o. Odrębnym pismem
datowanym na 15 marca 2010r. (przekazanym Odwołującemu faxem w tym samym dniu)
Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ treść złożonej przez niego oferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej „siwz”).
Odwołujący wniósł pismem z dnia 22 marca 2010 r. protest (wpływ bezpośredni
potwierdzony prezentatą tego samego dnia) wobec:
- zaniechania przez Zamawiającego czynności poprawy omyłek polegających
na niezgodności oferty z siwz , jako niepowodujących istotnych zmian w treści oferty
zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy,
- czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego,
- czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty.
Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art.
22 ust. 2, art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i wniósł o:
- unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej
Strona 4 z 12
oferty,
- unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzucenie oferty
Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu,
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie dotyczącym oferty
Odwołującego,
- nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności polegającej na dokonaniu
obowiązkowej poprawy omyłek polegających na niezgodności oferty z siwz,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty zgodnie z przepisem art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy,
- dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący zakwestionował zasadność odrzucenia jego
oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. W jego ocenie Zamawiający
bezpodstawnie przyjął, iż błędy w złożonym przez niego kosztorysie ofertowym nie mogą
być poprawione na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż – jak twierdzi
Zamawiający – w nim niezgodności, których poprawienie skutkowałoby wprowadzeniem
istotnych zmian do treści oferty. Argumentował, iż Zamawiający w punkcie 19 siwz zawarł
opis sposobu obliczania ceny oferty, w jednym z podpunktów wskazał, że „obliczoną cenę
wynikającą z formularza cenowego z harmonogramem rzeczowo finansowym prac
należy przenieść do „Formularza ofertowego" stanowiącego załącznik nr 7 do niniejszej
SIWZ". W siwz brak jest jednak wskazania, iż podstawę obliczenia ceny oferty stanowić ma
kosztorys ofertowy. Dodał, iż w punkcie 13 siwz, gdzie wymienione były elementy oferty,
również brak jest bezpośredniego lub pośredniego wskazania na kosztorysy ofertowe jako
załączniki do oferty. Podniósł, iż formularz cenowy jest w istocie kosztorysem elementów
scalonych, przygotowanych w oparciu o kosztorysy ofertowe - przedmiary robót. Inne elementy
jak dane cenotwórcze, średnie koszty przyłącza wodociągowego mają wyłącznie charakter
informacyjny. Zatem to formularz cenowy tj. jego poprawne wypełnienie, podanie cen
za poszczególne elementy oraz podanie innych danych ma istotny wpływ na treść oferty.
Kosztorysy ofertowe natomiast spełniają funkcję orientacyjną, na jakiej podstawie obliczono
ceny za poszczególne elementy, albowiem przedmiary robót, a co za tym idzie kosztorysy
ofertowe, nie zostały w ten sposób przygotowane przez Zamawiającego, żeby poszczególne
pozycje składały się na wymienione elementy w formularzu cenowym. Poza tym przedmiary
zawierały listę najważniejszych cząstkowych robót do wykonania całości przedmiotu
zamówienia. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, iż kosztorysy ofertowe nie są istotnym
Strona 5 z 12
elementem oferty, a zatem nieuprawnione jest twierdzenie Zamawiającego, jakoby omyłki
w opisie wyszczególnionych pozycji kosztorysu ofertowego powodowały istotne zmiany
w treści oferty, których nie można poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3Pzp. Podniósł,
iż analiza siwz, a szczególnie projektu umowy prowadzi do wniosku, że Zamawiający przyjął
sposób zapłaty ryczałtowy. Odniósł się także do wykazanych przez Zamawiającego błędów
w kosztorysie ofertowym wskazując, iż zgodnie z przepisem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Zamawiający winien je poprawić, gdyż przedmiotowe omyłki polegają:
- dla pozycji 4, na omyłkowym podaniu mniejszej odległości odwozu,
- dla pozycji 9 i 74, na omyłkowym podaniu innej kategorii gruntu przy zasypywaniu
wykopów ( w pozycji wykopy kategoria gruntu prawidłowa),
- dla pozycji 63, na omyłkowym podaniu mniejszej grubości warstwy,
- dla pozycji 81 i 82, na omyłkowym podaniu odmiennej średnicy rur (większej niż
wymagana).
Podkreślił, iż jego zamiarem było podanie właściwych parametrów w opisach pozycji
kosztorysowych, co więcej zgodnie z dokumentacją projektową i Specyfikacją Techniczną
Wykonania i Odbioru Robót Odwołujący za podane w kosztorysie ofertowym ceny pozycji
wykona odwóz na odległość 5 km, dokona zasypu gruntem kategorii III-IV, zagęści warstwę
odsączającą na grubość 20 cm, zastosuje właściwą średnicę rur oraz wykona cały przedmiot
zamówienia za cenę ryczałtową zgodnie z siwz. Zwrócił uwagę, iż w kwestionowanych
pozycjach numery KNR dla tych pozycji zostały podane prawidłowo.
Zamawiający pismem z dnia 29 marca 2010r. (przekazanym Odwołującemu
oraz Przystępującemu faxem w dniu 30 marca 2010r.) oddalił odwołanie. Podkreślił, iż w pkt.
12 siwz Zamawiający wprost sformułował wymaganie, aby wykonawcy do oferty załączyli
kosztorysy ofertowe szczegółowe opracowane na podstawie przedmiaru robót,
stanowiącego załącznik nr 1.6 do siwz. Za bezpodstawne uznał twierdzenia Odwołującego,
iż kosztorysy ofertowe nie stanowiły podstawy do obliczenia ceny ofertowej.
W celu uzasadnienia swojego stanowiska przywołał brzmienie stanowiącego załącznik nr 8
do siwz „Formularza cenowego z harmonogramem rzeczowo-finansowym prac”, w którym
jest zapis, iż „oferujemy cenę ofertową za wykonanie poszczególnych elementów
przedmiotu zamówienia zgodnie z załączonymi kosztorysami ofertowymi”. Wskazał także,
iż z postanowienia § 2 ust. 1 umowy jednoznacznie wynika kosztorysowy charakter
wynagrodzenia, za czym przemawia sformułowanie, że „Przedmiot umowy zostanie
Strona 6 z 12
wykonany na warunkach określonych postanowieniami niniejszej umowy zgodnie ze (...)
złożoną ofertą, w tym z kosztorysem ofertowym i ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia”. Twierdził, iż także zapis § 2 ust. 2 nie pozwala przyjąć ryczałtowego
charakteru zamówienia, gdyż przewiduje możliwość ograniczenia zakresu rzeczowego robót,
a w konsekwencji zmniejszenia wynagrodzenia umownego, co jest możliwe tylko
w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego.
Odnosząc się do pomyłek popełnionych przez Odwołującego w kosztorysie
ofertowym wyjaśnił, iż nie mają one charakteru omyłek oczywistych, zatem nie mogły być
poprawione. Dodał, iż w celu ich poprawienia Zamawiający musiałby się zwrócić
do Odwołującego o wskazanie prawidłowych cen jednostkowych w kwestionowanych
pozycjach, co nie jest w świetle przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dopuszczalne. Zaznaczył,
iż takie działanie stanowiłoby niedopuszczalne negocjacje dotyczące treści oferty. Podkreślił,
iż także przyjęcie innych niż w przedmiarach podstaw wyceny nie podlega poprawie
na podstawie ww. przepisu ustawy. Zatem potwierdził zasadność odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W konsekwencji ww. stanowiska Zamawiającego Odwołujący nadał w placówce
pocztowej operatora publicznego w dniu 6 kwietnia 2010r. datowane na dzień 2 kwietnia
2010r. odwołanie, którego kopię przekazał w tym samym dniu Zamawiającemu (wpływ
bezpośredni potwierdzony prezentatą).
W odwołaniu Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania, zgłoszone w proteście.
Odniósł się do stanowiska Zamawiającego zawartego w rozstrzygnięciu protestu wskazując,
iż dołączenie do oferty kosztorysów oraz wykonywanie przedmiotu zamówienia zgodnie
ze złożoną ofertą, w tym kosztorysem ofertowym w żaden sposób nie przesądzają
o charakterze wynagrodzenia kosztorysowego, czyli określonego na podstawie faktycznie
wykonanych prac - kosztorysu powykonawczego ujmującego wszystkie faktycznie wykonane
roboty budowlane. Dodał, iż do umów z wynagrodzeniem ryczałtowym często dołącza się
kosztorys ofertowy jako uzasadniający merytorycznie oferowaną cenę. Przyznał,
iż przysługujące Zamawiającemu uprawnienie do ograniczenia zakresu rzeczowego robót,
aw konsekwencji zmniejszenia wynagrodzenia umownego wskazywałoby na sposób
rozliczenia kosztorysowego umowy, jednakże ograniczenie zakresu, a co za tym idzie
wynagrodzenia umownego odnosi się wyłącznie do przyłączy wodociągowych (wycofanie
zgody mieszkańca - nadzwyczajna istotna zmiana stosunków), dla których Zamawiający
występuje jako inwestor zastępczy. Natomiast wynagrodzenie za sieć główną jest
niezmienne, co przemawia za jego ryczałtowym charakterem. Wyraził pogląd,
iż wynagrodzenie wykonawcy w przypadku wykonania przedmiotu umowy, z którym
Strona 7 z 12
wiązałoby się zwiększenie zakresu rzeczowego tj. większa ilość metrów bieżących sieci
głównej czy większa ilość metrów bieżących przyłączy jest niezmienne - ryczałtowe. Zarzucił
Zamawiającemu, iż nie brał on pod uwagę znaczenia omyłek stwierdzonych w kosztorysie
ofertowym Odwołującego (ich znikomej wagi) w odniesieniu do całego przedmiotu
zamówienia oraz treści oświadczenia woli - oferty przetargowej Odwołującego.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska
i oświadczenia Strony złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący legitymuje się interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony
prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust.1 Pzp.
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie w dniu 18 stycznia 2010r.
tj. przed datą wejścia w życie w dniu 29 stycznia 2010 r. ustawy z dnia 2 grudnia 2009r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz.1778) do rozpoznawania niniejszej sprawy mają zastosowanie przepisy
Pzp w brzmieniu dotychczasowym.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła,
iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest budowa sieci wodociągowej wraz z przyłączami,
stacjami podwyższającymi ciśnienie oraz hydrantami p.poż. w miejscowości Nowa Słupia
ulica Łazy. Jak wynika z brzmienia pkt. 3.2. siwz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
określony został przez Zamawiającego w dokumentacji projektowej będącej integralną
częścią siwz. Cena za realizację umowy miała obejmować wszystkie koszty związane
z realizacją zamówienia, co potwierdza m.in. pkt. 19.3.9 siwz zgodnie z którym „Cena oferty
uwzględnia wszystkie zobowiązania, musi być podana w PLN cyfrowo i słownie,
z wyodrębnieniem należnego podatku VAT – jeżeli występuje” oraz pkt. 19.3.3. siwz
stosownie do którego „Cena netto musi obejmować wszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia. Cena musi obejmować koszty bezpośrednie robocizny, materiałów, pracy
Strona 8 z 12
sprzętu i transportu technologicznego oraz koszty pośrednie, koszty zakupu i zysk”.
Wykonawcy zobowiązani byli obliczyć cenę na podstawie Formularza cenowego z
harmonogramem rzeczowo finansowym i tak ustaloną cenę przenieść do Formularza
ofertowego stanowiącego załącznik nr 7 do siwz. W pkt. 19.3.3. siwz Zamawiający
doprecyzował, iż „Wszystkie wartości określone w formularzu cenowym oraz ostateczna
cena oferty, muszą być liczone z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku”, a zgodnie z
pkt. 19.3.5. siwz „Ostateczną cenę oferty stanowi sumowa wartości poszczególnych pozycji
formularza cenowego”. .W Formularzu ofertowym w pkt. 2 wykonawcy powinni podać cenę
za przedmiot zamówienia (netto, brutto) „zgodnie z załączoną ofertą cenową” oraz złożyć
oświadczenie, iż „w cenie (...)oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty niezbędne
do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia”. W załączniku nr 8 do siwz pn.
Formularz cenowy z harmonogramem rzeczowo finansowym prac konieczne było podanie
ceny ofertowej za wykonanie „poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia zgodnie
z załączonymi kosztorysami”. W dalszej części należało podać ceny za poszczególne
elementy takie jak m.in. sieć wodociągowa, przyłącza wodociągowe, hydranty ppoż.
Jednocześnie Zamawiający na mocy pkt. 12.2 siwz wymagał, aby wykonawcy do oferty
załączyli „kosztorysy ofertowe szczegółowe opracowane na podstawie przedmiarów robót”.
Przedmiary robót stanowiły załącznik nr 1.6 do siwz. Do siwz Zamawiający załączył także
projekt umowy, w którego § 2 wskazał, iż przedmiot umowy ma być wykonany zgodnie
z projektem budowlanym, warunkami pozwolenia na budowę, obowiązującymi przepisami
dotyczącymi wymagań technicznych oraz prawa budowlanego, zasadami sztuki budowlanej,
z ofertą, w tym kosztorysami ofertowymi i siwz. Zgodnie z § 7 ust. 4 umowy Wykonawca bez
dodatkowego wynagrodzenia zobowiązany będzie wykonać m.in. projekt organizacji ruchu,
urządzić plac budowy, wykonać badania, próby i rozruch niezbędny przy realizacji
zamówienia, zapienić obsługę geodezyjną, wykonać odpowiednie zabezpieczenia terenu
budowy, ubezpieczyć budowę. W § 10 ust. 1 umowy ma zostać podane wynagrodzenie za
wykonanie przedmiotu umowy. Zamawiający zastrzegł dla siebie także prawo ograniczenia
zakresu rzeczowego robót, a w konsekwencji zmniejszenia wynagrodzenia umownego
określonego w § 10 ust. 1 w przypadku rezygnacji właściciela nieruchomości z wykonania
przyłącza wodociągowego.
Uwzględniając powyższe postanowienia siwz ofertę złożył Odwołujący załączając
kosztorys ofertowy, w którym Zamawiający stwierdził omyłki w pozycji 4 (błędne podanie
odległości, na którą ma być transportowany urobek – zamiast 5 km jest 1 km), w pozycjach 9
i 74 (omyłki polegające na błędnym podaniu kategorii gruntu przy zasypywaniu wykopów –
zamiast kat.IV – podał I-II), w pozycji 63 (podaniu mniejszej grubości warstwy
po zagęszczeniu – zamiast 20 cm podane zostało 10 cm), w pozycjach 81 i 82 (średnica
Strona 9 z 12
wiercenia rurami 150-250 mm zamiast odpowiednio 90/3 mm i 100/3mm). Formularz ofertowy
oraz Formularz cenowy z harmonogramem rzeczowo finansowym prac został wypełniony
przez Odwołującego zgodnie z wymaganiami siwz.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w piśmie z dnia 15 marca 2010r.
informując, iż jej treść nie odpowiada treści siwz, a błędy stwierdzone w kosztorysie
ofertowym nie mogą zostać poprawione na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy,
gdyż takie poprawki stanowiłyby istotną ingerencję w treść oferty.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne Izba zważyła, co następuje:
Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności uwzględniła argumentację
Odwołującego, iż wynagrodzenie za realizację przedmiotu zamówienia zostało określone
jako ryczałtowe (art. 632 § 1 Kc w zw. z art. 14 ustawy). Na powyższe wskazują
postanowienia siwz w szczególności precyzujące, iż cena musi obejmować wszystkie koszty
związane z realizacją zamówienia, a także zawarte w Formularzy oferty oświadczenie,
iż „w cenie (...)oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty niezbędne do prawidłowego
wykonania przedmiotu zamówienia”. Jak słusznie dowodził Odwołujący – wbrew stanowisku
Zamawiającego - dołączenie do oferty kosztorysów oraz zobowiązanie do wykonywania
przedmiotu umowy zgodnie ze złożoną ofertą, w tym kosztorysem ofertowym, nie
przesądzają o kosztorysowym charakterze wynagrodzenia, gdyż do umów z ustalonym
wynagrodzeniem ryczałtowym umownym często dołącza się kosztorys ofertowy jako
uzasadniający merytorycznie oferowane wynagrodzenie. Wynagrodzenie kosztorysowe jest
obliczane na podstawie faktycznie wykonanych prac - zwykle kosztorysu powykonawczego
ujmującego wszystkie faktycznie wykonane roboty budowlane. Trzeba podkreślić,
iż w umowie brak jest postanowień wskazujących chociażby pośrednio, że wykonawca jest
uprawniony do ustalenia wynagrodzenia na podstawie faktycznie wykonanych prac
oraz kosztorysu. Ustaleniom tym nie przeczy brzmienie § 2 ust. 2 projektu umowy,
na podstawie którego Zamawiający jest uprawniony do ograniczenia zakresu rzeczowego
robót, a w konsekwencji zmniejszenia wynagrodzenia umownego określonego w § 10 ust. 1
w przypadku rezygnacji właściciela nieruchomości z wykonania przyłącza wodociągowego.
Przywołane postanowienia umowy odnoszą się przede wszystkim do jej zakresu
rzeczowego, którego zmniejszenie może w konsekwencji doprowadzić do odpowiedniego
obniżenia wynagrodzenia za realizację całego przedmiotu zamówienia, co jest także możliwe
w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego. Także postanowienia § 7 ust. 4 umowy
Strona 10 z 12
wskazujące na szereg obowiązków wykonawcy, które mają być zrealizowane „bez
dodatkowego wynagrodzenia” przemawia za ryczałtowym wynagrodzeniem za realizację
zamówienia.
Uwzględniając powyższe istota sporu sprowadza się do ustalenia, czy Odwołujący
był uprawniony, w świetle treści siwz oraz ustawy, do poprawienia omyłek stwierdzonych
w opisach pozycji 4, 9, 74, 63, 81, 82 kosztorysu ofertowego na podstawie przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy. Przywołany przepis zobowiązuje Zamawiającego do poprawienia omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacja istotnych warunków zamówienia, jeśli
wprowadzenie poprawek nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Ustalenia wymaga,
czy postulowane przez Odwołującego poprawki spowodują istotne zmiany w treści oferty
W ocenie Izby za trafną należy uznać argumentację Odwołującego,
iż przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia rozbieżności pomiędzy kosztorysem
ofertowym a przedmiarem robót, przygotowanym przez Zamawiającego, nie mogą być
przesądzające dla oceny prawidłowości sporządzenia i przygotowania oferty. Wykonawca
bowiem, przy tak ustalonym rodzaju wynagrodzenia, będzie miał obowiązek wykonać
zamówienie zgodnie z dokumentacją projektową. Tym samym poprawki w opisach pozycji
kosztorysowych nie będą stanowiły istotnej zmiany treści oferty.
Izba w tym zakresie przychyla się zatem do stanowiska prezentowanego
przez Odwołującego, iż poprawki w pozycji 4 (błędne podanie odległości, na którą ma być
transportowany urobek – zamiast 5 km jest 1 km), w pozycjach 9 i 74 (omyłki polegające
na błędnym podaniu kategorii gruntu przy zasypywaniu wykopów – zamiast kat. IV – podał I-
II), w pozycji 63 (podaniu mniejszej grubości warstwy po zagęszczeniu – zamiast 20 cm
podane zostało 10 cm), w pozycjach 81 i 82 (średnica wiercenia rurami 150-250 mm zamiast
odpowiednio 90/3 mm i 100/3mm) nie mogą zostać zakwalifikowane jako istotnie ingerujące
w treść oferty. Zamawiający zobowiązany był tym samym w okolicznościach faktycznych
niniejszej sprawy do poprawienia opisu pozycji nr 4, 9, 74, 63, 81, 82 w taki sposób,
by zapewnić zgodność oferty z przedmiarami robót. Poprawki te – zgodnie z oświadczeniem
Odwołującego - nie będą miały wpływu na ceny poszczególnych pozycji, które zostały
określone w sposób prawidłowy. Zamawiający w tym zakresie nie przedstawił dowodu
przeciwnego. W konsekwencji Izba uwzględniła stanowisko Odwołującego, który podkreślał,
iż jego zamiarem było podanie właściwych parametrów w opisach pozycji kosztorysowych,
a błędy, które niewątpliwie zostały w kosztorysie ofertowym popełnione, mają charakter
Strona 11 z 12
drobnych, nieistotnych zarówno z punktu widzenia treści oferty, jak i obowiązków wykonawcy
zakresu przedmiotowego umowy, uchybień.
Omyłki, o których mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, nie muszą mieć
charakteru omyłek oczywistych, dlatego też Zamawiający, gdy stwierdził błędy w opisach
kwestionowanych pozycji kosztorysu ofertowego, mógł je samodzielnie poprawić i następnie
wystąpić do Odwołującego o wyrażenie zgody na dokonane poprawki. Był także uprawniony
– w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy – do wystąpienia do Odwołującego o wyjaśnienie
treści oferty, a następnie ewentualnego dokonania odpowiednich korekt. Takie działanie
Zamawiającego nie stanowiłoby niedopuszczalnych negocjacji dotyczących złożonej oferty,
tym bardziej, że omyłki nie dotyczą zaoferowanych cen jednostkowych, lecz opisu pozycji
kosztorysowych.
Izba biorąc pod uwagę stan faktyczny przedmiotowej stoi na stanowisku,
iż Zamawiający badając ofertę Odwołującego zobowiązany był zastosować przepis art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy poprawiając na jego podstawie omyłki w opisach pozycji 4, 9, 63, 74, 81,
82 kosztorysu ofertowego przedłożonego przez Odwołującego, tym samym zapewniając
jego zgodność z przedmiarami robót stanowiącymi integralną część siwz. Zaniechanie
Zamawiającego w tym zakresie stanowi naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp, tym samym prowadząc do naruszenia zasad wynikających z przepisów
art. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Uwzględniając powyższe na podstawie art. 191 ust. 1a ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Strona 12 z 12
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………