KIO 731/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 731/10
WYROK
z dnia 19 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez CTE CARBOTECH ENGINEERING Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 70-
464 Szczecin, ul. Monte Cassino 37 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gminę Łagów, 66-220 Łagów, ul. 1 Lutego 7
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża CTE CARBOTECH ENGINEERING Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością, 70-464 Szczecin, ul. Monte Cassino 37 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez CTE CARBOTECH ENGINEERING Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością, 70-464 Szczecin, ul. Monte Cassino 37
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez CTE CARBOTECH ENGINEERING Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością, 70-464 Szczecin, ul. Monte Cassino 37
na rzecz Gminy Łagów, 66-220 Łagów, ul. 1 Lutego 7 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty XXX (słownie: XXX) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz XXX
…………………………………………………
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Łagów, 66-220 Łagów, ul. 1 Lutego 7 – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie i budowę
oczyszczalni ścieków w Gronowie o przepustowości Qd=900 m³/d.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
Pismem z dnia 26 kwietnia 2010 roku wykonawca CTE CARBOTECH
ENGINEERING Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 70-464 Szczecin, ul. Monte
Cassino 37 wniósł odwołanie na odrzucenie jego oferty. W uzasadnieniu wskazał, że w dniu
21 kwietnia 2010 roku zamawiający poinformował go o wyborze oferty najkorzystniejszej i i
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 pkt 1, ust. 2 ustawy Pzp (tak podana podstawa
prawna z pewnością jest oczywistą omyłką - art. 89, ust 1 pkt. 2) z uwagi na niezgodność
treści oferty (oferowanego rozwiązania technologicznego ) z SIWZ.
Odwołujący się podniósł, że w uzasadnieniu tej decyzji zamawiający nie podał
absolutnie żadnego punktu, w którym ta niezgodność miałaby miejsce. Dopiero po
telefonicznej interwencji zamawiający przesłał drogą mailową informację, iż niezgodność
polega na zbyt małej objętości reaktora, która rzekomo nie daje warunków do utleniania
związków organicznych i przeprowadzenia procesu nitryfikacji, a także na zaproponowanym
systemie napowietrzania typu HAFI, który podobno nie spełnia wymagań określonych w
PFU, ponieważ ich konstrukcja nie daje gwarancji niezawodnej pracy bez konieczności
wymiany części zużywających się, a płytowy system napowietrzania nie wymusza kierunku
przepływu ścieków w reaktorze cyrkulacyjnym. Informacja ta nie była opatrzona
jakimkolwiek podpisem, czy danymi, kto jest jej autorem i do kogo jest kierowana.
Odrzucenie oferty, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, winno zawsze zawierać
uzasadnienie faktyczne i prawne. O ile uzasadnienie prawne zawierające oczywistą omyłkę
zostało podane, to absolutnie nie można odnieść się do uzasadnienia faktycznego, gdyż
albo można uznać, iż nie zostało ono podane (bowiem uzasadnienie zawarte w
niepodpisanym i nieoficjalnie przesłanym dokumencie jest nieważne) lub odnosząc się od
treści tego uzasadnienia, wskazać na absurdalne wyszukiwanie błędów stanowiących o
niezgodności treści oferty z SIWZ.
W formularzu ofertowym, w pkt. 4 ppkt. 2 odwołujący się zaświadczył, iż wykona
przedmiot zamówienia zgodnie z SIWZ. Złożone wyjaśnienia nie stanowią treści samej
oferty, natomiast zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty nie na podstawie samej
oferty, lecz na podstawie wyjaśnień, o które wnioskował w trybie art. 87 ust 1 ustawy Pzp.
Gdyby jednak odnieść się merytorycznie do uwag wskazanych w niepodpisanej i
nieoficjalnie przesłanej opinii to absolutnie nie można kwestionować pojemności reaktora,
gdyż zamawiający ani nie podał minimalnych jego wymiarów ani też nie narzucił takowych.
Za prawidłowy dobór pojemności i wielkości reaktorów i innych urządzeń ponosi
odpowiedzialność tylko i wyłącznie projektant mający odpowiednie uprawnienia i kwalifikacje.
Odwołujący wskazał, iż zaproponowany system napowietrzania typu HAFI, jest jednym z
najlepszych na świecie i spełnia wymagania określone w PFU. Dodatkowo system
napowietrzania został wyposażony w mieszadła, które ukierunkowują przepływ ścieków,
zgodnie z warunkami zamawiającego. Odwołujący bierze na siebie odpowiedzialność z tytułu
gwarancji i rękojmi na niezawodność pracy przez wiele lat bez konieczności wymiany części
zużywających się.
Całość prac w ramach zamówienia publicznego, które wykonawca ma do wykonania
generalnie prowadzić musi do osiągnięcia celu jakim jest budowa oczyszczalni ścieków w
Gronowie o przepustowości Qd = 900 m3/d. Słusznie zamawiający na stronie 12 PFU
wskazał, iż jest to materiał wyjściowy na etapie projektowania i może być wykorzystany i
włączony do projektów budowlanych i wykonawczych, ale nie może to ograniczać
odpowiedzialności wykonawcy za prawidłowość, rzetelność i zgodność z obowiązującym
prawem wykonanych przez niego dokumentów. Takim zapisem zamawiający scedował na
wykonawcę odpowiedzialność za wykonanie zamówienia. Nie może on więc podważać
przyjętego przez odwołującego się rozwiązania.
Izba ustaliła, co następuje:
Właściwości funkcjonalno-użytkowe, jakich oczekiwał zamawiający, zawarte zostały
w programie funkcjonalno-użytkowym (PFU). Na stronie 21-22 PFU zamawiający zawarł
informację, iż ze względu na stwierdzony wpływ odprowadzanych ścieków z oczyszczalni w
Gronowie na wzrost eutrofizacji wód niosący zagrożenie dla chronionych siedlisk
przyrodniczych i gatunków chronionych występujących na terenie Łagowskiego Parku
Krajobrazowego oraz Specjalnego Obszaru Ochrony Natura 2000 „Buczyny Łagowsko-
Sulęcińskie” (PLH080008) zamawiający wymaga zapewnienie redukcji biogenów:
Nog do poziomu >15 mg/l
Pog do poziomu >2 mg/l.
Z kolei na stronie 28 PFU zamawiający wskazał, iż system napowietrzania należy
rozwiązać w taki sposób, aby oprócz natleniania i utrzymania wymaganego stężenia tlenu w
każdej ze stref realizował również funkcję wymieszania, zabezpieczał przed sedymentacją
osadu w reaktorze i wymuszał odpowiedni kierunek przepływu mieszaniny ścieków i osadu
na całej długości drogi przepływu, tj. od wlotu do wylotu z reaktora. Ponadto zamawiający
postawił wymóg, by urządzenia napowietrzające umieszczone w bioreaktorze powinny być
pozbawione elementów ruchomych, szybko zużywających się.
Pismem z dnia 1 marca 2010 roku zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp zwrócił się do odwołującego się o wyjaśnienie treści oferty poprzez. W związku z tym
należało:
1) opisać zastosowaną technologię oczyszczania ścieków i załączyć
schemat technologiczny,
2) określić podstawowe wymiary (średnica, długość, szerokość, głębokość,
powierzchnia czynna, objętość czynna) obiektów oczyszczalni będących
przedmiotem oferty, w tym:
a. zbiornika ścieków dowożonych,
b. reaktora biologicznego z wyszczególnieniem gabarytów komór
beztlenowej, atoksycznej i tlenowej,
c. osadnika wtórnego,
d. zbiornika osadu nadmiernego,
e. laguny hydroponicznej.
3) określić przyjęty obliczeniowy wiek osadu, obciążenie osadu ładunkiem
zanieczyszczeń, prędkość denitryfikacji, prędkość nitryfikacji,
4) określić, czy w ramach oferty przewidziano zastosowanie w reaktorze
biologicznym osadu immobilizowanego na złożach z podaniem rodzaju
złoża (nieruchome czy fluidalne), jego objętość oraz rodzaj materiału, z
którego będzie wykonane,
5) określić przewidziany w ofercie sposób mieszania ścieków w zbiorniku
ścieków dowożonych,
6) opisać przewidziany w ofercie system napowietrzania reaktora
biologicznego z podaniem ilości i charakterystyki urządzeń
napowietrzających,
7) określić ilość i parametry (wydajność, spręż, moc silnika) dmuchaw
przewidzianych do napowietrzania reaktora biologicznego,
8) określić efektywność natleniania (kgO2/kWh) realizowanego przez
zastosowane urządzenia napowietrzające,
9) podać rodzaj i charakterystykę materiału, z którego wykonane będą
zbiorniki: reaktora biologicznego, osadnika wtórnego i zbiornika osadu
nadmiernego,
10) określić ilość osadu nadmiernego przed odwodnieniem i po odwodnieniu,
wyrażoną w kg s.m/d i m³/d, powstającego w oczyszczalni,
11) opisać sposób zagęszczania i odprowadzania osadu nadmiernego ze
zbiornika osadów nadmiernych,
12) określić wydajność (m³/h i kg s.m./h) prasy do odwadniania osadu
przewidzianej w ofercie,
13) opisać sposób hermetyzacji głównych zbiorników oczyszczalni: reaktora
biologicznego, osadnika wtórnego i zbiornika osadu nadmiernego, określić
sposób zadaszenia zbiorników z uwzględnieniem właściwości
termicznych,
14) załączyć wykaz przewidzianych do zastosowania urządzeń
technologicznych (stacja zlewcza, przepompownia, sitopiaskownik,
dmuchawy, urządzenia napowietrzające, mieszadła, prasa, zgarniacz
osadu) z podaniem ich parametrów technologicznych oraz mocy
zainstalowanej.
Pismem z dnia 12 marca 2010 roku odwołujący się udzielił odpowiedzi na zadane przez
zamawiającego pytania.
Pismem z dnia 21 kwietnia 2010 roku zamawiający poinformował odwołującego się o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 pkt 1 ust. 2 ustawy Pzp ze względu na
niezgodność treści oferty (oferowanego rozwiązania technologicznego) z SIWZ. W informacji
przesłanej mailem zamawiający wyjaśnił, że zaproponowana w ofercie odwołującego się
objętość reaktora wynosząca 1783 m³, z 80% udziałem strefy anoksycznej nie daje
warunków do utleniania związków organicznych i przeprowadzenia procesu nitryfikacji oraz
że zaoferowany system HAFI nie spełnia wymagań określonych w PFU, ponieważ ich
konstrukcja nie daje gwarancji niezawodnej pracy bez konieczności wymiany części
zużywających się. Płytowy system napowietrzania nie wymusza kierunku przepływu ścieków
w reaktorze cyrkulacyjnym.
Podstawą decyzji zamawiającego co do odrzucenia oferty odwołującego się była opinia
kierownika Zakładu Technologii Wody, Ścieków i Odpadów Uniwersytetu Zielonogórskiego,
Prof. dr hab. Zofię Sadecką. Zgodnie z treścią opinii złożona przez odwołującego się oferta
nie spełniała wymagań zamawiającego opisanych w PFU, ponieważ:
1. Objętość reaktora wynosząca 1783 m³, z 80% udziałem strefy atoksycznej nie daje
warunków do utleniania związków organicznych i przeprowadzenia procesu
nitryfikacji. Z opinii wynika, iż warunkiem uzyskania stężenia azotu ogólnego na
odpływie z oczyszczalni na poziomie <15 mg/l jest skuteczne prowadzenie
procesów nitryfikacji i denitryfikacji. Jednym z warunków, aby procesy te
przebiegały skutecznie jest odpowiednia kubatura stref nitryfikacji i denitryfikacji.
Zgodnie z obowiązującym stanem wiedzy w tej dziedzinie minimalny udział strefy
nitryfikacji w kubaturze reaktora biologicznego nie powinien być mniejszy niż
50%. W ofercie odwołującego się przyjęto zaledwie 20% udział strefy nitryfikacji,
co jest poważnym błędem. Przy tak małej nitryfikacji (357 m³) nie będzie możliwe
uzyskanie utlenienia całego ładunku azotu dopływającego do oczyszczalni w
Gronowie, a tym samym nie będzie możliwe dotrzymanie wymaganego w PFU
stężenia azotu ogólnego na odpływie z oczyszczalni na poziomie <15 mg/l oraz
przeprowadzenie skutecznej defosfatacji (beztlenowo-tlenowej) tak, aby uzyskać
stężenie fosforu na odpływie z oczyszczalni na poziomie <2mg/l.
2. Przyjęty system napowietrzania typu HAFI nie daje gwarancji niezawodnej pracy bez
konieczności wymiany części zużywających się, a ponadto nie wymusza kierunku
przepływu ścieków w reaktorze biologicznym. Zgodnie z wymaganiami PFU
urządzenia napowietrzające umieszczone w bioreaktorze powinny być
pozbawione elementów ruchomych, szybko zużywających się. Powyższy wymóg
PFU wynika z faktu, że projektowana oczyszczalnia wyposażona będzie w
pojedynczy reaktor biologiczny, co wymaga zapewnienia maksymalnej
niezawodności systemu napowietrzania. W przypadku pojedynczego reaktora
biologicznego wykonanie wymiany szybkozużywających się elementów systemu
napowietrzania wiązać się musi z koniecznością czasowego wyłączenia reaktora
z eksploatacji. Oznaczać to będzie konieczność zrzutu ścieków surowych do
odbiornika, co jest niedopuszczalne ze względu na stwierdzony wpływ
odprowadzanych ścieków z oczyszczalni w Gronowie na wzrost eutrofizacji wód
niosący zagrożenie dla chronionych siedlisk przyrodniczych i gatunków
chronionych występujących na terenie Łagowskiego Parku Krajobrazowego oraz
Specjalnego Obszaru Ochrony Natura 2000 „Buczyny Łagowsko-Sulęcińskie”.
Membrany poliuretanowe w płytach HAFI stanowią element szybko
zużywający się.
Zamawiający w PFU wymagał, aby system napowietrzający wymuszał kierunek
przepływu mieszaniny ścieków i osadu. Intencją zamawiającego było uniknięcie
stosowania mieszadeł w strefach napowietrzania. Mieszadła śmigłowe z uwagi na swoją
konstrukcję są narażone na awarie związane z nawijaniem włóknin, uszkodzeniem
silników zatapialnych itp. Awaria mieszadeł zatapialnych, w kontekście przyjęcia
oczyszczalni wyposażonej w pojedynczy reaktor biologiczny, powodować będzie
poważne zakłócenia w pracy całej oczyszczalni i przekroczenia dopuszczalnych
wskaźników zanieczyszczeń w ściekach oczyszczonych.
Odwołujący się wykonawca przedstawił natomiast opinię dr. inż. Jerzego P.,
pracownika Instytutu Inżynierii Środowiska Politechniki Łódzkiej. Z treści opinii wynika,
że wszystkie postanowienia PFU, mające wpływ na technologię procesu, jak i warunki
techniczne określające parametry urządzeń, zostały przez odwołującego się spełnione.
Szczegółowy zarzut, stwierdzający, że 80% stanowi strefa anoksyczna jest
bezpodstawny, gdyż – jak stwierdzono w opisie technologii – zaprojektowane strefy
tlenowe i niedotlenione w reaktorze biologicznym występują w konwencji naprzemiennej,
tzn. że w razie konieczności strefa niedotleniona w praktyce może osiągnąć 50%
objętości (warunki maksymalne), natomiast strefa tlenowa maksymalnie może osiągnąć
80% objętości. Jednocześnie przy tego typu zarzucie należało wziąć pod uwagę fakt, że
zaproponowany system oczyszczania ścieków jest praktycznie hybrydą dwóch metod
oczyszczania, tak więc strefa niedotleniona może występować wewnątrz kształtek EvU-
Perl w sytuacji, kiedy „perełki” będą całkowicie wypełnione biomasą. Wówczas wewnątrz
kształtki wystąpi strefa niedotleniona zawierająca błonę biologiczną anoksyczną.
Ponadto z treści opinii wynika, że stwierdzenie zamawiającego, iż „płytowy system
napowietrzania nie wymusza kierunku przepływu ścieków w reaktorze cyrkulacyjnym”
jest z technicznego i technologicznego punktu widzenia nieuzasadnionym i przeczy
podstawowym zasadom hydrauliki, a kierunek przepływu ścieków w reaktorze
cyrkulacyjnym jest zapewniony między innymi poprzez zastosowanie mieszadeł
wolnoobrotowych, będących nierozłącznym elementem systemu napowietrzania,
wywołujących ruch cieczy według wektora poziomego. Aby tylko sam system
napowietrzania wywoływał kierunek przepływu cieczy, to należałoby zastosować system
natleniania mieszany, np. drobnopęcherzykowy z użyciem dysków natleniających lub rur
natleniających lub płyt z systemem strumienic lub coś innego, bo nie było takiego
wymogu w PFU.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego się, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej na podstawie art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu, iż ten dokonał oceny ofert nie na podstawie
ich treści, ale na podstawie treści wyjaśnień udzielonych w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z tym przepisem w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
W toku badania i oceny ofert, a więc od chwili ich otwarcia do wyboru najkorzystniejszej
oferty (wliczając w to czas związany z rozpatrywaniem ewentualnych odwołań) zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez nich ofert.
Procedura wyjaśniania treści oferty nie może skutkować wprowadzeniem jakichkolwiek
zmian w treści oferty (z wyjątkiem poprawiania omyłek pisarskich i rachunkowych).
Wyjaśnienia muszą więc ograniczać się do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych
w ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać.
W ocenie odwołującego się żądane wyjaśnienia wykraczały poza treść złożonej przez
niego oferty, a ponadto zamawiający odrzucił ofertę odwołującego się właśnie w oparciu o
złożone wyjaśnienia, do czego, zdaniem odwołującego się, nie był uprawniony.
Izba stwierdziła, iż skoro odwołujący się kwestionował zakres wyjaśnień, do złożenia
których został przez zamawiającego wezwany, winien był tę czynność zamawiającego
zaskarżyć poprzez złożenie odpowiednich środków ochrony prawnej. Termin na zaskarżenie
przedmiotowego wezwania upływał w dniu 8 marca 2010 roku. Odwołujący się nie zaskarżył
jednak otrzymanego wezwania i udzielił zamawiającemu wyjaśnień, o które był wezwany.
Podnoszenie obecnie bezprawności wezwania należy uznać za spóźnione. Co prawda
odwołujący się na rozprawie stwierdził, iż zarzut przekroczenia przez zamawiającego
uprawnień do żądania wyjaśnień zgłoszony został jedynie informacyjnie, nie zaś formalnie,
niemniej jednak należy zwrócić uwagę, iż Izba nie była władna dokonywać oceny wezwania i
zakresu żądanych wyjaśnień. Bezpodstawny jest w tej sytuacji zarzut dotyczący
nieprawnego odrzucenia oferty jedynie na podstawie złożonych wyjaśnień, które w ocenie
odwołującego się nie odnoszą się do treści złożonej oferty. Odwołujący się składając
wyjaśnienia, o które prosił zamawiający, winien był liczyć się z tym, że ich treść może być
podstawą do ewentualnej decyzji zamawiającego co do zgodności treści oferty z SIWZ.
Odnosząc się do merytorycznych zarzutów dotyczących treści oferty odwołującego się,
Izba stwierdziła, co następuje:
Zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu, ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Ów ciężar rozumieć należy z
jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania organu orzekającego
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji
tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania.
W przedmiotowym postępowaniu każda ze stron uzasadniając własne stanowisko
przedstawiła opinię specjalisty z zakresu inżynierii środowiska. Tego rodzaju opinie stanowią
dokument prywatny, stanowiący jedynie dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła
oświadczenie zawarte w dokumencie. Dokumenty takie są samodzielnym środkiem
dowodowym, które Izba ocenia na podstawie ogólnych zasad oceny dowodów.
Izba dokonała oceny obydwu złożonych opinii i stwierdziła, iż opinia przedłożona przez
odwołującego się nie odnosi się do jednej z podstaw odrzucenia oferty odwołującego się, a
mianowicie – do zarzutu, iż przyjęty system napowietrzania typu HAFI nie daje gwarancji
niezawodnej pracy bez konieczności wymiany części zużywających się. Zamawiający w
przedłożonej przez siebie opinii w sposób szczegółowy wykazał, iż odwołujący się nie spełnił
w tym zakresie postawionego w PFU warunku oferując system z membranami
poliuretanowymi na płytach HAFI. Odwołujący się zarówno w odwołaniu, jak również na
rozprawie nie zaprzeczył przedmiotowemu zarzutowi, podnosząc jedynie, iż zaoferowany
przez niego system umożliwia wymianę części zużywających się bez konieczności
wyłączania reaktora.
Wobec powyższego stwierdzić należy, iż odwołujący się nie udowodnił
bezpodstawności zarzutu w zakresie nie spełniania wymagań opisanych w PFU. Zważywszy
zaś na fakt, iż program funkcjonalno-użytkowy jako część dokumentacji postępowania jest
integralną częścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odrzucenie oferty
odwołującego się na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należy uznać za uzasadnione.
Pozostałe zarzuty zamawiającego wobec oferty odwołującego się nie były w ocenie
Izby uzasadnione. Opinia przedstawiona przez odwołującego się zawiera wyjaśnienia
dotyczące zaoferowanego systemu w zakresie spełniania warunku dotyczącego utleniania
związków organicznych i przeprowadzenia procesu nitryfikacji, w stosunku do których
zamawiający nie zajął stanowiska. Jeśli zaś chodzi o zarzut nie spełniania warunku
wymuszania przez zaoferowany system napowietrzania kierunku przepływu ścieków w
reaktorze biologicznym stwierdzić należy, iż zamawiający skonstruował postawiony warunek
w taki sposób, że wskazał, iż system napowietrzania należy rozwiązać w taki sposób, aby
oprócz natleniania i utrzymania wymaganego stężenia tlenu w każdej ze stref realizował
również funkcję wymieszania, zabezpieczał przed sedymentacją osadu w reaktorze i
wymuszał odpowiedni kierunek przepływu mieszaniny ścieków i osadu na całej długości
drogi przepływu, tj. od wlotu do wylotu z reaktora. Użycie przez zamawiającego
sformułowania: „należy rozwiązać w taki sposób” uzasadnia wniosek, iż to do wykonawcy
należała decyzja, jakiej konstrukcji użyje, by postawiony warunek spełnić. W żadnym miejscu
PFU zamawiający nie wskazał, iż nie dopuszcza stosowania mieszadeł.
Izba uznała za wadliwą czynność zamawiającego polegającą na nie wskazaniu
podstawy faktycznej i prawnej w piśmie informującym o odrzuceniu oferty odwołującego się,
do czego był obowiązany na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustaw Pzp. Podanie jedynie
przepisu, na podstawie którego ofertę odrzucono nie spełnia warunku poinformowania
wykonawcy o przyczynach odrzucenia oferty wykonawcy, co rzutuje na jego uprawnienie do
składania ewentualnych środków odwoławczych.
Jednakowoż Izba nie uwzględniła odwołania, pomimo stwierdzenia przez
zamawiającego naruszenia przepisów ustawy Pzp w zakresie bezpodstawności zarzutów
dotyczących niezgodności treści oferty odwołującego się z treścią SIWZ (oczywiście za
wyjątkiem zaoferowania systemu z częściami szybkozużywającymi się) oraz ze względu na
brak uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego się. Stosownie bowiem do
treści art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. W niniejszej sprawie oferta odwołującego się i tak
podlegałaby odrzuceniu z uwagi na fakt, iż zaoferowany przez niego system nie spełniał
warunku gwarancji niezawodnej pracy bez konieczności wymiany części zużywających się.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
………………………………………..
WYROK
z dnia 19 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez CTE CARBOTECH ENGINEERING Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 70-
464 Szczecin, ul. Monte Cassino 37 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gminę Łagów, 66-220 Łagów, ul. 1 Lutego 7
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża CTE CARBOTECH ENGINEERING Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością, 70-464 Szczecin, ul. Monte Cassino 37 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez CTE CARBOTECH ENGINEERING Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością, 70-464 Szczecin, ul. Monte Cassino 37
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez CTE CARBOTECH ENGINEERING Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością, 70-464 Szczecin, ul. Monte Cassino 37
na rzecz Gminy Łagów, 66-220 Łagów, ul. 1 Lutego 7 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty XXX (słownie: XXX) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz XXX
…………………………………………………
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Łagów, 66-220 Łagów, ul. 1 Lutego 7 – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie i budowę
oczyszczalni ścieków w Gronowie o przepustowości Qd=900 m³/d.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
Pismem z dnia 26 kwietnia 2010 roku wykonawca CTE CARBOTECH
ENGINEERING Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 70-464 Szczecin, ul. Monte
Cassino 37 wniósł odwołanie na odrzucenie jego oferty. W uzasadnieniu wskazał, że w dniu
21 kwietnia 2010 roku zamawiający poinformował go o wyborze oferty najkorzystniejszej i i
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 pkt 1, ust. 2 ustawy Pzp (tak podana podstawa
prawna z pewnością jest oczywistą omyłką - art. 89, ust 1 pkt. 2) z uwagi na niezgodność
treści oferty (oferowanego rozwiązania technologicznego ) z SIWZ.
Odwołujący się podniósł, że w uzasadnieniu tej decyzji zamawiający nie podał
absolutnie żadnego punktu, w którym ta niezgodność miałaby miejsce. Dopiero po
telefonicznej interwencji zamawiający przesłał drogą mailową informację, iż niezgodność
polega na zbyt małej objętości reaktora, która rzekomo nie daje warunków do utleniania
związków organicznych i przeprowadzenia procesu nitryfikacji, a także na zaproponowanym
systemie napowietrzania typu HAFI, który podobno nie spełnia wymagań określonych w
PFU, ponieważ ich konstrukcja nie daje gwarancji niezawodnej pracy bez konieczności
wymiany części zużywających się, a płytowy system napowietrzania nie wymusza kierunku
przepływu ścieków w reaktorze cyrkulacyjnym. Informacja ta nie była opatrzona
jakimkolwiek podpisem, czy danymi, kto jest jej autorem i do kogo jest kierowana.
Odrzucenie oferty, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, winno zawsze zawierać
uzasadnienie faktyczne i prawne. O ile uzasadnienie prawne zawierające oczywistą omyłkę
zostało podane, to absolutnie nie można odnieść się do uzasadnienia faktycznego, gdyż
albo można uznać, iż nie zostało ono podane (bowiem uzasadnienie zawarte w
niepodpisanym i nieoficjalnie przesłanym dokumencie jest nieważne) lub odnosząc się od
treści tego uzasadnienia, wskazać na absurdalne wyszukiwanie błędów stanowiących o
niezgodności treści oferty z SIWZ.
W formularzu ofertowym, w pkt. 4 ppkt. 2 odwołujący się zaświadczył, iż wykona
przedmiot zamówienia zgodnie z SIWZ. Złożone wyjaśnienia nie stanowią treści samej
oferty, natomiast zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty nie na podstawie samej
oferty, lecz na podstawie wyjaśnień, o które wnioskował w trybie art. 87 ust 1 ustawy Pzp.
Gdyby jednak odnieść się merytorycznie do uwag wskazanych w niepodpisanej i
nieoficjalnie przesłanej opinii to absolutnie nie można kwestionować pojemności reaktora,
gdyż zamawiający ani nie podał minimalnych jego wymiarów ani też nie narzucił takowych.
Za prawidłowy dobór pojemności i wielkości reaktorów i innych urządzeń ponosi
odpowiedzialność tylko i wyłącznie projektant mający odpowiednie uprawnienia i kwalifikacje.
Odwołujący wskazał, iż zaproponowany system napowietrzania typu HAFI, jest jednym z
najlepszych na świecie i spełnia wymagania określone w PFU. Dodatkowo system
napowietrzania został wyposażony w mieszadła, które ukierunkowują przepływ ścieków,
zgodnie z warunkami zamawiającego. Odwołujący bierze na siebie odpowiedzialność z tytułu
gwarancji i rękojmi na niezawodność pracy przez wiele lat bez konieczności wymiany części
zużywających się.
Całość prac w ramach zamówienia publicznego, które wykonawca ma do wykonania
generalnie prowadzić musi do osiągnięcia celu jakim jest budowa oczyszczalni ścieków w
Gronowie o przepustowości Qd = 900 m3/d. Słusznie zamawiający na stronie 12 PFU
wskazał, iż jest to materiał wyjściowy na etapie projektowania i może być wykorzystany i
włączony do projektów budowlanych i wykonawczych, ale nie może to ograniczać
odpowiedzialności wykonawcy za prawidłowość, rzetelność i zgodność z obowiązującym
prawem wykonanych przez niego dokumentów. Takim zapisem zamawiający scedował na
wykonawcę odpowiedzialność za wykonanie zamówienia. Nie może on więc podważać
przyjętego przez odwołującego się rozwiązania.
Izba ustaliła, co następuje:
Właściwości funkcjonalno-użytkowe, jakich oczekiwał zamawiający, zawarte zostały
w programie funkcjonalno-użytkowym (PFU). Na stronie 21-22 PFU zamawiający zawarł
informację, iż ze względu na stwierdzony wpływ odprowadzanych ścieków z oczyszczalni w
Gronowie na wzrost eutrofizacji wód niosący zagrożenie dla chronionych siedlisk
przyrodniczych i gatunków chronionych występujących na terenie Łagowskiego Parku
Krajobrazowego oraz Specjalnego Obszaru Ochrony Natura 2000 „Buczyny Łagowsko-
Sulęcińskie” (PLH080008) zamawiający wymaga zapewnienie redukcji biogenów:
Nog do poziomu >15 mg/l
Pog do poziomu >2 mg/l.
Z kolei na stronie 28 PFU zamawiający wskazał, iż system napowietrzania należy
rozwiązać w taki sposób, aby oprócz natleniania i utrzymania wymaganego stężenia tlenu w
każdej ze stref realizował również funkcję wymieszania, zabezpieczał przed sedymentacją
osadu w reaktorze i wymuszał odpowiedni kierunek przepływu mieszaniny ścieków i osadu
na całej długości drogi przepływu, tj. od wlotu do wylotu z reaktora. Ponadto zamawiający
postawił wymóg, by urządzenia napowietrzające umieszczone w bioreaktorze powinny być
pozbawione elementów ruchomych, szybko zużywających się.
Pismem z dnia 1 marca 2010 roku zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp zwrócił się do odwołującego się o wyjaśnienie treści oferty poprzez. W związku z tym
należało:
1) opisać zastosowaną technologię oczyszczania ścieków i załączyć
schemat technologiczny,
2) określić podstawowe wymiary (średnica, długość, szerokość, głębokość,
powierzchnia czynna, objętość czynna) obiektów oczyszczalni będących
przedmiotem oferty, w tym:
a. zbiornika ścieków dowożonych,
b. reaktora biologicznego z wyszczególnieniem gabarytów komór
beztlenowej, atoksycznej i tlenowej,
c. osadnika wtórnego,
d. zbiornika osadu nadmiernego,
e. laguny hydroponicznej.
3) określić przyjęty obliczeniowy wiek osadu, obciążenie osadu ładunkiem
zanieczyszczeń, prędkość denitryfikacji, prędkość nitryfikacji,
4) określić, czy w ramach oferty przewidziano zastosowanie w reaktorze
biologicznym osadu immobilizowanego na złożach z podaniem rodzaju
złoża (nieruchome czy fluidalne), jego objętość oraz rodzaj materiału, z
którego będzie wykonane,
5) określić przewidziany w ofercie sposób mieszania ścieków w zbiorniku
ścieków dowożonych,
6) opisać przewidziany w ofercie system napowietrzania reaktora
biologicznego z podaniem ilości i charakterystyki urządzeń
napowietrzających,
7) określić ilość i parametry (wydajność, spręż, moc silnika) dmuchaw
przewidzianych do napowietrzania reaktora biologicznego,
8) określić efektywność natleniania (kgO2/kWh) realizowanego przez
zastosowane urządzenia napowietrzające,
9) podać rodzaj i charakterystykę materiału, z którego wykonane będą
zbiorniki: reaktora biologicznego, osadnika wtórnego i zbiornika osadu
nadmiernego,
10) określić ilość osadu nadmiernego przed odwodnieniem i po odwodnieniu,
wyrażoną w kg s.m/d i m³/d, powstającego w oczyszczalni,
11) opisać sposób zagęszczania i odprowadzania osadu nadmiernego ze
zbiornika osadów nadmiernych,
12) określić wydajność (m³/h i kg s.m./h) prasy do odwadniania osadu
przewidzianej w ofercie,
13) opisać sposób hermetyzacji głównych zbiorników oczyszczalni: reaktora
biologicznego, osadnika wtórnego i zbiornika osadu nadmiernego, określić
sposób zadaszenia zbiorników z uwzględnieniem właściwości
termicznych,
14) załączyć wykaz przewidzianych do zastosowania urządzeń
technologicznych (stacja zlewcza, przepompownia, sitopiaskownik,
dmuchawy, urządzenia napowietrzające, mieszadła, prasa, zgarniacz
osadu) z podaniem ich parametrów technologicznych oraz mocy
zainstalowanej.
Pismem z dnia 12 marca 2010 roku odwołujący się udzielił odpowiedzi na zadane przez
zamawiającego pytania.
Pismem z dnia 21 kwietnia 2010 roku zamawiający poinformował odwołującego się o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 pkt 1 ust. 2 ustawy Pzp ze względu na
niezgodność treści oferty (oferowanego rozwiązania technologicznego) z SIWZ. W informacji
przesłanej mailem zamawiający wyjaśnił, że zaproponowana w ofercie odwołującego się
objętość reaktora wynosząca 1783 m³, z 80% udziałem strefy anoksycznej nie daje
warunków do utleniania związków organicznych i przeprowadzenia procesu nitryfikacji oraz
że zaoferowany system HAFI nie spełnia wymagań określonych w PFU, ponieważ ich
konstrukcja nie daje gwarancji niezawodnej pracy bez konieczności wymiany części
zużywających się. Płytowy system napowietrzania nie wymusza kierunku przepływu ścieków
w reaktorze cyrkulacyjnym.
Podstawą decyzji zamawiającego co do odrzucenia oferty odwołującego się była opinia
kierownika Zakładu Technologii Wody, Ścieków i Odpadów Uniwersytetu Zielonogórskiego,
Prof. dr hab. Zofię Sadecką. Zgodnie z treścią opinii złożona przez odwołującego się oferta
nie spełniała wymagań zamawiającego opisanych w PFU, ponieważ:
1. Objętość reaktora wynosząca 1783 m³, z 80% udziałem strefy atoksycznej nie daje
warunków do utleniania związków organicznych i przeprowadzenia procesu
nitryfikacji. Z opinii wynika, iż warunkiem uzyskania stężenia azotu ogólnego na
odpływie z oczyszczalni na poziomie <15 mg/l jest skuteczne prowadzenie
procesów nitryfikacji i denitryfikacji. Jednym z warunków, aby procesy te
przebiegały skutecznie jest odpowiednia kubatura stref nitryfikacji i denitryfikacji.
Zgodnie z obowiązującym stanem wiedzy w tej dziedzinie minimalny udział strefy
nitryfikacji w kubaturze reaktora biologicznego nie powinien być mniejszy niż
50%. W ofercie odwołującego się przyjęto zaledwie 20% udział strefy nitryfikacji,
co jest poważnym błędem. Przy tak małej nitryfikacji (357 m³) nie będzie możliwe
uzyskanie utlenienia całego ładunku azotu dopływającego do oczyszczalni w
Gronowie, a tym samym nie będzie możliwe dotrzymanie wymaganego w PFU
stężenia azotu ogólnego na odpływie z oczyszczalni na poziomie <15 mg/l oraz
przeprowadzenie skutecznej defosfatacji (beztlenowo-tlenowej) tak, aby uzyskać
stężenie fosforu na odpływie z oczyszczalni na poziomie <2mg/l.
2. Przyjęty system napowietrzania typu HAFI nie daje gwarancji niezawodnej pracy bez
konieczności wymiany części zużywających się, a ponadto nie wymusza kierunku
przepływu ścieków w reaktorze biologicznym. Zgodnie z wymaganiami PFU
urządzenia napowietrzające umieszczone w bioreaktorze powinny być
pozbawione elementów ruchomych, szybko zużywających się. Powyższy wymóg
PFU wynika z faktu, że projektowana oczyszczalnia wyposażona będzie w
pojedynczy reaktor biologiczny, co wymaga zapewnienia maksymalnej
niezawodności systemu napowietrzania. W przypadku pojedynczego reaktora
biologicznego wykonanie wymiany szybkozużywających się elementów systemu
napowietrzania wiązać się musi z koniecznością czasowego wyłączenia reaktora
z eksploatacji. Oznaczać to będzie konieczność zrzutu ścieków surowych do
odbiornika, co jest niedopuszczalne ze względu na stwierdzony wpływ
odprowadzanych ścieków z oczyszczalni w Gronowie na wzrost eutrofizacji wód
niosący zagrożenie dla chronionych siedlisk przyrodniczych i gatunków
chronionych występujących na terenie Łagowskiego Parku Krajobrazowego oraz
Specjalnego Obszaru Ochrony Natura 2000 „Buczyny Łagowsko-Sulęcińskie”.
Membrany poliuretanowe w płytach HAFI stanowią element szybko
zużywający się.
Zamawiający w PFU wymagał, aby system napowietrzający wymuszał kierunek
przepływu mieszaniny ścieków i osadu. Intencją zamawiającego było uniknięcie
stosowania mieszadeł w strefach napowietrzania. Mieszadła śmigłowe z uwagi na swoją
konstrukcję są narażone na awarie związane z nawijaniem włóknin, uszkodzeniem
silników zatapialnych itp. Awaria mieszadeł zatapialnych, w kontekście przyjęcia
oczyszczalni wyposażonej w pojedynczy reaktor biologiczny, powodować będzie
poważne zakłócenia w pracy całej oczyszczalni i przekroczenia dopuszczalnych
wskaźników zanieczyszczeń w ściekach oczyszczonych.
Odwołujący się wykonawca przedstawił natomiast opinię dr. inż. Jerzego P.,
pracownika Instytutu Inżynierii Środowiska Politechniki Łódzkiej. Z treści opinii wynika,
że wszystkie postanowienia PFU, mające wpływ na technologię procesu, jak i warunki
techniczne określające parametry urządzeń, zostały przez odwołującego się spełnione.
Szczegółowy zarzut, stwierdzający, że 80% stanowi strefa anoksyczna jest
bezpodstawny, gdyż – jak stwierdzono w opisie technologii – zaprojektowane strefy
tlenowe i niedotlenione w reaktorze biologicznym występują w konwencji naprzemiennej,
tzn. że w razie konieczności strefa niedotleniona w praktyce może osiągnąć 50%
objętości (warunki maksymalne), natomiast strefa tlenowa maksymalnie może osiągnąć
80% objętości. Jednocześnie przy tego typu zarzucie należało wziąć pod uwagę fakt, że
zaproponowany system oczyszczania ścieków jest praktycznie hybrydą dwóch metod
oczyszczania, tak więc strefa niedotleniona może występować wewnątrz kształtek EvU-
Perl w sytuacji, kiedy „perełki” będą całkowicie wypełnione biomasą. Wówczas wewnątrz
kształtki wystąpi strefa niedotleniona zawierająca błonę biologiczną anoksyczną.
Ponadto z treści opinii wynika, że stwierdzenie zamawiającego, iż „płytowy system
napowietrzania nie wymusza kierunku przepływu ścieków w reaktorze cyrkulacyjnym”
jest z technicznego i technologicznego punktu widzenia nieuzasadnionym i przeczy
podstawowym zasadom hydrauliki, a kierunek przepływu ścieków w reaktorze
cyrkulacyjnym jest zapewniony między innymi poprzez zastosowanie mieszadeł
wolnoobrotowych, będących nierozłącznym elementem systemu napowietrzania,
wywołujących ruch cieczy według wektora poziomego. Aby tylko sam system
napowietrzania wywoływał kierunek przepływu cieczy, to należałoby zastosować system
natleniania mieszany, np. drobnopęcherzykowy z użyciem dysków natleniających lub rur
natleniających lub płyt z systemem strumienic lub coś innego, bo nie było takiego
wymogu w PFU.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego się, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej na podstawie art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu, iż ten dokonał oceny ofert nie na podstawie
ich treści, ale na podstawie treści wyjaśnień udzielonych w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z tym przepisem w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
W toku badania i oceny ofert, a więc od chwili ich otwarcia do wyboru najkorzystniejszej
oferty (wliczając w to czas związany z rozpatrywaniem ewentualnych odwołań) zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez nich ofert.
Procedura wyjaśniania treści oferty nie może skutkować wprowadzeniem jakichkolwiek
zmian w treści oferty (z wyjątkiem poprawiania omyłek pisarskich i rachunkowych).
Wyjaśnienia muszą więc ograniczać się do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych
w ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać.
W ocenie odwołującego się żądane wyjaśnienia wykraczały poza treść złożonej przez
niego oferty, a ponadto zamawiający odrzucił ofertę odwołującego się właśnie w oparciu o
złożone wyjaśnienia, do czego, zdaniem odwołującego się, nie był uprawniony.
Izba stwierdziła, iż skoro odwołujący się kwestionował zakres wyjaśnień, do złożenia
których został przez zamawiającego wezwany, winien był tę czynność zamawiającego
zaskarżyć poprzez złożenie odpowiednich środków ochrony prawnej. Termin na zaskarżenie
przedmiotowego wezwania upływał w dniu 8 marca 2010 roku. Odwołujący się nie zaskarżył
jednak otrzymanego wezwania i udzielił zamawiającemu wyjaśnień, o które był wezwany.
Podnoszenie obecnie bezprawności wezwania należy uznać za spóźnione. Co prawda
odwołujący się na rozprawie stwierdził, iż zarzut przekroczenia przez zamawiającego
uprawnień do żądania wyjaśnień zgłoszony został jedynie informacyjnie, nie zaś formalnie,
niemniej jednak należy zwrócić uwagę, iż Izba nie była władna dokonywać oceny wezwania i
zakresu żądanych wyjaśnień. Bezpodstawny jest w tej sytuacji zarzut dotyczący
nieprawnego odrzucenia oferty jedynie na podstawie złożonych wyjaśnień, które w ocenie
odwołującego się nie odnoszą się do treści złożonej oferty. Odwołujący się składając
wyjaśnienia, o które prosił zamawiający, winien był liczyć się z tym, że ich treść może być
podstawą do ewentualnej decyzji zamawiającego co do zgodności treści oferty z SIWZ.
Odnosząc się do merytorycznych zarzutów dotyczących treści oferty odwołującego się,
Izba stwierdziła, co następuje:
Zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu, ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Ów ciężar rozumieć należy z
jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania organu orzekającego
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji
tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania.
W przedmiotowym postępowaniu każda ze stron uzasadniając własne stanowisko
przedstawiła opinię specjalisty z zakresu inżynierii środowiska. Tego rodzaju opinie stanowią
dokument prywatny, stanowiący jedynie dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła
oświadczenie zawarte w dokumencie. Dokumenty takie są samodzielnym środkiem
dowodowym, które Izba ocenia na podstawie ogólnych zasad oceny dowodów.
Izba dokonała oceny obydwu złożonych opinii i stwierdziła, iż opinia przedłożona przez
odwołującego się nie odnosi się do jednej z podstaw odrzucenia oferty odwołującego się, a
mianowicie – do zarzutu, iż przyjęty system napowietrzania typu HAFI nie daje gwarancji
niezawodnej pracy bez konieczności wymiany części zużywających się. Zamawiający w
przedłożonej przez siebie opinii w sposób szczegółowy wykazał, iż odwołujący się nie spełnił
w tym zakresie postawionego w PFU warunku oferując system z membranami
poliuretanowymi na płytach HAFI. Odwołujący się zarówno w odwołaniu, jak również na
rozprawie nie zaprzeczył przedmiotowemu zarzutowi, podnosząc jedynie, iż zaoferowany
przez niego system umożliwia wymianę części zużywających się bez konieczności
wyłączania reaktora.
Wobec powyższego stwierdzić należy, iż odwołujący się nie udowodnił
bezpodstawności zarzutu w zakresie nie spełniania wymagań opisanych w PFU. Zważywszy
zaś na fakt, iż program funkcjonalno-użytkowy jako część dokumentacji postępowania jest
integralną częścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odrzucenie oferty
odwołującego się na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należy uznać za uzasadnione.
Pozostałe zarzuty zamawiającego wobec oferty odwołującego się nie były w ocenie
Izby uzasadnione. Opinia przedstawiona przez odwołującego się zawiera wyjaśnienia
dotyczące zaoferowanego systemu w zakresie spełniania warunku dotyczącego utleniania
związków organicznych i przeprowadzenia procesu nitryfikacji, w stosunku do których
zamawiający nie zajął stanowiska. Jeśli zaś chodzi o zarzut nie spełniania warunku
wymuszania przez zaoferowany system napowietrzania kierunku przepływu ścieków w
reaktorze biologicznym stwierdzić należy, iż zamawiający skonstruował postawiony warunek
w taki sposób, że wskazał, iż system napowietrzania należy rozwiązać w taki sposób, aby
oprócz natleniania i utrzymania wymaganego stężenia tlenu w każdej ze stref realizował
również funkcję wymieszania, zabezpieczał przed sedymentacją osadu w reaktorze i
wymuszał odpowiedni kierunek przepływu mieszaniny ścieków i osadu na całej długości
drogi przepływu, tj. od wlotu do wylotu z reaktora. Użycie przez zamawiającego
sformułowania: „należy rozwiązać w taki sposób” uzasadnia wniosek, iż to do wykonawcy
należała decyzja, jakiej konstrukcji użyje, by postawiony warunek spełnić. W żadnym miejscu
PFU zamawiający nie wskazał, iż nie dopuszcza stosowania mieszadeł.
Izba uznała za wadliwą czynność zamawiającego polegającą na nie wskazaniu
podstawy faktycznej i prawnej w piśmie informującym o odrzuceniu oferty odwołującego się,
do czego był obowiązany na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustaw Pzp. Podanie jedynie
przepisu, na podstawie którego ofertę odrzucono nie spełnia warunku poinformowania
wykonawcy o przyczynach odrzucenia oferty wykonawcy, co rzutuje na jego uprawnienie do
składania ewentualnych środków odwoławczych.
Jednakowoż Izba nie uwzględniła odwołania, pomimo stwierdzenia przez
zamawiającego naruszenia przepisów ustawy Pzp w zakresie bezpodstawności zarzutów
dotyczących niezgodności treści oferty odwołującego się z treścią SIWZ (oczywiście za
wyjątkiem zaoferowania systemu z częściami szybkozużywającymi się) oraz ze względu na
brak uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego się. Stosownie bowiem do
treści art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. W niniejszej sprawie oferta odwołującego się i tak
podlegałaby odrzuceniu z uwagi na fakt, iż zaoferowany przez niego system nie spełniał
warunku gwarancji niezawodnej pracy bez konieczności wymiany części zużywających się.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
………………………………………..