KIO 623/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 623/10
WYROK
z dnia 4 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Klaudia Szczytowska - Maziarz
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2010 r.
w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 12 kwietnia 2010 r. przez Eckert & Ziegler
f-con Deutschland GmbH, Nic-Aug.-Otto-Str. 7a, D-56357Holzhausen zastępowanego
przez pełnomocnika radcę prawnego Aleksandrę Wilk - Fojud z Kancelarii Prawnej
Schampera, Dubis, Zając i Wspólnicy Sp. k., 50-062 Wrocław, Pl. Solny 16 w postępowaniu
prowadzonym przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne, 80-952 Gdańsk, ul. Dębinki 7
przy udziale wykonawcy IASON GmbH, Feldkirchnerstrasse 4, 8054 Graz (Austria),
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty złożonej przez IASON GmbH, Feldkirchnerstrasse 4, 8054 Graz
(Austria) w pakietach nr 2 - 4 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
w tych pakietach z uwzględnieniem, iż treść oferty tego wykonawcy jest
sprzeczna z treścią SIWZ,
2. kosztami postępowania obciąża Uniwersyteckie Centrum Kliniczne,
80-952 Gdańsk, ul. Dębinki 7
i nakazuje:
1) zaliczenie w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Eckert
& Ziegler f-con Deutschland GmbH, Nic-Aug.-Otto-Str. 7a, D-56357
Holzhausen tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonanie wpłaty kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych
zero groszy) przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne, 80-952 Gdańsk,
ul. Dębinki 7 na rzecz Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH,
Nic-Aug.-Otto-Str. 7a, D-56357Holzhausen, stanowiącej wpis od odwołania
zaliczony w poczet kosztów postępowania odwoławczego w wysokości
15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) oraz wynagrodzenie
pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 000,00 zł (słownie: trzy tysiące
złotych).
U Z A S A D N I E N I E
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Dostawę radiofarmaceutyków PET” wykonawca - Eckert
& Ziegler f-con Deutschland Gmbh, (zwany dalej „odwołującym”) złożył odwołanie wobec
czynności zamawiającego - Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego, polegającej na wyborze
(w zakresie pakietu nr 2, 3 i 4), jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę -
IASON GmbH (zwanym dalej „IASON”), zarzucając zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”):
1. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez IASON
pomimo, że treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”), jako że modyfikuje SIWZ w zakresie żądanych przez
zamawiającego warunków dostaw i odpowiedzialności wykonawcy,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4, poprzez zaniechanie wykluczenia
IASON z udziału w postępowaniu pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej,
3. art. 24 ust. 1 pkt 3, poprzez zaniechanie wykluczenia IASON z udziału
w postępowaniu, mimo iż wykonawca ten nie wykazał, iż nie zalega z opłacaniem
składek na ubezpieczenie społeczne,
4. art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4, poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania IASON pomimo, iż w swojej ofercie wykonawca ten złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania pozostawania
w sytuacji finansowej i ekonomicznej dającej rękojmię należytego wykonania
zamówienia,
5. art. 91 ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 7 ust. 3, poprzez dokonanie wyboru oferty, która
nie jest najkorzystniejsza, a także zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty nie
podlegającej odrzuceniu, złożonej w przedmiotowym postępowaniu przez wykonawcę
nie podlegającego wykluczeniu.
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty
IASON,
2. nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez IASON w oparciu
o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na niezgodność jej treści z SIWZ,
względnie o:
3. nakazanie wykluczenia, w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 3, 24 ust. 2 pkt 3 oraz
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp IASON z postępowania o udzielenie zamówienia oraz
nakazanie powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert i wybór jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał, że w SIWZ zamawiający wskazał
(załącznik nr 2 - wzór umowy dostawy nr 3/PN-ZMN/2010), iż umowa łącząca go
z wybranym wykonawcą stanowić będzie, że
1. wykonawca zobowiązuje się dostarczać zamawiającemu przedmiot umowy
sukcesywnie w ciągu 12 miesięcy od daty zawarcia niniejszej umowy (§ 3),
2. szczegółowe terminy dostaw przedmiotu umowy oraz jego asortyment będą
podawane przez zamawiającego w formie pisemnego zamówienia lub zamówienia
potwierdzonego faksem z co najmniej 72 - godzinnym wyprzedzeniem, przy czym
zamawiający zastrzega sobie możliwość weryfikacji tego zamówienia do godziny
16.00 w dniu poprzedzającym dostawę (§ 3),
3. w przypadku, gdy którakolwiek ze stron nie jest w stanie wywiązać się ze swych
zobowiązań umownych w związku z okolicznościami „siły wyższej" - druga strona
powinna być poinformowana na piśmie, w terminie 3 dni od momentu zaistnienia tych
okoliczności, pod rygorem rozwiązania umowy w trybie natychmiastowym.
Pod pojęciem siły wyższej rozumie się wydarzenia i okoliczności nadzwyczajne,
nieprzewidywalne, niezależne od dobrej woli i intencji którejkolwiek ze stron umowy
(§ 12).
Odwołujący podał także, że w złożonej ofercie IASON, poprzez złożenie nie
budzącego wątpliwości, jednoznacznego w swej treści oświadczenia woli, zmodyfikował
warunki umowy o zamówienie publiczne, ponieważ w dokumencie zatytułowanym IASON -
LOGISTYKA DOSTAW zawarł postanowienia:
1. ze względu na fakt, iż dostawy przeprowadzane są samolotami zamawiający
oświadcza, iż nie będzie obciążał dostawcy odpowiedzialnością za opóźnienia
dostaw, względnie za brak dostaw, które są związane ze złymi warunkami
meteorologicznymi, uniemożliwiającymi bezpieczny i terminowy transport
radiofarmaceutyków,
2. dostawy we wszystkie dni robocze w Austrii. Spis dni wolnych od pracy na dany rok
zostanie przedłożony zamawiającemu do 20-go grudnia na rok następny,
3. dostawy w soboty są zasadniczo również możliwe, o ile uwzględnione są
w planowaniu miesięcznym. Ceny dostaw w soboty podwyższone są o 25%
w stosunku do cen ofertowych.
W ocenie odwołującego oferta złożona przez spółkę IASON jest, w opisanym powyżej
zakresie, niezgodna z SIWZ, ponieważ poprzez powołane wyżej zapisy oferty wykonawca
ten zmodyfikował w sposób niedopuszczalny warunki ponoszenia odpowiedzialności za
nieterminowe dostawy, jak również brak dostaw.
Podniósł, iż w SIWZ zamawiający wspomniał jedynie o „sile wyższej", którą
zdefiniował w sposób poprawny, zgodny z ugruntowaną nauką prawa cywilnego, natomiast
oferta IASON stanowi o „złych warunkach meteorologicznych", co w żadnym razie nie jest
tożsame z siłą wyższą.
Podniósł także, że spółka IASON poczyniła zastrzeżenia odnośnie terminów dostaw,
które powiązała z dniami roboczymi w Austrii, jak również zastrzegła, iż dostawy w soboty
(możliwe jedynie „zasadniczo", co pozwala liczyć się z wyjątkami powodującymi
„niemożliwość") będą o 25% droższe od ceny ofertowej, które to zastrzeżenie jest
niedopuszczalne.
Wskazał, że warunki opisane w SIWZ nie czynią podobnych zastrzeżeń i nie
uzależniają dostaw od dni wolnych czy też roboczych, ponieważ oczywistym jest, że
zamawiający prowadzący działalność w zakresie ochrony zdrowia nie może uzależniać
dostaw radiofarmaceutyków od dni wolnych w Austrii, jak również nie może akceptować cen
o 25 % wyższych niż, te które jako podstawowe zostały wskazane przez IASON w ofercie
i w oparciu o które zamawiający dokonał wyboru oferty IASON.
Z ostrożności procesowej odwołujący podniósł, że wykonawca IASON podlegał
również wykluczeniu z udziału w przedmiotowym postępowaniu przetargowym z trzech
przyczyn, z których każda stanowiła odrębną ku temu przesłankę.
Odwołujący podał, że z dołączonych do oferty IASON dokumentów dotyczących
niezalegania z opłatami składek na ubezpieczenie społeczne wynika wprost, iż składki za
styczeń 2010 r. nie zostały przez spółkę IASON uregulowane. Z dokumentu nie wynika, że
IASON nie zalega (poza styczniem) z innymi składkami, oświadczenie to informuje jedynie,
za jakie miesiące wykonawca składki uiścił, co w ocenie odwołującego oznacza, że
wykonawca ten nie spełniał, na dzień składania ofert, warunku udziału w postępowaniu,
przez co podlegał wykluczeniu.
Odwołujący podał także, że spółka IASON ubiegając się o udzielenie zamówienia na
pakiety od 2 do 4 do złożonej przez siebie oferty dołączyła oświadczenie sporządzone
według wzoru wskazanego przez zamawiającego w SIWZ, jak również, opatrzony
nieczytelnym podpisem, nieopatrzony datą (jedynie opieczętowane pieczątką podłużną
o treści: wpłynęło 16 grudnia 2009 r.) dokument zatytułowany „Informacja o solidności
i wypłacalności", wystawiony przez Steiermarkische SPARKASSE, z którego treści wynika,
że podmiot, od którego dokument pochodzi, prowadzi z firmą IASON przyjazne stosunki
handlowe od 1997 r., gdyż firma ta zawsze prawidłowo wywiązuje się ze swych zobowiązań.
Zdaniem odwołującego dokument ten ma charakter referencji i w żaden sposób nie
potwierdza zdolności kredytowej IASON w ogóle, a tym bardziej w zakresie wymaganym
przez zamawiającego, nie wynika z niego również, jaką kwotą dysponuje spółka IASON.
Dodatkowo odwołujący wskazał, że do oferty na potwierdzenie swojej kondycji
finansowej spółka IASON przedłożyła dokument zatytułowany „Zaświadczenie banku",
wydany przez Steiermarkische SPARKASSE, który opisuje wysokość obrotów na rachunku
spółki IASON w okresie od 2007 - 2008 r.
W ocenie odwołującego dokument ten trudno określić tym mianem, jako że nie został
przez nikogo podpisany, co powoduje, że w świetle prawa cywilnego nie może on zostać
uznany nawet za dokument prywatny (zgodnie bowiem z art. 245 k.p.c. dokument prywatny
stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte
w dokumencie). Odwołujący zwrócił także uwagę, że wydanie tego zaświadczenia nastąpiło
na potrzeby zupełnie innego postępowania - jako beneficjenta określono bowiem
Ministerstwo Zdrowia w Czarnogórze.
Na tej podstawie odwołujący uznał, że spółka IASON nie wykazała, iż spełnia, na
dzień składania ofert, warunki wymagane przez zamawiającego w zakresie posiadanych
środków, z żadnego bowiem dokumentu dołączonego do oferty informacja taka nie wynika.
Odwołujący uznał również, że firma IASON nie wykazała również, że posiada
wymaganą przez zamawiającego zdolność kredytową w wysokości wymaganej przez
zamawiającego.
Odwołujący podniósł w dalszej kolejności, że wykonawca IASON podlega
wykluczeniu ze względu na to, że złożył nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na
wynik postępowania, ponieważ ze złożonego przez tego wykonawcę oświadczenia
w przedmiocie spełniania warunków zdolności ekonomicznej i finansowej wynika, iż spółka ta
spełnia warunki postawione przez zamawiającego w tym właśnie zakresie.
Odwołujący oświadczył, że z informacji uzyskanej z firmy KSV1870 Information
GmbH z siedzibą w Wiedniu (firma, która posiada bazę danych ponad 350.000 austriackich
przedsiębiorców, a zakresem swojego działania obejmuje informacje o wypłacalności
danego przedsiębiorstwa, monitoring przedsiębiorców pod względem wypłacalności, inkaso
dłużników, reprezentację wierzycieli przy upadłości, prowadzenie bazy danych do celów
marketingowych) wynika, iż spółka IASON znajduje się obecnie w ciężkiej sytuacji
ekonomiczno - finansowej, która to sytuacja znacznie pogorszyła się w stosunku do roku
2008, zaś ocena finansowa przedsiębiorstwa IASON dokonana przez ekspertów wskazuje, iż
istnieje podwyższone ryzyko niewypłacalności tegoż przedsiębiorstwa, jak również, że jego
wynik finansowy jest gorszy niż średni wynik dla tej branży.
Odwołujący pozyskał także informacje, że przedsiębiorstwo IASON swoje
zobowiązanie finansowe reguluje po kilkakrotnym wezwaniu, o ile w 2008 r. pojedynczy
dopuszczalny kredyt dla spółki IASON został określony na kwotę 168.000,00 EURO, o tyle
w 2009 r. udzielenie jakiegokolwiek kredytu IASON firma ratingowa uznała za
niedopuszczalne.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 2009 r. o sygn.
akt KIO/UZP1004/09, w którym Izba stanęła na stanowisku, że podanie nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania zawsze jest działaniem zawinionym,
niezależnie od tego, czy dotyczy oświadczeń woli czy innych dokumentów oraz na wyrok
z dnia 24 października 2008 r. o sygn. akt KIO/UZP 1098/08, w którym Izba wskazała, iż
złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania stanowi wyjątek
od generalnego obowiązku wzywania do uzupełnienia braków, gdyż informacji
nieprawdziwych nie można zastąpić informacjami prawdziwymi.
Przystępujący wskazał, że odwołujący, żądając odrzucenia oferty przystępującego
powołuje się na dokument niewymagany treścią SIWZ i dodatkowo dołączony do oferty,
wskazując tym samym sprzeczność tego dokumentu z brzmieniem § 3 załącznika nr 2.
W ocenie przystępującego zamawiający, dokonując oceny złożonych ofert nie wziął
treści tego dodatkowego dokumentu pod uwagę, bowiem gdyby to uczynił i treść oferty
wzbudziłaby u zamawiającego wątpliwości, co do warunków realizacji zamówienia wówczas
winien dążyć do wyjaśnienia rozbieżności, bowiem oferta złożona przez przystępującego jest
ofertą najkorzystniejszą w oparciu o kryteria oceny ofert określone w SIWZ.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.06.2008 r. o sygn. akt.
KIO/UZP 535/08, zgodnie z którym „Skoro przedłożony dokument wzbudził obiekcje
Zamawiającego, zobowiązany on był do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości z nim
związanych. Dopóki nie wyjaśni on w sposób autorytatywny swojego przypuszczenia
o rzekomej sprzeczności treści oferty wykonawcy, to nie można odrzucić tej oferty".
Wskazał, że załącznik nr 2 do SIWZ jest umową, która nie może zostać przez
którąkolwiek ze stron zmieniona na etapie podpisywania (art. 140 ust. 1 ustawy), brak
podpisania umowy na warunkach określonych w SIWZ skutkuje bowiem zgodnie
z brzmieniem art. 46 ust. 5 ustawy Pzp zatrzymaniem wadium.
Powołał się także na wyrok z dnia 02.09.2008 r. o sygn. akt. KIO/UZP 865/08,
w którym Izba stwierdziła: „W sytuacji dwóch możliwych interpretacji Zamawiający nie
powinien przyjmować z góry rozwiązania (interpretacji) niekorzystnego dla wykonawcy".
W ocenie przystępującego, gdyby dodatkowe informacje budziły jakiekolwiek
wątpliwości zamawiający byłby zobligowany do wyjaśnienia treści oferty. Stwierdził, że oferta
zaś jest jasna, a zasady wynikające z brzmienia § 3 wzoru umowy niezmienione, tym
bardziej, że w treści oferty wykonawca zawarł jednoznaczne oświadczenie o zawarciu
pisemnej umowy w siedzibie zamawiającego i w terminie przez niego wyznaczonym.
Powołał się także na tezę orzeczenia KIO, która w wyroku z dnia 27.04.2009 r. (sygn.
akt. KIO/UZP 479/09) stwierdziła, iż „Po pierwsze Izba przyjęła jako fakt bezsporny, że
oświadczenie złożone przez Odwołującego w ramach drugiego załącznika nr 2 nie było
wymagane przez Zamawiającego, co niniejszym sam potwierdził w rozstrzygnięciu protestu
oraz na rozprawie. Z tych względów, zdaniem Izby niedopuszczalne jest wyciąganie
negatywnych skutków ze złożenia nie wymaganego oświadczenia przez Odwołującego".
Zdaniem przystępującego, z uwagi na brak wymogu przedstawienia do oferty zasad
logistyki dostaw, przypadek ten można również rozpatrywać w kategoriach oczywistej omyłki,
błędu czyli bezspornej, niezamierzonej czynności, która może być skorygowana bez udziału
stron. Wskazał na brzmienie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który zobowiązuje
zamawiającego w sytuacji zaistnienia rozbieżności pomiędzy treścią oferty a wymogami
SIWZ do ich skorygowania. W przedmiotowym stanie faktycznym, w ocenie odwołującego,
dopuszczalne jest zastosowanie tego przepisu, z uwagi na brak dokonywania jakichkolwiek
(a nie tylko istotnych) zamian w treści złożonej oferty. Podniósł, że essentialia negotii, czyli
przedmiot zamówienia, cena, płatność nie mogą ulec żadnej zmianie na skutek pominięcia
dodatkowej, nieobligatoryjnej, ogólnej informacji o firmie, która na dodatek nie została
stworzona na potrzeby tego konkretnego postępowania - z treści tego dokumentu nie da się
bowiem wyczytać, że zasady te dotyczą postępowania dla Uniwersyteckiego Centrum
Klinicznego w Gdańsku.
Wskazał, ze gdyby jednak uznać, że treść tego załącznika stanowiła treść oferty to
żądanie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp jest
bezprzedmiotowe z uwagi na brzmienie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu zalegania z opłaceniem składek na ubezpieczenie
społeczne przystępujący podniósł, że zakres informacji dotyczy sposobu, terminów zapłaty
i rozliczania składek w oparciu o przepisy prawa austriackiego, zaś załączone do oferty
zaświadczenie potwierdza prawidłowe zapłacenie wymaganych na dzień wystawienia
zaświadczenie składek.
Przystępujący podniósł, że jeśli odwołujący chciałby kwestionować prawidłowość
wydanego zaświadczenia i informacji w nich zawartych, musiałby udowodnić, że w stosunku
do przystępującego kiedykolwiek Kasa Chorych wszczęła postępowanie egzekucyjne
w związku z brakiem zapłacenia lub opóźnieniem w stosunku do wymaganych terminów
opłacenia należnych składek.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaświadczenia z banku przystępujący wskazał,
że część III pkt 6 SIWZ dopuszczała - jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może
przedstawić dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych
przez zamawiającego - przedstawienie innego dokumentu, który w wystarczający sposób
potwierdza spełnienie opisanego przez zamawiającego warunku.
Przystępujący stwierdził, ze oba dokumentu z banku, wbrew twierdzeniom
odwołującego, są podpisane i potwierdzają kondycję finansową firmy na dzień 11.12.2009 r.,
a nie jak twierdzi odwołujący za lata 2007 - 2008.
Przystępujący wskazał także na obowiązek, jaki przed dokonaniem czynności
wykluczenia ciąży na zamawiającym na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - odwołanie
w zakresie swoich żądań zostało sformułowane wadliwe i również z tej przyczyny nie może
zostać uwzględnione.
Odnosząc się do zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania przystępujący wskazał, że mając na uwadze brzmienie art. 6 kc
w związku z art. 14 ustawy Pzp, należy udowodnić lub chociażby uprawdopodobnić
zaistnienie takich okoliczności, czego w ocenie przystępującego odwołujący nie uczynił.
Podniósł, ze odwołujący z naruszeniem przepisów prawa w zakresie posługiwania się
informacjami z KSV1870 przedstawia te informacje jako dowody mające potwierdzić jego
stanowisko o rzekomej złej kondycji finansowej przystępującego.
Wskazał, że dokumenty te nie są dokumentami mogącymi zgodnie przepisami prawa
polskiego (Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.) potwierdzać
kondycję finansową wykonawcy, a nadto nie mogą być brane pod uwagę z punktu widzenia
brzmienia art. 9 ust. 2 ustawy Pzp.
Dodatkowo wskazał, że jest to dokument, którego informację może znać tylko
podmiot, który zlecił przygotowanie takiego dokumentu, a zatem nie może być udostępniany
podmiot trzecim, co tym bardziej dyskryminuje go jako dowód w sprawie.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron
postępowania i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy Skład Orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie z powodu potwierdzenia
się zarzutu niezasadnego wyboru oferty przystępującego, która podlega odrzuceniu.
W pierwszej kolejności Skład Orzekający Izby ustalił, że odwołujący, wnosząc
przedmiotowe odwołanie w zakresie pakietu nr 2 - 4 wykazał swój interes w uzyskaniu
zamówienia w złożeniu tego środka ochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
W odwołaniu wskazał on bowiem, że objęta odwołaniem czynność wyboru przez
zamawiającego oferty innego wykonawcy skutkuje pozbawieniem odwołującego możliwości
realizacji przedmiotu zamówienia, ponieważ odwołujący nie podlegał wykluczeniu i złożył
niepodlegającą odrzuceniu ofertę, zawierającą najniższą cenę spośród ofert złożonych przez
wykonawców niepodlegających odrzuceniu.
Wobec ustalenia, że we wskazanych pakietach ofertę złożył jedynie odwołujący
i wykonawca, którego oferta, w ocenie odwołującego, podlega odrzuceniu, Skład Orzekający
Izby uznał, że potwierdzenie się zarzutu niezasadnego wyboru oferty tego wykonawcy,
oznaczałoby na odwołującego szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia
publicznego.
Tym samym wypełniona zastała materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład Orzekający Izby zaliczył w poczet materiału dowodowego następujące
dokumenty:
1. specyfikację istotnych warunków zamówienia, opracowaną przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu,
2. ofertę przystępującego,
3. pismo zamawiającego z dnia 11.04.2010 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej,
4. odwołanie z dnia 09.04.2010 r.,
5. przystąpienie z dnia 15.04.2010 r.,
6. odpowiedź na odwołanie z dnia 23.04.2010 r.,
7. korespondencję faksową z Ambasady Austrii oraz dokument z dnia 13.04.2010 r.
z Okręgowej Kasy Chorych, przedłożone na rozprawie odpowiednio przez
zamawiającego i przystępującego.
Skład Orzekający Izby przeprowadził dowód z następujących dokumentów:
1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opracowanej przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu,
2. oferty przystępującego,
3. pisma zamawiającego z dnia 11.04.2010 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej,
4. odwołania z dnia 09.04.2010 r.,
5. przystąpienia z dnia 15.04.2010 r.,
6. odpowiedzi na odwołanie z dnia 23.04.2010 r.,
Ze względu na uwzględnienie odwołania w następstwie potwierdzenia się zarzutu
niezasadnego wyboru oferty przystępującego, która podlega odrzuceniu oraz zgłoszenia
przez odwołującego innych zarzutów jedynie z ostrożności procesowej, Skład Orzekający
Izby nie rozpoznał tych zarzutów, wobec czego nie przeprowadził dowodu z korespondencji
faksowej z Ambasady Austrii oraz z dokumentu z dnia 13.04.2010 r. z Okręgowej Kasy
Chorych, przedłożonych na rozprawie odpowiednio przez zamawiającego i przystępującego,
które dotyczyły pozostawionych bez merytorycznego rozpoznania zarzutów.
O tym, że zarzuty dotyczące wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu
i żądania, będące ich następstwem zostały złożone jedynie z ostrożności procesowej
przesądza oświadczenie odwołującego zawarte na str. 2 odwołanie, zgodnie z którym wniósł
on o:
1. nakazanie unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty
IASON,
2. nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez IASON w oparciu
o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na niezgodność jej treści z SIWZ,
względnie o:
3. nakazanie wykluczenia, w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 3, 24 ust. 2 pkt 3 oraz
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp IASON z postępowania o udzielenie zamówienia oraz
nakazanie powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert i wybór jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez odwołującego,
a także na str. 5 odwołania, zgodnie z którym „Z ostrożności procesowej Odwołujący
podnosi nadto, że wykonawca IASON podlegał również wykluczeniu z udziału
w przedmiotowym postępowaniu przetargowym z trzech przyczyn, z których każda
stanowiła odrębną ku temu przesłankę”.
Odnośnie zarzutu niezasadnego wyboru oferty przystępującego, która podlega
odrzuceniu Skład Orzekający Izby w pełni podzielił stanowisko i argumentację odwołującego,
zawarte w odwołaniu, w piśmie odwołującego z dnia 23.04.2010 r., stanowiącym odniesienie
się do stanowiska przystępującego, zawartego w piśmie z dnia 15.04.2010 r. oraz
zaprezentowane na rozprawie.
Po pierwsze, w ocenie Składu Orzekającego Izby, treść oferty przystępującego,
zawarta w Logistyce dostaw (str. 64 i 65 oferty) jest sprzeczna z treścią SIWZ, a po drugie,
sprzeczność ta nie może być usunięta z zastosowaniem trybu poprawiania omyłek, o którym
mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Skład Orzekający Izby nie znalazł podstaw do przyjęcia, że przystępujący w swojej
ofercie zaakceptował opracowany przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
projekt umowy, stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ.
Podstawy tej nie może stanowić, wbrew twierdzeniom zamawiającego
i przystępującego, oświadczenie złożone przez przystępującego o treści: „w przypadku
przyznania zamówienia publicznego zobowiązuję się do zawarcia umowy w siedzibie
zamawiającego, w terminie przez niego wyznaczonym”, ponieważ - co wynika wprost
z literalnego brzmienia tego oświadczenia - oświadczeniem tym przystępujący zobowiązał
się wyłącznie do stawienia się w siedzibie zamawiającego w terminie przez zamawiającego
wyznaczonym do zawarcia umowy w formie pisemnej. W żadnej mierze oświadczenie to nie
odnosi się do tego, jakiej treści umowę zobowiązuje się podpisać przystępujący,
w szczególności na warunkach zawartych w projekcie umowy, stanowiącym załącznik nr 2
do SIWZ.
Wskazać także należy, że zamawiający postanowieniami SIWZ wyraźnie przewidział
złożenie przez wykonawców wraz z ofertą innych dokumentów, niż tylko dokumentów
wskazanych przez zamawiającego. W SIWZ w druku „Oferta”, stanowiącym załączniki nr 1
do SIWZ w części VII zamawiający przewidział trzy grupy składanych przez wykonawców
dokumentów: „Oświadczenia”, „Dokumenty” oraz „Inne”. Wśród tych ostatnich zamawiający
podał dwa: „Dowód wniesienia wadium” oraz „Załączniki asortymentowo - cenowe”
(załącznik nr 5 do SIWZ), co nie wyczerpywało owych „innych” dokumentów, o czym
świadczy wykropkowanie dwóch kolejnych pozycji tych dokumentów.
Trudno też uznać, że dokumenty te - zakwalifikowane przez samego zamawiającego
jako składane łącznie z ofertą - nie stanowią samej oferty w rozumieniu art. 66 k.c. skoro
załącznik nr 5 miał zawierać, zgodnie z częścią III druku „Oferta”, - „Cena oferty” -
szczegółowy wykaz cen jednostkowych. W żadnym innym miejscu ceny te nie miały być
wskazywane przez wykonawców.
Uznać zatem należy, że złożenie przez wykonawców oświadczeń, poza samym
drukiem „Oferta” nie czyniło tych dokumentów nie stanowiącymi treści oferty.
Logistyka dostaw zawiera w szczególności sposób realizacji zamówienia (kiedy - dni
robocze w Austrii, nie w soboty, a jeśli to za wyższą cenę, jakim transportem), który to
sposób realizacji zamówienia, w ocenie Składu Orzekającego Izby, stanowił również element
treści SIWZ.
Logistyka dostaw, jak trafnie podnosił odwołujący jest jednoznacznym, nie budzącym
wątpliwości oświadczeniem woli przystępującego co do sposobu realizacji przedmiotu
zamówienia.
Skład orzekający Izby nie doszukał się w treści tego oświadczenia,
a w szczególności w pkt 6 - 8, na które powoływał się odwołujący, niczego, co wymagałoby
wyjaśnienia ze strony składającego go przystępującego.
Fakt, że postanowienia SIWZ nie przewidywały na przestrzeni założonego
dwunastomiesięcznego okresu realizacji umowy odstępstw odnośnie dostaw dla
zamawiającego w jakimkolwiek dniu roku i dniu tygodnia, czyni zastrzeżenia dodatkowe
przystępującego poczynione w pkt. 7 i 8 o możliwości dostaw jedynie w dni robocze
w Austrii, zaś w soboty jedynie w przypadku ich uwzględnienia w „planowaniu miesięcznym”
pozostającymi w sprzeczności z wymogami zamawiającego. Wskazać bowiem należy, że
zamawiający nie przewidywał w ogóle żadnych ograniczeń co do dni dostaw, ani też nie
przewidywał ze swojej strony konieczności planowania z miesięcznym wyprzedzeniem i to
z obowiązkiem powiadamiania o tym wykonawcy. Postanowieniem § 3 ust. 2 projektu umowy
zamawiający przewidział jedynie zamawianie dostaw z nie mniej niż 72 - godzinnym
wyprzedzeniem, co nie może być odczytywane jako prawo wykonawców do żądania od
zamawiającego dłuższego okresu wyprzedzającego dostawę, a tym bardziej
wyprzedzającego okresu planowania.
Bez znaczenia, z punktu widzenia oceny zgodności treści oferty przystępującego
z treścią SIWZ, jest dotychczasowa praktyka zamawiającego, polegająca na tym, że dostawy
w soboty nie miały miejsca, skoro praktyka ta nie została ujawnione w treści SIWZ, a zatem
nie była znana wykonawcom. Z tego samego powodu bez znaczenia pozostaje także fakt, że
- jak oświadczył przystępujący na rozprawie - w Austrii dniem wolnym od pracy, który
jednocześnie jest dniem roboczym w Polsce jest jedynie 26.10.
Wskazać nadto należy, że brak w tym dniu (26.10) do godz. 16 możliwości weryfikacji
wcześniej złożonego zamówienia również jest niegodne z § 3 ust. 2 projektu umowy.
Skład orzekający Izby za zastrzeżenie ograniczające odpowiedzialność
przystępującego w stosunku do treści projektu umowy uznał również postanowienie Logistyki
dostaw, zgodnie z którym zamawiający nie będzie obciążał przystępującego
odpowiedzialnością za opóźnienia, względnie brak dostaw, które związane są ze złymi
warunkami meteorologicznymi, uniemożliwiającymi bezpieczny i terminowy transport.
Definiowanie przypadków siły wyższej przez wykonawców na etapie składanych
przez nich ofert SIWZ nie przewidywała.
Skład orzekający Izby uznał, tak jak właściwie powszechnie się to przyjmuje, iż siła
wyższa stanowi zdarzenie zewnętrzne, którego skutków nie da się przewidzieć ani im
zapobiec. Podawanymi przykładami siły wyższej są powodzie, huragany, wyładowania
atmosferyczne, trzęsienie ziemi czy działania wojenne, przy czym nie chodzi o to, aby
danego zjawiska nie dało się w ogóle przewidzieć, ale aby nie było można przewidzieć jego
skutków, co oznacza, że jedynie zjawiska o dużej skali można określić jako nadzwyczajne
(Kodeks cywilny. Komentarz pod red. Edwarda Gniewka, C.H. Beck Warszawa 2008).
W ocenie Składu Orzekającego Izby bliżej nie sprecyzowane złe warunki
meteorologiczne, przy obecnym wysokim poziomie wiedzy i urządzeń służb
meteorologicznych, nie są zdarzeniami, których skutków nie da się przewidzieć.
Reasumując Skład Orzekający Izby uznał, że treść Logistyki dostaw jest sprzeczna
z treścią SIWZ, na którą składa się projekt umowy, a przystępujący nie może się powoływać
na akceptację tego projektu umowy, o czym była mowa wyżej.
Stwierdzona powyżej sprzeczność nie może być, w ocenie Składu Orzekającego
Izby, usunięta z zastosowaniem trybu poprawiania omyłek, o którym mowa w przepisie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ brak jest podstaw do przyjęcia, że Logistyka
dostaw została przez przystępującego jedynie omyłkowo objęta treścią oferty.
Na podstawie oświadczeń pełnomocnika przystępującego, złożonych na rozprawie
który - jak oświadczył - przygotowywał ofertę, Skład Orzekający Izby doszedł do
przekonania, że Logistyka dostaw celowo, w żadnym razie nie omyłkowo, została zawarta
w ofercie. O celowym działaniu świadczy oświadczenie, iż przygotowujący ofertę „załączył
wskazane w tej części dokumenty (dotyczy części VII formularza oferty – „Inne”) w celu
zapoznania Zamawiającego odnośnie ogólnej sytuacji w zakresie dostaw”.
O celowości działania świadczy także fakt, iż dokument Logistyka dostaw został
opatrzony datą 08.03.2010, tj. w bliskości 10.03.2010, którą opatrzono wypełniony druk
„Oferty”. Za starannym przygotowaniem i kompletowaniem oferty przemawia nadto to, że
zawiera ona 95 kolejno ponumerowanych stron, z których strona 60, choć pozbawiona
jakiejkolwiek treści, została opatrzona numerem oraz - jak Logistyka dostaw - podpisana.
W tych okolicznościach Skład Orzekający Izby nie dał wiary oświadczeniu innego
pełnomocnika przystępującego, iż „Logistyka dostaw jest standardowym dokumentem, który
(przystępujący) przedstawia prywatnym Zamawiającym”.
Po pierwsze, temu, że dokument ten nie jest dokumentem standardowo
przedstawianym i to jedynie prywatnym zamawiającym przeczy opatrzenie go datą
odpowiadającą czasowi kompletowania załączników do oferty opatrzonej datą 10.03.2010 r.,
jak też sporządzenia go w języku polskim.
Skład Orzekający Izby zwrócił bowiem uwagę, że w odróżnieniu do Logistyki dostaw,
inne - jak podkreślał przystępujący - niewymagalne przez zamawiającego dokumenty
załączone do oferty, np. „Formularz „Monthly planning”” oraz „Katalog lotniczy „Dedalos” -
nie zostały opatrzone datą i są jedynie w języku angielskim (bez tłumaczenia).
Reasumując Skład Orzekający Izby uznał, że Logistyka dostaw nie omyłkowo objęta
została treścią oferty przystępującego.
Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który przystępujący wskazywał jako podstawę
doprowadzenia do zgodności treści jego oferty z treścią SIWZ nakłada na zamawiającego
obowiązek poprawienia w toku postępowania omyłek w treści oferty, jednak dla wypełnienia
przez zamawiającego tego obowiązku konieczne jest łączne potwierdzenie się dwóch
okoliczności:
1. stwierdzona niezgodność ma charakter omyłki,
2. poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Ustalenie przez Skład Orzekający Izby, że w rozpoznawanym stanie faktycznym nie
mamy do czynienia z omyłką przesądza o niedopuszczalności zastosowania wskazanego
przepisu, który dotyczy wyłącznie omyłkowego działania wykonawcy.
Badanie drugiej ze wskazanych okoliczności jest w takiej sytuacji bezcelowe.
Wobec powyższego Skład Orzekający Izby uznał, że zamawiający naruszył przepis
art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 i 2, a w konsekwencji także przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
i na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze oraz art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
orzekł jak w sentencji, uznając, że stwierdzone naruszenia przepisów ustawy miały wpływ na
wynik postępowania, skoro w wyniku błędnej decyzji zamawiającego wybrano ofertę, która
podlega odrzuceniu.
Orzekając o kosztach postępowania Skład Orzekający Izby wziął pod uwagę treść
art. 192 ust. 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Gdańsku.
Skład Orzekający Izby:
………………………
WYROK
z dnia 4 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Klaudia Szczytowska - Maziarz
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2010 r.
w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 12 kwietnia 2010 r. przez Eckert & Ziegler
f-con Deutschland GmbH, Nic-Aug.-Otto-Str. 7a, D-56357Holzhausen zastępowanego
przez pełnomocnika radcę prawnego Aleksandrę Wilk - Fojud z Kancelarii Prawnej
Schampera, Dubis, Zając i Wspólnicy Sp. k., 50-062 Wrocław, Pl. Solny 16 w postępowaniu
prowadzonym przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne, 80-952 Gdańsk, ul. Dębinki 7
przy udziale wykonawcy IASON GmbH, Feldkirchnerstrasse 4, 8054 Graz (Austria),
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty złożonej przez IASON GmbH, Feldkirchnerstrasse 4, 8054 Graz
(Austria) w pakietach nr 2 - 4 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
w tych pakietach z uwzględnieniem, iż treść oferty tego wykonawcy jest
sprzeczna z treścią SIWZ,
2. kosztami postępowania obciąża Uniwersyteckie Centrum Kliniczne,
80-952 Gdańsk, ul. Dębinki 7
i nakazuje:
1) zaliczenie w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Eckert
& Ziegler f-con Deutschland GmbH, Nic-Aug.-Otto-Str. 7a, D-56357
Holzhausen tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonanie wpłaty kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych
zero groszy) przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne, 80-952 Gdańsk,
ul. Dębinki 7 na rzecz Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH,
Nic-Aug.-Otto-Str. 7a, D-56357Holzhausen, stanowiącej wpis od odwołania
zaliczony w poczet kosztów postępowania odwoławczego w wysokości
15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) oraz wynagrodzenie
pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 000,00 zł (słownie: trzy tysiące
złotych).
U Z A S A D N I E N I E
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Dostawę radiofarmaceutyków PET” wykonawca - Eckert
& Ziegler f-con Deutschland Gmbh, (zwany dalej „odwołującym”) złożył odwołanie wobec
czynności zamawiającego - Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego, polegającej na wyborze
(w zakresie pakietu nr 2, 3 i 4), jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę -
IASON GmbH (zwanym dalej „IASON”), zarzucając zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”):
1. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez IASON
pomimo, że treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”), jako że modyfikuje SIWZ w zakresie żądanych przez
zamawiającego warunków dostaw i odpowiedzialności wykonawcy,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4, poprzez zaniechanie wykluczenia
IASON z udziału w postępowaniu pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej,
3. art. 24 ust. 1 pkt 3, poprzez zaniechanie wykluczenia IASON z udziału
w postępowaniu, mimo iż wykonawca ten nie wykazał, iż nie zalega z opłacaniem
składek na ubezpieczenie społeczne,
4. art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4, poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania IASON pomimo, iż w swojej ofercie wykonawca ten złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania pozostawania
w sytuacji finansowej i ekonomicznej dającej rękojmię należytego wykonania
zamówienia,
5. art. 91 ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 7 ust. 3, poprzez dokonanie wyboru oferty, która
nie jest najkorzystniejsza, a także zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty nie
podlegającej odrzuceniu, złożonej w przedmiotowym postępowaniu przez wykonawcę
nie podlegającego wykluczeniu.
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty
IASON,
2. nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez IASON w oparciu
o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na niezgodność jej treści z SIWZ,
względnie o:
3. nakazanie wykluczenia, w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 3, 24 ust. 2 pkt 3 oraz
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp IASON z postępowania o udzielenie zamówienia oraz
nakazanie powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert i wybór jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał, że w SIWZ zamawiający wskazał
(załącznik nr 2 - wzór umowy dostawy nr 3/PN-ZMN/2010), iż umowa łącząca go
z wybranym wykonawcą stanowić będzie, że
1. wykonawca zobowiązuje się dostarczać zamawiającemu przedmiot umowy
sukcesywnie w ciągu 12 miesięcy od daty zawarcia niniejszej umowy (§ 3),
2. szczegółowe terminy dostaw przedmiotu umowy oraz jego asortyment będą
podawane przez zamawiającego w formie pisemnego zamówienia lub zamówienia
potwierdzonego faksem z co najmniej 72 - godzinnym wyprzedzeniem, przy czym
zamawiający zastrzega sobie możliwość weryfikacji tego zamówienia do godziny
16.00 w dniu poprzedzającym dostawę (§ 3),
3. w przypadku, gdy którakolwiek ze stron nie jest w stanie wywiązać się ze swych
zobowiązań umownych w związku z okolicznościami „siły wyższej" - druga strona
powinna być poinformowana na piśmie, w terminie 3 dni od momentu zaistnienia tych
okoliczności, pod rygorem rozwiązania umowy w trybie natychmiastowym.
Pod pojęciem siły wyższej rozumie się wydarzenia i okoliczności nadzwyczajne,
nieprzewidywalne, niezależne od dobrej woli i intencji którejkolwiek ze stron umowy
(§ 12).
Odwołujący podał także, że w złożonej ofercie IASON, poprzez złożenie nie
budzącego wątpliwości, jednoznacznego w swej treści oświadczenia woli, zmodyfikował
warunki umowy o zamówienie publiczne, ponieważ w dokumencie zatytułowanym IASON -
LOGISTYKA DOSTAW zawarł postanowienia:
1. ze względu na fakt, iż dostawy przeprowadzane są samolotami zamawiający
oświadcza, iż nie będzie obciążał dostawcy odpowiedzialnością za opóźnienia
dostaw, względnie za brak dostaw, które są związane ze złymi warunkami
meteorologicznymi, uniemożliwiającymi bezpieczny i terminowy transport
radiofarmaceutyków,
2. dostawy we wszystkie dni robocze w Austrii. Spis dni wolnych od pracy na dany rok
zostanie przedłożony zamawiającemu do 20-go grudnia na rok następny,
3. dostawy w soboty są zasadniczo również możliwe, o ile uwzględnione są
w planowaniu miesięcznym. Ceny dostaw w soboty podwyższone są o 25%
w stosunku do cen ofertowych.
W ocenie odwołującego oferta złożona przez spółkę IASON jest, w opisanym powyżej
zakresie, niezgodna z SIWZ, ponieważ poprzez powołane wyżej zapisy oferty wykonawca
ten zmodyfikował w sposób niedopuszczalny warunki ponoszenia odpowiedzialności za
nieterminowe dostawy, jak również brak dostaw.
Podniósł, iż w SIWZ zamawiający wspomniał jedynie o „sile wyższej", którą
zdefiniował w sposób poprawny, zgodny z ugruntowaną nauką prawa cywilnego, natomiast
oferta IASON stanowi o „złych warunkach meteorologicznych", co w żadnym razie nie jest
tożsame z siłą wyższą.
Podniósł także, że spółka IASON poczyniła zastrzeżenia odnośnie terminów dostaw,
które powiązała z dniami roboczymi w Austrii, jak również zastrzegła, iż dostawy w soboty
(możliwe jedynie „zasadniczo", co pozwala liczyć się z wyjątkami powodującymi
„niemożliwość") będą o 25% droższe od ceny ofertowej, które to zastrzeżenie jest
niedopuszczalne.
Wskazał, że warunki opisane w SIWZ nie czynią podobnych zastrzeżeń i nie
uzależniają dostaw od dni wolnych czy też roboczych, ponieważ oczywistym jest, że
zamawiający prowadzący działalność w zakresie ochrony zdrowia nie może uzależniać
dostaw radiofarmaceutyków od dni wolnych w Austrii, jak również nie może akceptować cen
o 25 % wyższych niż, te które jako podstawowe zostały wskazane przez IASON w ofercie
i w oparciu o które zamawiający dokonał wyboru oferty IASON.
Z ostrożności procesowej odwołujący podniósł, że wykonawca IASON podlegał
również wykluczeniu z udziału w przedmiotowym postępowaniu przetargowym z trzech
przyczyn, z których każda stanowiła odrębną ku temu przesłankę.
Odwołujący podał, że z dołączonych do oferty IASON dokumentów dotyczących
niezalegania z opłatami składek na ubezpieczenie społeczne wynika wprost, iż składki za
styczeń 2010 r. nie zostały przez spółkę IASON uregulowane. Z dokumentu nie wynika, że
IASON nie zalega (poza styczniem) z innymi składkami, oświadczenie to informuje jedynie,
za jakie miesiące wykonawca składki uiścił, co w ocenie odwołującego oznacza, że
wykonawca ten nie spełniał, na dzień składania ofert, warunku udziału w postępowaniu,
przez co podlegał wykluczeniu.
Odwołujący podał także, że spółka IASON ubiegając się o udzielenie zamówienia na
pakiety od 2 do 4 do złożonej przez siebie oferty dołączyła oświadczenie sporządzone
według wzoru wskazanego przez zamawiającego w SIWZ, jak również, opatrzony
nieczytelnym podpisem, nieopatrzony datą (jedynie opieczętowane pieczątką podłużną
o treści: wpłynęło 16 grudnia 2009 r.) dokument zatytułowany „Informacja o solidności
i wypłacalności", wystawiony przez Steiermarkische SPARKASSE, z którego treści wynika,
że podmiot, od którego dokument pochodzi, prowadzi z firmą IASON przyjazne stosunki
handlowe od 1997 r., gdyż firma ta zawsze prawidłowo wywiązuje się ze swych zobowiązań.
Zdaniem odwołującego dokument ten ma charakter referencji i w żaden sposób nie
potwierdza zdolności kredytowej IASON w ogóle, a tym bardziej w zakresie wymaganym
przez zamawiającego, nie wynika z niego również, jaką kwotą dysponuje spółka IASON.
Dodatkowo odwołujący wskazał, że do oferty na potwierdzenie swojej kondycji
finansowej spółka IASON przedłożyła dokument zatytułowany „Zaświadczenie banku",
wydany przez Steiermarkische SPARKASSE, który opisuje wysokość obrotów na rachunku
spółki IASON w okresie od 2007 - 2008 r.
W ocenie odwołującego dokument ten trudno określić tym mianem, jako że nie został
przez nikogo podpisany, co powoduje, że w świetle prawa cywilnego nie może on zostać
uznany nawet za dokument prywatny (zgodnie bowiem z art. 245 k.p.c. dokument prywatny
stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte
w dokumencie). Odwołujący zwrócił także uwagę, że wydanie tego zaświadczenia nastąpiło
na potrzeby zupełnie innego postępowania - jako beneficjenta określono bowiem
Ministerstwo Zdrowia w Czarnogórze.
Na tej podstawie odwołujący uznał, że spółka IASON nie wykazała, iż spełnia, na
dzień składania ofert, warunki wymagane przez zamawiającego w zakresie posiadanych
środków, z żadnego bowiem dokumentu dołączonego do oferty informacja taka nie wynika.
Odwołujący uznał również, że firma IASON nie wykazała również, że posiada
wymaganą przez zamawiającego zdolność kredytową w wysokości wymaganej przez
zamawiającego.
Odwołujący podniósł w dalszej kolejności, że wykonawca IASON podlega
wykluczeniu ze względu na to, że złożył nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na
wynik postępowania, ponieważ ze złożonego przez tego wykonawcę oświadczenia
w przedmiocie spełniania warunków zdolności ekonomicznej i finansowej wynika, iż spółka ta
spełnia warunki postawione przez zamawiającego w tym właśnie zakresie.
Odwołujący oświadczył, że z informacji uzyskanej z firmy KSV1870 Information
GmbH z siedzibą w Wiedniu (firma, która posiada bazę danych ponad 350.000 austriackich
przedsiębiorców, a zakresem swojego działania obejmuje informacje o wypłacalności
danego przedsiębiorstwa, monitoring przedsiębiorców pod względem wypłacalności, inkaso
dłużników, reprezentację wierzycieli przy upadłości, prowadzenie bazy danych do celów
marketingowych) wynika, iż spółka IASON znajduje się obecnie w ciężkiej sytuacji
ekonomiczno - finansowej, która to sytuacja znacznie pogorszyła się w stosunku do roku
2008, zaś ocena finansowa przedsiębiorstwa IASON dokonana przez ekspertów wskazuje, iż
istnieje podwyższone ryzyko niewypłacalności tegoż przedsiębiorstwa, jak również, że jego
wynik finansowy jest gorszy niż średni wynik dla tej branży.
Odwołujący pozyskał także informacje, że przedsiębiorstwo IASON swoje
zobowiązanie finansowe reguluje po kilkakrotnym wezwaniu, o ile w 2008 r. pojedynczy
dopuszczalny kredyt dla spółki IASON został określony na kwotę 168.000,00 EURO, o tyle
w 2009 r. udzielenie jakiegokolwiek kredytu IASON firma ratingowa uznała za
niedopuszczalne.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 2009 r. o sygn.
akt KIO/UZP1004/09, w którym Izba stanęła na stanowisku, że podanie nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania zawsze jest działaniem zawinionym,
niezależnie od tego, czy dotyczy oświadczeń woli czy innych dokumentów oraz na wyrok
z dnia 24 października 2008 r. o sygn. akt KIO/UZP 1098/08, w którym Izba wskazała, iż
złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania stanowi wyjątek
od generalnego obowiązku wzywania do uzupełnienia braków, gdyż informacji
nieprawdziwych nie można zastąpić informacjami prawdziwymi.
Przystępujący wskazał, że odwołujący, żądając odrzucenia oferty przystępującego
powołuje się na dokument niewymagany treścią SIWZ i dodatkowo dołączony do oferty,
wskazując tym samym sprzeczność tego dokumentu z brzmieniem § 3 załącznika nr 2.
W ocenie przystępującego zamawiający, dokonując oceny złożonych ofert nie wziął
treści tego dodatkowego dokumentu pod uwagę, bowiem gdyby to uczynił i treść oferty
wzbudziłaby u zamawiającego wątpliwości, co do warunków realizacji zamówienia wówczas
winien dążyć do wyjaśnienia rozbieżności, bowiem oferta złożona przez przystępującego jest
ofertą najkorzystniejszą w oparciu o kryteria oceny ofert określone w SIWZ.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.06.2008 r. o sygn. akt.
KIO/UZP 535/08, zgodnie z którym „Skoro przedłożony dokument wzbudził obiekcje
Zamawiającego, zobowiązany on był do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości z nim
związanych. Dopóki nie wyjaśni on w sposób autorytatywny swojego przypuszczenia
o rzekomej sprzeczności treści oferty wykonawcy, to nie można odrzucić tej oferty".
Wskazał, że załącznik nr 2 do SIWZ jest umową, która nie może zostać przez
którąkolwiek ze stron zmieniona na etapie podpisywania (art. 140 ust. 1 ustawy), brak
podpisania umowy na warunkach określonych w SIWZ skutkuje bowiem zgodnie
z brzmieniem art. 46 ust. 5 ustawy Pzp zatrzymaniem wadium.
Powołał się także na wyrok z dnia 02.09.2008 r. o sygn. akt. KIO/UZP 865/08,
w którym Izba stwierdziła: „W sytuacji dwóch możliwych interpretacji Zamawiający nie
powinien przyjmować z góry rozwiązania (interpretacji) niekorzystnego dla wykonawcy".
W ocenie przystępującego, gdyby dodatkowe informacje budziły jakiekolwiek
wątpliwości zamawiający byłby zobligowany do wyjaśnienia treści oferty. Stwierdził, że oferta
zaś jest jasna, a zasady wynikające z brzmienia § 3 wzoru umowy niezmienione, tym
bardziej, że w treści oferty wykonawca zawarł jednoznaczne oświadczenie o zawarciu
pisemnej umowy w siedzibie zamawiającego i w terminie przez niego wyznaczonym.
Powołał się także na tezę orzeczenia KIO, która w wyroku z dnia 27.04.2009 r. (sygn.
akt. KIO/UZP 479/09) stwierdziła, iż „Po pierwsze Izba przyjęła jako fakt bezsporny, że
oświadczenie złożone przez Odwołującego w ramach drugiego załącznika nr 2 nie było
wymagane przez Zamawiającego, co niniejszym sam potwierdził w rozstrzygnięciu protestu
oraz na rozprawie. Z tych względów, zdaniem Izby niedopuszczalne jest wyciąganie
negatywnych skutków ze złożenia nie wymaganego oświadczenia przez Odwołującego".
Zdaniem przystępującego, z uwagi na brak wymogu przedstawienia do oferty zasad
logistyki dostaw, przypadek ten można również rozpatrywać w kategoriach oczywistej omyłki,
błędu czyli bezspornej, niezamierzonej czynności, która może być skorygowana bez udziału
stron. Wskazał na brzmienie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który zobowiązuje
zamawiającego w sytuacji zaistnienia rozbieżności pomiędzy treścią oferty a wymogami
SIWZ do ich skorygowania. W przedmiotowym stanie faktycznym, w ocenie odwołującego,
dopuszczalne jest zastosowanie tego przepisu, z uwagi na brak dokonywania jakichkolwiek
(a nie tylko istotnych) zamian w treści złożonej oferty. Podniósł, że essentialia negotii, czyli
przedmiot zamówienia, cena, płatność nie mogą ulec żadnej zmianie na skutek pominięcia
dodatkowej, nieobligatoryjnej, ogólnej informacji o firmie, która na dodatek nie została
stworzona na potrzeby tego konkretnego postępowania - z treści tego dokumentu nie da się
bowiem wyczytać, że zasady te dotyczą postępowania dla Uniwersyteckiego Centrum
Klinicznego w Gdańsku.
Wskazał, ze gdyby jednak uznać, że treść tego załącznika stanowiła treść oferty to
żądanie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp jest
bezprzedmiotowe z uwagi na brzmienie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu zalegania z opłaceniem składek na ubezpieczenie
społeczne przystępujący podniósł, że zakres informacji dotyczy sposobu, terminów zapłaty
i rozliczania składek w oparciu o przepisy prawa austriackiego, zaś załączone do oferty
zaświadczenie potwierdza prawidłowe zapłacenie wymaganych na dzień wystawienia
zaświadczenie składek.
Przystępujący podniósł, że jeśli odwołujący chciałby kwestionować prawidłowość
wydanego zaświadczenia i informacji w nich zawartych, musiałby udowodnić, że w stosunku
do przystępującego kiedykolwiek Kasa Chorych wszczęła postępowanie egzekucyjne
w związku z brakiem zapłacenia lub opóźnieniem w stosunku do wymaganych terminów
opłacenia należnych składek.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaświadczenia z banku przystępujący wskazał,
że część III pkt 6 SIWZ dopuszczała - jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może
przedstawić dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych
przez zamawiającego - przedstawienie innego dokumentu, który w wystarczający sposób
potwierdza spełnienie opisanego przez zamawiającego warunku.
Przystępujący stwierdził, ze oba dokumentu z banku, wbrew twierdzeniom
odwołującego, są podpisane i potwierdzają kondycję finansową firmy na dzień 11.12.2009 r.,
a nie jak twierdzi odwołujący za lata 2007 - 2008.
Przystępujący wskazał także na obowiązek, jaki przed dokonaniem czynności
wykluczenia ciąży na zamawiającym na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - odwołanie
w zakresie swoich żądań zostało sformułowane wadliwe i również z tej przyczyny nie może
zostać uwzględnione.
Odnosząc się do zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania przystępujący wskazał, że mając na uwadze brzmienie art. 6 kc
w związku z art. 14 ustawy Pzp, należy udowodnić lub chociażby uprawdopodobnić
zaistnienie takich okoliczności, czego w ocenie przystępującego odwołujący nie uczynił.
Podniósł, ze odwołujący z naruszeniem przepisów prawa w zakresie posługiwania się
informacjami z KSV1870 przedstawia te informacje jako dowody mające potwierdzić jego
stanowisko o rzekomej złej kondycji finansowej przystępującego.
Wskazał, że dokumenty te nie są dokumentami mogącymi zgodnie przepisami prawa
polskiego (Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.) potwierdzać
kondycję finansową wykonawcy, a nadto nie mogą być brane pod uwagę z punktu widzenia
brzmienia art. 9 ust. 2 ustawy Pzp.
Dodatkowo wskazał, że jest to dokument, którego informację może znać tylko
podmiot, który zlecił przygotowanie takiego dokumentu, a zatem nie może być udostępniany
podmiot trzecim, co tym bardziej dyskryminuje go jako dowód w sprawie.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron
postępowania i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy Skład Orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie z powodu potwierdzenia
się zarzutu niezasadnego wyboru oferty przystępującego, która podlega odrzuceniu.
W pierwszej kolejności Skład Orzekający Izby ustalił, że odwołujący, wnosząc
przedmiotowe odwołanie w zakresie pakietu nr 2 - 4 wykazał swój interes w uzyskaniu
zamówienia w złożeniu tego środka ochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
W odwołaniu wskazał on bowiem, że objęta odwołaniem czynność wyboru przez
zamawiającego oferty innego wykonawcy skutkuje pozbawieniem odwołującego możliwości
realizacji przedmiotu zamówienia, ponieważ odwołujący nie podlegał wykluczeniu i złożył
niepodlegającą odrzuceniu ofertę, zawierającą najniższą cenę spośród ofert złożonych przez
wykonawców niepodlegających odrzuceniu.
Wobec ustalenia, że we wskazanych pakietach ofertę złożył jedynie odwołujący
i wykonawca, którego oferta, w ocenie odwołującego, podlega odrzuceniu, Skład Orzekający
Izby uznał, że potwierdzenie się zarzutu niezasadnego wyboru oferty tego wykonawcy,
oznaczałoby na odwołującego szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia
publicznego.
Tym samym wypełniona zastała materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład Orzekający Izby zaliczył w poczet materiału dowodowego następujące
dokumenty:
1. specyfikację istotnych warunków zamówienia, opracowaną przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu,
2. ofertę przystępującego,
3. pismo zamawiającego z dnia 11.04.2010 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej,
4. odwołanie z dnia 09.04.2010 r.,
5. przystąpienie z dnia 15.04.2010 r.,
6. odpowiedź na odwołanie z dnia 23.04.2010 r.,
7. korespondencję faksową z Ambasady Austrii oraz dokument z dnia 13.04.2010 r.
z Okręgowej Kasy Chorych, przedłożone na rozprawie odpowiednio przez
zamawiającego i przystępującego.
Skład Orzekający Izby przeprowadził dowód z następujących dokumentów:
1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opracowanej przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu,
2. oferty przystępującego,
3. pisma zamawiającego z dnia 11.04.2010 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej,
4. odwołania z dnia 09.04.2010 r.,
5. przystąpienia z dnia 15.04.2010 r.,
6. odpowiedzi na odwołanie z dnia 23.04.2010 r.,
Ze względu na uwzględnienie odwołania w następstwie potwierdzenia się zarzutu
niezasadnego wyboru oferty przystępującego, która podlega odrzuceniu oraz zgłoszenia
przez odwołującego innych zarzutów jedynie z ostrożności procesowej, Skład Orzekający
Izby nie rozpoznał tych zarzutów, wobec czego nie przeprowadził dowodu z korespondencji
faksowej z Ambasady Austrii oraz z dokumentu z dnia 13.04.2010 r. z Okręgowej Kasy
Chorych, przedłożonych na rozprawie odpowiednio przez zamawiającego i przystępującego,
które dotyczyły pozostawionych bez merytorycznego rozpoznania zarzutów.
O tym, że zarzuty dotyczące wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu
i żądania, będące ich następstwem zostały złożone jedynie z ostrożności procesowej
przesądza oświadczenie odwołującego zawarte na str. 2 odwołanie, zgodnie z którym wniósł
on o:
1. nakazanie unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty
IASON,
2. nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez IASON w oparciu
o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na niezgodność jej treści z SIWZ,
względnie o:
3. nakazanie wykluczenia, w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 3, 24 ust. 2 pkt 3 oraz
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp IASON z postępowania o udzielenie zamówienia oraz
nakazanie powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert i wybór jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez odwołującego,
a także na str. 5 odwołania, zgodnie z którym „Z ostrożności procesowej Odwołujący
podnosi nadto, że wykonawca IASON podlegał również wykluczeniu z udziału
w przedmiotowym postępowaniu przetargowym z trzech przyczyn, z których każda
stanowiła odrębną ku temu przesłankę”.
Odnośnie zarzutu niezasadnego wyboru oferty przystępującego, która podlega
odrzuceniu Skład Orzekający Izby w pełni podzielił stanowisko i argumentację odwołującego,
zawarte w odwołaniu, w piśmie odwołującego z dnia 23.04.2010 r., stanowiącym odniesienie
się do stanowiska przystępującego, zawartego w piśmie z dnia 15.04.2010 r. oraz
zaprezentowane na rozprawie.
Po pierwsze, w ocenie Składu Orzekającego Izby, treść oferty przystępującego,
zawarta w Logistyce dostaw (str. 64 i 65 oferty) jest sprzeczna z treścią SIWZ, a po drugie,
sprzeczność ta nie może być usunięta z zastosowaniem trybu poprawiania omyłek, o którym
mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Skład Orzekający Izby nie znalazł podstaw do przyjęcia, że przystępujący w swojej
ofercie zaakceptował opracowany przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
projekt umowy, stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ.
Podstawy tej nie może stanowić, wbrew twierdzeniom zamawiającego
i przystępującego, oświadczenie złożone przez przystępującego o treści: „w przypadku
przyznania zamówienia publicznego zobowiązuję się do zawarcia umowy w siedzibie
zamawiającego, w terminie przez niego wyznaczonym”, ponieważ - co wynika wprost
z literalnego brzmienia tego oświadczenia - oświadczeniem tym przystępujący zobowiązał
się wyłącznie do stawienia się w siedzibie zamawiającego w terminie przez zamawiającego
wyznaczonym do zawarcia umowy w formie pisemnej. W żadnej mierze oświadczenie to nie
odnosi się do tego, jakiej treści umowę zobowiązuje się podpisać przystępujący,
w szczególności na warunkach zawartych w projekcie umowy, stanowiącym załącznik nr 2
do SIWZ.
Wskazać także należy, że zamawiający postanowieniami SIWZ wyraźnie przewidział
złożenie przez wykonawców wraz z ofertą innych dokumentów, niż tylko dokumentów
wskazanych przez zamawiającego. W SIWZ w druku „Oferta”, stanowiącym załączniki nr 1
do SIWZ w części VII zamawiający przewidział trzy grupy składanych przez wykonawców
dokumentów: „Oświadczenia”, „Dokumenty” oraz „Inne”. Wśród tych ostatnich zamawiający
podał dwa: „Dowód wniesienia wadium” oraz „Załączniki asortymentowo - cenowe”
(załącznik nr 5 do SIWZ), co nie wyczerpywało owych „innych” dokumentów, o czym
świadczy wykropkowanie dwóch kolejnych pozycji tych dokumentów.
Trudno też uznać, że dokumenty te - zakwalifikowane przez samego zamawiającego
jako składane łącznie z ofertą - nie stanowią samej oferty w rozumieniu art. 66 k.c. skoro
załącznik nr 5 miał zawierać, zgodnie z częścią III druku „Oferta”, - „Cena oferty” -
szczegółowy wykaz cen jednostkowych. W żadnym innym miejscu ceny te nie miały być
wskazywane przez wykonawców.
Uznać zatem należy, że złożenie przez wykonawców oświadczeń, poza samym
drukiem „Oferta” nie czyniło tych dokumentów nie stanowiącymi treści oferty.
Logistyka dostaw zawiera w szczególności sposób realizacji zamówienia (kiedy - dni
robocze w Austrii, nie w soboty, a jeśli to za wyższą cenę, jakim transportem), który to
sposób realizacji zamówienia, w ocenie Składu Orzekającego Izby, stanowił również element
treści SIWZ.
Logistyka dostaw, jak trafnie podnosił odwołujący jest jednoznacznym, nie budzącym
wątpliwości oświadczeniem woli przystępującego co do sposobu realizacji przedmiotu
zamówienia.
Skład orzekający Izby nie doszukał się w treści tego oświadczenia,
a w szczególności w pkt 6 - 8, na które powoływał się odwołujący, niczego, co wymagałoby
wyjaśnienia ze strony składającego go przystępującego.
Fakt, że postanowienia SIWZ nie przewidywały na przestrzeni założonego
dwunastomiesięcznego okresu realizacji umowy odstępstw odnośnie dostaw dla
zamawiającego w jakimkolwiek dniu roku i dniu tygodnia, czyni zastrzeżenia dodatkowe
przystępującego poczynione w pkt. 7 i 8 o możliwości dostaw jedynie w dni robocze
w Austrii, zaś w soboty jedynie w przypadku ich uwzględnienia w „planowaniu miesięcznym”
pozostającymi w sprzeczności z wymogami zamawiającego. Wskazać bowiem należy, że
zamawiający nie przewidywał w ogóle żadnych ograniczeń co do dni dostaw, ani też nie
przewidywał ze swojej strony konieczności planowania z miesięcznym wyprzedzeniem i to
z obowiązkiem powiadamiania o tym wykonawcy. Postanowieniem § 3 ust. 2 projektu umowy
zamawiający przewidział jedynie zamawianie dostaw z nie mniej niż 72 - godzinnym
wyprzedzeniem, co nie może być odczytywane jako prawo wykonawców do żądania od
zamawiającego dłuższego okresu wyprzedzającego dostawę, a tym bardziej
wyprzedzającego okresu planowania.
Bez znaczenia, z punktu widzenia oceny zgodności treści oferty przystępującego
z treścią SIWZ, jest dotychczasowa praktyka zamawiającego, polegająca na tym, że dostawy
w soboty nie miały miejsca, skoro praktyka ta nie została ujawnione w treści SIWZ, a zatem
nie była znana wykonawcom. Z tego samego powodu bez znaczenia pozostaje także fakt, że
- jak oświadczył przystępujący na rozprawie - w Austrii dniem wolnym od pracy, który
jednocześnie jest dniem roboczym w Polsce jest jedynie 26.10.
Wskazać nadto należy, że brak w tym dniu (26.10) do godz. 16 możliwości weryfikacji
wcześniej złożonego zamówienia również jest niegodne z § 3 ust. 2 projektu umowy.
Skład orzekający Izby za zastrzeżenie ograniczające odpowiedzialność
przystępującego w stosunku do treści projektu umowy uznał również postanowienie Logistyki
dostaw, zgodnie z którym zamawiający nie będzie obciążał przystępującego
odpowiedzialnością za opóźnienia, względnie brak dostaw, które związane są ze złymi
warunkami meteorologicznymi, uniemożliwiającymi bezpieczny i terminowy transport.
Definiowanie przypadków siły wyższej przez wykonawców na etapie składanych
przez nich ofert SIWZ nie przewidywała.
Skład orzekający Izby uznał, tak jak właściwie powszechnie się to przyjmuje, iż siła
wyższa stanowi zdarzenie zewnętrzne, którego skutków nie da się przewidzieć ani im
zapobiec. Podawanymi przykładami siły wyższej są powodzie, huragany, wyładowania
atmosferyczne, trzęsienie ziemi czy działania wojenne, przy czym nie chodzi o to, aby
danego zjawiska nie dało się w ogóle przewidzieć, ale aby nie było można przewidzieć jego
skutków, co oznacza, że jedynie zjawiska o dużej skali można określić jako nadzwyczajne
(Kodeks cywilny. Komentarz pod red. Edwarda Gniewka, C.H. Beck Warszawa 2008).
W ocenie Składu Orzekającego Izby bliżej nie sprecyzowane złe warunki
meteorologiczne, przy obecnym wysokim poziomie wiedzy i urządzeń służb
meteorologicznych, nie są zdarzeniami, których skutków nie da się przewidzieć.
Reasumując Skład Orzekający Izby uznał, że treść Logistyki dostaw jest sprzeczna
z treścią SIWZ, na którą składa się projekt umowy, a przystępujący nie może się powoływać
na akceptację tego projektu umowy, o czym była mowa wyżej.
Stwierdzona powyżej sprzeczność nie może być, w ocenie Składu Orzekającego
Izby, usunięta z zastosowaniem trybu poprawiania omyłek, o którym mowa w przepisie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ brak jest podstaw do przyjęcia, że Logistyka
dostaw została przez przystępującego jedynie omyłkowo objęta treścią oferty.
Na podstawie oświadczeń pełnomocnika przystępującego, złożonych na rozprawie
który - jak oświadczył - przygotowywał ofertę, Skład Orzekający Izby doszedł do
przekonania, że Logistyka dostaw celowo, w żadnym razie nie omyłkowo, została zawarta
w ofercie. O celowym działaniu świadczy oświadczenie, iż przygotowujący ofertę „załączył
wskazane w tej części dokumenty (dotyczy części VII formularza oferty – „Inne”) w celu
zapoznania Zamawiającego odnośnie ogólnej sytuacji w zakresie dostaw”.
O celowości działania świadczy także fakt, iż dokument Logistyka dostaw został
opatrzony datą 08.03.2010, tj. w bliskości 10.03.2010, którą opatrzono wypełniony druk
„Oferty”. Za starannym przygotowaniem i kompletowaniem oferty przemawia nadto to, że
zawiera ona 95 kolejno ponumerowanych stron, z których strona 60, choć pozbawiona
jakiejkolwiek treści, została opatrzona numerem oraz - jak Logistyka dostaw - podpisana.
W tych okolicznościach Skład Orzekający Izby nie dał wiary oświadczeniu innego
pełnomocnika przystępującego, iż „Logistyka dostaw jest standardowym dokumentem, który
(przystępujący) przedstawia prywatnym Zamawiającym”.
Po pierwsze, temu, że dokument ten nie jest dokumentem standardowo
przedstawianym i to jedynie prywatnym zamawiającym przeczy opatrzenie go datą
odpowiadającą czasowi kompletowania załączników do oferty opatrzonej datą 10.03.2010 r.,
jak też sporządzenia go w języku polskim.
Skład Orzekający Izby zwrócił bowiem uwagę, że w odróżnieniu do Logistyki dostaw,
inne - jak podkreślał przystępujący - niewymagalne przez zamawiającego dokumenty
załączone do oferty, np. „Formularz „Monthly planning”” oraz „Katalog lotniczy „Dedalos” -
nie zostały opatrzone datą i są jedynie w języku angielskim (bez tłumaczenia).
Reasumując Skład Orzekający Izby uznał, że Logistyka dostaw nie omyłkowo objęta
została treścią oferty przystępującego.
Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który przystępujący wskazywał jako podstawę
doprowadzenia do zgodności treści jego oferty z treścią SIWZ nakłada na zamawiającego
obowiązek poprawienia w toku postępowania omyłek w treści oferty, jednak dla wypełnienia
przez zamawiającego tego obowiązku konieczne jest łączne potwierdzenie się dwóch
okoliczności:
1. stwierdzona niezgodność ma charakter omyłki,
2. poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Ustalenie przez Skład Orzekający Izby, że w rozpoznawanym stanie faktycznym nie
mamy do czynienia z omyłką przesądza o niedopuszczalności zastosowania wskazanego
przepisu, który dotyczy wyłącznie omyłkowego działania wykonawcy.
Badanie drugiej ze wskazanych okoliczności jest w takiej sytuacji bezcelowe.
Wobec powyższego Skład Orzekający Izby uznał, że zamawiający naruszył przepis
art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 i 2, a w konsekwencji także przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
i na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze oraz art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
orzekł jak w sentencji, uznając, że stwierdzone naruszenia przepisów ustawy miały wpływ na
wynik postępowania, skoro w wyniku błędnej decyzji zamawiającego wybrano ofertę, która
podlega odrzuceniu.
Orzekając o kosztach postępowania Skład Orzekający Izby wziął pod uwagę treść
art. 192 ust. 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Gdańsku.
Skład Orzekający Izby:
………………………