Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 634/10

WYROK
z dnia 6 maja 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Członkowie: Justyna Tomkowska
Bogdan Artymowicz

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Telekomunikacja Polska S.A., ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Narodowe Centrum Sportu Spółka z o.o., Al. Księcia
J. Poniatowskiego 1, 03-901 Warszawa.

orzeka:
1. oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Telekomunikacja Polska S.A., ul. Twarda 18, 00-105
Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaści tysięcy złoty zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Telekomunikacja Polska S.A., ul. Twarda 18, 00-105
Warszawa,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złoty zero
groszy) przez Telekomunikacja Polska S.A., ul. Twarda 18, 00-105
Warszawa na rzecz Narodowe Centrum Sportu Spółka z o.o., Al. Księcia
J. Poniatowskiego 1, 03-901 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu zastępstwa procesowego przed KIO.

Stosownie do art. 198a i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

KIO 634/10



UZASADNIENIE
do wyroku z dnia 6 maja 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 634/10

Zamawiający – Narodowe Centrum Sportu Spółka z o.o., Al. Ks. J. Poniatowskiego 1,
03-901 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. ”Dostawa, instalacja i konfiguracja urządzeń aktywnych
i oprogramowania zarządzającego sieci teleinformatycznej Stadionu Narodowego
w Warszawie".

Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
31.03.2010 r. poprzez przekazanie do publikacji ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich. Ogłoszenia zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 03.04.2010 r. Nr 2010/S 66-099423.

Termin realizacji przedmiotu zamówienia został określony przez Zamawiającego
w ogłoszeniu o zamówienia w okresie od 05.07.2010 r. do 31.07.2012 r.

W dniu 03.04.2010 r. w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej
z dnia 03.04.2010 r. Nr 2010/S 66-099423. upublicznione zostało ogłoszenia o zamówieniu
dotyczące przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z wyjaśnień
Zamawiającego złożonych w toku rozprawy wynika, iż w tym samym dniu Zamawiający
udostępnił na swojej stronie internetowej treść SIWZ.

W dniu 13.04.2010 r. wykonawca Telekomunikacja Polska S. A. z siedzibą
w Warszawie wniósł do Prezesa KIO odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej
na sporządzeniu SIWZ z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, a w szczególności dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretne rozwiązania techniczne,
a tym samym ograniczający konkurencję w związku z postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
zamawiającego Narodowe Centrum Sportu Sp. z o.o., którego przedmiotem jest „Dostawa,

instalacja i konfiguracja urządzeń aktywnych i oprogramowania zarządzającego sieci
teleinformatycznej Stadionu Narodowego w Warszawie".
.
Opisanej powyżej czynności Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 w związku
z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
wskazujący na konkretne rozwiązania techniczne, a tym samym ograniczający konkurencję.
Odwołujący wskazał, iż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów
jego interes w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku. W przypadku prawidłowego
działania Zamawiającego, Odwołujący mógłby złożyć prawidłową ofertę w postępowaniu
i uzyskać przedmiotowe zamówienie. Powyższe okoliczności, zdaniem Odwołującego,
niezbicie dowodzą naruszenia interesu prawnego Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
i stanowią wystarczająca przesłankę do skorzystania przez niego ze środków ochrony
prawnej przewidzianych w art. 179 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zmawiającemu
doprowadzenie postępowania do jego zgodności z przepisami ustawy poprzez odpowiednią
modyfikację treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób wskazany w treści
uzasadniania oraz przedłużenie terminu składania ofert.
W treści odwołania Odwołujący wskazał, iż ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 kwietnia 2010 r. Nr S 66
pod poz. 99423. Odwołujący podniósł, iż wnosząc odwołanie w dniu 13 kwietnia 2010 r.
zachował termin określony w art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy, wynoszący 10 dni od dnia publikacji
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia SIWZ na stronie
internetowej.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 i 3
ustawy, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na
konkretnej rozwiązania techniczne, a tym samym ograniczający konkurencję Odwołujący
w uzasadnieniu odwołania podniósł, że Specyfikacja techniczna urządzeń, których dostawy
Zamawiający wymaga od Wykonawcy, w szczególności w odniesieniu do firewall i IPS,
wskazuje na urządzenia Cisco - model 5580-20 do węzłów IXP, model 5580-40 do węzłów
CPD (na podstawie materiałów zamieszczonych na stronie internetowej:
www.cisco.com/en/US/products/ps6120/prod models comparison.html).

Zdaniem Odwołującego analiza wymagań i parametrów technicznych pozwala na
wysunięcie tezy, iż część opisu przedmiotu zamówienia dotycząca tych urządzeń stanowi
kopię broszury informacyjnej producenta.
Odwołujący wskazał, iż taki sposób dokonania opisu przedmiotu zamówienia skutkuje
ograniczeniem uczciwej konkurencji z uwagi na praktyczne dopuszczenie zaoferowania
urządzeń jednego producenta (Cisco), a co stanowi również naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców. Należy stwierdzić, iż analiza opisu przedmiotu zamówienia, a także
potrzeb Zamawiającego związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia wskazuje, iż
wiele z opisanych przez Zamawiającego parametrów technicznych wynika z charakterystyki
dobranych konkretnych urządzeń, nie zaś z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego
związanych z budową sieci teleinformatycznej dla Stadionu Narodowego. Zasadne jest
podnieść, iż urządzenia zostały wyskalowane pod względem funkcjonalno-wydajnościowym
(wydajność firewall, liczba i rodzaj interfejsów), a następnie w specyfikacji technicznej
urządzeń dodano obszerną listę dodatkowych funkcji, nie mających charakteru funkcji
krytycznych, niezbędnych, np. pamięć FLASH i DRAM, ilość nowych sesji na sekundę - 150k
nowych sesji na sekundę. Przykładowo - ten ostatni parametr jest wymagany na brzegu sieci
operatorskiej operatora komórkowego, gdzie charakterystyczne jest pojawianie się dużej ilości
krótkich sesji na sekundę przy często wielu milionach klientów mobilnych. Dla instalacji
stadionowej, nawet w przypadku dużego stadionu, jest to znacząco przewymiarowane.
Podobnie wymóg konieczny rozdzielenia systemów firewall i IPS - w przypadku ich instalacji
szeregowej - z innymi parametrami przepływnościowymi oraz rodzajami interfejsów, wynika
raczej z charakterystyki platformy, a nie rzeczywistych potrzeb Zamawiającego dotyczących
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał ponadto, iż dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu
zamówienia ogranicza możliwość zaoferowania sprzętu różnych producentów. Na
uzasadnienie przytoczył postanowienie pkt 2.3.1. Załącznika nr 2 do SIWZ - Opis sieci
teleinformatycznej. Zamawiający wymaga, by system dostępu bezprzewodowego był oparty
o jednolite technologie w pełni kompatybilne z główną siecią teleinformatyczną Stadionu
Narodowego. Zapis ten, zdaniem Odwołującego, ogranicza możliwość budowania
rozwiązania w oparciu o rozwiązania i systemy kilku producentów, w szczególności sieci
WLAN, która ma być jednolita z częścią LAN.
Odwołujący przywołał również postanowienie Załącznika nr 3 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia - pkt 14 Infrastruktura WLAN, Punkty dostępowe wewnętrzne, gdzie
Zamawiający stawia tam następujące wymagania:
,,a) punkt dostępowy umożliwiający pracę klientów w standardach 802.11 a/b/g/n",

„4. Obudowa przystosowana do pracy w trudnych warunkach środowiskowych (...)
temperatura pracy od -20 do 50 st. C"
Powyższe parametry, zdaniem Odwołującego, jednoznacznie wskazują na
konkretnego producenta punktów dostępowych (tj. Cisco Aironet 1250 – w załączeniu
przekazał broszurę informacyjną).
Odwołujący wskazał także, że urządzenia oferowane przez innych producentów,
spełniające wymagania określone w Załączniku nr 2 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w pkt 2.3.1, nie spełniają jednocześnie powołanych wyżej parametrów. Jako
przykład wskazał urządzenia Enterasys 3610/3620 oraz Alcatel Lucent OmniAccess
AP120/121 (broszury informacyjne przekazał w załączeniu).
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł ponadto, iż wymagania określone w Załączniku
nr 3 w pkt 13. Infrastruktura IXP, ppkt b) stanowiące, iż moduły liniowe muszą być wzajemnie
wymienne pomiędzy poszczególnymi urządzeniami szkieletowymi i dystrybucyjnymi
zastosowanymi w rozwiązaniu, zmusza Wykonawców do zastosowania we wszystkich tych
obszarach sieci urządzeń tego samego producenta. Według najlepszej wiedzy Odwołującego,
jedynym producentem sprzętu, który dysponuje w swoim portfolio urządzeniami mogącymi
spełnić łącznie wszystkie wymagania opisane w Załączniku nr 3, punkt II. Infrastruktura LAN,
podpunkty: 1) przełączniki rdzeniowe, 2) Przełączniki dystrybucyjne Access I, 3) Access II
oraz 4) Access III - czego wymaga Zamawiający - jest firma Cisco.
Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Odwołującego, zasadne jest dokonanie przez
Zamawiającego modyfikacji treści SIWZ w celu umożliwienia zastosowania w oferowanym
rozwiązaniu urządzeń innych producentów. Modyfikacji wymagają, co najmniej następujące
postanowienia specyfikacji (Załącznik nr 3), czego niniejszym zażądał Odwołujący:
1. Przełącznik rdzeniowe
10. obsługa routgingu IPv4 statycznego i dynamiczenego (RIP, OSPF i BGP) - min. 500
tysięcy tras (zamiast 1 miliona) – Odwołujący wskazał, iż w sieci LAN praktycznie nie jest
spotykane aby używana była aż tak duża tablica rotuingu, wymaganie to wskazuje na
sugerowanie się parametrami technicznymi konkretnego urządzenia (Cat6500) i nie wynika
bezpośrednio z potrzeb Zamawiającego;
11. obsługa routgingu IPv6 statycznego i dynamiczenego (RIPng, OSPFv3 i MP-BGP) - min.
256 tysięcy (zamiast 500 tysięcy) – Odwołujący wskazał, iż w sieci LAN praktycznie nie jest
spotykane aby używana była aż tak duża tablica rotuingu, wymaganie to wskazuje na
sugerowanie się parametrami technicznymi konkretnego urządzenia (Cat6500) i nie wynika
bezpośrednio z potrzeb Zamawiającego;

15. wysyłanie statystyk ruchu zgodnie z netFlow lub J-Flow lub S-Flow lub równoważnym -
składowanie 200 tyś. wpisów lokalnie bądź eksportowane na zewnętrznym kolektorze –
Odwołujący wskazał, iż eksport wpisów na zewnętrzny kolektor nie zmniejsza funkcjonalności
rozwiązania w porównaniu ze składowaniem lokalnym.

Przełączniki dystrybucyjne typu ACCESS I
h) min. 1 port USB przeznaczony do dołączenia zasobów do przechowywania konfiguracji lub
obrazów systemu operacyjnego – Odwołujący wnioskował o wykreślenie tego punktu, gdyż
funkcjonalność ta nie wpływa bezpośrednio na działanie sieci i funkcje przechowywania
konfiguracji lub obrazów systemu operacyjnego mogą zostać zastąpione poprzez systemy
zarządzania siecią;
j) obsługa min. 48 instancji STP (zamiast 3000) - zgodnie ze standardem 802.1Q-2005
maksymalna liczba instancji STP wynosi 64 ("Support the Common and Interna! Spanning
Tree (CIST) plus a stated maximum number of Multiple Spanning Tree Instances (MSTIs),
where that number is at least 2 and at most 64"). Odwołujący wskazał, iż wykraczanie poza tą
liczbę sugeruje użycie rozwiązań producenckich, nie mieszczących się w standardach.
Ponadto obsługa tylu instancji STP nie jest praktycznie spotykana w sieciach LAN;
s 9) definiowanie skryptów określających polityki przekazywania zdarzeń do systemów
zarządzających – Odwołujący wnioskował o wykreślenie tego punktu, gdyż nie wpływa on
bezpośrednio na działanie sieci.

ACCESS III
h) obsługa tunelowania GRE – Odwołujący wnioskował o wykreślenie tego punktu, gdyż
obsługa GRE na tak małych przełącznikach jest rzadko spotykaną funkcją u producentów
sprzętu;
I 9) definiowanie skryptów określających polityki przekazywania zdarzeń do systemów
zarządzających – Odwołujący wnioskował o wykreślenie tego punktu, gdyż nie wpływa on
bezpośrednio na działanie sieci;

7. Przełączniki agregujące (CPD)
I 6) definiowanie skryptów określających polityki przekazywania zdarzeń do systemów
zarządzających – Odwołujący wnioskował o wykreślenie tego punktu, gdyż nie wpływa on
bezpośrednio na działanie sieci;
117) wysyłanie statystyk ruchu zgodnie z netFlow lub J-Flow lub S-Flow lub równoważnym -
składowanie 100 tyś. wpisów lokalnie bądź eksportowane na zewnętrznym kolektorze –
Odwołujący wskazał, iż eksport wpisów na zewnętrzny kolektor nie zmniejsza funkcjalności
rozwiązania w porównaniu ze składowaniem lokalnym

8. Przełączniki serwerowe (CPD)
I) - definiowanie skryptów określających polityki przekazywania zdarzeń do systemów
Zarządzających – Odwołujący wnioskował o wykreślenie tego punktu, gdyż nie wpływa on
bezpośrednio na działanie sieci.
Reasumując przedstawioną powyżej argumentację Odwołujący stwierdził,
iż postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest przez Zamawiającego
z naruszeniem przepisów ustawy i wobec powyższego wnioskowanie o jego doprowadzenie
do zgodności z prawem jest zasadne.

Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego
polegająca na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia, który zdaniem Odwołującego
narusza uczciwą konkurencję.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, jak również po zapoznaniu się
z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawą nowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby
w przypadku odwołania dotyczącego postanowień SIWZ w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia podmiotem posiadający interes we wniesieniu środka ochrony prawnej jest każdy
zainteresowany wykonawca.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ wraz z załącznikami oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do
protokołu w trakcie rozprawy.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia
Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentację przedmiotowego postępowania w postaci
treści ogłoszenia o zamówieniu, postanowień SIWZ oraz wyjaśnień i oświadczeń stron
złożonych na rozprawie.
Izba pominęła dowód z dokumentu w postaci specyfikacji technicznych urządzeń
Enterasys, Cisco oraz Alcatel dołączonych przez Odwołującego wraz z odwołaniem. Zgodnie
z treścią § 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (Dz. U. z 2010 r. Nr 48,
poz. 280) wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały
sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się
na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Powyższe specyfikacje
techniczne w postaci wydruków ze stron internetowych producentów poszczególnych
urządzeń zostały sporządzone w języku angielskim.
Z identycznego powodu Izba pominęła dowody w postaci przedstawionych na rozprawie
przez Zamawiającego specyfikacji technicznych urządzeń (końcówek WLAN, przełączników,
zapory Firewall, urządzenia IPS oraz przełączników Access III).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp Izba uznała, iż nie zasługuje on na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie ww. zarzutu.
Po pierwsze Izba uznała w zakresie podniesionego zarzutu, tj. wskazanego przez
Odwołującego naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretne rozwiązania
techniczne, a tym samym ograniczający konkurencję, iż samo wskazanie konkretnego

rozwiązania technicznego nie stanowi podstawy do uznania, iż opis przedmiotu zamówienia
narusza ww. przepisy ustawy Pzp. Wszakże wskazanie przez Zamawiającego konkretnego
rozwiązania technicznego jest domeną i uprawnieniem tego ostatniego, tym samym stanowi
ono istotę opisu przedmiotu zamówienia. Dopiero pośrednie lub bezpośrednie wskazanie
określonego produktu lub producenta może powodować naruszenie uczciwej konkurencji.
Skład Izby w odniesieniu do podniesionego na rozprawie poglądu Odwołującego,
iż wystarczające jest jedynie uprawdopodobnienie naruszenia uczciwej konkurencji
wskazuje, że powyższe nie zwalnia Odwołującego od konieczności wykazania, iż to sposób
opisania przedmiotu zamówienia mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. To na stronie, która
z tego faktu wywodzi skutki prawne, ciąży obowiązek wykazania i udowodnienia,
iż w przedmiotowym postępowaniu doszło poprzez sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia do określonej sytuacji (pośredniego lub bezpośredniego wskazania określonego
urządzenia), która to sytuacja w konsekwencji może sprzyjać naruszeniu zasad uczciwej
konkurencji. Istotna w tym aspekcie jest treść art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który wskazuje, iż
przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. W tym zakresie nie jest konieczne wykazanie, iż sporządzenie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretny produkt prowadzi do naruszenia
uczciwej konkurencji, lecz konieczne jest wykazania, iż opis przedmiotu zamówienia
uniemożliwia w sposób bezsprzeczny zaoferowanie większej liczby produktów lub
równoważnych rozwiązań technologicznych. Analiza normy prawnej wyrażonej w ww.
przepisie wskazuje, iż sposób i treść merytoryczna opisu przedmiotu zamówienia musi być
sformułowana w ten sposób, iż przy określonych realiach rynkowych i gospodarczych
(tj. w określonej sytuacji rynkowej) dochodzi do faktycznego monopolu jednego wykonawcy,
producenta, dystrybutora (monopolu podmiotowego) lub monopolu jednego określonego
rodzaju produktu (monopolu przedmiotowego). W takim wypadku, tj. w przypadku wykazania
takiego monopolu stosownie do treści art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie jest konieczne wykazanie
i udowodnienie przez podmiot podnoszący taki zarzut implikacji takiej sytuacji, a więc jej
przewidywanych następstw w postaci możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji. W tym
zakresie wystarczające jest już samo uprawdopodobnienie, iż następstwem takiego opisu
przedmiotu zamówienia może być np. stosowanie nieuczciwych praktyk monopolistycznych,
czynów nieuczciwej konkurencji, w szczególności kreujących określone monopole lub
ograniczających dostęp do rynku innych wykonawców lub preferowanych przez nich
produktów. Jednakże, jak wyżej zostało wskazane, naruszenie uczciwej konkurencji lub tylko
podejrzenie takiego naruszenia musi być następstwem nieprawidłowego opisu przedmiotu
zamówienia i ten ostatni fakt wymaga udowodnienia. Tym samym, zdaniem Izby, powyższe
nie zwalnia Odwołującego od konieczności wykazania, iż w przedmiotowym postępowaniu
doszło faktycznie i bezsprzecznie do takiego sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia,

poprzez który Zamawiający wskazał pośrednio lub bezpośrednio na jeden określony typ
urządzenia (w tym wypadku wskazane przez Odwołującego urządzenia Cisco).
Zamawiający w załączniku nr 2 do umowy określił założenia techniczne systemu
wskazując, że sieć teleinformatyczna Stadionu Narodowego ma pełnić rolę wydajnego,
zintegrowanego szkieletu komunikacyjnego dla wielu systemów projektowanych w ramach
sieci niskoprądowych obejmującego w szczególności:
- dostęp do Internetu;
- transmisję danych na potrzeby aplikacji merytorycznych;
- obsługę komunikacji głosowej i wideokonferencji HD;
- monitoring wizyjny (CCTV);
- dystrybucję cyfrowego sygnału wideo HD (transmisja telewizyjna ze stadionu, dystrybucja
sygnału telewizyjnego na stadionie);
- system automatyki budynku;
- system bezpieczeństwa budynku.
Ponadto w ww. załączniku zostało wskazane, iż sieć teleinformatyczna Stadionu
Narodowego musi być jednorodna i w pełni zarządzana. Oznacza to zgodność protokołów
komunikacji i zarządzania dla wszelkich funkcjonalności dostarczonych w ramach niniejszej
procedury elementów i systemów. Zamawiający wymagał również, aby sieć zapewniała
funkcjonalności kluczowe dla jednoczesnej obsługi kilku systemów, takie jak:
- wysoką wydajność, zarówno poszczególnych połączeń, jak i zagregowaną;
- wysoki poziom bezpieczeństwa, zarówno z punktu widzenia odporności na awarię,
dostępności, jak też możliwości logicznej segmentacji architektury;
- obsługę nowoczesnych standardów komunikacyjnych (protokoły IPv4 i IPv6);
- elastyczne kreowanie usług dla różnych środowisk i łatwą integrację nowych usług;
- obsługę mechanizmów różnicowania ruchu i zapewnienia jakości transmisji (QoS);
- możliwości skalowania i rozbudowy.
Powyższe założenia techniczne systemu jednoznacznie wskazują, iż przedmiotem
zamówienia w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest
skomplikowany, zintegrowany z innymi elementami infrastruktury system, dla którego zostały
założone wysokie wymagania funkcjonalne, jakościowe i dotyczące bezpieczeństwa. Ponadto
jest on systemem dotyczącym obiektu inwestycyjnego o niespotykanej dotychczas w Polsce
skali, co jednoznacznie przedkłada się na założenia techniczne dotyczące jego parametrów.

Zdaniem Izby wskazane przez Odwołującego i kwestionowane parametry techniczne
poszczególnych urządzeń nie są parametrami charakterystycznymi dla określonej marki czy
typu urządzeń. Nie są przedmiotem patentów, wzorów przemysłowych lub innych
chronionych prawem rozwiązań technicznych, projektowych lub wzorniczych. Odwołujący nie
wykazał również, że parametry te stanowiły wsparcie dla stosowanego wyłącznie przez
jednego producenta rozwiązania systemowego, czy też indywidualnego i specyficznego
standardu, które powodowałyby niekompatybilność urządzeń innych producentów
i uniemożliwiały techniczną konfigurację całego systemu przy użyciu urządzeń innych
producentów. Zdaniem Izby z wyjaśnień Zamawiającego wynika, iż decydują one jedynie
o technicznej sprawności i funkcjonalności poszczególnych urządzeń lub całego systemu
i nie sposób uznać, iż pojedynczo lub wspólnie mogą one wpłynąć na ograniczenie
konkurencji poprzez bezpośrednie lub pośrednie wskazanie na określone typy urządzeń lub
ich zespoły. W art. 23 ust. 8 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi wskazano, że: „Jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot
zamówienia, specyfikacje techniczne nie mogą zawierać odniesienia do konkretnej marki ani
źródła ani też do żadnego szczególnego procesu, znaku handlowego, patentu, typu,
pochodzenia lub produkcji, które mogłyby prowadzić do uprzywilejowania lub
wyeliminowania pewnych przedsiębiorstw albo produktów. Odniesienie takie jest
dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, gdy dostatecznie precyzyjny
i zrozumiały opis przedmiotu zamówienia, zgodny z ust. 3 i 4, nie jest możliwy; odniesieniu
takiemu towarzyszą słowa ”lub równoważny””. Jak wynika z wyżej przytoczonego przepisu
Dyrektywy niedozwolone odniesienia specyfikacji technicznych muszą więc wskazywać na
określony produkt, które to wskazanie i odniesienie poprzez właśnie takie sformułowanie
parametrów granicznych mogłoby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania
pewnych produktów lub wykonawców. Z powyższego wynika, iż z niedozwolonym opisem
przedmiotu zamówienia mamy do czynienia jedynie wtedy, gdy wskazanie określonego
produktu lub specyficznej technologii jest niewątpliwe, jednoznaczne i możliwe do wykazania
za pomocą dopuszczalnych środków dowodowych.
Zakres zarzutów technicznych sformułowanych przez Odwołującego w uzasadnieniu
odwołania odnosi się w przeważającej części do pojedynczych parametrów technicznych
pojedynczych urządzeń systemu. Tym samym, zdaniem Izby, Odwołujący powinien wykazać,
że te jednostkowe parametry wskazują tylko i wyłącznie na konkretne urządzenia Cisco,
czego Odwołujący nie wykazał. Przy stosowanym przez Zamawiającego sposobie opisu
przedmiotu zamówienia niewystarczające jest wykazanie, iż te konkretne parametry nie mogą
być spełnione przez dostępne na rynku jednostkowe urządzenia, tym samym

niewystarczające jest wskazanie jednego typu urządzenia, które je spełnia. Powyższe jest
konsekwencją faktu, iż przy zaawansowanych technicznie systemach na rynku istnieć będą
urządzenia, które spełniają wartości graniczne, jak i takie które ich nie spełniają. Jednakże
z powyższego nie sposób wyprowadzić bardziej ogólnego twierdzenia, iż istnienie na rynku
urządzenia które opowiada opisowi przedmiotu zamówienia powoduje, iż opis wskazuje na to
konkretne urządzenie.
I tak w pkt 1 uzasadnienia Odwołujący w zakresie urządzenia Firewall zarzucił
Zamawiającemu, iż wprowadził on dodatkowe wymagania, nie mające charakteru funkcji
krytycznych i niezbędnych, jak pamięć Flash (co najmniej 1 GB), pamięć DRAM (co najmniej
12 GB) oraz ilość nowych sesji na sekundę (min. 150.000 połączeń na sekundę). Izba pragnie
wskazać, iż dla urządzenia Firewall Zamawiający określił w pkt 9 załącznika nr 3 do umowy
ponad 60 wartości granicznych oraz funkcjonalności, w tym 7 wartości dla samej wydajności
urządzenia.
Izba za istotny przyjęła argument Zamawiającego, iż pełne wdrożenie systemu
nastąpi w okresie 2 lat od wszczęcia przedmiotowego postępowania, tym samym wskazane
w SIWZ parametry techniczne urządzeń uwzględniają planowane potrzeby Zamawiającego,
jak również przewidywany wzrost wymagań dla systemu. Na powyższe wskazuje zapis
pkt 11 (termin realizacji zamówienia) części II SIWZ – przedmiot zamówienia i termin jego
realizacji, z którego wynika, że istotnym i nie podlegającym modyfikacji jest termin
zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia, tj. 31.07.2012 r.
Kolejnym istotnym aspektem, zdaniem Izby, wymuszającym postawienie dla systemu
i jego poszczególnych urządzeń wysokich wymagań funkcjonalnych jest konieczność jego
optymalizacji z następującymi systemami:
- systemem kontroli dostępu;
- systemem biletowym;
- systemem SSWiN;
- systemem telefonicznym VIP;
- systemem parkingowym;
- systemem monitoringu CCTV;
- systemem automatyki BAS
we współpracy z osobami trzecimi wskazanymi przez Zamawiającego, jako poszczególnymi
dostawcami wymienionych powyżej rozwiązań, w celu zapewnienia funkcjonalności systemu
określonej w dokumentacji technicznej. Konieczność zapewnienia optymalizacji parametrów
z ww. systemami została wskazana w pkt 6 ppkt 6.1. lit. e części II SIWZ (przedmiot

zamówienia i termin jego realizacji) oraz w projekcie umowy (załącznik nr 8 do SIWZ) w art. 2
– postanowienia ogólne pkt 2.1. – przedmiot umowy ppkt 2.1.1. lit. e).
Izba za istotny aspekt uznała także, iż Zamawiający wymagał, aby sieć
teleinformatyczna zapewniała możliwość jej późniejszej rozbudowy. Powyższe wskazuje, iż
poszczególne, z punktu widzenia obecnej jej struktury, parametry i funkcjonalności mogą
znaleźć zastosowanie dopiero w przyszłości i ich żądanie na tym etapie tworzenia systemu
może wydawać się uzasadnione. Możliwość rozszerzenia funkcjonalności i możliwość
rozbudowy istniejącego systemu w przyszłości może bowiem przesądzać o jej obecnym
kształcie i poszczególnych rozwiązaniach technicznych.
Należy wskazać, iż dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który
dyskryminuje jakikolwiek produkt stanowiący element składowy zamówienia, lub eliminuje
jakąkolwiek technologię bez uzasadnionej przyczyny stanowi naruszenie zasady uczciwej
konkurencji wyrażoną w art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli dokonanie takiego
opisu nastąpiło bez uzasadnionej przyczyny.

Izba nie podziela argumentu podniesionego przez Odwołującego w toku rozprawy, iż
zawarty w załączniku numer 2 do umowy na str. 11 wymóg, który stanowi aby urządzenia
były jednolite pod względem technicznym i kompatybilne z siecią główną, wskazuje, że
doszło tym samym do naruszenia uczciwej konkurencji. Kompatybilność jest cechą
pożądaną takich przedmiotów jak systemy informatyczne i sieci teleinformatyczne, zatem nie
sposób uznać tego rodzaju sformułowania za niewłaściwe i naruszające uczciwą
konkurencję.
Samo wskazanie przez Odwołującego urządzeń jednego producenta, które spełniają
wymagania Zamawiającego nie potwierdza zasadności zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1
w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Nie potwierdza go również wskazanie pojedynczych
urządzeń nie spełniających warunków granicznych. Rynek tego typu urządzeń jest szeroki
i tym samym nie nasuwa trudności wskazanie zarówno urządzeń spełniających
poszczególne parametry techniczne, jak również urządzeń, które poszczególnych
parametrów nie spełniają. Zamawiający odpierając zarzuty Odwołującego przyznał,
że postawił wysokie wymagania dla elementów systemu. Jednakże swoją decyzję
motywował tym, iż zostało to wymuszone przeznaczeniem i skalą inwestycji, powierzchnią
obiektu, ilością użytkowników obiektu, koniecznością integracji zamawianego systemu
z innymi systemami, datą wdrożenia systemu a także przewidywanymi przez niezależne
instytucje badawcze zmianami aktywności użytkowników sieci teleinformatycznych, w tym
Internetu i łączności bezprzewodowej.

W odniesieniu do zarzutu Odwołującego, iż jednym z parametrów ograniczających
zakres spełniających je urządzeń jest wymagany dla punktów dostępowych wewnętrznych
(pkt 14 załącznika nr 3 do SWIZ – Infrastruktura WLAN, punkty dostępowe wewnętrzne)
parametr, aby obudowa tychże urządzeń była przystosowana do pracy w trudnych
warunkach środowiskowych (…) temperatura pracy od -20 do 50 st. C Izba uznała, iż w tym
zakresie za wiarygodne należy uznać wyjaśnienia Zamawiającego. Zamawiający wskazał
bowiem, iż punkty dostępowe wewnętrzne, pomimo swojej nazwy, zostaną umiejscowione
wewnątrz bryły obiektu, gdzie występowanie temperatury od -25 do +40 C jest bardzo
prawdopodobne, czemu Odwołujący nie zaprzeczył. Tym samym Izba uznała, iż w tak
specyficznym obiekcie, jakim jest stadion nawet wewnątrz bryły obiektu mogą panować silne
wahania temperatury zbliżone do tej panującej na zewnątrz obiektu. Ponadto Zamawiający
w powyższym zakresie podniósł w toku rozprawy, iż na rynku dostępne są obudowy do
istniejących urządzeń, które zwiększają zakres temperaturowy ich pracy. Jako przykład
wskazał obudowy producenta TeraWave do urządzeń Alcatel AP120 wskazując
jednocześnie, iż nie wykluczał możliwości takiego upgrade’u.
Zamawiający w toku rozprawy odniósł się do poszczególnych zarzutów technicznych
wskazując, że w zakresie przełączników rdzeniowych przyjęta ilość 1 mln. tras została
określona w oparciu o międzynarodowe standardy, na dowód czego przedstawia
publikowane przez IANA przewidywany przyrost tabeli wpisów BGP protokołu IPv4.
Wskazuje, iż poziom żądany przez odwołującego zostanie już przekroczony w 2012 r.
W zakresie protokołu IPv6 zamawiający wskazał, iż ze względu na zmianę systemu w latach
2011-2012 proponowana przez odwołującego minimalna ilość zostanie przekroczona.
W zakresie routingu IPv6 i możliwości spełnienia żądanego parametru zamawiający
podniósł, iż także urządzenia innych producentów spełniają żądane parametry. Zamawiający
wyjaśnił ponadto, iż przejście z systemu IPv4 na IPv6 wynika z niezależnej od niego decyzji
instytucji zajmującej się zarządzeniem zasobami adresowymi Internetu. Wobec powyższego
uczynienie zadość żądaniom odwołującego doprowadziłoby do budowy sieci niezgodnej
z międzynarodowymi standardami i afunkcjonalnej w chwili jej produkcyjnego uruchomienia.
W zakresie zarzutu dotyczącego wpisów na zewnętrznym kolektorze, zamawiający powołał
się na pytanie udzielone w toku postępowania, które wskazuje, iż wyraził on zgodę na
rozwiązanie takie jakiego żąda Odwołujący. W zakresie przełączników Access 1 wyjaśnił,
iż udzielił odpowiedzi na pytanie w toku postępowania i dopuścił rozwiązanie sugerowane
przez Odwołującego jako system zarządzania siecią (dopuścił rozwiązanie programowe przy
zachowaniu wymaganej w SIWZ funkcjonalności). W zakresie proponowanego dla instancji
STP minimalnego zakresu 48 zamiast 3.000 wskazał, iż dopuścił w odpowiedziach na
pytania zmniejszenie tego zakresu do 64, to jest ilości zgodnej ze standardem 802.1Q-2005.
Zamawiający w zakresie zarzutu zawartego na stronie 5 odwołania dotyczącego punktów

S9, L9, L6 oraz 8L motywował, iż wymóg ten jest konieczny ze względu na funkcję obiektu
oraz umożliwia przeprogramowanie 8.700 punktów pracujących jednocześnie w przypadku
zaistnienia konieczności nagłej zmiany charakteru ich pracy. Na poparcie swoich twierdzeń
Zamawiający przytoczył argumentację zawartą w wyroku KIO z dnia 3 lutego 2009r. o sygn.
KIO/UZP 91/09 i 92/09, w oparciu o którą wskazuje, że rezygnacja z pewnej funkcjonalności
nie może doprowadzić do zmniejszenia z wpływów finansowych do zamawiającego.
W zakresie punktu H dotyczącego przełącznika Access III wskazał, iż funkcjonalność
tunelowania GRE jest niezbędna ze względu na ilość punktów dostępowych i umożliwia
łączenie urządzeń niestandardowych w zakresie automatyki z centralnym systemem
zarządzania budynkiem. Wyjaśnił również, iż bez tej funkcji niemożliwe jest funkcjonowanie
takiego obiektu jak Stadion Narodowy, zaś przełączniki Access III są dostępne z tą
funkcjonalnością u innych producentów.

Odwołujący w toku rozprawy wskazał, iż sposób prezentacji i treść dowodów
w postaci specyfikacji technicznych przedstawionych przez Zamawiającego na rozprawie
potwierdza, że parametry techniczne spełnione są wybiórczo przez poszczególne
urządzenia, lecz brak jest urządzeń jednego producenta spełniających je wszystkie
jednocześnie. Pomimo pominięcia dowodów powołanych w tym zakresie przez
Zamawiającego Izba nie uznała samej argumentacji przedstawionej w toku rozprawy przez
Odwołującego w tym zakresie. Izba nie podziela poglądu reprezentowanego przez
Odwołującego, gdyż jak ustalono brak jest w SIWZ oraz Dokumentacji Technicznej Systemu
wymagań, aby cały system składał się z urządzeń jednego producenta. Konfiguracja tego
rodzaju systemu nie wyklucza, a wręcz wymusza konieczność stosowania różnego rodzaju
rozwiązań, w tym urządzeń pochodzących od różnych producentów. Wymusza to pewnego
rodzaju aktywność wykonawców w konfiguracji urządzeń, nie ułatwia negocjacji cen
z jednym dystrybutorem, lecz nie uniemożliwia tym samym konfiguracji systemu jako całości
z urządzeń różnych producentów. Powyższe potwierdza pośrednio przywołana jako dowód
przez Odwołującego korespondencja pomiędzy Odwołującym a dystrybutorami urządzeń,
gdzie zostało niejednokrotnie wskazane, że nie jest możliwe oparcie systemu na
urządzeniach jednego producenta, co nie wyklucza konfiguracji mieszanej, tj. zastosowania
urządzeń różnych producentów.
Wszakże w części II SIWZ (przedmiot zamówienia i termin jego realizacji) w pkt 6
ppkt 6.1. został zawarty następujący zapis: „Jeżeli w SIWZ oraz w załącznikach wskazane są
znaki towarowe lub producent danych urządzeń lub materiałów Zamawiający dopuszcza w to
miejsce zaoferowanie urządzeń lub materiałów równoważnych. Zaoferowanie urządzeń lub
materiałów równoważnych nie może prowadzić do zmiany projektu oraz/lub zmniejszenia
parametrów technicznych, jakościowych i funkcjonalnych założonych w Dokumentacji

Technicznej Systemu”. Powyższe wskazuje, iż Zamawiającemu nie zależy na konkretnych
urządzeniach, lecz na określonych w SIWZ rozwiązaniach funkcjonalnych i technicznych.
Powyższe wskazuje, iż Zamawiający decyzję, czy cały system zostanie oparty
o jednolite rozwiązanie jednego producenta, czy też o urządzenia oferowane przez różnych
wytwórców pozostawił wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego.
Na powyższe wskazuje także odpowiedź Zamawiającego na pytanie 124 (numer na
stronie internetowej – 155). W pytaniu tym jeden z wykonawców wniósł o wyjaśnienie, czy
zapisy „Sieć teleinformatyczna Stadionu Narodowego musi być jednorodna i w pełni
zarządzana. Oznacza to zgodność protokołów komunikacji i zarządzania dla wszelkich
funkcjonalności dostarczonych w ramach niniejszej procedury elementów mi systemów” oraz
„System dostępu bezprzewodowego jest oparty o jednolite technologie w pełni kompatybilne
z główna siecią teleinformatyczna Stadionu Narodowego” zawarte w załączniku 2 do SWIZ
(opis sieci), wyklucza stosowanie urządzeń różnych producentów przy zachowaniu
wymaganej funkcjonalności aplikacyjnej? W odpowiedzi na powyższe Zamawiający wyjaśnił,
iż zapisy SIWZ dopuszczają zastosowanie urządzeń dostawców spełniających wymogi
techniczne i funkcjonalne.
Jednocześnie Zamawiający w związku z powyższym pytaniem doprecyzował zapisy
SIWZ wskazując, że: „poprzez jednolite mechanizmy/technologie Zamawiający rozumie
jednolite standardy komunikacyjne (IEEE, IETF takie jak np. IP, Ethernet, 802.1q, 802.1x,
CAPWAP, RADIUS, NTP, SNMP oraz 802.11 a/b/g/n). Przez zgodność protokołów
zarządzania Zamawiający rozumie system zarządzający umożliwiający dostęp do
zarządzania urządzeniami za pomocą jednolitego interfejsu. Np. w przypadku oferowania
systemu zarządzania siecią LAN składającego się z kilku rozdzielnych modułów należy
zapewnić ich zintegrowanie, aby funkcjonalności systemu były dostępne z jednego
nadrzędnego poziomu”. Zdaniem Izby powyższe wyjaśnienia oraz modyfikacje
i doprecyzowanie treści SIWZ jedynie potwierdzają stanowisko reprezentowane przez
Zamawiającego na etapie rozprawy. Zdaniem Izby, pomimo faktu postawienia dość wysokich
wymagań sprzętowych, konfiguracyjnych i funkcjonalnych (celem zapewnienia integralności
wewnętrznej i zewnętrznej systemu oraz zapewnienia jego wysokiego poziomu w momencie
oddania do użytkowania), Zamawiający kieruje się obiektywnymi, z punktu widzenia równego
dostępu do zamówienia, kryteriami funkcjonalnymi i technicznymi.
Izba wskazuje ponadto, iż z powyższym nie stoi w sprzeczności próba analizy przez
Odwołującego dostępnych na krajowym rynku urządzeń. Odwołujący na potwierdzenie
twierdzenia, iż żaden ze znanych mu dostawców nie jest w stanie dostarczyć jednocześnie
wszystkich urządzeń o wymaganych parametrach wchodzących w skład systemu powołał
dowody w postaci pisemnej i elektronicznej korespondencji z dystrybutorami urządzeń
Alcatel, Hewlett Packard, Check Point Software Technologies oraz Sequence. Analiza

odpowiedzi udzielonych przez poszczególnych dystrybutorów wskazuje i jednocześnie
potwierdza, zdaniem Izby, iż jest możliwa konfiguracja całego systemu w oparciu
o urządzenia różnych producentów. Dystrybutorzy urządzeń Alcatel, Hewlett Packard,
Check Point Software Technologies oraz Sequence wskazali, iż nie są w stanie jednocześnie
dostarczyć całego pakietu urządzeń o wymaganych przez Zamawiającego parametrach
technicznych. Brak możliwości zrealizowania kompleksowej dostawy urządzeń tylko jednego
producenta nie wskazuje, iż doszło w przedmiotowym postępowaniu do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji. Tak samo jak możliwość skonfigurowania całego systemu w oparciu
o urządzenia jednego producenta, przy jednoczesnej możliwości konfiguracji mieszanej
w oparciu o urządzenia pozostałych producentów obecnych na rynku nie powoduje
automatycznie uprzywilejowania wykonawcy oferującego tego rodzaju urządzenia
w postępowaniu, w którym jedynym kryterium oceny ofert jest cena. Ponadto wskazanie
w powyższych pismach, iż poszczególne wymagania zawarte w SIWZ nie znajdują
uzasadnienia, zaś ich spełnienie może nastąpić w inny sposób potwierdzają tylko, iż istotne
są w tym zakresie cechy funkcjonalne systemu. Wszakże Zamawiający wyjaśnił
w odpowiedzi na pytanie nr 124 (numer odpowiedzi na stronie internetowej – 155), iż zapisy
SIWZ dopuszczają zastosowanie urządzeń dostawców spełniających wymogi techniczne
i funkcjonalne. Jeżeli Odwołujący miał wątpliwości, czy rozwiązania techniczne i oferowane
przez innych producentów funkcjonalności zostaną uznane przez Zamawiającego za
równoważne mógł skierować na etapie postępowania zapytanie do treści SIWZ na podstawie
art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. Z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego
nie wynika, aby Odwołujący poczynił starania skierowane na wyjaśnienie powyższych
wątpliwości.
Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał bezsprzecznie, iż nie jest możliwe
skonfigurowanie całego systemu przy użyciu urządzeń różnych producentów, zaś tego
rodzaju sposób realizacji przedmiotu zamówienia nie tylko nie został wykluczony przez
Zamawiającego, lecz treść wyjaśnień SIWZ wskazuje, iż został wręcz dopuszczony jako
alternatywny sposób spełnienia wymagań funkcjonalnych i technicznych. Powoduje to,
zdaniem Izby, iż istnieje kilka alternatywnych sposobów konfiguracji systemu stanowiącego
przedmiot zamówienia. Przywołane przez Odwołującego jako dowód odpowiedzi na pytanie
nr 104 (pismo z dnia 22.04.2010 r.) oraz nr 30 (pismo z dnia 23.04.2010 r.) wskazują jedynie,
iż Zamawiający postanowił utrzymać w mocy dotychczasowe postanowienia SIWZ. Dowody
te nie wskazują na to, że sam opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ wskazuje na
konkretny produkt lub rozwiązanie oferowane tylko przez jednego producenta.
Jak wynika z literalnej wykładni art. 29 ust. 2 ustawy użyty w treści tego przepisu
zwrot „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję” wskazuje, iż dla uznania naruszenia

ustanowionego w powyższej normie prawnej zakazu wystarczające jest jedynie takie
działanie zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji,
niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio. Do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie
przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie
możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów
w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. W przypadku
oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego
w art. 29 ust. 2 ustawy wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji
przy opisie przedmiotu zamówienia. Jednakże nie zwalania to podmiotu podnoszącego ww.
zarzut od wykazania, iż to opis przedmiotu zamówienia w sposób pośredni lub bezpośredni
prowadzi w sposób bezsprzeczny i nie pozostawiający żadnych wątpliwości do uznania, iż
działania Zamawiającego w zakresie formułowania postanowień SIWZ sprzyjają
nieuczciwym praktykom w zakresie konkurencji. Z przepisu tego wynika jedynie zakaz
opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który mógłby potencjalnie zagrozić
uczciwej konkurencji, nie zaś zakaz sporządzenia opisu w taki sposób, iż istnieją na rynku
produkty oferowane przez innych wykonawców niż podnoszący ten zarzut, które spełniają te
wymagania, zaś produkty oferowane przez podnoszącego zarzut tych wymagań nie
spełniają.
Skład orzekający wskazuje na wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9 listopada
2005 r. (sygn. akt II Ca 587/05), w którym Sąd wyjaśnił, iż „Zakazane jest formułowanie
warunków postępowania uniemożliwiających swobodny dostęp do udziału w postępowaniu
w celu złożenia oferty. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia
wszelkich sformułowań, które mogłyby eliminować konkretnych wykonawców
uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowałyby sytuację, w której jeden
z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych".
Dyskryminacja wykonawców może wynikać z użycia przy opisie przedmiotu zamówienia
oznaczeń konkretnego producenta lub konkretnego produktu (dyskryminacja bezpośrednia)
lub posługiwania się parametrami wskazującymi na konkretnego producenta lub konkretny
produkt (dyskryminacja pośrednia). Jako formę dyskryminacji pośredniej przyjmuje się
również ustalanie wymagań na tyle rygorystycznych, że nie jest to uzasadnione potrzebami
zamawiającego, a jednocześnie ograniczają krąg wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia do jednego wykonawcy lub ogranicza krąg wykonawców do podmiotów
mogących zaoferować urządzenia tylko jednego producenta.
Jednakże w odniesieniu do powyższego Izba pragnie wskazać, iż przedmiotem
niniejszego postępowania jest kompletny system sieci teleinformatycznej, w zakres którego
wchodzi dostawa, instalacja i konfiguracja urządzeń aktywnych i oprogramowania
zarządzającego. System ten jest na tyle złożonym przedmiotem, zaś jego realizacja

i ostateczna konfiguracja zdeterminowana czynnikami wewnętrznymi (wewnętrzna
kompatybilnością) jak również zewnętrznymi (jego kompatybilnością zewnętrzną), że
determinuje to i wymusza konieczność wprowadzenia pewnych założeń, które w sposób
naturalny ograniczają pełną dowolność i swobodę wykonawców w doborze urządzeń
i stosowanych rozwiązań technologicznych. Ograniczenia te są wynikiem zarówno zależnych
od Zamawiającego czynników, jak również czynników od niego niezależnych (konieczność
integracji z systemami realizowanymi przez inne podmioty, wymuszonymi przez czynniki
zewnętrzne założeniami projektowymi oraz wytycznymi międzynarodowych organizacji). Tym
samym pozostawienie całkowitej swobody wykonawcom w możliwości konfiguracji i realizacji
systemu byłoby ze względu na powyższe czynniki, zdaniem Izby, założeniem nieracjonalnym
i niepożądanym.
Zdaniem Izby Odwołujący, a na nim w tym aspekcie ciąży obowiązek udowodnienia
faktów, z których wywodzi skutki prawne, nie wykazał, iż sporządzony przez Zamawiającego
opis przedmiotu wskazuje na jeden określony produkt i uniemożliwia wykonanie przedmiotu
zamówienia w oparciu o urządzenia innych producentów, zarówno w konfiguracji mieszanej,
jak również jednolitej. Tym samym brak jest podstaw do wskazania, iż w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogło dojść do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 i doprecyzowanej w odniesieniu do opisu
przedmiotu zamówienia w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest więc na tyle rygorystyczne
określenie wymagań, jakie powinien spełnić przedmiot zamówienia, że nie jest to
uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg
potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia do jednego wykonawcy lub
jednego produktu. Niewątpliwie najdalej posuniętą formą eliminacji innych wykonawców jest
eliminacja wszystkich potencjalnych wykonawców, poza jednym lub wszystkich produktów
poza jednym. Zdaniem Izby Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie wykazał
w sposób bezsprzeczny i nie budzący wątpliwości, iż do takiej sytuacji doszło
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Sam fakt braku
możliwości zrealizowania całego przedmiotu zamówienia przez poszczególnych
wykonawców, jak również brak możliwości zaoferowania kompleksowego rozwiązania
sprzętowego przez jednego wytwórcę nie wskazują, iż w przedmiotowym postępowaniu opis
przedmiotu zamówienia został sporządzony w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.
Opis przedmiotu zamówienia nie musi być sporządzony w sposób umożliwiający jego
realizację przez każdego zainteresowanego wykonawcę. Powyższe pozwala również na
stwierdzenie, iż nawet wysokie wymagania dotyczącego przedmiotu zamówienia są
dopuszczalne o ile są one uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego.

Specyfika sprzętu informatycznego i systemów informatycznych powoduje,
iż istotny wpływ na opis ma jego przewidywane zastosowanie. A więc szczególnie
preferowane w opisie przedmiotu zamówienia będą wymagania funkcjonalne, na które
niewątpliwy wpływ mają również wartości graniczne poszczególnych parametrów systemu.
Z takim sposobem sprecyzowania przedmiotu zamówienia mam do czynienia w niniejszym
stanie faktycznym. Zamawiający wartości graniczne dla poszczególnych elementów systemu
uzasadnił na etapie rozprawy własnymi prognozami, czym dowiódł, iż ich ustalenie na
określonym poziomie nie było dziełem przypadku czy też, jak wskazuje Odwołujący,
zamiarem uprzywilejowania określonego produktu. Zdaniem Izby przekonujące są
wyjaśnienia Zamawiającego, z których wynika, iż dokonał on analizy otoczenia, w jakim
system będzie pracował w przyszłości (od momentu jego zakończenia w lipcu 2012 r.) na
dowód czego przedstawił dokumenty w postaci tabeli przyrostu wpisów BGP protokołu IPv4
według danych Internet Assigned Numbers Authority (IANA) oraz zestawienia założeń
projektowych w zakresie wymagań funkcjonalnych sieci teleinformatycznej Stadionu
Narodowego.
W oparciu o zgromadzony materiał dowodowy Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał,
iż sporządzony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia wskazuje na określony
produkt i uniemożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia z zastosowaniem urządzeń innych
producentów, zarówno w konfiguracji mieszanej lub jednolitej sprzętowo.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5
ust. 4.


*
niepotrzebne skreślić