KIO 691/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 691/10
WYROK
z dnia 14 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Zakład Instalatorstwa i Teletechniki „Łączbud” Sp. z o.o., ul. 3-go Maja 22, 35-030
Rzeszów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Białobrzegi, Białobrzegi 4, 37-
114 Białobrzegi.
przy udziale WODOROL S.A., ul. Handlowa 3, 35-959 Rzeszów zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz czynności wykluczeniu Odwołującego z postępowania,
jak również nakazuje dokonanie powtórnie czynności badania i oceny ofert, w tym
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów
i nakazuje dokonanie powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Białobrzegi, Białobrzegi 4, 37-114 Białobrzegi.
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Zakład Instalatorstwa i Teletechniki „ŁĄCZBUD” Spółka z o.o., ul. 3-go Maja
22, 35-030 Rzeszów,
2) dokonać wpłaty kwoty 13 000 zł 00 gr (słownie: trzynaści tysięcy złotych zero
groszy) przez Gminę Białobrzegi, Białobrzegi 4, 37-114 Białobrzegi na rzecz
Zakładu Instalatorstwa i Teletechniki „ŁĄCZBUD” Spółka z o.o., ul. 3-go Maja
22, 35-030 Rzeszów, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Rzeszowie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Białobrzegi, Białobrzegi 4, 37114 Białobrzegi prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Budowa kanalizacji sanitarnej w lewobrzeżnej części Gminy Białobrzegi w miejscowościach
Białobrzegi, Korniaktów Północny, Budy Łańcuckie".
Szacunkowa wartość zamówienia jest mniejsza od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
05.03.2010 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 05.03.2010 r. pod nr ogłoszenia 49421-2010.
W dniu 15.04.2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i tym samym uznał jego ofertę za odrzuconą na podstawie art. 24
ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Jako najkorzystniejsza została uznana oferta
złożona przez Konsorcjum: WODOROL S.A. z siedzibą w Rzeszowie oraz Wielobranżowy
Zakład ROLBUD II s. c. Michał Świzdor i Stanisław Dyrda.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż wykluczył Odwołującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp gdyż Odwołujący:
- nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu (zgodnie z Rozdziałem IX pkt
1.2.1. SIWZ) wykonawca miał wykazać, ze wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co najmniej jedno
zamówienie, o charakterze i złożoności technologicznej porównywalnej z zakresem
niniejszego zamówienia (zawierającego elementy robót: budowa kanalizacji sanitarnej
grawitacyjnej i tłocznej z przepompowniami ścieków i przyłączami kanalizacyjnymi)
o wartości co najmniej równej 4.000.000,00 zł;
- nie przedłożył oświadczenia, że osoby które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia
posiadają wymagane uprawnienia (zgodnie z Rozdziałem X pkt 1 lit d SIWZ);
- nie przedłożył aktualnego zaświadczenia z Urzędu Skarbowego potwierdzającego,
że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków.
W dniu 20.04.2010 r. Odwołujący wniósł do Prezesa KIO odwołanie dotyczące
czynności dokonanej przez Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i tym samym uznania jego
oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odwołujący w treści odwołania wskazał, iż odwołanie dotyczy wykluczenia
Odwołującego z postępowania oraz uznania oferty Odwołującego za odrzuconą.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający swoim postępowaniem naruszył następujące
przepisy ustawy Pzp: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt. 5
oraz art. 91 ust. 1.
Odwołujący żądał:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) dokonania ponownej czynności analizy i oceny ofert, a w jej trakcie wezwania
Odwołującego do wyjaśnienia ewentualnie uzupełnienia dokumentów dotyczących wiedzy
i doświadczenia, posiadania wymaganych uprawnień oraz aktualnego zaświadczenia
z Urzędu Skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków,
3) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że w dniu 15 kwietnia 2010 r. Odwołujący
powziął informację o wykluczeniu z postępowania oraz uznaniu jego oferty za odrzuconą.
Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną. Cena była jedynym kryterium wyboru oferty
i w przypadku postępowania zgodnego z przepisami ustawy to oferta Odwołującego powinna
zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Do oferty zostały dołączone m.in.: zał. Nr 2
doświadczenie w zakresie wykonawstwa zawierający m.in. w poz. 6 zamówienie obejmujące
budowę kanalizacji sanitarnych grawitacyjnych, budowę kanalizacji ciśnieniowych
i odwodnieniowych o wartości 4 800 000,00, a także zaświadczenie z Urzędu Skarbowego
z dnia 17 grudnia 2009 r.
Zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy zamawiający o ile miał wątpliwości, czy dokumenty
potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu winien zwrócić się o wyjaśnienie
takich dokumentów. Jeżeli jednak zamawiający nie ma wątpliwości, iż do oferty nie
dołączono dokumentów lub oświadczeń, albo dołączone dokumenty nie potwierdzają
spełniania warunków udziału w postępowaniu stosownie do art. 26 ust. 3 ustawy
Zamawiający ma obowiązek wezwania do uzupełnienia takich dokumentów lub oświadczeń.
Zdaniem Odwołującego należy zauważyć, iż zgodnie z powszechnie przyjętą, zarówno
w doktrynie jak i orzecznictwie zasadą, niezłożenie dokumentu oznacza zarówno fizyczny
brak dokumentu (oświadczenia) jak też fakt gdy złożono dokument wadliwy. Inne rozumienie
przepisu oznaczałoby różne traktowanie wykonawców.
Wprawdzie po nowelizacji ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. pojawiły się interpretacje
o braku możliwości uzupełniania dokumentów potwierdzających, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu z postępowania tzn. np. dokumentów z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych,
Urzędu Skarbowego itp. Pogląd ten należy uznać za błędny. Bardzo ważny jest tu
art. 26 ust. 2a ustawy, który wskazuje, że warunkiem jest też brak podstaw do wykluczenia
z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy.
W świetle wyżej wskazanych okoliczności przed podjęciem decyzji o wykluczeniu
z postępowania Zamawiający miał obowiązek wezwać Odwołującego do uzupełnienia
zaświadczenia z Urzędu Skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega
z opłacaniem podatków, oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia posiadają wymagane uprawnienia a także oświadczenia i dokumentu
potwierdzającego posiadanie odpowiednie doświadczenie zawodowe.
Odwołujący wskazał, że w świetle powyżej przedstawionych argumentów odwołanie
jest zasadne i odwołujący jeszcze raz wnosi o:
1) uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający w piśmie z dnia 29.04.2010 r. wniósł odpowiedź na odwołanie Zakładu
Instalatorstwa i Teletechniki „ Łączbud" Sp. z o.o. i wniósł o oddalenie odwołania w całości,
bądź jego odrzucenie.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że zarzuty jak i wnioski Odwołującego zawarte w
odwołaniu nie znajdują uzasadnienia w świetle treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia „ Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w lewobrzeżnej części Gminy Białobrzegi
w miejscowości Białobrzegi, Korniaktów Północny, Budy Łańcuckie, jak i przepisów ustawy
Pzp.
Wskazanie naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 4,
art. 26 ust. 3, 89 ust. 5, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp pozostaje, zdaniem Zamawiającego,
w sprzeczności z stanem faktycznym i prawnym .
Zamawiający w SIWZ - rozdz. IX - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków, pkt 1.2.1 w zakresie posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia żądał wykazania, że wykonawca wykonał w okresie
ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowane, co najmniej jedno
zamówienie, o charakterze i złożoności technologicznej porównywalnej z zakresem
niniejszego zamówienia ( zawierające elementy robót: budowa kanalizacji sanitarnej
grawitacyjnej i tłocznej z przepompowniami ścieków i przyłączami kanalizacyjnymi)
o wartości, co najmniej równej 4.000.000,00 zł. Na potwierdzenie spełnienia tegoż warunku
udziału w postępowaniu Odwołujący przedłożył w formie tabeli doświadczenie w zakresie
wykonawstwa Zakładu Instalacji Elektrycznych i Teletechnicznych „ ELDAN" Daniel
Murawski, którego wskazał w ofercie jako podwykonawcę w zakresie 5 % wartości
zamówienia. Spośród 7 zamówień wykazanych w treści w/w tabeli tylko budowy wymienione
pod pozycją nr 6 spełniają warunek minimalnej wartości zrealizowanego zamówienia,
jednakże nie spełniają warunku charakteru i złożoności technologicznej porównywalnej
z zakresem udzielanego zamówienia. Zdaniem Zamawiającego oczywistym i nie budzącym
żadnych wątpliwości jest, iż opis wskazanych w pkt. 6 tabeli umów nie zawiera tak ważnych i
skomplikowanych z punku widzenia zakresu udzielanego zamówienia (24 sztuk według
projektu) przepompowni ścieków oraz przyłączy kanalizacyjnych (550 sztuk według
projektu). Dokonana przez Zamawiającego ocena doświadczenia zawodowego znajduje
potwierdzenie w treści referencji, które w wymienianym zakresie rzeczowym robót
wykonanych przez podwykonawcę również nie podają przepompowni ścieków oraz
przyłączy kanalizacyjnych.
Kolejnym argumentem, który potwierdza brak legitymowania się doświadczeniem
w zakresie charakteru i złożoności wykonanych robot z przedmiotem niniejszego
zamówienia jest, zdaniem Zamawiającego, podana zarówno w poz. 6 tabeli jak i w
referencjach długość wykonanych kanalizacji -18 000 mb. Według Projektu technicznego
długość sieci kanalizacji sanitarnej przedmiotu zamówienia wynosi 77 096 mb.
Zamawiający wskazał, iż warunki udziału w postępowaniu dotyczące doświadczenia
zawodowego zostały opisane w sposób jasny i czytelny. Istotą stawiania warunków udziału
w postępowaniu, jest chęć współpracy zamawiającego z podmiotami, które legitymują się
określonym doświadczeniem w przedmiocie zamówienia będącego przedmiotem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający zobligowany jest do
dokonywania ich analizy i jedynie ich brak lub tez wadliwość możliwa jest do skorygowania
przez zastosowanie art. 26 ust.3 ustawy Pzp. Na potwierdzenie swoich argumentów
Zamawiający przywołał wyrok KIO z 10.10.2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 1255/09.
Z treści art. 22 ust. 2 ustawy Pzp wynika obowiązek zamawiającego formułowania
warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, aby nie utrudniał on uczciwej konkurencji.
Obowiązek ten nie może być utożsamiany z nakazem dopuszczenia wszystkich podmiotów
do udziału w postępowaniu, również tych, które nie posiadają stosownego doświadczenia.
Zamawiający zobowiązany jest również określić warunki udziału w taki sposób, aby do
realizacji zamówienia został dopuszczony wyłącznie wykonawca posiadający doświadczenie
w realizacji zadań zapewniające należyte wykonanie zamówienia, przy czym określenie
warunku jest obowiązkiem i uprawnieniem zamawiającego, który dokonując tej czynności
zobowiązany jest brać pod uwagę przedmiot zamówienia, cel przedsięwzięcia oraz
zapewnienie równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W odniesieniu do
powyższego Zamawiający przywołał wyrok KIO z 29.01.2010 r. o sygn. akt KIO/UZP
1862/09.
Zamawiający wskazał ponadto, iż warunki udziału w postępowaniu służą weryfikacji
wykonawców z punktu widzenia posiadanych uprawnień, wiedzy i doświadczenia, potencjału
technicznego, kadrowego i ekonomicznego, w celu dopuszczenia do udziału
w postępowaniu jedynie tych wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania
zamówienia. Z jednej strony, zamawiającemu przysługuje uprawnienie do sformułowania
warunków udziału w postępowaniu, z drugiej zaś strony, na zamawiającym ciąży obowiązek
określenia ich w taki sposób, który pozwoli na wyłonienie wykonawców zdolnych do
wykonania konkretnego zamówienia. Powyższe wymaga od zamawiającego uwzględnienia
warunków zamówienia, w szczególności jego przedmiotu, wielkości, stopnia
skomplikowania. Nie wszystkie podmioty posiadające uprawnienia do prowadzenia
określonego rodzaju działalności zamawiający ma obowiązek dopuścić do udziału
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Na potwierdzenie powyższego
przywołał wyrok KIO z dnia 21.01.2010 r. o sygn. akt, KIO/UZP 1905/09. Skomplikowany
technicznie charakter udzielanego zamówienia tj. budowa kanalizacji w trudnych warunkach
geologicznych (wysoki poziom wód gruntowych oraz przejście siecią kanalizacyjną pod
rzeką Wisłok i pod trasą autostrady A-4), wymaga Wykonawcy doświadczonego.
Dodatkowo Zamawiający wskazał, że Odwołujący w swej ofercie nie przedłożył
żadnego dokumentu, który potwierdziłby jakąkolwiek własną wiedzę i doświadczenie
dotyczące zakresu udzielanego zamówienia. Powoływanie się przez wykonawcę na wiedzę i
doświadczenie podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, a sprecyzowanych przez
zamawiającego w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania tychże warunków ( art. 22
ust.4 pzp ) musi mieć charakter rzeczywisty w tym znaczeniu, że zasoby te będą
wykorzystywane przy wykonywaniu zamówienia. Trudno uznać za rzeczywiste odwołanie się
do doświadczenia Zakładu Instalacji Elektrycznych i Teletechnicznych „ ELDAN" Daniel
Murawski, który jako podwykonawca realizować ma 5 % wartości udzielanego zamówienia,
co pozostaje w ocenie Zamawiającego w oczywistej sprzeczności z art. 26b ustawy Pzp .
Wskazać również należy, że referencje wystawione przez firmę EMPEBEPE
„Budoremont„ w Mysłowicach są podpisane niezgodnie z umocowaniem zawartym w KRS -
powinny być podpisane przez dwóch członków zarządu tj. Pana Słapek Stanisław - Prezes
Zarządu i Pana Kraszewski Sławomir - Członek Zarządu. Aktualnie brak jest możliwości
uzupełnienia tegoż dokumentu albowiem firma ta funkcjonowała na rynku 9 miesięcy, uległa
likwidacji i została z dniem 12.12.2007 r. wykreślona z KRS -u.
Skoro treść oferty Odwołującego nie potwierdzała w sposób jednoznaczny i nie
budzący wątpliwości, że wykonawca wykazał w sposób minimalny spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, to w kontekście art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. pkt 5
ustawy Pzp zamawiający posiadał pełne prawo do nie wzywania Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów tj. aktualnego zaświadczenia z Urzędu Skarbowego
i oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają
wymagane uprawnienia.
Zamawiający podkreśla ponadto, że treść odwołania pozostaje w oczywistej
sprzeczności z treścią art. 180 ust. 3 w związku z przepisem art. 192 ust. 3 ustawy Pzp.
Zarówno żądania zawarte na stronie 2 odwołania jak i wnioski (różniące się w swej treści)
sprecyzowane na stronie 3 nie znajdują potwierdzenia w procedurze udzielania zamówienia
trybie przetargu nieograniczonego a wręcz ich uwzględnienie doprowadziłoby do jej
naruszenia (kompetencji zamawiającego i zakresu rozstrzygnięcia KIO wskazanego w art.
192 ust.3 pzp.).
Odwołanie nie wskazuje żadnych okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie odwołania, co w kontekście art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
uzasadnia jego odrzucenie na podstawie art. 189 ust.2 pkt 2 pzp, bądź nie powinno być
rozpatrywane - art. 187 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp. również w związku z niezachowaniem
wymogów formalnych sprecyzowanych w § 4 ust. 1 pkt 2, pkt 4, pkt 7, pkt 8 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań.
Zamawiający wskazał, że przedstawiony stan faktyczny i prawny dotyczący
procedury udzielanego zamówienia wskazuje, że odwołanie jest bezzasadne i pozbawione
jest podstaw faktycznych i prawnych .
W dniu 23.04.2010 r. do Prezesa KIO wpłynęło przystąpienie do postępowania
wszczętego wskutek wniesienia odwołania przez wykonawcę WODROL S.A. z siedzibą
w Rzeszowie.
Zgłaszający przystąpienie wniósł o oddalenie, względnie odrzucenie odwołania.
W uzasadnieniu zgłaszający przystąpienie wskazał, iż Zdaniem Przystępującego,
odwołanie wniesione przez Zakład Instalatorstwa i Teletechniki „Łączbud" Sp. z o.o. winno
zostać oddalone jako oczywiście bezzasadne i pozbawione jakichkolwiek podstaw prawnych
i faktycznych.
Wbrew stanowisku odwołującego, Zamawiający nie miał obowiązku wzywać
odwołującego do uzupełnienia dokumentów. Z treści oferty Zakładu Instalatorstwa
i Teletechniki „Łączbud" Sp. z o.o. jednoznacznie wynika, że nie spełnia on warunków
udziału w postępowaniu. Jeżeli zamawiający ma pewność, że oferta i tak zostanie odrzucona
(chociażby jako konsekwencja wykluczenia wykonawcy), to w świetle art. 26 ust. 3 pzp nie
wzywa do uzupełnienia dokumentów.
Potwierdzeniem braku spełniania warunków przez odwołującego jest chociażby fakt,
że odwołujący nie dołączył do odwołania dokumentów potwierdzających spełnianie tych
warunków, co jest powszechnie przyjętą praktyką w podobnych sprawach. Dołączając te
dokumenty odwołujący wykazałby się chociażby interesem prawnym w uzyskaniu
zamówienia (w treści całego odwołania brak chociażby jednego słowa na temat interesu
prawnego odwołującego we wnoszeniu odwołania). Brak interesu prawnego powoduje
niemożność rozpoznawania odwołania.
Ponadto, zdaniem Przystępującego, odwołanie zawiera liczne błędy formalne.
W szczególności wnioski Odwołującego nie są możliwe do spełnienia, albowiem
w świetle art. 192 ust 3 pzp, Krajowa Izba Odwoławcza nie może uchylić czynności wybory
oferty ani unieważnić czynności odrzucenia oferty (może wyłącznie nakazać unieważnienie
tych czynności, ale taki wniosek nie został złożony). Również kolejne żądania odwołującego
nie mogą zostać uwzględnione, albowiem KIO nie ma możliwości dokonać czynności analizy
i oceny ofert, nie mówiąc już o wyborze oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
które to czynności są zastrzeżone wyłącznie dla Zamawiającego. W związku z powyższym,
jak wskazał Przystępujący, Krajowa Izba Odwoławcza winna oddalić odwołanie, albowiem
nie ma prawnej możliwości uwzględnia wniosków w nim zawartych, a na tym etapie,
wobec upływu terminu, odwołujący nie może modyfikować wniosków odwołania.
Odwołanie nie zawiera również obligatoryjnych elementów wskazanych
w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, takich jak wskazanie numeru ogłoszenia
o zamówieniu oraz wskazanie danych teleadresowych (faks, telefon, mail) stron
postępowania. Ponadto brak w odwołaniu żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania
- w odwołaniu nie ma wniosku o uwzględnienie odwołania.
Zgodnie z art. 187 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie
zawiera braków formalnych - ponieważ przedmiotowe odwołanie zawiera wiele braków
formalnych nie powinno być rozpatrywane.
Interes prawny Przystępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego wynika z faktu, że w razie oddalenia lub odrzucenia przedmiotowego
odwołania, zamówienie zostanie ostatecznie przyznane Przystępującemu.
Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego
polegająca na wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz w konsekwencji uznania jego
oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z uzasadnieniem wykluczenia Odwołującego z postępowania,
jego ofertą, postanowieniami SIWZ, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem,
odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie, stanowiskiem Przystępującego, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawą nowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby
w przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz nakazania powtórnego badania, oceny ofert,
jak również dokonania powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwagi na złożenie
przez tego ostatniego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
oferty najkorzystniejszej ekonomicznie w oparciu o kryteria oceny ofert ma on szansę na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający w toku rozprawy nie podtrzymał podniesionych w odpowiedzi na
odwołanie zarzutów skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba uznała ponadto, iż zarzuty
Przystępującego skutkujące odrzuceniem odwołania, bądź jego oddalenie ze względu na brak
interesu w jego wniesieniu nie znalazły potwierdzenia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści oferty złożonej
w postępowaniu przez Odwołującego, treści SIWZ wraz z załącznikami, uzasadnienia
wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do
protokołu w trakcie rozprawy.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia
Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentację przedmiotowego postępowania w postaci
SIWZ wraz z załącznikami, oferty Odwołującego oraz wyjaśnień i oświadczeń stron złożonych
na rozprawie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Izba uznała, iż zasługuje on na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie ww. zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iż składanie ofert w przedmiotowym postępowaniu miało
miejsce w dniu 22.03.2010 r.
Po drugie Izba w odniesieniu do powyższego zarzutu ustaliła, iż z analizy postanowień
SIWZ, w tym w szczególności opisu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków (Rozdział SIWZ) wynika, iż Zamawiający żądał
m. in. od wykonawców, aby nie podlegali oni wykluczeniu z postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego. W zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia wykazali,
że wykonali w okresie ostatnich 5 lat przed dnie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
zrealizowanych, co najmniej jednego zamówienia, o charakterze i złożoności technologicznej
porównywalnej z zakresem niniejszego zamówienia (zawierające elementy robót: budowa
kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej i tłocznej z przepompowniami ścieków i przyłączami
kanalizacyjnymi) o wartości co najmniej równej 4.000.000,00 zł. W Rozdziale IX SIWZ
w pkt 1.2.3 żądał, aby dysponowali potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia.
W Rozdziale X SIWZ w pkt 1 lit. b Zamawiający na potwierdzenie spełnienia
powyższych warunków żądał m. in. załączenia wraz z ofertą wykazu wykonanych w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert robót budowlanych, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem
i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia – wg wzoru
„Doświadczenie w zakresie wykonawstwa”.
W Rozdziale X SIWZ pkt 1 lit. c Zamawiający żądał złożenia wykazu potencjału
technicznego oraz osób i podmiotów, które będą wykonywać zamówienie lub będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówieni, wraz z informacją na temat ich kwalifikacji
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich
czynności wg wzoru „Potencjał Kadrowy” oraz „Potencjał techniczny” lub pisemnego
zobowiązania innych podmiotów do oddania do dyspozycji osób lub potencjału technicznego
na okres korzystania z ich pracy przy wykonywaniu zamówienia.
W Rozdziale X SIWZ pkt 2 lit. c Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą aktualnego
zaświadczenia właściwego Naczelnika Urzędu Skarbowego potwierdzającego, że wykonawca
nie zalega z opłacaniem podatków, lub zaświadczenia, ze uzyskał przewidziane prawem
zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
decyzji właściwego organu – wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert.
Odwołujący w złożonej ofercie na stronach 5 i 6 zawarł wykaz w zakresie
doświadczenia w zakresie wykonawstwa (załącznik nr 2 do oferty) w treści którego jedynie
w pozycji nr 6 znalazły się roboty odpowiadające co do wartości robotom wskazanym w SIWZ
przez Zamawiającego. Ponadto jak wynika z listu referencyjnego dołączonego na str. 12
oferty Odwołującego wykonawcą wskazanych w poz. 6 wykazu robót był Zakład Instalacji
Elektrycznych i Teletechnicznych „ELDAN”. Wykonawca ten został wskazany w treści
formularza ofertowego (pkt 9) wchodzącego w skład oferty Odwołującego jako
podwykonawca w zakresie części robót wynoszącym 5% ich wartości. Na str. 14 oferty
Odwołującego znajduje się ponadto oświadczenie z dnia 15.02.2010 r. złożone przez
wykonawcę Zakład Instalacji Elektrycznych i Teletechnicznych „ELDAN” Daniel Murawski,
z którego treści wynika, iż w ramach realizacji przedmiotu zamówienia udostępni
Odwołującemu jako podwykonawca całą posiadaną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał
techniczny poprzez oddanie mu do dyspozycji wszystkich swoich zasobów na okres
korzystania z nich przez Odwołującego przy wykonaniu zamówienia.
Na str. 15 oferty Odwołującego został dołączony wykaz potencjału kadrowego
(załącznik nr 3 do oferty), w treści którego został wskazany jako Kierownik budowy pan
Brunon K., zaś jako kierownik robót elektrycznych pan Piotr L. Wraz z wykazem Odwołujmy
załączył także dokumenty tychże osób potwierdzające, że posiadają one uprawnienia do
pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz zaświadczenia o
przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego i posiadaniu wymaganego prawem
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej.
Ponadto Izba ustaliła, że załączone wraz z ofertą Odwołującego zaświadczenia
naczelnika urzędu skarbowego zostało wystawione w dniu 17.12.2009 r.
W dniu 15.04.2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i tym samym uznał jego ofertę za odrzuconą na podstawie art. 24
ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż wykluczył Odwołującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp gdyż Odwołujący:
- nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu (zgodnie z Rozdziałem IX pkt
1.2.1. SIWZ wykonawca miał wykazać, ze wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co najmniej jedno
zamówienie, o charakterze i złożoności technologicznej porównywalnej z zakresem
niniejszego zamówienia (zawierającego elementy robót: budowa kanalizacji sanitarnej
grawitacyjnej i tłocznej z przepompowniami ścieków i przyłączami kanalizacyjnymi) o
wartości co najmniej równej 4.000.000,00 zł;
- nie przedłożył oświadczenia, że osoby które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia
posiadają wymagane uprawnienia (zgodnie z Rozdziałem X pkt 1 lit d SIWZ);
- nie przedłożył aktualnego zaświadczenia z Urzędu Skarbowego potwierdzającego, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków.
Jak wynika z wyjaśnień Zamawiającego złożonych w toku rozprawy nie wezwał on
Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, tudzież do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający w toku rozprawy oświadczył, iż przywołane przez Odwołującego
argumenty oraz wskazane na ich potwierdzenie orzecznictwo dotyczy treści art. 24 ust. 2 pkt
4 oraz art. 26 ust. 3 sprzed nowelizacji. Wskazał również, iż na podstawie art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Pzp przed nowelizacją nie miałby on wątpliwości i wezwałby do złożenia wyjaśnień
lub uzupełnienia dokumentów. Wskazał również, że z załącznika nr 2 do oferty,
tj. oświadczenia w zakresie wykonawstwa, wynika, iż dokument ten nie spełniał minimalnych
wymagań zawartych w SIWZ. Na uzasadnienie swojego stanowiska wskazuje, iż
podyktowane ono było dokonaną w oparciu o ostatnią nowelizację ustawy Pzp zmianą treści
art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, gdyż w jego obecnej treści, nie ma wyraźnego odesłania do art. 26
ust. 3. Wobec powyższego wskazuje, iż art. 26 ust. 3 nie miał w przedmiotowym stanie
faktycznym zastosowania na kanwie nowych przepisów. W odniesieniu do oświadczenia
naczelnika US Zamawiający wskazał na nową treść art. 22 ust. 1 oraz art. 25 ust. 1 i art. 24
ust. 1 pkt 3, które wskazują zdaniem Zamawiającego, iż w nowym stanie prawnym brak
zaświadczenia z Urzędu Skarbowego, powoduje wykluczenie wykonawcy z postępowania.
Tym samym, Zamawiający wskazał, iż art. 26 ust. 3 i 4 należy inaczej odczytywać, w związku
z dokonaną nowelizacją w oparciu o nową treść art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 22 ust. 1.
Ponadto wskazał, iż zakres robót wskazany w pozycji 6 załącznika nr 2 do oferty
Odwołującego potwierdza, iż nie spełnia on minimalnych wymagań, tj. nie posiada
doświadczenia w wykonaniu kanalizacji sanitarnej, w skład której wchodziły m.in. przyłącza i
przepompownie. Zdaniem Zamawiającego, z wykazu tego nie wynika, aby Odwołujący
posiadał doświadczenia w wykonaniu kanalizacji obejmującej przepompownie lub przyłącza.
Tym samym wskazał, iż wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4. Brak było podstaw w przedmiotowym stanie faktycznym do wezwania na
podstawie art. 26 ust. 3.
Izba w powyższym zakresie wskazuje na uzasadnienie projektu ustawy z dnia 5
listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r. Nr 206, poz. 1591) na mocy której doszło
do zmiany treści art. 24 ust. 2 ustawy Pzp. Zawarte w druku sejmowym nr 2154 (Sejmu RP
VI kadencji) uzasadnienie w części szczegółowej wskazuje, że: „W nowelizacji proponuje się
oddzielić warunki udziału w postępowaniu, tj. posiadanie uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności, wiedzy i doświadczenia, dysponowanie odpowiednim
potencjałem oraz osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, znajdowanie się
w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej (art. 22 ust. 1) od przesłanek wykluczenia
wykonawców z postępowania (art. 24)”. Powyższe wskazuje, iż należy również uznać, że
uchylenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w jego brzmieniu sprzed nowelizacji jest
uzasadnione tym, że podstawy wykluczenia nie są zależne od braku dokumentów
składanych przez wykonawców na potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu
określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, lecz brakiem wykazania (również w toku wyjaśnień
na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp) braku podstaw do wykluczenia wykonawcy
z postępowania. Tym samym wykluczenie wykonawcy z postępowania następuje wskutek
nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt 4 w brzmieniu
nadanym na podstawie tzw. „małej nowelizacji”), nie zaś wskutek jedynie nie złożenia
oświadczeń o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów
potwierdzających spełnienie tych warunków (art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp sprzed
nowelizacji). Wszakże dopiero następstwem nie złożenia dokumentów lub oświadczeń, lub
ich bezskutecznego wyjaśnienia lub uzupełnienia jest brak wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
W odniesieniu do zaświadczenia o braku zaległości w opłacaniu podatków Izba stoi na
stanowisku, iż zmiana art. 24 ust. 2 ustawy Pzp nie ma wpływu na treść art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp a zatem brak jest podstaw do uznania, iż Zamawiający nie ma obowiązku wezwania do
uzupełnienia zaświadczenia naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że
wykonawca nie zalega z uiszczaniem podatków (art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp). Wszakże
treść art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie uległa zmianie wskutek ostatnich dwóch nowelizacji
ustawy. Tym samym obowiązek ten odnosi się nadal do dokumentów, o których mowa w art.
25 ust. 1 ustawy Pzp. Wykładnia literalna art. 25 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, iż przepis ten
zawiera dwie odrębne normy prawne. Zdanie pierwsze ww. przepisu wyraża ogólną zasadę,
iż w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać od
wykonawców wyłącznie dokumentów lub oświadczeń niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Z powyższej normy prawnej wynika reguła, że zamawiający w odniesieniu do
konieczności wykazania braku podstaw do wykluczenia przez wykonawcę może żądać
zawsze dokumentów i oświadczeń potwierdzających ten fakt, zaś w zakresie potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzenia, ze oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone zamawiającego tylko wtedy,
kiedy odpowiednio zamawiający dokonał opisu sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub postawił wymagania dotyczące przedmiotu
zamówienia. Druga norma prawna zawarta w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje jedynie
miejsce, w którym zamawiający zamieszcza informację o żądanych przez siebie
dokumentach i oświadczeniach. Nie oznacza to jednak, iż zawarte w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp odesłanie do art. 25 ust. 1 ustawy Pzp powoduje, iż oświadczenia i dokumenty
potwierdzające brak podstaw do wykluczenia wykonawcy nie mogą był uzupełniane
w oparciu o instytucję uregulowaną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wszakże dokumenty
i oświadczenia dotyczące braku podstaw do wykluczenia są dokumentami niezbędnymi do
przeprowadzenia postępowania, tym samym należy uznać, iż to również o nich stanowi
norma prawna wyrażona w zdaniu pierwszym art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Z zawartej w art. 25
ust. 1 ustawy Pzp normy prawnej wynika bardziej ogólna zasada, która stanowi,
że w przypadku gdy zamawiający nie dokonał opisu sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu (nie doprecyzował warunków wskazanych w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp) to brak jest po jego stronie prawa do żądania dokumentów na ich
potwierdzenie. Izba stoi także na stanowisku, iż wśród dokumentów, o których stanowi art.
25 ust. 1 zadanie pierwsze ustawy Pzp, tj. dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania znajdują się również pełnomocnictwa. Bowiem jeżeli z kontekstu i treści oferty
wynika, iż została ona podpisana przez pełnomocnika to zgodnie z przepisami
o reprezentacji i pełnomocnictwach zawartymi w ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks
cywilny w zw. z art. 9 ust. 1 i art. 14 ustawy Pzp pełnomocnictwo staje się dokumentem
niezbędnym do przeprowadzenia postępowania, tj. niezbędnym do wykazania, iż oferta
została złożona i podpisana przed podmiot uprawniony i właściwie umocowany do
reprezentowania wykonawcy lub wykonawców wspólnie ubiegających się do o udzielenie
zamówienia ublicznego. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zgodnie z treścią
art. 26 ust. 2a ustawy Pzp żądał złożenia wraz z ofertą w celu wykazania, że wykonawca nie
podlega wykluczeniu z postępowania zaświadczenia potwierdzającego, że wykonawca nie
zalega z opłacaniem podatków. Tym samym działanie Zamawiającego na etapie
sporządzania treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu spowodowało, iż dokument
w postaci zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego stał się dokumentem
niezbędnym do przeprowadzenia postępowania, o którym jest mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp. Wobec powyższego dokument ten podlegał obowiązkowej procedurze uzupełnienia
uregulowanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba w powyższym zakresie podziela ugruntowane w orzecznictwie stanowisko, iż
czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz w konsekwencji odrzucenia jego
oferty ze względu na brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu jest
czynnością ostateczną, tzn. jej dokonanie przez Zamawiającego winno zostać poprzedzone
wezwaniem, do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli załączone
do oferty dokumenty budzą jego wątpliwości lub wezwaniem na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń, jeżeli zawierają one błędy lub nie
zostały one złożone wraz z ofertą. Na powyższe wskazuje użycie kategorycznego zwrotu
„zamawiający wzywa (…)” w treści art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Dopiero jeżeli z ustalonej
w drodze wyjaśnień treści załączonych pierwotnie z ofertą dokumentów i oświadczeń lub
z oświadczeń i dokumentów uzupełnionych w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie będzie
wynikać, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu Zamawiający jest
zobligowany do wykluczenia takiego wykonawcy i w konsekwencji uznania jego oferty za
odrzuconą.
Dla oceny dopuszczalności uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26
ust. 3 Pzp decydujące znaczenie ma możliwość zaklasyfikowania do jednej z dwóch grup,
o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, tj. do grupy dokumentów podmiotowych lub dokumentów
przedmiotowych. Na powyższe wskazuje jednoznacznie wskazanie zawarte w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, który jednoznacznie odnosi się do dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp. Tym samym zawarty w rozporządzeniu wykonawczym wydanym na podstawie
delegacji ustawowej zwartej w art. 25 ust. 2 ustawy Pzp zamknięty katalog dokumentów,
w zakresie dokumentów podmiotowych i ich przykładowy katalog, w odniesieniu dokumentów
przedmiotowych potwierdza, które z dokumentów winny być przedmiotem wezwań z art. 26
ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Jedynie konieczność odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo ich złożenia w wyniku
uzupełnienia lub konieczność unieważnienia postępowania z urzędu może zwolnić
Zamawiającego z obowiązku wezwania wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający jednak nie wykazał, aby którakolwiek z powyższych okoliczności miała miejsce
w przedmiotowym postępowaniu (w zakresie unieważnienia) lub w odniesieniu do oferty
Odwołującego (w zakresie odrzucenia oferty).
Tym samym Zamawiający w pierwszej kolejności obowiązany jest do podjęcia
wskazanych w ustawie Pzp procedur sanacyjnych, i dopiero po ich wyczerpaniu wykluczenia
wykonawcy z postępowaniu lub odrzucenia złożonej przez niego oferty.
Wobec powyższego Izba uznała, iż Zamawiający nie miał faktycznych oraz prawnych
podstaw do zaniechania zastosowania instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
wobec oferty złożonej przez Odwołującego, tym samym jego wykluczenie z postępowania
było czynnością przedwczesną i bezpodstawną.
Tym samym Izba nie podziela poglądu Zamawiającego wyrażonego w toku rozprawy,
że w wyniku nowelizacji ustawy Pzp oraz zmiany brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 4 odpadła
konieczność stosowania art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
W zakresie wskazanego w treści odwołania naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Izba
stwierdziła, iż brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia ww. przepisu. Zamawiający,
wskutek wykluczenia Odwołującego z postępowania, nie dopuścił jego oferty do etapu oceny
ofert na podstawie określonych w SIWZ kryteriów oceny. Tym samym uznanie, iż doszło do
naruszenia powyższego przepisu nie znajduje potwierdzenia w istniejącym stanie faktycznym,
gdyż byłoby to stwierdzenie przedwczesne.
W odniesieniu do wskazanego w treści odwołania naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Izba stoi na stanowisku, że każde naruszenie przepisów ustawy Pzp mające lub mogące mieć
istotny wpływ na wynik postępowania stanowi o naruszeniu podstawowych zasad udzielania
zamówień publicznych, w tym zasady równego traktowania wykonawców. Odstąpienie od
wezwania odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp spowodowało,
że Pominięcie stosowania w postępowaniu jakiegoś przepisu w stosunku do jednego
z wykonawców i to nawet przepisu p.z.p., którego nie ma potrzeby ani obowiązku stosowania
w stosunku do pozostałych wykonawców, jest naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców.
Tym samym biorąc pod uwagę, iż zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 24 ust 4, art. 26
ust. 3 i 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp potwierdziły się przedmiotowe odwołanie
podlegało uwzględnieniu stosownie do treści art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie naruszenia
któregokolwiek z przepisów wskazanych w treści odwołania obliguje Izbę do uwzględnienia
odwołania na podstawie 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
……………………
WYROK
z dnia 14 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Zakład Instalatorstwa i Teletechniki „Łączbud” Sp. z o.o., ul. 3-go Maja 22, 35-030
Rzeszów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Białobrzegi, Białobrzegi 4, 37-
114 Białobrzegi.
przy udziale WODOROL S.A., ul. Handlowa 3, 35-959 Rzeszów zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz czynności wykluczeniu Odwołującego z postępowania,
jak również nakazuje dokonanie powtórnie czynności badania i oceny ofert, w tym
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów
i nakazuje dokonanie powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Białobrzegi, Białobrzegi 4, 37-114 Białobrzegi.
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Zakład Instalatorstwa i Teletechniki „ŁĄCZBUD” Spółka z o.o., ul. 3-go Maja
22, 35-030 Rzeszów,
2) dokonać wpłaty kwoty 13 000 zł 00 gr (słownie: trzynaści tysięcy złotych zero
groszy) przez Gminę Białobrzegi, Białobrzegi 4, 37-114 Białobrzegi na rzecz
Zakładu Instalatorstwa i Teletechniki „ŁĄCZBUD” Spółka z o.o., ul. 3-go Maja
22, 35-030 Rzeszów, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Rzeszowie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Białobrzegi, Białobrzegi 4, 37114 Białobrzegi prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Budowa kanalizacji sanitarnej w lewobrzeżnej części Gminy Białobrzegi w miejscowościach
Białobrzegi, Korniaktów Północny, Budy Łańcuckie".
Szacunkowa wartość zamówienia jest mniejsza od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
05.03.2010 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 05.03.2010 r. pod nr ogłoszenia 49421-2010.
W dniu 15.04.2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i tym samym uznał jego ofertę za odrzuconą na podstawie art. 24
ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Jako najkorzystniejsza została uznana oferta
złożona przez Konsorcjum: WODOROL S.A. z siedzibą w Rzeszowie oraz Wielobranżowy
Zakład ROLBUD II s. c. Michał Świzdor i Stanisław Dyrda.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż wykluczył Odwołującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp gdyż Odwołujący:
- nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu (zgodnie z Rozdziałem IX pkt
1.2.1. SIWZ) wykonawca miał wykazać, ze wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co najmniej jedno
zamówienie, o charakterze i złożoności technologicznej porównywalnej z zakresem
niniejszego zamówienia (zawierającego elementy robót: budowa kanalizacji sanitarnej
grawitacyjnej i tłocznej z przepompowniami ścieków i przyłączami kanalizacyjnymi)
o wartości co najmniej równej 4.000.000,00 zł;
- nie przedłożył oświadczenia, że osoby które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia
posiadają wymagane uprawnienia (zgodnie z Rozdziałem X pkt 1 lit d SIWZ);
- nie przedłożył aktualnego zaświadczenia z Urzędu Skarbowego potwierdzającego,
że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków.
W dniu 20.04.2010 r. Odwołujący wniósł do Prezesa KIO odwołanie dotyczące
czynności dokonanej przez Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i tym samym uznania jego
oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odwołujący w treści odwołania wskazał, iż odwołanie dotyczy wykluczenia
Odwołującego z postępowania oraz uznania oferty Odwołującego za odrzuconą.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający swoim postępowaniem naruszył następujące
przepisy ustawy Pzp: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt. 5
oraz art. 91 ust. 1.
Odwołujący żądał:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) dokonania ponownej czynności analizy i oceny ofert, a w jej trakcie wezwania
Odwołującego do wyjaśnienia ewentualnie uzupełnienia dokumentów dotyczących wiedzy
i doświadczenia, posiadania wymaganych uprawnień oraz aktualnego zaświadczenia
z Urzędu Skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków,
3) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że w dniu 15 kwietnia 2010 r. Odwołujący
powziął informację o wykluczeniu z postępowania oraz uznaniu jego oferty za odrzuconą.
Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną. Cena była jedynym kryterium wyboru oferty
i w przypadku postępowania zgodnego z przepisami ustawy to oferta Odwołującego powinna
zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Do oferty zostały dołączone m.in.: zał. Nr 2
doświadczenie w zakresie wykonawstwa zawierający m.in. w poz. 6 zamówienie obejmujące
budowę kanalizacji sanitarnych grawitacyjnych, budowę kanalizacji ciśnieniowych
i odwodnieniowych o wartości 4 800 000,00, a także zaświadczenie z Urzędu Skarbowego
z dnia 17 grudnia 2009 r.
Zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy zamawiający o ile miał wątpliwości, czy dokumenty
potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu winien zwrócić się o wyjaśnienie
takich dokumentów. Jeżeli jednak zamawiający nie ma wątpliwości, iż do oferty nie
dołączono dokumentów lub oświadczeń, albo dołączone dokumenty nie potwierdzają
spełniania warunków udziału w postępowaniu stosownie do art. 26 ust. 3 ustawy
Zamawiający ma obowiązek wezwania do uzupełnienia takich dokumentów lub oświadczeń.
Zdaniem Odwołującego należy zauważyć, iż zgodnie z powszechnie przyjętą, zarówno
w doktrynie jak i orzecznictwie zasadą, niezłożenie dokumentu oznacza zarówno fizyczny
brak dokumentu (oświadczenia) jak też fakt gdy złożono dokument wadliwy. Inne rozumienie
przepisu oznaczałoby różne traktowanie wykonawców.
Wprawdzie po nowelizacji ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. pojawiły się interpretacje
o braku możliwości uzupełniania dokumentów potwierdzających, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu z postępowania tzn. np. dokumentów z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych,
Urzędu Skarbowego itp. Pogląd ten należy uznać za błędny. Bardzo ważny jest tu
art. 26 ust. 2a ustawy, który wskazuje, że warunkiem jest też brak podstaw do wykluczenia
z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy.
W świetle wyżej wskazanych okoliczności przed podjęciem decyzji o wykluczeniu
z postępowania Zamawiający miał obowiązek wezwać Odwołującego do uzupełnienia
zaświadczenia z Urzędu Skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega
z opłacaniem podatków, oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia posiadają wymagane uprawnienia a także oświadczenia i dokumentu
potwierdzającego posiadanie odpowiednie doświadczenie zawodowe.
Odwołujący wskazał, że w świetle powyżej przedstawionych argumentów odwołanie
jest zasadne i odwołujący jeszcze raz wnosi o:
1) uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający w piśmie z dnia 29.04.2010 r. wniósł odpowiedź na odwołanie Zakładu
Instalatorstwa i Teletechniki „ Łączbud" Sp. z o.o. i wniósł o oddalenie odwołania w całości,
bądź jego odrzucenie.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że zarzuty jak i wnioski Odwołującego zawarte w
odwołaniu nie znajdują uzasadnienia w świetle treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia „ Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w lewobrzeżnej części Gminy Białobrzegi
w miejscowości Białobrzegi, Korniaktów Północny, Budy Łańcuckie, jak i przepisów ustawy
Pzp.
Wskazanie naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 4,
art. 26 ust. 3, 89 ust. 5, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp pozostaje, zdaniem Zamawiającego,
w sprzeczności z stanem faktycznym i prawnym .
Zamawiający w SIWZ - rozdz. IX - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków, pkt 1.2.1 w zakresie posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia żądał wykazania, że wykonawca wykonał w okresie
ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowane, co najmniej jedno
zamówienie, o charakterze i złożoności technologicznej porównywalnej z zakresem
niniejszego zamówienia ( zawierające elementy robót: budowa kanalizacji sanitarnej
grawitacyjnej i tłocznej z przepompowniami ścieków i przyłączami kanalizacyjnymi)
o wartości, co najmniej równej 4.000.000,00 zł. Na potwierdzenie spełnienia tegoż warunku
udziału w postępowaniu Odwołujący przedłożył w formie tabeli doświadczenie w zakresie
wykonawstwa Zakładu Instalacji Elektrycznych i Teletechnicznych „ ELDAN" Daniel
Murawski, którego wskazał w ofercie jako podwykonawcę w zakresie 5 % wartości
zamówienia. Spośród 7 zamówień wykazanych w treści w/w tabeli tylko budowy wymienione
pod pozycją nr 6 spełniają warunek minimalnej wartości zrealizowanego zamówienia,
jednakże nie spełniają warunku charakteru i złożoności technologicznej porównywalnej
z zakresem udzielanego zamówienia. Zdaniem Zamawiającego oczywistym i nie budzącym
żadnych wątpliwości jest, iż opis wskazanych w pkt. 6 tabeli umów nie zawiera tak ważnych i
skomplikowanych z punku widzenia zakresu udzielanego zamówienia (24 sztuk według
projektu) przepompowni ścieków oraz przyłączy kanalizacyjnych (550 sztuk według
projektu). Dokonana przez Zamawiającego ocena doświadczenia zawodowego znajduje
potwierdzenie w treści referencji, które w wymienianym zakresie rzeczowym robót
wykonanych przez podwykonawcę również nie podają przepompowni ścieków oraz
przyłączy kanalizacyjnych.
Kolejnym argumentem, który potwierdza brak legitymowania się doświadczeniem
w zakresie charakteru i złożoności wykonanych robot z przedmiotem niniejszego
zamówienia jest, zdaniem Zamawiającego, podana zarówno w poz. 6 tabeli jak i w
referencjach długość wykonanych kanalizacji -18 000 mb. Według Projektu technicznego
długość sieci kanalizacji sanitarnej przedmiotu zamówienia wynosi 77 096 mb.
Zamawiający wskazał, iż warunki udziału w postępowaniu dotyczące doświadczenia
zawodowego zostały opisane w sposób jasny i czytelny. Istotą stawiania warunków udziału
w postępowaniu, jest chęć współpracy zamawiającego z podmiotami, które legitymują się
określonym doświadczeniem w przedmiocie zamówienia będącego przedmiotem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający zobligowany jest do
dokonywania ich analizy i jedynie ich brak lub tez wadliwość możliwa jest do skorygowania
przez zastosowanie art. 26 ust.3 ustawy Pzp. Na potwierdzenie swoich argumentów
Zamawiający przywołał wyrok KIO z 10.10.2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 1255/09.
Z treści art. 22 ust. 2 ustawy Pzp wynika obowiązek zamawiającego formułowania
warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, aby nie utrudniał on uczciwej konkurencji.
Obowiązek ten nie może być utożsamiany z nakazem dopuszczenia wszystkich podmiotów
do udziału w postępowaniu, również tych, które nie posiadają stosownego doświadczenia.
Zamawiający zobowiązany jest również określić warunki udziału w taki sposób, aby do
realizacji zamówienia został dopuszczony wyłącznie wykonawca posiadający doświadczenie
w realizacji zadań zapewniające należyte wykonanie zamówienia, przy czym określenie
warunku jest obowiązkiem i uprawnieniem zamawiającego, który dokonując tej czynności
zobowiązany jest brać pod uwagę przedmiot zamówienia, cel przedsięwzięcia oraz
zapewnienie równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W odniesieniu do
powyższego Zamawiający przywołał wyrok KIO z 29.01.2010 r. o sygn. akt KIO/UZP
1862/09.
Zamawiający wskazał ponadto, iż warunki udziału w postępowaniu służą weryfikacji
wykonawców z punktu widzenia posiadanych uprawnień, wiedzy i doświadczenia, potencjału
technicznego, kadrowego i ekonomicznego, w celu dopuszczenia do udziału
w postępowaniu jedynie tych wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania
zamówienia. Z jednej strony, zamawiającemu przysługuje uprawnienie do sformułowania
warunków udziału w postępowaniu, z drugiej zaś strony, na zamawiającym ciąży obowiązek
określenia ich w taki sposób, który pozwoli na wyłonienie wykonawców zdolnych do
wykonania konkretnego zamówienia. Powyższe wymaga od zamawiającego uwzględnienia
warunków zamówienia, w szczególności jego przedmiotu, wielkości, stopnia
skomplikowania. Nie wszystkie podmioty posiadające uprawnienia do prowadzenia
określonego rodzaju działalności zamawiający ma obowiązek dopuścić do udziału
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Na potwierdzenie powyższego
przywołał wyrok KIO z dnia 21.01.2010 r. o sygn. akt, KIO/UZP 1905/09. Skomplikowany
technicznie charakter udzielanego zamówienia tj. budowa kanalizacji w trudnych warunkach
geologicznych (wysoki poziom wód gruntowych oraz przejście siecią kanalizacyjną pod
rzeką Wisłok i pod trasą autostrady A-4), wymaga Wykonawcy doświadczonego.
Dodatkowo Zamawiający wskazał, że Odwołujący w swej ofercie nie przedłożył
żadnego dokumentu, który potwierdziłby jakąkolwiek własną wiedzę i doświadczenie
dotyczące zakresu udzielanego zamówienia. Powoływanie się przez wykonawcę na wiedzę i
doświadczenie podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, a sprecyzowanych przez
zamawiającego w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania tychże warunków ( art. 22
ust.4 pzp ) musi mieć charakter rzeczywisty w tym znaczeniu, że zasoby te będą
wykorzystywane przy wykonywaniu zamówienia. Trudno uznać za rzeczywiste odwołanie się
do doświadczenia Zakładu Instalacji Elektrycznych i Teletechnicznych „ ELDAN" Daniel
Murawski, który jako podwykonawca realizować ma 5 % wartości udzielanego zamówienia,
co pozostaje w ocenie Zamawiającego w oczywistej sprzeczności z art. 26b ustawy Pzp .
Wskazać również należy, że referencje wystawione przez firmę EMPEBEPE
„Budoremont„ w Mysłowicach są podpisane niezgodnie z umocowaniem zawartym w KRS -
powinny być podpisane przez dwóch członków zarządu tj. Pana Słapek Stanisław - Prezes
Zarządu i Pana Kraszewski Sławomir - Członek Zarządu. Aktualnie brak jest możliwości
uzupełnienia tegoż dokumentu albowiem firma ta funkcjonowała na rynku 9 miesięcy, uległa
likwidacji i została z dniem 12.12.2007 r. wykreślona z KRS -u.
Skoro treść oferty Odwołującego nie potwierdzała w sposób jednoznaczny i nie
budzący wątpliwości, że wykonawca wykazał w sposób minimalny spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, to w kontekście art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. pkt 5
ustawy Pzp zamawiający posiadał pełne prawo do nie wzywania Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów tj. aktualnego zaświadczenia z Urzędu Skarbowego
i oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają
wymagane uprawnienia.
Zamawiający podkreśla ponadto, że treść odwołania pozostaje w oczywistej
sprzeczności z treścią art. 180 ust. 3 w związku z przepisem art. 192 ust. 3 ustawy Pzp.
Zarówno żądania zawarte na stronie 2 odwołania jak i wnioski (różniące się w swej treści)
sprecyzowane na stronie 3 nie znajdują potwierdzenia w procedurze udzielania zamówienia
trybie przetargu nieograniczonego a wręcz ich uwzględnienie doprowadziłoby do jej
naruszenia (kompetencji zamawiającego i zakresu rozstrzygnięcia KIO wskazanego w art.
192 ust.3 pzp.).
Odwołanie nie wskazuje żadnych okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie odwołania, co w kontekście art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
uzasadnia jego odrzucenie na podstawie art. 189 ust.2 pkt 2 pzp, bądź nie powinno być
rozpatrywane - art. 187 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp. również w związku z niezachowaniem
wymogów formalnych sprecyzowanych w § 4 ust. 1 pkt 2, pkt 4, pkt 7, pkt 8 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań.
Zamawiający wskazał, że przedstawiony stan faktyczny i prawny dotyczący
procedury udzielanego zamówienia wskazuje, że odwołanie jest bezzasadne i pozbawione
jest podstaw faktycznych i prawnych .
W dniu 23.04.2010 r. do Prezesa KIO wpłynęło przystąpienie do postępowania
wszczętego wskutek wniesienia odwołania przez wykonawcę WODROL S.A. z siedzibą
w Rzeszowie.
Zgłaszający przystąpienie wniósł o oddalenie, względnie odrzucenie odwołania.
W uzasadnieniu zgłaszający przystąpienie wskazał, iż Zdaniem Przystępującego,
odwołanie wniesione przez Zakład Instalatorstwa i Teletechniki „Łączbud" Sp. z o.o. winno
zostać oddalone jako oczywiście bezzasadne i pozbawione jakichkolwiek podstaw prawnych
i faktycznych.
Wbrew stanowisku odwołującego, Zamawiający nie miał obowiązku wzywać
odwołującego do uzupełnienia dokumentów. Z treści oferty Zakładu Instalatorstwa
i Teletechniki „Łączbud" Sp. z o.o. jednoznacznie wynika, że nie spełnia on warunków
udziału w postępowaniu. Jeżeli zamawiający ma pewność, że oferta i tak zostanie odrzucona
(chociażby jako konsekwencja wykluczenia wykonawcy), to w świetle art. 26 ust. 3 pzp nie
wzywa do uzupełnienia dokumentów.
Potwierdzeniem braku spełniania warunków przez odwołującego jest chociażby fakt,
że odwołujący nie dołączył do odwołania dokumentów potwierdzających spełnianie tych
warunków, co jest powszechnie przyjętą praktyką w podobnych sprawach. Dołączając te
dokumenty odwołujący wykazałby się chociażby interesem prawnym w uzyskaniu
zamówienia (w treści całego odwołania brak chociażby jednego słowa na temat interesu
prawnego odwołującego we wnoszeniu odwołania). Brak interesu prawnego powoduje
niemożność rozpoznawania odwołania.
Ponadto, zdaniem Przystępującego, odwołanie zawiera liczne błędy formalne.
W szczególności wnioski Odwołującego nie są możliwe do spełnienia, albowiem
w świetle art. 192 ust 3 pzp, Krajowa Izba Odwoławcza nie może uchylić czynności wybory
oferty ani unieważnić czynności odrzucenia oferty (może wyłącznie nakazać unieważnienie
tych czynności, ale taki wniosek nie został złożony). Również kolejne żądania odwołującego
nie mogą zostać uwzględnione, albowiem KIO nie ma możliwości dokonać czynności analizy
i oceny ofert, nie mówiąc już o wyborze oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
które to czynności są zastrzeżone wyłącznie dla Zamawiającego. W związku z powyższym,
jak wskazał Przystępujący, Krajowa Izba Odwoławcza winna oddalić odwołanie, albowiem
nie ma prawnej możliwości uwzględnia wniosków w nim zawartych, a na tym etapie,
wobec upływu terminu, odwołujący nie może modyfikować wniosków odwołania.
Odwołanie nie zawiera również obligatoryjnych elementów wskazanych
w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, takich jak wskazanie numeru ogłoszenia
o zamówieniu oraz wskazanie danych teleadresowych (faks, telefon, mail) stron
postępowania. Ponadto brak w odwołaniu żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania
- w odwołaniu nie ma wniosku o uwzględnienie odwołania.
Zgodnie z art. 187 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie
zawiera braków formalnych - ponieważ przedmiotowe odwołanie zawiera wiele braków
formalnych nie powinno być rozpatrywane.
Interes prawny Przystępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego wynika z faktu, że w razie oddalenia lub odrzucenia przedmiotowego
odwołania, zamówienie zostanie ostatecznie przyznane Przystępującemu.
Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego
polegająca na wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz w konsekwencji uznania jego
oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z uzasadnieniem wykluczenia Odwołującego z postępowania,
jego ofertą, postanowieniami SIWZ, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem,
odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie, stanowiskiem Przystępującego, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawą nowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby
w przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz nakazania powtórnego badania, oceny ofert,
jak również dokonania powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwagi na złożenie
przez tego ostatniego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
oferty najkorzystniejszej ekonomicznie w oparciu o kryteria oceny ofert ma on szansę na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający w toku rozprawy nie podtrzymał podniesionych w odpowiedzi na
odwołanie zarzutów skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba uznała ponadto, iż zarzuty
Przystępującego skutkujące odrzuceniem odwołania, bądź jego oddalenie ze względu na brak
interesu w jego wniesieniu nie znalazły potwierdzenia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści oferty złożonej
w postępowaniu przez Odwołującego, treści SIWZ wraz z załącznikami, uzasadnienia
wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do
protokołu w trakcie rozprawy.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia
Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentację przedmiotowego postępowania w postaci
SIWZ wraz z załącznikami, oferty Odwołującego oraz wyjaśnień i oświadczeń stron złożonych
na rozprawie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Izba uznała, iż zasługuje on na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie ww. zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iż składanie ofert w przedmiotowym postępowaniu miało
miejsce w dniu 22.03.2010 r.
Po drugie Izba w odniesieniu do powyższego zarzutu ustaliła, iż z analizy postanowień
SIWZ, w tym w szczególności opisu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków (Rozdział SIWZ) wynika, iż Zamawiający żądał
m. in. od wykonawców, aby nie podlegali oni wykluczeniu z postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego. W zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia wykazali,
że wykonali w okresie ostatnich 5 lat przed dnie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
zrealizowanych, co najmniej jednego zamówienia, o charakterze i złożoności technologicznej
porównywalnej z zakresem niniejszego zamówienia (zawierające elementy robót: budowa
kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej i tłocznej z przepompowniami ścieków i przyłączami
kanalizacyjnymi) o wartości co najmniej równej 4.000.000,00 zł. W Rozdziale IX SIWZ
w pkt 1.2.3 żądał, aby dysponowali potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia.
W Rozdziale X SIWZ w pkt 1 lit. b Zamawiający na potwierdzenie spełnienia
powyższych warunków żądał m. in. załączenia wraz z ofertą wykazu wykonanych w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert robót budowlanych, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem
i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia – wg wzoru
„Doświadczenie w zakresie wykonawstwa”.
W Rozdziale X SIWZ pkt 1 lit. c Zamawiający żądał złożenia wykazu potencjału
technicznego oraz osób i podmiotów, które będą wykonywać zamówienie lub będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówieni, wraz z informacją na temat ich kwalifikacji
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich
czynności wg wzoru „Potencjał Kadrowy” oraz „Potencjał techniczny” lub pisemnego
zobowiązania innych podmiotów do oddania do dyspozycji osób lub potencjału technicznego
na okres korzystania z ich pracy przy wykonywaniu zamówienia.
W Rozdziale X SIWZ pkt 2 lit. c Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą aktualnego
zaświadczenia właściwego Naczelnika Urzędu Skarbowego potwierdzającego, że wykonawca
nie zalega z opłacaniem podatków, lub zaświadczenia, ze uzyskał przewidziane prawem
zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
decyzji właściwego organu – wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert.
Odwołujący w złożonej ofercie na stronach 5 i 6 zawarł wykaz w zakresie
doświadczenia w zakresie wykonawstwa (załącznik nr 2 do oferty) w treści którego jedynie
w pozycji nr 6 znalazły się roboty odpowiadające co do wartości robotom wskazanym w SIWZ
przez Zamawiającego. Ponadto jak wynika z listu referencyjnego dołączonego na str. 12
oferty Odwołującego wykonawcą wskazanych w poz. 6 wykazu robót był Zakład Instalacji
Elektrycznych i Teletechnicznych „ELDAN”. Wykonawca ten został wskazany w treści
formularza ofertowego (pkt 9) wchodzącego w skład oferty Odwołującego jako
podwykonawca w zakresie części robót wynoszącym 5% ich wartości. Na str. 14 oferty
Odwołującego znajduje się ponadto oświadczenie z dnia 15.02.2010 r. złożone przez
wykonawcę Zakład Instalacji Elektrycznych i Teletechnicznych „ELDAN” Daniel Murawski,
z którego treści wynika, iż w ramach realizacji przedmiotu zamówienia udostępni
Odwołującemu jako podwykonawca całą posiadaną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał
techniczny poprzez oddanie mu do dyspozycji wszystkich swoich zasobów na okres
korzystania z nich przez Odwołującego przy wykonaniu zamówienia.
Na str. 15 oferty Odwołującego został dołączony wykaz potencjału kadrowego
(załącznik nr 3 do oferty), w treści którego został wskazany jako Kierownik budowy pan
Brunon K., zaś jako kierownik robót elektrycznych pan Piotr L. Wraz z wykazem Odwołujmy
załączył także dokumenty tychże osób potwierdzające, że posiadają one uprawnienia do
pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz zaświadczenia o
przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego i posiadaniu wymaganego prawem
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej.
Ponadto Izba ustaliła, że załączone wraz z ofertą Odwołującego zaświadczenia
naczelnika urzędu skarbowego zostało wystawione w dniu 17.12.2009 r.
W dniu 15.04.2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i tym samym uznał jego ofertę za odrzuconą na podstawie art. 24
ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż wykluczył Odwołującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp gdyż Odwołujący:
- nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu (zgodnie z Rozdziałem IX pkt
1.2.1. SIWZ wykonawca miał wykazać, ze wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co najmniej jedno
zamówienie, o charakterze i złożoności technologicznej porównywalnej z zakresem
niniejszego zamówienia (zawierającego elementy robót: budowa kanalizacji sanitarnej
grawitacyjnej i tłocznej z przepompowniami ścieków i przyłączami kanalizacyjnymi) o
wartości co najmniej równej 4.000.000,00 zł;
- nie przedłożył oświadczenia, że osoby które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia
posiadają wymagane uprawnienia (zgodnie z Rozdziałem X pkt 1 lit d SIWZ);
- nie przedłożył aktualnego zaświadczenia z Urzędu Skarbowego potwierdzającego, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków.
Jak wynika z wyjaśnień Zamawiającego złożonych w toku rozprawy nie wezwał on
Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, tudzież do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający w toku rozprawy oświadczył, iż przywołane przez Odwołującego
argumenty oraz wskazane na ich potwierdzenie orzecznictwo dotyczy treści art. 24 ust. 2 pkt
4 oraz art. 26 ust. 3 sprzed nowelizacji. Wskazał również, iż na podstawie art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Pzp przed nowelizacją nie miałby on wątpliwości i wezwałby do złożenia wyjaśnień
lub uzupełnienia dokumentów. Wskazał również, że z załącznika nr 2 do oferty,
tj. oświadczenia w zakresie wykonawstwa, wynika, iż dokument ten nie spełniał minimalnych
wymagań zawartych w SIWZ. Na uzasadnienie swojego stanowiska wskazuje, iż
podyktowane ono było dokonaną w oparciu o ostatnią nowelizację ustawy Pzp zmianą treści
art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, gdyż w jego obecnej treści, nie ma wyraźnego odesłania do art. 26
ust. 3. Wobec powyższego wskazuje, iż art. 26 ust. 3 nie miał w przedmiotowym stanie
faktycznym zastosowania na kanwie nowych przepisów. W odniesieniu do oświadczenia
naczelnika US Zamawiający wskazał na nową treść art. 22 ust. 1 oraz art. 25 ust. 1 i art. 24
ust. 1 pkt 3, które wskazują zdaniem Zamawiającego, iż w nowym stanie prawnym brak
zaświadczenia z Urzędu Skarbowego, powoduje wykluczenie wykonawcy z postępowania.
Tym samym, Zamawiający wskazał, iż art. 26 ust. 3 i 4 należy inaczej odczytywać, w związku
z dokonaną nowelizacją w oparciu o nową treść art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 22 ust. 1.
Ponadto wskazał, iż zakres robót wskazany w pozycji 6 załącznika nr 2 do oferty
Odwołującego potwierdza, iż nie spełnia on minimalnych wymagań, tj. nie posiada
doświadczenia w wykonaniu kanalizacji sanitarnej, w skład której wchodziły m.in. przyłącza i
przepompownie. Zdaniem Zamawiającego, z wykazu tego nie wynika, aby Odwołujący
posiadał doświadczenia w wykonaniu kanalizacji obejmującej przepompownie lub przyłącza.
Tym samym wskazał, iż wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4. Brak było podstaw w przedmiotowym stanie faktycznym do wezwania na
podstawie art. 26 ust. 3.
Izba w powyższym zakresie wskazuje na uzasadnienie projektu ustawy z dnia 5
listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r. Nr 206, poz. 1591) na mocy której doszło
do zmiany treści art. 24 ust. 2 ustawy Pzp. Zawarte w druku sejmowym nr 2154 (Sejmu RP
VI kadencji) uzasadnienie w części szczegółowej wskazuje, że: „W nowelizacji proponuje się
oddzielić warunki udziału w postępowaniu, tj. posiadanie uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności, wiedzy i doświadczenia, dysponowanie odpowiednim
potencjałem oraz osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, znajdowanie się
w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej (art. 22 ust. 1) od przesłanek wykluczenia
wykonawców z postępowania (art. 24)”. Powyższe wskazuje, iż należy również uznać, że
uchylenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w jego brzmieniu sprzed nowelizacji jest
uzasadnione tym, że podstawy wykluczenia nie są zależne od braku dokumentów
składanych przez wykonawców na potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu
określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, lecz brakiem wykazania (również w toku wyjaśnień
na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp) braku podstaw do wykluczenia wykonawcy
z postępowania. Tym samym wykluczenie wykonawcy z postępowania następuje wskutek
nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt 4 w brzmieniu
nadanym na podstawie tzw. „małej nowelizacji”), nie zaś wskutek jedynie nie złożenia
oświadczeń o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów
potwierdzających spełnienie tych warunków (art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp sprzed
nowelizacji). Wszakże dopiero następstwem nie złożenia dokumentów lub oświadczeń, lub
ich bezskutecznego wyjaśnienia lub uzupełnienia jest brak wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
W odniesieniu do zaświadczenia o braku zaległości w opłacaniu podatków Izba stoi na
stanowisku, iż zmiana art. 24 ust. 2 ustawy Pzp nie ma wpływu na treść art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp a zatem brak jest podstaw do uznania, iż Zamawiający nie ma obowiązku wezwania do
uzupełnienia zaświadczenia naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że
wykonawca nie zalega z uiszczaniem podatków (art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp). Wszakże
treść art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie uległa zmianie wskutek ostatnich dwóch nowelizacji
ustawy. Tym samym obowiązek ten odnosi się nadal do dokumentów, o których mowa w art.
25 ust. 1 ustawy Pzp. Wykładnia literalna art. 25 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, iż przepis ten
zawiera dwie odrębne normy prawne. Zdanie pierwsze ww. przepisu wyraża ogólną zasadę,
iż w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać od
wykonawców wyłącznie dokumentów lub oświadczeń niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Z powyższej normy prawnej wynika reguła, że zamawiający w odniesieniu do
konieczności wykazania braku podstaw do wykluczenia przez wykonawcę może żądać
zawsze dokumentów i oświadczeń potwierdzających ten fakt, zaś w zakresie potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzenia, ze oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone zamawiającego tylko wtedy,
kiedy odpowiednio zamawiający dokonał opisu sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub postawił wymagania dotyczące przedmiotu
zamówienia. Druga norma prawna zawarta w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje jedynie
miejsce, w którym zamawiający zamieszcza informację o żądanych przez siebie
dokumentach i oświadczeniach. Nie oznacza to jednak, iż zawarte w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp odesłanie do art. 25 ust. 1 ustawy Pzp powoduje, iż oświadczenia i dokumenty
potwierdzające brak podstaw do wykluczenia wykonawcy nie mogą był uzupełniane
w oparciu o instytucję uregulowaną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wszakże dokumenty
i oświadczenia dotyczące braku podstaw do wykluczenia są dokumentami niezbędnymi do
przeprowadzenia postępowania, tym samym należy uznać, iż to również o nich stanowi
norma prawna wyrażona w zdaniu pierwszym art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Z zawartej w art. 25
ust. 1 ustawy Pzp normy prawnej wynika bardziej ogólna zasada, która stanowi,
że w przypadku gdy zamawiający nie dokonał opisu sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu (nie doprecyzował warunków wskazanych w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp) to brak jest po jego stronie prawa do żądania dokumentów na ich
potwierdzenie. Izba stoi także na stanowisku, iż wśród dokumentów, o których stanowi art.
25 ust. 1 zadanie pierwsze ustawy Pzp, tj. dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania znajdują się również pełnomocnictwa. Bowiem jeżeli z kontekstu i treści oferty
wynika, iż została ona podpisana przez pełnomocnika to zgodnie z przepisami
o reprezentacji i pełnomocnictwach zawartymi w ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks
cywilny w zw. z art. 9 ust. 1 i art. 14 ustawy Pzp pełnomocnictwo staje się dokumentem
niezbędnym do przeprowadzenia postępowania, tj. niezbędnym do wykazania, iż oferta
została złożona i podpisana przed podmiot uprawniony i właściwie umocowany do
reprezentowania wykonawcy lub wykonawców wspólnie ubiegających się do o udzielenie
zamówienia ublicznego. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zgodnie z treścią
art. 26 ust. 2a ustawy Pzp żądał złożenia wraz z ofertą w celu wykazania, że wykonawca nie
podlega wykluczeniu z postępowania zaświadczenia potwierdzającego, że wykonawca nie
zalega z opłacaniem podatków. Tym samym działanie Zamawiającego na etapie
sporządzania treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu spowodowało, iż dokument
w postaci zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego stał się dokumentem
niezbędnym do przeprowadzenia postępowania, o którym jest mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp. Wobec powyższego dokument ten podlegał obowiązkowej procedurze uzupełnienia
uregulowanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba w powyższym zakresie podziela ugruntowane w orzecznictwie stanowisko, iż
czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz w konsekwencji odrzucenia jego
oferty ze względu na brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu jest
czynnością ostateczną, tzn. jej dokonanie przez Zamawiającego winno zostać poprzedzone
wezwaniem, do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli załączone
do oferty dokumenty budzą jego wątpliwości lub wezwaniem na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń, jeżeli zawierają one błędy lub nie
zostały one złożone wraz z ofertą. Na powyższe wskazuje użycie kategorycznego zwrotu
„zamawiający wzywa (…)” w treści art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Dopiero jeżeli z ustalonej
w drodze wyjaśnień treści załączonych pierwotnie z ofertą dokumentów i oświadczeń lub
z oświadczeń i dokumentów uzupełnionych w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie będzie
wynikać, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu Zamawiający jest
zobligowany do wykluczenia takiego wykonawcy i w konsekwencji uznania jego oferty za
odrzuconą.
Dla oceny dopuszczalności uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26
ust. 3 Pzp decydujące znaczenie ma możliwość zaklasyfikowania do jednej z dwóch grup,
o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, tj. do grupy dokumentów podmiotowych lub dokumentów
przedmiotowych. Na powyższe wskazuje jednoznacznie wskazanie zawarte w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, który jednoznacznie odnosi się do dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp. Tym samym zawarty w rozporządzeniu wykonawczym wydanym na podstawie
delegacji ustawowej zwartej w art. 25 ust. 2 ustawy Pzp zamknięty katalog dokumentów,
w zakresie dokumentów podmiotowych i ich przykładowy katalog, w odniesieniu dokumentów
przedmiotowych potwierdza, które z dokumentów winny być przedmiotem wezwań z art. 26
ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Jedynie konieczność odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo ich złożenia w wyniku
uzupełnienia lub konieczność unieważnienia postępowania z urzędu może zwolnić
Zamawiającego z obowiązku wezwania wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający jednak nie wykazał, aby którakolwiek z powyższych okoliczności miała miejsce
w przedmiotowym postępowaniu (w zakresie unieważnienia) lub w odniesieniu do oferty
Odwołującego (w zakresie odrzucenia oferty).
Tym samym Zamawiający w pierwszej kolejności obowiązany jest do podjęcia
wskazanych w ustawie Pzp procedur sanacyjnych, i dopiero po ich wyczerpaniu wykluczenia
wykonawcy z postępowaniu lub odrzucenia złożonej przez niego oferty.
Wobec powyższego Izba uznała, iż Zamawiający nie miał faktycznych oraz prawnych
podstaw do zaniechania zastosowania instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
wobec oferty złożonej przez Odwołującego, tym samym jego wykluczenie z postępowania
było czynnością przedwczesną i bezpodstawną.
Tym samym Izba nie podziela poglądu Zamawiającego wyrażonego w toku rozprawy,
że w wyniku nowelizacji ustawy Pzp oraz zmiany brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 4 odpadła
konieczność stosowania art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
W zakresie wskazanego w treści odwołania naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Izba
stwierdziła, iż brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia ww. przepisu. Zamawiający,
wskutek wykluczenia Odwołującego z postępowania, nie dopuścił jego oferty do etapu oceny
ofert na podstawie określonych w SIWZ kryteriów oceny. Tym samym uznanie, iż doszło do
naruszenia powyższego przepisu nie znajduje potwierdzenia w istniejącym stanie faktycznym,
gdyż byłoby to stwierdzenie przedwczesne.
W odniesieniu do wskazanego w treści odwołania naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Izba stoi na stanowisku, że każde naruszenie przepisów ustawy Pzp mające lub mogące mieć
istotny wpływ na wynik postępowania stanowi o naruszeniu podstawowych zasad udzielania
zamówień publicznych, w tym zasady równego traktowania wykonawców. Odstąpienie od
wezwania odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp spowodowało,
że Pominięcie stosowania w postępowaniu jakiegoś przepisu w stosunku do jednego
z wykonawców i to nawet przepisu p.z.p., którego nie ma potrzeby ani obowiązku stosowania
w stosunku do pozostałych wykonawców, jest naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców.
Tym samym biorąc pod uwagę, iż zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 24 ust 4, art. 26
ust. 3 i 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp potwierdziły się przedmiotowe odwołanie
podlegało uwzględnieniu stosownie do treści art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie naruszenia
któregokolwiek z przepisów wskazanych w treści odwołania obliguje Izbę do uwzględnienia
odwołania na podstawie 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
……………………