KIO 773/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wioleta Paczkowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 773/10
WYROK
z dnia 18 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „BUD-
INVENT” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 02-055 Warszawa, ul. Filtrowa
67D, lok. 111 i Waldemara śaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe „śAK-ZIB” Waldemar śak, 01-940 Warszawa,
ul. Palisadowa 20/22 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gdański Teatr
Szekspirowski, 80-828 Gdańsk, ul. Długa 50/51
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności: oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gdański Teatr Szekspirowski, 80-828 Gdańsk,
ul. Długa 50/51 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) kwoty wpisu uiszczonego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „BUD-
INVENT” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 02-055 Warszawa, ul.
Filtrowa 67D, lok. 111 i Waldemara śaka prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe „śAK-ZIB”
Waldemar śak, 01-940 Warszawa, ul. Palisadowa 20/22,
2) dokonać wpłaty kwoty 18 599 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset
dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) przez Gdański Teatr
Sygn. akt: KIO 773/10
Szekspirowski, 80-828 Gdańsk, ul. Długa 50/51 na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „BUD-INVENT” spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, 02-055 Warszawa, ul. Filtrowa 67D, lok.
111 i Waldemara śaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe „śAK-ZIB” Waldemar śak, 01-940
Warszawa, ul. Palisadowa 20/22, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 773/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gdański Teatr Szekspirowski w Gdańsku – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.; zwanej dalej
również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest usługa sprawowania zastępstwa inwestycyjnego dla inwestycji pn. Budowa
Gdańskiego Teatru Szekspirowskiego.
Pismem przesłanym 20 kwietnia 2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
(wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „BUD-INVENT” sp. z o.o.,
02-055 Warszawa, ul. Filtrowa 67D, lok. 111 – lider konsorcjum i Przedsiębiorstwo
Budowlano-Montażowe „śAK-ZIB” Waldemar śak – członek konsorcjum) o wynikach
postępowania – wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością, 85-717 Bydgoszcz, ul. Gajowa 99 (lider konsorcjum)
i Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych „EKO-INWEST” Spółka Akcyjna, 71-281 Szczecin,
ul. Lucjana Szenwalda 20 (członek konsorcjum).
Odwołujący 30 kwietnia 2010 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył
odwołanie od tej czynności Zamawiającego oraz przekazał kopię odwołania
Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu:
1. Zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania wykonawców występujących
wspólnie, tj. Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o.
z siedzibą w Bydgoszczy i P.U.I. „EKO-INWEST" S.A. z siedzibą w Szczecinie, to jest
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp.
2. Zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawców występujących
wspólnie, tj. Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o.
z siedzibą w Bydgoszczy i P.U.I. „EKO-INWEST" S.A. z siedzibą w Szczecinie, to jest
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp.
3. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru
najkorzystniejszej, przez co naruszony został art. 7 ust. 1 pzp.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł w odwołaniu o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Sygn. akt: KIO 773/10
2. Wykluczenia z postępowania Wykonawców występujących wspólnie, tj. Konsorcjum
w składzie: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy
i P.U.I. „EKO-INWEST" S.A. z siedzibą w Szczecinie oraz uznania oferty złożonej przez
wzmiankowanych Wykonawców za odrzuconą.
3. Odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawców występujących wspólnie, tj. Konsorcjum
w składzie: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy
i P.U.I. „EKO-INWEST" S.A. z siedzibą w Szczecinie.
4. Powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
5. Wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący podniósł następujące
okoliczności.
Zamawiający, jako warunek udziału w postępowaniu, postawił wymóg posiadania
wiedzy i doświadczenia, potwierdzonego wykonaniem w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, minimum dwóch usług polegających na pełnieniu funkcji inwestora zastępczego/
inżyniera kontraktu dotyczących inwestycji realizowanych na budynku/ach użyteczności
publicznej, w tym co najmniej jedna z nich musiała dotyczyć budynku/ów sklasyfikowanych
jako „Ogólnodostępne obiekty kulturalne" (w grupie 126 PKOB), o wartości każdej z tych
inwestycji nie mniejszej niż 50 mln zł brutto. Wykonawcy występujący wspólnie,
tj. Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o. i P.U.I. „EKO-
INWEST" S.A. wykazali wykonanie dwóch usług, tj. usługi polegającej na pełnieniu funkcji
Generalnego Realizatora Inwestycji przy budowie budynku Opera Nova w Bydgoszczy oraz
usługi nadzoru inwestorskiego przy realizacji przedsięwzięcia inwestycyjnego pn. „Budowa
Kompleksu Dydaktyczno-Sportowego w Kleszczowie wraz z infrastrukturą techniczną oraz
ze wszelkimi towarzyszącymi obiektami i urządzeniami wchodzącymi w skład kompleksu",
jednakże żadna z tych usług nie może zostać zaliczona na poczet wymaganego
doświadczenia. Jak wynika z informacji powszechnie dostępnych w Internecie
(http://pl.wikipedia.org/wiki/Opera_Nova), ostateczne oddanie do użytku budynku Opery
Nova miało miejsce w październiku 2006 roku, czyli wcześniej niż trzy lata przed upływem
terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Co prawda, w referencjach wystawionych w dniu 7 lutego 2008 r. podano, jako
okres realizacji inwestycji czas od października 1973 r. do 31 stycznia 2008 r., jednakże
nie wiadomo, co w istocie rozumiano przez „okres realizacji inwestycji", a zwłaszcza zaś,
nie wiadomo jakie czynności polegające na realizacji inwestycji były wykonywane
po październiku 2006 r. Trzeba, przy tym zauważyć, że: wraz z zakończeniem robót
budowlanych i przekazaniem ich Inwestorowi kończy się realizacja inwestycji, gdyż inwestor
otrzymuje świadczenie będące przedmiotem obowiązania zawartego w umowie o roboty
Sygn. akt: KIO 773/10
budowlane, tj. rezultat wykonywanych prac; zakończenie wykonywania robót budowlanych
i przekazanie ich inwestorowi jest równoznaczne ze zrealizowaniem celu społeczno-
gospodarczego umowy o roboty budowlane, w postaci osiągnięcia zamierzonego rezultatu
w postaci powstania nowego obiektu budowlanego czy też przywrócenia istniejącego obiektu
budowlanego do stanu sprzed rozpoczęcia robót. Z kolei, biorąc pod uwagę, że z celem
społeczno-gospodarczym umowy o roboty budowlane jest ściśle związany cel społeczno-
gospodarczy umowy o wykonanie usługi inżyniera, którym jest zapewnienie, aby cel umowy
o roboty budowlane został osiągnięty – osiągnięcie celu umowy o roboty budowlane jest
równoznaczne z osiągnięciem celu umowy o wykonanie usługi inżyniera. Jednocześnie
istotą wykonywanej usługi było pełnienie funkcji Generalnego Realizatora Inwestycji, zaś
biorąc pod uwagę, iż czas realizacji wzmiankowanej inwestycji przypadł, głównie na lata,
kiedy w Polsce istniał odmienny, aniżeli obecnie ustrój społeczno-gospodarczy i polityczny,
należy przyjąć, że zakres znaczeniowy pojęcia „funkcja Generalnego Realizatora Inwestycji"
nie pokrywał się z zakresem znaczeniowym pojęcia „funkcja inwestora zastępczego/
inżyniera kontraktu", w rozumieniu postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Należy zauważyć, że postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwłaszcza zaś te, które dotyczą warunków udziału w postępowaniu i sposobu
oceny ich spełniania, mogą być interpretowane jedynie w sposób literalny, tj. zgodnie
z regułami znaczeniowymi języka polskiego. Skoro zatem Zamawiający, w przedmiotowym
przypadku, wymagał doświadczenia w pełnieniu funkcji inwestora zastępczego/ inżyniera
kontraktu to Wykonawcy winni wykazać posiadanie doświadczenia w pełnieniu funkcji
inwestora zastępczego/ inżyniera kontraktu, nie zaś usług, w pewnym stopniu, podobnych
do usługi polegającej na pełnieniu funkcji inwestora zastępczego/ inżyniera kontraktu.
Niezależnie od powyższego, konieczne jest wzięcie pod uwagę, że zgodnie z wchodzącym
w skład oferty, która została wybrana jako najkorzystniejsza, odpisem z Krajowego Rejestru
Sądowego, Rejestru Przedsiębiorców z dnia 23 marca 2010 r., Przedsiębiorstwo Obsługi
Inwestycyjnej sp. z o.o. zostało zarejestrowane w Krajowym Rejestrze Sądowym w dniu 22
marca 2002 r., zaś umowa spółki została zawarta w dniu 14 stycznia 1992 r. w Kancelarii
Notarialnej nr 14 w Bydgoszczy. Nie wiadomo zatem, na jakiej podstawie Wykonawca
uważa, iż wykonywał wykazaną usługę już od października 1973 r., skoro w świetle
złożonych dokumentów wówczas jeszcze nie istniał. Warto przy tym nadmienić, iż dokonanie
zmiany podmiotowej po stronie Wykonawcy w toku realizacji zamówienia nie jest
dopuszczalne w polskim systemie zamówień publicznych (de facto byłoby to równoznaczne
z udzieleniem odrębnego zamówienia publicznego z pominięciem procedur przewidzianych
w przepisach prawa). W polskim systemie zamówień publicznych obowiązuje bowiem
zasada udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy, a więc przy zastosowaniu dozwolonego dla danej wartości zamówienia, trybu
Sygn. akt: KIO 773/10
i po dokonaniu niezbędnych przewidzianych prawem czynności (por. Stachowiak M.,
Jerzykowski J., Dzierżanowski w.: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Zakamycze
2005., s. 77). Jednocześnie większość przepisów ustawy prawo zamówień publicznych
(wcześniej – ustawy o zamówieniach publicznych) ma charakter przepisów bezwzględnie
obowiązujących (ius cogens), w związku z czym, Zamawiający ma obowiązek ścisłego ich
przestrzegania. Zatem czynność prawna sprzeczna ze wzmiankowanymi przepisami
lub mająca na celu ich obejście, byłaby objęta sankcją nieważności. Warto też zauważyć,
iż zdaniem doktryny niemożność dokonania zmian podmiotowych po stronie wykonawcy
dotyczy również zmian polegających na sukcesji uniwersalnej (por. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz pod red. T. Czajkowskiego, Warszawa 2007, wyd. 3, s. 420).
Jak wynika z Wykazu wykonanych usług, przy realizacji inwestycji pn. „Budowa
Kompleksu Dydaktyczno-Sportowego w Kleszczowie wraz z infrastrukturą techniczną oraz
ze wszelkimi towarzyszącymi obiektami i urządzeniami wchodzącymi w skład kompleksu",
świadczona była usługa polegająca na pełnieniu nadzoru inwestorskiego. Z kolei, z treści
referencji wystawionych w dniu 15 grudnia 2009 r. wynikało, że wzmiankowana usługa
obejmowała: zarządzanie i nadzór nad realizacją przedmiotu umowy, zgodnie z zakresem
zadań określonych w przepisach prawa budowlanego dla Inspektora Nadzoru i Koordynatora
Czynności Nadzoru Inwestorskiego oraz wszelkie czynności Zespołu Inżyniera Kontraktu.
Tym samym, wykazano jedynie, że zakres usługi obejmował, co prawda, zarządzanie
i nadzór, lecz zakres zarządzania i nadzoru nie był większy od zakresu przewidzianego
w przepisach ustawy Prawo budowlane, zaś objęte usługą, pozostałe czynności Zespołu
Inżyniera Kontraktu, nie polegały na zarządzaniu i nadzorze (były to czynności o charakterze
administracyjnym lub doradczym). Jednakże zakres znaczeniowy pojęcia „pełnienia funkcji
inwestora zastępczego/ inżyniera kontraktu" jest znacznie szerszy od zakresu
znaczeniowego pojęcia „nadzór inwestorski", co skutkuje niemożnością zaliczenia
wzmiankowanej usługi na poczet wymaganego doświadczenia. Przedmiotem umowy
o nadzór inwestorski jest bowiem sprawowanie kontroli technicznej nad realizacją inwestycji,
zaś przedmiotem umowy o zastępstwo inwestycyjne jest w szczególności zarządzanie
i nadzór nad inwestycją (nie tylko w kwestiach technicznych, ale i np. w zakresie spraw
organizacyjnych, czy spraw związanych z rozliczeniami), mające na celu zapewnienia
należytego jej przebiegu.
Zamawiający w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako warunek udziału
w postępowaniu, postawił wymóg dysponowania co najmniej jedną osobą nadzorującą
roboty budowlane na terenie objętym ochroną konserwatorską, która winna (m.in.) mieć
odbytą co najmniej 2-letnią praktykę zawodową na budowie przy zabytkach nieruchomych.
Wykonawcy występujący wspólnie, tj. Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Obsługi
Inwestycyjnej sp. z o.o. i P.U.I. „EKO-INWEST" S.A. wskazali do pełnienie tej funkcji pana
Sygn. akt: KIO 773/10
Krzysztofa Kisiela. Nie zostało jednak wykazane, iż osoba ta spełnia wzmiankowany wymóg.
Mianowicie w Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia podano
cztery zadania, które były realizowane odpowiednio w latach: 2001, 2004, 2005, 2006.
Nie wiadomo jednak przez jaki konkretnie okres czasu trwała realizacja tych zadań, a także,
przez jaki okres czasu pan Krzysztof K zdobywał doświadczenie zawodowe w związku z ich
realizacją (w szczególności nie wiadomo czy okres zdobywania doświadczenia wynosił
łącznie co najmniej 2 lata). Nie podano także informacji, z których wynikałoby w sposób
jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, iż obiekty na których były wykonywane roboty
budowlane to zabytki nieruchome.
Oferta wybrana jako najkorzystniejsza została podpisana przez Pana Arkadiusza G,
który również podpisał wchodzące w skład oferty dokumenty oraz potwierdził kopie
złożonych dokumentów za zgodność z oryginałem. W świetle zawartości wzmiankowanej
oferty, należy jednak uznać, że Pan Arkadiusz G nie był należycie umocowany do
reprezentowania Wykonawców występujących wspólnie, tj. Konsorcjum w składzie:
Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o. i P.U.I. „EKO-INWEST" S.A. Mianowicie,
do oferty załączono dwa pełnomocnictwa: pierwsze dla Przedsiębiorstwa Obsługi
Inwestycyjnej sp. z o.o. do reprezentowania Wykonawców występujących wspólnie w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego, drugie dla Pana Arkadiusza G do reprezentowania
Przedsiębiorstwa Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o. w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Należy jednak zauważyć, że w pełnomocnictwie dla
Przedsiębiorstwa Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o. brak klauzuli upoważniającej do
ustanawiania dalszych pełnomocników, zatem nie było możliwe skuteczne umocowanie
Pana Arkadiusza G do reprezentowania obu Wykonawców występujących wspólnie, gdyż
zgodnie z art. 106 kodeksu cywilnego, w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień
publicznych, pełnomocnik może ustanowić dla mocodawcy innych pełnomocników tylko
wtedy, gdy umocowanie takie wynika z treści pełnomocnictwa, z ustawy lub ze stosunku
prawnego będącego podstawą pełnomocnictwa. Jak wynika z treści pełnomocnictwa
udzielonego Panu Arkadiuszowi G, zakres umocowania obejmował jedynie reprezentowanie
Przedsiębiorstwa Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o., nie obejmował zaś reprezentowania obu
Wykonawców występujących wspólnie, zatem Pan Arkadiusz G nie mógł skutecznie złożyć
oferty w imieniu całego Konsorcjum. Reasumując, wobec braku stosownego umocowania,
oferta winna być uznana za nieważną.
Naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
(zasada równego traktowania wykonawców oraz zasada przygotowania i prowadzenia
postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji), polegało
w szczególności na bezpodstawnym zaniechaniu wykluczenia z postępowania Wykonawców
Sygn. akt: KIO 773/10
występujących wspólnie, tj. Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej
sp. z o.o. i P.U.I. „EKO-INWEST" S.A. oraz zaniechaniu uznania oferty złożonej przez
wzmiankowanych Wykonawców za odrzuconą, a także na bezpodstawnym zaniechaniu
odrzucenia tej oferty. Tymczasem rygory związane z postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego winny być wiążące jednakowo dla wszystkich wykonawców.
Zamawiający nie wniósł przed rozprawą na piśmie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
4 maja 2010 r. Zamawiający przesłał do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty
w postępowaniu informację o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
W 3-dniowym terminie wynikającym z przepisu art. 185 ust. 2 pzp, tj. do 7 maja 2010 r.
żaden wykonawca nie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony,
zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po ustaleniu z urzędu, iż odwołanie nie podlega
odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony postępowania podtrzymały
swoje dotychczasowe stanowiska, tj. odpowiednio wniosły: Odwołujący – o uwzględnienie
odwołania, Zamawiający – o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z 24 lutego 2010 r. pod numerem 2010/S 38-055348. 19 lutego 2010 r. Zamawiający
przekazał ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich,
zamiesił ogłoszenie w swojej siedzibie i na swojej stronie internetowej
(www.teatrszekspirowski.pl) oraz udostępnił s.i.w.z. na tej stronie internetowej.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy pzp i wynosi 1 100 000,00 zł, co stanowi równowartość 286 532,59 euro.
Termin składania ofert został wyznaczony na 7 kwietnia 2010 r.
Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o. z siedzibą
Sygn. akt: KIO 773/10
w Bydgoszczy i Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych „EKO-INWEST" S.A. z siedzibą
w Szczecinie (zwane dalej w skrócie „Konsorcjum”) złożyło ofertę z najniższą ceną
(796.070,48 zł), oferta Odwołującego jest następna w kolejności pod względem ceny
(974.780,00 zł), która zgodnie z § 10 pkt 1 s.i.w.z. stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera, między innymi, poniżej
przytoczone postanowienia.
W § 4 Warunki udziału w postępowaniu i sposób oceny ich spełniania, wykluczenie
z postępowania, w pkt. 1: „W przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy spełniają
warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy:
1) posiadają wiedzę i doświadczenie, potwierdzone wykonaniem w okresie ostatnich 3 lat,
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, minimum dwóch usług polegających na pełnieniu funkcji inwestora
zastępczego/ inżyniera kontraktu, dotyczących inwestycji realizowanych na budynku/ach
użyteczności publicznej, w tym co najmniej jedna z nich musiała dotyczyć budynku/ów
sklasyfikowanych jako „Ogólnodostępne obiekty kulturalne” (w grupie 126 PKOB), o wartości
każdej z tych inwestycji nie niższej niż 50 mln zł brutto,
2) (...)
3) dysponują co najmniej 1 osobą nadzorującą roboty budowlane na terenie objętym ochroną
konserwatorską, posiadającą uprawnienia do nadzorowania robót budowlanych przy
zabytkach nieruchomych, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Kultury z dnia 9 czerwca
2004r. w sprawie prowadzenia prac konserwatorskich, restauratorskich, robót budowlanych,
badań konserwatorskich i architektonicznych, a także innych działań przy zabytku wpisanym
do rejestru zabytków oraz badań archeologicznych i poszukiwań ukrytych lub porzuconych
zabytków ruchomych, t.j.
a) uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej, oraz
b) przebytą, co najmniej 2-letnią, praktykę zawodową na budowie przy zabytkach
nieruchomych”.
W § 5 Dokumenty wymagane od wykonawców w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia
z postępowania, w pkt. 1: „W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, wykonawca składa wraz z ofertą następujące dokumenty:
1) oświadczenie wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu – wg. wzoru
na załączniku nr 4a do SIWZ;
2) wykaz wykonanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usług polegających
na pełnieniu funkcji inwestora zastępczego/inżyniera kontraktu, z podaniem ich przedmiotu,
Sygn. akt: KIO 773/10
wartości nadzorowanej inwestycji, daty wykonania i odbiorców, z załączeniem dokumentu
potwierdzającego, że usługi zostały wykonane należycie, według wzoru na załączniku nr 5
do SIWZ;
3) wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, według wzoru na
załączniku nr 6 do SIWZ, wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi osobami,
4) oświadczenie stwierdzające, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia posiadają wymagane uprawnienia, według wzoru na załączniku nr 7 do SIWZ”.
Załączone do oferty Konsorcjum dokumenty zawierają, między innymi, następujące
oświadczenia i informacje.
W Wykazie wykonanych usług polegających na pełnieniu funkcji inwestora
zastępczego/inżyniera kontraktu, sporządzonym na formularzu stanowiącym załącznik nr 5
do s.i.w.z.
• w poz. 1 tabeli w poszczególnych kolumnach: „Przedmiot zamówienia: Budowa Opery w
Bydgoszczy wraz z Centrum Kongresowym – Nadzór Inwestorski Funkcja Generalnego
Realizatora Inwestycji przy budowie budynku Opera NOVA w Bydgoszczy (…); Wartość
nadzorowanej inwestycji: 114 880 000,00 zł, data wykonania: 10.1973 r. – 01.2008 r.;
odbiorca: Opera NOVA w Bydgoszczy ul. Focha 5 85-070 Bydgoszcz”;
• w poz. 2 tabeli w poszczególnych kolumnach: „Przedmiot zamówienia: Budowa
Kompleksu Dydaktyczno-Sportowego w Kleszczowie – Nadzór Inwestorski. Świadczenie
usługi Nadzoru Inwestorskiego przy realizacji przedsięwzięcia inwestycyjnego pn. Budowa
Kompleksu Dydaktyczno-Sportowego w Kleszczowie wraz z infrastrukturą techniczną
oraz ze wszelkimi towarzyszącymi obiektami i urządzeniami wchodzącymi w skład
kompleksu (…); Wartość nadzorowanej inwestycji: 203 332 048,32 zł, data wykonania:
02.2008 r. – 10.2009 r.; odbiorca: Urząd Gminy Kleszczów, ul. Główna 47, 97-410
Kleszczów”.
W Referencji z 7 lutego 2008 r. wystawionej przez Opera Nova w Bydgoszczy:
„Opera NOVA w Bydgoszczy współpracowała z Przedsiębiorstwem Obsługi Inwestycyjnej
Sp. z o.o. w Bydgoszczy, pełniącym Funkcję Generalnego Realizatora Inwestycji przy
budowie budynku Opera NOVA w Bydgoszczy. (…)
Zakres nadzorowanych prac obejmował:
− przeprowadzenie przetargów i zawieranie umów z dostawcami, wykonawcami i innymi
uczestnikami procesu inwestycyjnego;
− weryfikację dokumentacji projektowej (koreferat);
− sprawowanie nadzoru inwestorskiego we wszystkich branżach zgodnie z przepisami
prawa budowlanego;
− koordynację prac wykonawców robót, dostawców urządzeń i projektantów;
Sygn. akt: KIO 773/10
− zapewnienie ochrony mienia, zabezpieczenie przeciwpożarowe, nadzór nad
bezpieczeństwem i higieną pracy oraz ogólny porządek na placu budowy;
− czuwanie nad właściwą akustyką w budowanym obiekcie wraz z nadzorem nad
montażem systemów nagłośnieniowych;
− współdziałanie z Inwestorem w pozyskiwaniu środków finansowych z PFRON oraz
Fundacji Polsko-Niemieckiej na realizację inwestycji.
Wartość zrealizowanych prac wynosiła 114.880 tys. zł, a prace zostały wykonane należycie.
Okres realizacji inwestycji 10.1973 – 31.01.2008. (…)”
W Referencjach z 15 grudnia 2009 r. wystawionych w imieniu Wójta Gminy
Kleszczów: „Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej Sp. z o.o.
w Bydgoszczy – pełnomocnik Konsorcjum i (…), w okresie od 18 lutego 2008 roku do 31
października 2009 roku świadczyło usługę Nadzoru Inwestorskiego przy realizacji
przedsięwzięcia inwestycyjnego pn. (…) w zakresie zarządzania, nadzoru nad pracami
projektowymi i robotami budowlanymi zgodnie z warunkami FIDIC tzw. czerwony
z zmianami uwzględniającymi specyfikę inwestycji i warunki realizacji.(…)
Umowa o świadczenie usług Nadzoru Inwestorskiego nr IZP-3420/21/2007 została zawarta
w dniu 18.02.2008 r. w Kleszczowie pomiędzy Gminą Kleszczów a konsorcjum w składzie:
Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej Sp. z o.o. i (…), obejmowało wykonanie
następujących czynności:
1. Zarządzanie i nadzór nad realizacją przedmiotu umowy zgodnie z zakresem zadań
określonych w przepisach prawa budowlanego dla Inspektora Nadzoru i Koordynatora
Czynności Nadzoru Inwestycyjnego.
2. Wszelkie czynności Zespołu Inżyniera Kontraktu.
(…)
Zespół wykonał wszelkie czynności w zespole Inżyniera Kontraktu. Włożył duży wkład
w rozwiązywaniu problemów technicznych i organizacyjnych związanych z realizacją
Kompleksu, powierzony zakres obowiązków wykonał należycie.
Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej Sp. z o.o. w Bydgoszczy –
Pełnomocnik konsorcjum i (…), z całym zespołem realizującym powierzone zadania
na Kompleksie Dydaktyczno-Sportowym w Kleszczowie możemy rekomendować
do współpracy przy dużych i skomplikowanych obiektach”.
W Wykazie osób które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
sporządzonym na formularzu stanowiącym załącznik nr 6 do s.i.w.z., w poz. 2 tabeli
w poszczególnych kolumnach: „Imię i nazwisko: Krzysztof Kisiel; Zakres czynności
wykonywanych w ramach niniejszego zamówienia: Nadzór nad robotami budowlanymi
na terenie objętym ochroną konserwatorską; Informacje na temat kwalifikacji zawodowych,
wykształcenia i doświadczenia: doświadczenie zawodowe: m.in.: 1. Słupsk, Miejska
Sygn. akt: KIO 773/10
Biblioteka Publiczna, Kościół św. Mikołaja przy ul. Grodzkiej (...), realizacja prac w 2001 r., 2.
Słupsk, Miejska Biblioteka Publiczna, Kościół św. Mikołaja przy ul. Grodzkiej (...), realizacja
prac w 2005 r., 3. Słupsk, mury obronne na odcinki przy ul. Jagiełły (...), realizacja prac w
2004 r., 4. Duninowo, kościół parafialny p.w. Matki Boskiej Częstochowskiej (...), realizacja
prac 2006 r.”.
W Oświadczeniu o posiadaniu uprawnień przez osoby zdolne do wykonania
zamówienia, sporządzonym na formularzu stanowiącym załącznik nr 7 do s.i.w.z., w pkt. 2:
„oświadczam, że osoba sprawująca nadzór nad robotami budowlanymi na terenie objętym
ochroną konserwatorską (imię i nazwisko): Krzysztof Kisiel, posiada uprawnienia
do kierowania robotami budowlanymi przy zabytkach nieruchomych zgodnie
z Rozporządzeniem Ministra Kultury z dnia 9 czerwca 2004r. w sprawie prowadzenia prac
konserwatorskich, restauratorskich, robót budowlanych, badań konserwatorskich
i architektonicznych, a także innych działań przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków
oraz badań archeologicznych i poszukiwań ukrytych lub porzuconych zabytków ruchomych,
t.j.: (...) – przebytą 11-letnią praktykę zawodową na budowie przy zabytkach nieruchomych”.
W Opinii konserwatorskiej dotyczącej prac konserwatorsko remontowych
wykonanych przez „KRISBUD – Krzysztof Kilsiel przy obiektach zabytkowych na terenie
województwa pomorskiego Wojewódzki Urząd Ochrony Zabytków w Gdańsku Delegatura
w Słupsku potwierdził należyte wykonanie wszystkich 4 realizacji wykazanych w pkt. 2
Wykazu osób.
W Wykazie ważniejszych realizacji projektowych i wykonawczych. Lata 1999-2009.
Kierujący robotami mgr inż. Krzysztof Kisiel upr. Bud. 751/01 do kierowania robotami
budowlanymi w tabeli wymieniono 15 realizacji, przy których wskazano oprócz roku realizacji
czas trwania w miesiącach, łącznie 46 miesięcy, w tym dla poz. 3, 5, 8 i 11 dotyczących
realizacji z pkt. 2. Wykazu osób – łącznie okres 12,5 miesiąca, dla poz. 1 Strzelino Kościół
filialny – okres 7,5 miesiąca, dla poz. 4 i 7 Szkoła Podstawowa nr 1 w Słupsku – łącznie
okres 5 miesięcy, poz. 12 Bank BGś renowacja elewacji budynku zabytkowego – okres 2
miesięcy, Dom towarowy w Słupsku – okres 2 miesięcy, poz. 14 i 15 Starostwo Powiatowe
w Słupsku – łącznie okres 9 miesięcy.
Do oferty Konsorcjum załączono dwa pełnomocnictwa. Pierwsze pełnomocnictwo
(dokument pełnomocnictwa bez daty), w którym członkowie Konsorcjum, „zwani łącznie
Wykonawcą”, „ustanawiają Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o.
pełnomocnikiem w rozumieniu art. 23 ust. 2 Ustawy z dn. 29.01.2004 r. Prawo zamówień
publicznych (…) i udzielają pełnomocnictwa do reprezentowania Wykonawcy, jak również
każdej z wymienionych firm z osobna w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego o wartości przekraczającej wyrażoną w złotych
równowartość kwoty 193 tys. Euro na sprawowanie zastępstwa inwestycyjnego dla inwestycji
Sygn. akt: KIO 773/10
pn. Budowa siedziby Gdańskiego Teatru Szekspirowskiego. W treści pełnomocnictwa
wskazano, m.in., iż obejmuje ono „umocowanie do dokonywania wszelkich czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności do: 1) podpisania
i złożenia oferty wraz z załącznikami, (…) 8) podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego”. W dokumencie pełnomocnictwa wskazano, iż zostaje ono udzielone na czas
trwania przetargu i pozostaje ważne aż do czasu zakończenia postępowania o udzielnie
zamówienia. W treści pełnomocnictwa dla Przedsiębiorstwa Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o.
nie ma sformułowania o upoważnieniu do ustanawiania dalszych pełnomocnictw.
Drugie pełnomocnictwo z 31 marca 2010 r. dla Pana Arkadiusza G „do reprezentowania
Przedsiębiorstwa Obsługi Inwestycyjnej Spólka z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (…) w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
sprawowanie zastępstwa inwestycyjnego dla inwestycji pn. Budowa siedziby Gdańskiego
Teatru Szekspirowskiego, w tym do przygotowania i złożenia oferty i załączników do niej
(…), zawarcia umowy w sprawie w/w zamówienia publicznego (...)”. W dokumencie
wskazano, iż pełnomocnictwo zostaje udzielone na czas przeprowadzenia przedmiotowego
postępowania, z tym zastrzeżeniem, iż wygasa z dniem ustania stosunku pracy
umocowanego Arkadiusza G wynikającego z umowy o pracę z 26 września 2008 r. W treści
pełnomocnictwa zastrzeżono, iż pełnomocnik nie może ustanawiać dalszych pełnomocników
do działania w imieniu i na rzecz Przedsiębiorstwa Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o. w
zakresie objętym pełnomocnictwem.
20 kwietnia 2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wynikach postępowania –
wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących się w oryginalnej dokumentacji
postępowania lub przekazanej przez Zamawiającego w formie kopii poświadczonej
za zgodność z oryginałem: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., oferty Konsorcjum wybranej
przez Zamawiającego, protokołu postępowania oraz przywołanych pism i dokumentów.
Izba zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 19 lutego 2010 r., Izba rozpoznała
odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie ustaw: z dnia 5 listopada
2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778).
Sygn. akt: KIO 773/10
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyż w razie zasadności jego
zarzutów wybór oferty Konsorcjum podlegającego wykluczeniu, którego oferta winna być
odrzucona, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym
naraża na poniesienie szkody.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym dokumenty złożone
przez Strony na rozprawie oraz oświadczenia i stanowiska Stron przedstawione podczas
rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba zważyła jednak, iż nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp przez nieodrzucenie oferty
Przystępującego jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów (w uzasadnieniu
Odwołania wskazano art. 106 kc), z uwagi na to, iż została złożona przez pełnomocnika,
który nie był umocowany do reprezentowania Konsorcjum. Okolicznością bezsporną między
Stronami jest skuteczne ustanowienie Przedsiębiorstwa Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o.
pełnomocnikiem (liderem) Konsorcjum na mocy pełnomocnictwa udzielonego przez P.U.I
„EKO-INWEST” S.A. Odwołujący podniósł dodatkowo okoliczność, iż w treści tego
pełnomocnictwa brak jest upoważnienia do ustanowienia dalszego pełnomocnika, co w
połączeniu z literalną treścią drugiego pełnomocnictwa, udzielonego przez Przedsiębiorstwo
Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o., w której brak jest mowy o drugim członku Konsorcjum jako
mocodawcy – przesądza o tym, że pełnomocnik Arkadiusz G nie był uprawniony do
podpisania oferty w imieniu Konsorcjum.
Zdaniem Izby w przypadku pełnomocnictwa udzielonego osobie prawnej nie ma
potrzeby wskazywania w jego treści upoważnienia do udzielania dalszych pełnomocnictw,
gdyż osoba prawna z istoty swej nie działa „osobiście”, lecz za pośrednictwem osób
fizycznych, które wchodzą w skład organów upoważnionych do jej reprezentacji, lub są jej
pełnomocnikami. Izba podziela w tym zakresie zapatrywania wyrażone w uzasadnieniu
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 grudnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1390/08).
Pełnomocnictwo do reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie
upoważniającym do złożenia oferty, jest pełnomocnictwem materialnoprawnym prawa
cywilnego i dla skuteczności działania dalszych pełnomocników wymaga wyraźnego
wskazania w swej treści umocowania do ich ustanowienia, chyba że umocowanie takie
wynika z ustawy lub z ze stosunku prawnego będącego podstawą pełnomocnictwa (art. 106
kc). W treści umocowania zawartego w pełnomocnictwie dla lidera Konsorcjum brak jest
umocowania do ustanawiania dalszych pełnomocnictw, jednak umocowanie do udzielania
pełnomocnictw przez zarząd uprawniony do reprezentacji spółki z ograniczoną
Sygn. akt: KIO 773/10
odpowiedzialnością wynika wprost z kodeksu spółek handlowych. Pełnomocnictwo dla lidera
umocowało bowiem do działania spółkę kapitałową posiadającą osobowość prawną, a nie
imiennie wskazane osoby fizyczne wchodzące w skład jej zarządu (organu uprawnionego
do jej reprezentacji). Z tego względu w ogóle można zastanawiać się czy pełnomocnictwo
udzielone przez lidera Konsorcjum panu Arkadiuszowi G jest pełnomocnictwem „dalszym” w
rozumieniu kodeksu cywilnego, którego przepisy dotyczące pełnomocnictw wprost odnoszą
się do pełnomocnictw udzielanych osobom fizycznym. Przepis art. 106 kc w zakresie
wskazywania w treści pełnomocnictwa umocowania do ustanowienia dalszych
pełnomocników wskazuje na wagę zaufania do konkretnej osoby fizycznej, której udzielono
pełnomocnictwa, co nie ma bezpośredniego przełożenia w razie ustanowienia
pełnomocnikiem osoby prawnej.
W ocenie Izby, treść pełnomocnictwa do podpisania oferty, jako oświadczenie woli,
należy tłumaczyć, biorąc pod uwagę całość okoliczności, w jakich zostało ono udzielone,
a jego zakres ustalać z uwzględnieniem kontekstu sytuacyjnego, w jakim zostało udzielone.
Izba podziela w tym zakresie zapatrywania wyrażone w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 3 września 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 871/08). Z treści pełnomocnictwa
udzielonego panu Arkadiuszowi G wynika umocowanie do działania w tym konkretnym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które wprost z nazwy zostało wskazane
i na potrzeby udziału w którym zawiązano Konsorcjum, celem wspólnego ubiegania się
o zamówienie publiczne. Pełnomocnictwo to określa również rodzaj i zakres czynności, do
których upoważniony jest pełnomocnik, w szczególności wprost wymienia przygotowanie
i złożenie oferty, a także zawarcie umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia
publicznego. W ocenie Izby zatem, wolą i intencją mocodawcy – lidera Konsorcjum było
umocowanie pana Arkadiusza G do działania w imieniu i na rzecz całego Konsorcjum a nie
tylko lidera Konsorcjum. Z kolej wykładnia celowościowa treści obu udzielonych
pełnomocnictw nie pozostawia wątpliwości, że Arkadiusz G podpisując ofertę działał w
imieniu i na rzecz całego Konsorcjum. Zatem zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 8 pzp w zw.
z przepisem art. 106 kc nie potwierdził się.
Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut niewykazania przez wybrane
Konsorcjum spełniania warunku opisanego w § 4 pkt 1 ppkt 3 lit. b (w zw. z § 5 pkt 1 ppkt 3
i 4) s.i.w.z., tj. potwierdzenia, iż dysponuje co najmniej jedną osobą nadzorującą roboty
budowlane na terenie objętym ochroną konserwatorską, posiadającą uprawnienia
do nadzorowania robót budowlanych przy zabytkach nieruchomych, w szczególności
przebytą, co najmniej 2-letnią praktyka zawodową na budowie przy zabytkach nieruchomych.
Z dokumentów i oświadczeń załączonych przez Konsorcjum do oferty w sposób
jednoznaczny wynika, iż pan Krzysztof K wskazany do pełnienia tej funkcji posiada
wymagane w s.i.w.z. doświadczenie (praktykę). Wynika to już z pkt. 2 Wykazu osób i pkt. 2
Sygn. akt: KIO 773/10
Oświadczenia o posiadaniu uprawnień przez osoby, w szczególności drugi z tych
dokumentów, sporządzonych według formularzy Zamawiającego, zawiera wręcz
oświadczenie potwierdzające posiadanie przez pana Krzysztofa K 11-letniej praktyki
zawodowej na budowie przy zabytkach nieruchomych. Dodatkowe dokumenty załączone
przez Konsorcjum: Opinia konserwatorska z 12 listopada 2008 r. i Wykaz ważniejszych
realizacji zawierają informacje niesprzeczne z wynikającymi z dokumentów wymaganych
przez Zamawiającego, które dodatkowo potwierdzają spełnianie wymogu. Odwołujący
wybiórczo odwołuje się wyłącznie do Wykazu osób i bezpodstawnie domaga się by w tym
dokumencie wskazano konkretną liczbę miesięcy kalendarzowych. Bezpodstawne jest
również domaganie się wykazania w jakiś szczególny sposób, iż obiekty na których
zdobywał praktykę pan Krzysztof Kisiel były zabytkami nieruchomymi. Pomijając fakt,
iż Konsorcjum składając w ofercie dodatkowe dokumenty, w pewnym stopniu uczyniło
zadość temu żądaniu, z obowiązujących przepisów, w szczególności z § 1 ust. 1 pkt 6 i 7
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) wynika, iż warunek dotyczący
dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym potwierdza się przez złożenie wykazu
i oświadczenia, które są w istocie oświadczeniami wiedzy wykonawcy składającego ofertę.
Odwołujący ani w odwołaniu, ani na rozprawie w żaden sposób nie wykazał, iż oświadczenia
złożone przez Konsorcjum budzą wątpliwości i nie zasługują na wiarę. Odwołujący
nie podważył również oświadczenia złożonego na rozprawie przez Zamawiającego, który
ustalił, iż pozycje 1, 3, 4, 5, 7, 8, 11, 12, 13,14 i 15 Wykazu ważniejszych realizacji dotyczyły
8 obiektów widniejących w rejestrze zabytków województwa pomorskiego, przy których pan
Krzysztof Kisiel zdobył praktykę w łącznym wymiarze 38 miesięcy – Izba również
nie znalazła podstaw do kwestionowania tego ustalenia i przyjęła je za własne.
W ocenie Izby, dokumenty załączone do oferty Konsorcjum nie potwierdzają jednak
spełnienia przez niego warunku opisanego w § 4 pkt 1 ppkt 1 (w zw. z § 5 pkt 1 ppkt 2)
s.i.w.z., przede wszystkim z tego względu, że druga z ujętych w wykazie doświadczenia
usług nie polegała na pełnieniu funkcji inwestora zastępczego/ inżyniera kontraktu.
Bezsporne jest, iż Konsorcjum oświadczyło, iż wykonywało na rzecz Gminy w Kleszczowie
usługę nadzoru inwestorskiego przy budowie kompleksu dydaktyczno-sportowego. Sporne
jest natomiast, czy wykonana usługa nadzoru inwestorskiego może zostać uznana za usługę
polegającą na pełnieniu funkcji inwestora zastępczego lub inżyniera kontraktu.
Z przedłożonej na rozprawie przez Odwołującego treści s.i.w.z. obowiązującej w tamtym
postępowaniu, wynika, iż przedmiotem postępowania i zawartej umowy było pełnienie
kompleksowego (wielobranżowego) nadzoru inwestorskiego przy budowie w systemie
generalnego wykonawstwa, w tym rozliczenie rzeczowo-finansowe budowy, bez
Sygn. akt: KIO 773/10
umocowania do dokonywania czynności prawnych w imieniu inwestora. W przedłożonym
na rozprawie przez Odwołującego piśmie z 13 maja 2010 r., wójt Gminy Kleszczów
sprecyzował treść wystawionych referencji, wskazując, iż usługi polegały na wykonywaniu
czynności inspektora nadzoru inwestorskiego określonych w przepisach prawa oraz
w podpisanej umowie, które swoim zakresem obejmowało „pewne czynności”
(w referencjach „wszelkie czynności”) Inżyniera Kontraktu zgodnie z warunkami FIDIC, tzw.
czerwony, dodając jednak kluczowe sformułowanie – „jednak funkcję Inżyniera Kontraktu
pełniła inna osoba zatrudniona przez Urząd Gminy w Kleszczowie”. W ocenie Izby,
ze złożonego dokumentu wynika jednoznaczny wniosek – w przedsięwzięciu tym
Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej nie wykonywało usługi polegającej na pełnieniu
funkcji inżyniera kontraktu. Ponieważ wykonany nadzór inwestorski nie był również
elementem zastępstwa inwestycyjnego – usługa ta nie może zostać zaliczona na poczet
wymaganego w s.i.w.z. doświadczenia. Złożone dokumenty nie stoją w sprzeczności ani
z oświadczeniem zawartym w wykazie, ani z treścią referencji, pozwalają natomiast
na jednoznaczną ocenę, iż wykonywane „wszelkie czynności Zespołu Inżyniera Kontraktu”
nie oznaczały pełnienia tej funkcji, nawet w wymiarze minimalnym przez lidera Konsorcjum,
lecz wykonywanie nadzoru inwestorskiego w ramach zespołu inżyniera kontraktu,
zatrudnionego odrębnie przez Gminę Kleszczów. Izba zauważa również, iż Konsorcjum
w złożonym wykazie nie twierdziło, iż wykonało usługę inżyniera kontraktu/ zastępstwa
inwestycyjnego – zarówno w skrótowym określeniu jak i w rozszerzonym opisie w kolumnie
„Przedmiot zamówienia” mowa jest wyłącznie o nadzorze inwestorskim. Natomiast taki
nieuprawniony wniosek wyciągnął sam Zamawiający, wbrew brzmieniu oświadczenia
Konsorcjum i literalnej treści postawionego warunku. Gdyby przyjąć logikę prezentowaną
przez Zamawiającego, sformułowanie inżynier kontraktu/ zastępstwo inwestycyjne
pozbawione byłoby jakiegokolwiek znaczenia i byłoby równoznaczne z pojęciem nadzoru
inwestorskiego. Zdaniem Izby, Zamawiający ogłaszając przetarg na zastępstwo
inwestycyjne, obejmujące oprócz pełnienia nadzoru inwestorskiego, również przygotowanie
inwestycji, wyłonienie generalnego wykonawcy i zawarcie z nim umowy lub umów
na realizację Inwestycji a także, o ile okaże się to konieczne, wyłonienie innych wykonawców
w zakresie niezbędnym dla jej zrealizowania oraz obsługę prawną inwestycji, w tym
przygotowanie i przeprowadzenie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego – miał
prawo postawić rygorystyczny warunek, lecz w żadnym wypadku nie może na etapie
badania i oceny jego spełniania łagodzić go, gdyż godzi to w zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wszystkich wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Izba
zauważa, iż z odpowiedzi na pytania do s.i.w.z. z 16 marca 2010 r. wynika, iż w innych
aspektach warunku (klasyfikowania zamówienia jako dotyczącego „Ogólnodostępnego
obiektu kulturalnego”, wartości inwestycji) Zamawiający był rygorystyczny w jego
przestrzeganiu, tak też powinien postąpić i w tym przypadku.
Sygn. akt: KIO 773/10
Z kolei, w ocenie Izby, ujęta jako pierwsza w wykazie, usługa pełnienia funkcji
Generalnego Realizatora Inwestycji przy budowie budynku Opera Nova w Bydgoszczy,
również nie może, bez dodatkowych wyjaśnień, zostać zaliczona na poczet wymaganego
w § 4 pkt 1 ppkt 1 (w zw. z § 5 pkt 1 ppkt 2) s.i.w.z. doświadczenia. Co prawda, Izba nie
znalazła podstaw do podważania faktu, iż Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o.
jest następcą prawnym przedsiębiorstwa państwowego o tej samej nazwie – Izba w tym
zakresie podziela ustalenia faktyczne i wywody prawne dokonane przez Zespół Arbitrów
w uzasadnieniu wyroku z dnia 2 października 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1173 i 1174/07).
Natomiast rozważania Odwołującego dotyczące możliwości zmian podmiotowych po stronie
wykonawcy, pomijając nawet kwestię ich aktualności i merytorycznej zasadności w świetle
dorobku orzecznictwa i doktryny, w ogóle nie dotyczą przedmiotowej sprawy – zawarcie
umowy na świadczenie tej usługi jak również przekształcenie w spółkę miało miejsce przed
wejściem w życie ustawy o zamówieniach publicznych z 1994 r.
Zdaniem Izby, funkcja Generalnego Realizatora Inwestycji, wskazana przez
Konsorcjum w wykazie wykonanych usług, już z samej nazwy wskazuje na funkcję
wykraczającą poza nadzór inwestorski, a zakres czynności wymieniony w referencjach
potwierdza tylko, iż obejmowała ona szereg innych czynności poza pełnieniem funkcji
nadzoru inwestorskiego, w szczególności przeprowadzenie przetargów i zawieranie umów
z dostawcami, wykonawcami i innymi uczestnikami procesu inwestycyjnego,
czy współdziałanie z Inwestorem w pozyskiwaniu środków finansowych z PFRON oraz
Fundacji Polsko-Niemieckiej na realizację inwestycji.
Jednak przedłożone na rozprawie przez Zamawiającego dokumenty podważają,
w ocenie Izby, oświadczenie Konsorcjum zawarte w wykazie, iż wykonywanie tej usługi
zakończyło się 31 stycznia 2008 r., Z przedłożonej na rozprawie przez Zamawiającego
decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta Bydgoszczy o pozwoleniu
na użytkowanie obiektu Opery Nova wynika, iż została ona wydana w wyniku rozpatrzenia
wniosku z 11 stycznia 2008 r. złożonego przez Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej sp.
z o.o., zatem niewątpliwie po zakończeniu robót budowlanych pełniło ono nadal usługi
wchodzące w zakres pojęcia inżyniera kontraktu/ zastępstwa inwestycyjnego.
W przedłożonym na rozprawie przez Zamawiającego piśmie z 11 maja 2010 r. Opera Nova
stwierdza, iż budowa zakończyła się 14 stycznia 2008 r. wraz z uzyskaniem wskazanego
pozwolenia na użytkowanie, jednak zdaniem Izby jest to nieprecyzyjne stwierdzenie, gdyż
Prawo budowlane odróżnia budowę, która kończy się przed uzyskaniem pozwolenia
na użytkowanie (patrz nazwa Rozdziału 5 Prawa budowlanego Budowa i oddanie do użytku
obiektów budowlanych). W dokumencie tym stwierdza się również, iż aktualnie
Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej uczestniczy w realizacji czynności związanych
z egzekwowaniem zobowiązań gwarancyjnych od bezpośrednich wykonawców robót.
W ocenie Izby, o ile czynności te można uznać za niewchodzące w zakres podstawowych
Sygn. akt: KIO 773/10
czynności inżyniera kontraktu/ zastępstwa inwestycyjnego i ich wykonywanie nie przeczy
należytemu wykonaniu takiej usługi, gdyż usterki te mogą się pojawiać aż do upływu
terminów gwarancji lub rękojmi na wykonane roboty budowlane. Jednak z dalszych
dokumentów przedstawionych przez Zamawiającego wynika w istocie, iż wykonywanie
usługi Generalnego Realizatora Inwestycji nie zostało zakończone w dacie 30 stycznia
2008 r. Trudno bowiem uznać czynności, takie jak (wskazane w złożonych na rozprawie
dokumentach): „Wykonanie opracowania techniczno-finansowego dla modernizacji układu
monitoringu urządzeń technicznych zainstalowanych w I kręgu gmachu Opery Nova
w Bydgoszczy (zlecenie wykonania z 5 maja 2008 r., protokół przekazania z 7 lipca 2008 r.,
faktura VAT z 9 lipca 2008 r., adnotacja inspektora nadzoru z ramienia POI z 11 lipca 2008
r.), „Wykonanie i montaż wraz z podłączeniem na ścianie korony amfiteatru przy gmachu
Opery Nova dwóch rozdzielnic elektrycznych typu E-10 i E-11” (zlecenie wykonania z 1
kwietnia 2008 r., protokół technicznego odbioru z 15 maja 2008 r., faktura VAT z 15 maja
2008 r., adnotacja inspektora nadzoru z ramienia POI z 24 maja 2008 r.), „Wykonanie
Instalacji intercomowej dla dwóch wind osobowych w części kongresowej gmachu Opery
Nova” (zlecenie wykonania z 14 kwietnia 2008 r., protokół technicznego odbioru z 15 maja
2008 r., faktura VAT z 26 maja 2008 r., adnotacja inspektora nadzoru z ramienia POI z 28
maja 2008 r.), „Przebudowa zjazdu do luku załadowczego windy towarowej w gmachu
Opera Nova” (zlecenie wykonania z 30 kwietnia 2008 r.) oraz „Roboty dodatkowe w Opera
Nova w Bydgoszczy” (protokół odbioru wykonanych robót budowlano-remontowych z 28
kwietnia 2008 r.), za dotyczące egzekwowania roszczeń związanych z rękojmią
lub gwarancją, a jednocześnie we wszystkich zleceniach wykonania zawarto postanowienie,
iż nadzór nad wykonaniem oraz odbiór powierza się Przedsiębiorstwu Obsługi Inwestycyjnej
w ramach umowy 501/86 (prawdopodobnie pierwotnej umowy z 1986 r.). Wobec powstałych
wątpliwości Zamawiający powinien wezwać wykonawcę do ich wyjaśnienia, w szczególności
wobec wyraźnie postawionego w s.i.w.z. wymagania wykazania się wykonanymi,
a nie wykonywanymi usługami. Zdaniem Izby również w tym zakresie Zamawiający
nie może na etapie badania i oceny spełniania warunku zmieniać jego literalnego brzmienia,
przez przyjęcie, że usługa ta ma charakter ciągły i dopuszczalne jest wykazanie się również
doświadczeniem zdobytym w usługach należycie wykonywanych, których wykonywanie się
jednak nie zakonczyło.
Wobec ustalenia przez Izbę, iż w zakresie żadnego z kwestionowanych warunków
Zamawiający nie wzywał Konsorcjum ani do wyjaśnień, ani do uzupełnienia złożonych
dokumentów, wykluczenie Konsorcjum z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału
w postępowaniu określonego w pkt. § 4 pkt 1 ppkt 1 s.i.w.z. byłoby przedwczesne. Dopiero
w razie negatywnego rezultatu procedury odpowiednio: wyjaśnień lub uzupełnienia
dokumentów, Zamawiający będzie miał prawo i obowiązek wykluczyć Konsorcjum
na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp. Tym niemniej Izba stwierdziła, iż Zamawiający
Sygn. akt: KIO 773/10
naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 pzp przez przedwczesne
uznanie, na podstawie dokumentów załączonych do oferty, iż Konsorcjum nie podlega
wykluczeniu w zakresie warunku określonego w pkt. § 4 pkt 1 ppkt 1 s.i.w.z., bez wezwania
go do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w tym zakresie.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 7 ust. 1 ustawy pzp mogło mieć wpływ na wynik
postępowania i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając w kosztach postępowania odwoławczego
uiszczony wpis oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3599,00 zł
na podstawie przedłożonej faktury VAT, zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b przywołanego
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 18 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „BUD-
INVENT” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 02-055 Warszawa, ul. Filtrowa
67D, lok. 111 i Waldemara śaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe „śAK-ZIB” Waldemar śak, 01-940 Warszawa,
ul. Palisadowa 20/22 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gdański Teatr
Szekspirowski, 80-828 Gdańsk, ul. Długa 50/51
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności: oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gdański Teatr Szekspirowski, 80-828 Gdańsk,
ul. Długa 50/51 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) kwoty wpisu uiszczonego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „BUD-
INVENT” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 02-055 Warszawa, ul.
Filtrowa 67D, lok. 111 i Waldemara śaka prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe „śAK-ZIB”
Waldemar śak, 01-940 Warszawa, ul. Palisadowa 20/22,
2) dokonać wpłaty kwoty 18 599 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset
dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) przez Gdański Teatr
Sygn. akt: KIO 773/10
Szekspirowski, 80-828 Gdańsk, ul. Długa 50/51 na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „BUD-INVENT” spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, 02-055 Warszawa, ul. Filtrowa 67D, lok.
111 i Waldemara śaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe „śAK-ZIB” Waldemar śak, 01-940
Warszawa, ul. Palisadowa 20/22, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 773/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gdański Teatr Szekspirowski w Gdańsku – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.; zwanej dalej
również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest usługa sprawowania zastępstwa inwestycyjnego dla inwestycji pn. Budowa
Gdańskiego Teatru Szekspirowskiego.
Pismem przesłanym 20 kwietnia 2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
(wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „BUD-INVENT” sp. z o.o.,
02-055 Warszawa, ul. Filtrowa 67D, lok. 111 – lider konsorcjum i Przedsiębiorstwo
Budowlano-Montażowe „śAK-ZIB” Waldemar śak – członek konsorcjum) o wynikach
postępowania – wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością, 85-717 Bydgoszcz, ul. Gajowa 99 (lider konsorcjum)
i Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych „EKO-INWEST” Spółka Akcyjna, 71-281 Szczecin,
ul. Lucjana Szenwalda 20 (członek konsorcjum).
Odwołujący 30 kwietnia 2010 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył
odwołanie od tej czynności Zamawiającego oraz przekazał kopię odwołania
Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu:
1. Zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania wykonawców występujących
wspólnie, tj. Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o.
z siedzibą w Bydgoszczy i P.U.I. „EKO-INWEST" S.A. z siedzibą w Szczecinie, to jest
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp.
2. Zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawców występujących
wspólnie, tj. Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o.
z siedzibą w Bydgoszczy i P.U.I. „EKO-INWEST" S.A. z siedzibą w Szczecinie, to jest
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp.
3. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru
najkorzystniejszej, przez co naruszony został art. 7 ust. 1 pzp.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł w odwołaniu o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Sygn. akt: KIO 773/10
2. Wykluczenia z postępowania Wykonawców występujących wspólnie, tj. Konsorcjum
w składzie: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy
i P.U.I. „EKO-INWEST" S.A. z siedzibą w Szczecinie oraz uznania oferty złożonej przez
wzmiankowanych Wykonawców za odrzuconą.
3. Odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawców występujących wspólnie, tj. Konsorcjum
w składzie: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy
i P.U.I. „EKO-INWEST" S.A. z siedzibą w Szczecinie.
4. Powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
5. Wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący podniósł następujące
okoliczności.
Zamawiający, jako warunek udziału w postępowaniu, postawił wymóg posiadania
wiedzy i doświadczenia, potwierdzonego wykonaniem w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, minimum dwóch usług polegających na pełnieniu funkcji inwestora zastępczego/
inżyniera kontraktu dotyczących inwestycji realizowanych na budynku/ach użyteczności
publicznej, w tym co najmniej jedna z nich musiała dotyczyć budynku/ów sklasyfikowanych
jako „Ogólnodostępne obiekty kulturalne" (w grupie 126 PKOB), o wartości każdej z tych
inwestycji nie mniejszej niż 50 mln zł brutto. Wykonawcy występujący wspólnie,
tj. Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o. i P.U.I. „EKO-
INWEST" S.A. wykazali wykonanie dwóch usług, tj. usługi polegającej na pełnieniu funkcji
Generalnego Realizatora Inwestycji przy budowie budynku Opera Nova w Bydgoszczy oraz
usługi nadzoru inwestorskiego przy realizacji przedsięwzięcia inwestycyjnego pn. „Budowa
Kompleksu Dydaktyczno-Sportowego w Kleszczowie wraz z infrastrukturą techniczną oraz
ze wszelkimi towarzyszącymi obiektami i urządzeniami wchodzącymi w skład kompleksu",
jednakże żadna z tych usług nie może zostać zaliczona na poczet wymaganego
doświadczenia. Jak wynika z informacji powszechnie dostępnych w Internecie
(http://pl.wikipedia.org/wiki/Opera_Nova), ostateczne oddanie do użytku budynku Opery
Nova miało miejsce w październiku 2006 roku, czyli wcześniej niż trzy lata przed upływem
terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Co prawda, w referencjach wystawionych w dniu 7 lutego 2008 r. podano, jako
okres realizacji inwestycji czas od października 1973 r. do 31 stycznia 2008 r., jednakże
nie wiadomo, co w istocie rozumiano przez „okres realizacji inwestycji", a zwłaszcza zaś,
nie wiadomo jakie czynności polegające na realizacji inwestycji były wykonywane
po październiku 2006 r. Trzeba, przy tym zauważyć, że: wraz z zakończeniem robót
budowlanych i przekazaniem ich Inwestorowi kończy się realizacja inwestycji, gdyż inwestor
otrzymuje świadczenie będące przedmiotem obowiązania zawartego w umowie o roboty
Sygn. akt: KIO 773/10
budowlane, tj. rezultat wykonywanych prac; zakończenie wykonywania robót budowlanych
i przekazanie ich inwestorowi jest równoznaczne ze zrealizowaniem celu społeczno-
gospodarczego umowy o roboty budowlane, w postaci osiągnięcia zamierzonego rezultatu
w postaci powstania nowego obiektu budowlanego czy też przywrócenia istniejącego obiektu
budowlanego do stanu sprzed rozpoczęcia robót. Z kolei, biorąc pod uwagę, że z celem
społeczno-gospodarczym umowy o roboty budowlane jest ściśle związany cel społeczno-
gospodarczy umowy o wykonanie usługi inżyniera, którym jest zapewnienie, aby cel umowy
o roboty budowlane został osiągnięty – osiągnięcie celu umowy o roboty budowlane jest
równoznaczne z osiągnięciem celu umowy o wykonanie usługi inżyniera. Jednocześnie
istotą wykonywanej usługi było pełnienie funkcji Generalnego Realizatora Inwestycji, zaś
biorąc pod uwagę, iż czas realizacji wzmiankowanej inwestycji przypadł, głównie na lata,
kiedy w Polsce istniał odmienny, aniżeli obecnie ustrój społeczno-gospodarczy i polityczny,
należy przyjąć, że zakres znaczeniowy pojęcia „funkcja Generalnego Realizatora Inwestycji"
nie pokrywał się z zakresem znaczeniowym pojęcia „funkcja inwestora zastępczego/
inżyniera kontraktu", w rozumieniu postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Należy zauważyć, że postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwłaszcza zaś te, które dotyczą warunków udziału w postępowaniu i sposobu
oceny ich spełniania, mogą być interpretowane jedynie w sposób literalny, tj. zgodnie
z regułami znaczeniowymi języka polskiego. Skoro zatem Zamawiający, w przedmiotowym
przypadku, wymagał doświadczenia w pełnieniu funkcji inwestora zastępczego/ inżyniera
kontraktu to Wykonawcy winni wykazać posiadanie doświadczenia w pełnieniu funkcji
inwestora zastępczego/ inżyniera kontraktu, nie zaś usług, w pewnym stopniu, podobnych
do usługi polegającej na pełnieniu funkcji inwestora zastępczego/ inżyniera kontraktu.
Niezależnie od powyższego, konieczne jest wzięcie pod uwagę, że zgodnie z wchodzącym
w skład oferty, która została wybrana jako najkorzystniejsza, odpisem z Krajowego Rejestru
Sądowego, Rejestru Przedsiębiorców z dnia 23 marca 2010 r., Przedsiębiorstwo Obsługi
Inwestycyjnej sp. z o.o. zostało zarejestrowane w Krajowym Rejestrze Sądowym w dniu 22
marca 2002 r., zaś umowa spółki została zawarta w dniu 14 stycznia 1992 r. w Kancelarii
Notarialnej nr 14 w Bydgoszczy. Nie wiadomo zatem, na jakiej podstawie Wykonawca
uważa, iż wykonywał wykazaną usługę już od października 1973 r., skoro w świetle
złożonych dokumentów wówczas jeszcze nie istniał. Warto przy tym nadmienić, iż dokonanie
zmiany podmiotowej po stronie Wykonawcy w toku realizacji zamówienia nie jest
dopuszczalne w polskim systemie zamówień publicznych (de facto byłoby to równoznaczne
z udzieleniem odrębnego zamówienia publicznego z pominięciem procedur przewidzianych
w przepisach prawa). W polskim systemie zamówień publicznych obowiązuje bowiem
zasada udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy, a więc przy zastosowaniu dozwolonego dla danej wartości zamówienia, trybu
Sygn. akt: KIO 773/10
i po dokonaniu niezbędnych przewidzianych prawem czynności (por. Stachowiak M.,
Jerzykowski J., Dzierżanowski w.: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Zakamycze
2005., s. 77). Jednocześnie większość przepisów ustawy prawo zamówień publicznych
(wcześniej – ustawy o zamówieniach publicznych) ma charakter przepisów bezwzględnie
obowiązujących (ius cogens), w związku z czym, Zamawiający ma obowiązek ścisłego ich
przestrzegania. Zatem czynność prawna sprzeczna ze wzmiankowanymi przepisami
lub mająca na celu ich obejście, byłaby objęta sankcją nieważności. Warto też zauważyć,
iż zdaniem doktryny niemożność dokonania zmian podmiotowych po stronie wykonawcy
dotyczy również zmian polegających na sukcesji uniwersalnej (por. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz pod red. T. Czajkowskiego, Warszawa 2007, wyd. 3, s. 420).
Jak wynika z Wykazu wykonanych usług, przy realizacji inwestycji pn. „Budowa
Kompleksu Dydaktyczno-Sportowego w Kleszczowie wraz z infrastrukturą techniczną oraz
ze wszelkimi towarzyszącymi obiektami i urządzeniami wchodzącymi w skład kompleksu",
świadczona była usługa polegająca na pełnieniu nadzoru inwestorskiego. Z kolei, z treści
referencji wystawionych w dniu 15 grudnia 2009 r. wynikało, że wzmiankowana usługa
obejmowała: zarządzanie i nadzór nad realizacją przedmiotu umowy, zgodnie z zakresem
zadań określonych w przepisach prawa budowlanego dla Inspektora Nadzoru i Koordynatora
Czynności Nadzoru Inwestorskiego oraz wszelkie czynności Zespołu Inżyniera Kontraktu.
Tym samym, wykazano jedynie, że zakres usługi obejmował, co prawda, zarządzanie
i nadzór, lecz zakres zarządzania i nadzoru nie był większy od zakresu przewidzianego
w przepisach ustawy Prawo budowlane, zaś objęte usługą, pozostałe czynności Zespołu
Inżyniera Kontraktu, nie polegały na zarządzaniu i nadzorze (były to czynności o charakterze
administracyjnym lub doradczym). Jednakże zakres znaczeniowy pojęcia „pełnienia funkcji
inwestora zastępczego/ inżyniera kontraktu" jest znacznie szerszy od zakresu
znaczeniowego pojęcia „nadzór inwestorski", co skutkuje niemożnością zaliczenia
wzmiankowanej usługi na poczet wymaganego doświadczenia. Przedmiotem umowy
o nadzór inwestorski jest bowiem sprawowanie kontroli technicznej nad realizacją inwestycji,
zaś przedmiotem umowy o zastępstwo inwestycyjne jest w szczególności zarządzanie
i nadzór nad inwestycją (nie tylko w kwestiach technicznych, ale i np. w zakresie spraw
organizacyjnych, czy spraw związanych z rozliczeniami), mające na celu zapewnienia
należytego jej przebiegu.
Zamawiający w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako warunek udziału
w postępowaniu, postawił wymóg dysponowania co najmniej jedną osobą nadzorującą
roboty budowlane na terenie objętym ochroną konserwatorską, która winna (m.in.) mieć
odbytą co najmniej 2-letnią praktykę zawodową na budowie przy zabytkach nieruchomych.
Wykonawcy występujący wspólnie, tj. Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Obsługi
Inwestycyjnej sp. z o.o. i P.U.I. „EKO-INWEST" S.A. wskazali do pełnienie tej funkcji pana
Sygn. akt: KIO 773/10
Krzysztofa Kisiela. Nie zostało jednak wykazane, iż osoba ta spełnia wzmiankowany wymóg.
Mianowicie w Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia podano
cztery zadania, które były realizowane odpowiednio w latach: 2001, 2004, 2005, 2006.
Nie wiadomo jednak przez jaki konkretnie okres czasu trwała realizacja tych zadań, a także,
przez jaki okres czasu pan Krzysztof K zdobywał doświadczenie zawodowe w związku z ich
realizacją (w szczególności nie wiadomo czy okres zdobywania doświadczenia wynosił
łącznie co najmniej 2 lata). Nie podano także informacji, z których wynikałoby w sposób
jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, iż obiekty na których były wykonywane roboty
budowlane to zabytki nieruchome.
Oferta wybrana jako najkorzystniejsza została podpisana przez Pana Arkadiusza G,
który również podpisał wchodzące w skład oferty dokumenty oraz potwierdził kopie
złożonych dokumentów za zgodność z oryginałem. W świetle zawartości wzmiankowanej
oferty, należy jednak uznać, że Pan Arkadiusz G nie był należycie umocowany do
reprezentowania Wykonawców występujących wspólnie, tj. Konsorcjum w składzie:
Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o. i P.U.I. „EKO-INWEST" S.A. Mianowicie,
do oferty załączono dwa pełnomocnictwa: pierwsze dla Przedsiębiorstwa Obsługi
Inwestycyjnej sp. z o.o. do reprezentowania Wykonawców występujących wspólnie w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego, drugie dla Pana Arkadiusza G do reprezentowania
Przedsiębiorstwa Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o. w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Należy jednak zauważyć, że w pełnomocnictwie dla
Przedsiębiorstwa Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o. brak klauzuli upoważniającej do
ustanawiania dalszych pełnomocników, zatem nie było możliwe skuteczne umocowanie
Pana Arkadiusza G do reprezentowania obu Wykonawców występujących wspólnie, gdyż
zgodnie z art. 106 kodeksu cywilnego, w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień
publicznych, pełnomocnik może ustanowić dla mocodawcy innych pełnomocników tylko
wtedy, gdy umocowanie takie wynika z treści pełnomocnictwa, z ustawy lub ze stosunku
prawnego będącego podstawą pełnomocnictwa. Jak wynika z treści pełnomocnictwa
udzielonego Panu Arkadiuszowi G, zakres umocowania obejmował jedynie reprezentowanie
Przedsiębiorstwa Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o., nie obejmował zaś reprezentowania obu
Wykonawców występujących wspólnie, zatem Pan Arkadiusz G nie mógł skutecznie złożyć
oferty w imieniu całego Konsorcjum. Reasumując, wobec braku stosownego umocowania,
oferta winna być uznana za nieważną.
Naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
(zasada równego traktowania wykonawców oraz zasada przygotowania i prowadzenia
postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji), polegało
w szczególności na bezpodstawnym zaniechaniu wykluczenia z postępowania Wykonawców
Sygn. akt: KIO 773/10
występujących wspólnie, tj. Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej
sp. z o.o. i P.U.I. „EKO-INWEST" S.A. oraz zaniechaniu uznania oferty złożonej przez
wzmiankowanych Wykonawców za odrzuconą, a także na bezpodstawnym zaniechaniu
odrzucenia tej oferty. Tymczasem rygory związane z postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego winny być wiążące jednakowo dla wszystkich wykonawców.
Zamawiający nie wniósł przed rozprawą na piśmie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
4 maja 2010 r. Zamawiający przesłał do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty
w postępowaniu informację o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
W 3-dniowym terminie wynikającym z przepisu art. 185 ust. 2 pzp, tj. do 7 maja 2010 r.
żaden wykonawca nie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony,
zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po ustaleniu z urzędu, iż odwołanie nie podlega
odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony postępowania podtrzymały
swoje dotychczasowe stanowiska, tj. odpowiednio wniosły: Odwołujący – o uwzględnienie
odwołania, Zamawiający – o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z 24 lutego 2010 r. pod numerem 2010/S 38-055348. 19 lutego 2010 r. Zamawiający
przekazał ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich,
zamiesił ogłoszenie w swojej siedzibie i na swojej stronie internetowej
(www.teatrszekspirowski.pl) oraz udostępnił s.i.w.z. na tej stronie internetowej.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy pzp i wynosi 1 100 000,00 zł, co stanowi równowartość 286 532,59 euro.
Termin składania ofert został wyznaczony na 7 kwietnia 2010 r.
Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o. z siedzibą
Sygn. akt: KIO 773/10
w Bydgoszczy i Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych „EKO-INWEST" S.A. z siedzibą
w Szczecinie (zwane dalej w skrócie „Konsorcjum”) złożyło ofertę z najniższą ceną
(796.070,48 zł), oferta Odwołującego jest następna w kolejności pod względem ceny
(974.780,00 zł), która zgodnie z § 10 pkt 1 s.i.w.z. stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera, między innymi, poniżej
przytoczone postanowienia.
W § 4 Warunki udziału w postępowaniu i sposób oceny ich spełniania, wykluczenie
z postępowania, w pkt. 1: „W przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy spełniają
warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy:
1) posiadają wiedzę i doświadczenie, potwierdzone wykonaniem w okresie ostatnich 3 lat,
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, minimum dwóch usług polegających na pełnieniu funkcji inwestora
zastępczego/ inżyniera kontraktu, dotyczących inwestycji realizowanych na budynku/ach
użyteczności publicznej, w tym co najmniej jedna z nich musiała dotyczyć budynku/ów
sklasyfikowanych jako „Ogólnodostępne obiekty kulturalne” (w grupie 126 PKOB), o wartości
każdej z tych inwestycji nie niższej niż 50 mln zł brutto,
2) (...)
3) dysponują co najmniej 1 osobą nadzorującą roboty budowlane na terenie objętym ochroną
konserwatorską, posiadającą uprawnienia do nadzorowania robót budowlanych przy
zabytkach nieruchomych, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Kultury z dnia 9 czerwca
2004r. w sprawie prowadzenia prac konserwatorskich, restauratorskich, robót budowlanych,
badań konserwatorskich i architektonicznych, a także innych działań przy zabytku wpisanym
do rejestru zabytków oraz badań archeologicznych i poszukiwań ukrytych lub porzuconych
zabytków ruchomych, t.j.
a) uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej, oraz
b) przebytą, co najmniej 2-letnią, praktykę zawodową na budowie przy zabytkach
nieruchomych”.
W § 5 Dokumenty wymagane od wykonawców w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia
z postępowania, w pkt. 1: „W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, wykonawca składa wraz z ofertą następujące dokumenty:
1) oświadczenie wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu – wg. wzoru
na załączniku nr 4a do SIWZ;
2) wykaz wykonanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usług polegających
na pełnieniu funkcji inwestora zastępczego/inżyniera kontraktu, z podaniem ich przedmiotu,
Sygn. akt: KIO 773/10
wartości nadzorowanej inwestycji, daty wykonania i odbiorców, z załączeniem dokumentu
potwierdzającego, że usługi zostały wykonane należycie, według wzoru na załączniku nr 5
do SIWZ;
3) wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, według wzoru na
załączniku nr 6 do SIWZ, wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi osobami,
4) oświadczenie stwierdzające, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia posiadają wymagane uprawnienia, według wzoru na załączniku nr 7 do SIWZ”.
Załączone do oferty Konsorcjum dokumenty zawierają, między innymi, następujące
oświadczenia i informacje.
W Wykazie wykonanych usług polegających na pełnieniu funkcji inwestora
zastępczego/inżyniera kontraktu, sporządzonym na formularzu stanowiącym załącznik nr 5
do s.i.w.z.
• w poz. 1 tabeli w poszczególnych kolumnach: „Przedmiot zamówienia: Budowa Opery w
Bydgoszczy wraz z Centrum Kongresowym – Nadzór Inwestorski Funkcja Generalnego
Realizatora Inwestycji przy budowie budynku Opera NOVA w Bydgoszczy (…); Wartość
nadzorowanej inwestycji: 114 880 000,00 zł, data wykonania: 10.1973 r. – 01.2008 r.;
odbiorca: Opera NOVA w Bydgoszczy ul. Focha 5 85-070 Bydgoszcz”;
• w poz. 2 tabeli w poszczególnych kolumnach: „Przedmiot zamówienia: Budowa
Kompleksu Dydaktyczno-Sportowego w Kleszczowie – Nadzór Inwestorski. Świadczenie
usługi Nadzoru Inwestorskiego przy realizacji przedsięwzięcia inwestycyjnego pn. Budowa
Kompleksu Dydaktyczno-Sportowego w Kleszczowie wraz z infrastrukturą techniczną
oraz ze wszelkimi towarzyszącymi obiektami i urządzeniami wchodzącymi w skład
kompleksu (…); Wartość nadzorowanej inwestycji: 203 332 048,32 zł, data wykonania:
02.2008 r. – 10.2009 r.; odbiorca: Urząd Gminy Kleszczów, ul. Główna 47, 97-410
Kleszczów”.
W Referencji z 7 lutego 2008 r. wystawionej przez Opera Nova w Bydgoszczy:
„Opera NOVA w Bydgoszczy współpracowała z Przedsiębiorstwem Obsługi Inwestycyjnej
Sp. z o.o. w Bydgoszczy, pełniącym Funkcję Generalnego Realizatora Inwestycji przy
budowie budynku Opera NOVA w Bydgoszczy. (…)
Zakres nadzorowanych prac obejmował:
− przeprowadzenie przetargów i zawieranie umów z dostawcami, wykonawcami i innymi
uczestnikami procesu inwestycyjnego;
− weryfikację dokumentacji projektowej (koreferat);
− sprawowanie nadzoru inwestorskiego we wszystkich branżach zgodnie z przepisami
prawa budowlanego;
− koordynację prac wykonawców robót, dostawców urządzeń i projektantów;
Sygn. akt: KIO 773/10
− zapewnienie ochrony mienia, zabezpieczenie przeciwpożarowe, nadzór nad
bezpieczeństwem i higieną pracy oraz ogólny porządek na placu budowy;
− czuwanie nad właściwą akustyką w budowanym obiekcie wraz z nadzorem nad
montażem systemów nagłośnieniowych;
− współdziałanie z Inwestorem w pozyskiwaniu środków finansowych z PFRON oraz
Fundacji Polsko-Niemieckiej na realizację inwestycji.
Wartość zrealizowanych prac wynosiła 114.880 tys. zł, a prace zostały wykonane należycie.
Okres realizacji inwestycji 10.1973 – 31.01.2008. (…)”
W Referencjach z 15 grudnia 2009 r. wystawionych w imieniu Wójta Gminy
Kleszczów: „Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej Sp. z o.o.
w Bydgoszczy – pełnomocnik Konsorcjum i (…), w okresie od 18 lutego 2008 roku do 31
października 2009 roku świadczyło usługę Nadzoru Inwestorskiego przy realizacji
przedsięwzięcia inwestycyjnego pn. (…) w zakresie zarządzania, nadzoru nad pracami
projektowymi i robotami budowlanymi zgodnie z warunkami FIDIC tzw. czerwony
z zmianami uwzględniającymi specyfikę inwestycji i warunki realizacji.(…)
Umowa o świadczenie usług Nadzoru Inwestorskiego nr IZP-3420/21/2007 została zawarta
w dniu 18.02.2008 r. w Kleszczowie pomiędzy Gminą Kleszczów a konsorcjum w składzie:
Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej Sp. z o.o. i (…), obejmowało wykonanie
następujących czynności:
1. Zarządzanie i nadzór nad realizacją przedmiotu umowy zgodnie z zakresem zadań
określonych w przepisach prawa budowlanego dla Inspektora Nadzoru i Koordynatora
Czynności Nadzoru Inwestycyjnego.
2. Wszelkie czynności Zespołu Inżyniera Kontraktu.
(…)
Zespół wykonał wszelkie czynności w zespole Inżyniera Kontraktu. Włożył duży wkład
w rozwiązywaniu problemów technicznych i organizacyjnych związanych z realizacją
Kompleksu, powierzony zakres obowiązków wykonał należycie.
Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej Sp. z o.o. w Bydgoszczy –
Pełnomocnik konsorcjum i (…), z całym zespołem realizującym powierzone zadania
na Kompleksie Dydaktyczno-Sportowym w Kleszczowie możemy rekomendować
do współpracy przy dużych i skomplikowanych obiektach”.
W Wykazie osób które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
sporządzonym na formularzu stanowiącym załącznik nr 6 do s.i.w.z., w poz. 2 tabeli
w poszczególnych kolumnach: „Imię i nazwisko: Krzysztof Kisiel; Zakres czynności
wykonywanych w ramach niniejszego zamówienia: Nadzór nad robotami budowlanymi
na terenie objętym ochroną konserwatorską; Informacje na temat kwalifikacji zawodowych,
wykształcenia i doświadczenia: doświadczenie zawodowe: m.in.: 1. Słupsk, Miejska
Sygn. akt: KIO 773/10
Biblioteka Publiczna, Kościół św. Mikołaja przy ul. Grodzkiej (...), realizacja prac w 2001 r., 2.
Słupsk, Miejska Biblioteka Publiczna, Kościół św. Mikołaja przy ul. Grodzkiej (...), realizacja
prac w 2005 r., 3. Słupsk, mury obronne na odcinki przy ul. Jagiełły (...), realizacja prac w
2004 r., 4. Duninowo, kościół parafialny p.w. Matki Boskiej Częstochowskiej (...), realizacja
prac 2006 r.”.
W Oświadczeniu o posiadaniu uprawnień przez osoby zdolne do wykonania
zamówienia, sporządzonym na formularzu stanowiącym załącznik nr 7 do s.i.w.z., w pkt. 2:
„oświadczam, że osoba sprawująca nadzór nad robotami budowlanymi na terenie objętym
ochroną konserwatorską (imię i nazwisko): Krzysztof Kisiel, posiada uprawnienia
do kierowania robotami budowlanymi przy zabytkach nieruchomych zgodnie
z Rozporządzeniem Ministra Kultury z dnia 9 czerwca 2004r. w sprawie prowadzenia prac
konserwatorskich, restauratorskich, robót budowlanych, badań konserwatorskich
i architektonicznych, a także innych działań przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków
oraz badań archeologicznych i poszukiwań ukrytych lub porzuconych zabytków ruchomych,
t.j.: (...) – przebytą 11-letnią praktykę zawodową na budowie przy zabytkach nieruchomych”.
W Opinii konserwatorskiej dotyczącej prac konserwatorsko remontowych
wykonanych przez „KRISBUD – Krzysztof Kilsiel przy obiektach zabytkowych na terenie
województwa pomorskiego Wojewódzki Urząd Ochrony Zabytków w Gdańsku Delegatura
w Słupsku potwierdził należyte wykonanie wszystkich 4 realizacji wykazanych w pkt. 2
Wykazu osób.
W Wykazie ważniejszych realizacji projektowych i wykonawczych. Lata 1999-2009.
Kierujący robotami mgr inż. Krzysztof Kisiel upr. Bud. 751/01 do kierowania robotami
budowlanymi w tabeli wymieniono 15 realizacji, przy których wskazano oprócz roku realizacji
czas trwania w miesiącach, łącznie 46 miesięcy, w tym dla poz. 3, 5, 8 i 11 dotyczących
realizacji z pkt. 2. Wykazu osób – łącznie okres 12,5 miesiąca, dla poz. 1 Strzelino Kościół
filialny – okres 7,5 miesiąca, dla poz. 4 i 7 Szkoła Podstawowa nr 1 w Słupsku – łącznie
okres 5 miesięcy, poz. 12 Bank BGś renowacja elewacji budynku zabytkowego – okres 2
miesięcy, Dom towarowy w Słupsku – okres 2 miesięcy, poz. 14 i 15 Starostwo Powiatowe
w Słupsku – łącznie okres 9 miesięcy.
Do oferty Konsorcjum załączono dwa pełnomocnictwa. Pierwsze pełnomocnictwo
(dokument pełnomocnictwa bez daty), w którym członkowie Konsorcjum, „zwani łącznie
Wykonawcą”, „ustanawiają Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o.
pełnomocnikiem w rozumieniu art. 23 ust. 2 Ustawy z dn. 29.01.2004 r. Prawo zamówień
publicznych (…) i udzielają pełnomocnictwa do reprezentowania Wykonawcy, jak również
każdej z wymienionych firm z osobna w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego o wartości przekraczającej wyrażoną w złotych
równowartość kwoty 193 tys. Euro na sprawowanie zastępstwa inwestycyjnego dla inwestycji
Sygn. akt: KIO 773/10
pn. Budowa siedziby Gdańskiego Teatru Szekspirowskiego. W treści pełnomocnictwa
wskazano, m.in., iż obejmuje ono „umocowanie do dokonywania wszelkich czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności do: 1) podpisania
i złożenia oferty wraz z załącznikami, (…) 8) podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego”. W dokumencie pełnomocnictwa wskazano, iż zostaje ono udzielone na czas
trwania przetargu i pozostaje ważne aż do czasu zakończenia postępowania o udzielnie
zamówienia. W treści pełnomocnictwa dla Przedsiębiorstwa Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o.
nie ma sformułowania o upoważnieniu do ustanawiania dalszych pełnomocnictw.
Drugie pełnomocnictwo z 31 marca 2010 r. dla Pana Arkadiusza G „do reprezentowania
Przedsiębiorstwa Obsługi Inwestycyjnej Spólka z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (…) w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
sprawowanie zastępstwa inwestycyjnego dla inwestycji pn. Budowa siedziby Gdańskiego
Teatru Szekspirowskiego, w tym do przygotowania i złożenia oferty i załączników do niej
(…), zawarcia umowy w sprawie w/w zamówienia publicznego (...)”. W dokumencie
wskazano, iż pełnomocnictwo zostaje udzielone na czas przeprowadzenia przedmiotowego
postępowania, z tym zastrzeżeniem, iż wygasa z dniem ustania stosunku pracy
umocowanego Arkadiusza G wynikającego z umowy o pracę z 26 września 2008 r. W treści
pełnomocnictwa zastrzeżono, iż pełnomocnik nie może ustanawiać dalszych pełnomocników
do działania w imieniu i na rzecz Przedsiębiorstwa Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o. w
zakresie objętym pełnomocnictwem.
20 kwietnia 2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wynikach postępowania –
wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących się w oryginalnej dokumentacji
postępowania lub przekazanej przez Zamawiającego w formie kopii poświadczonej
za zgodność z oryginałem: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., oferty Konsorcjum wybranej
przez Zamawiającego, protokołu postępowania oraz przywołanych pism i dokumentów.
Izba zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 19 lutego 2010 r., Izba rozpoznała
odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie ustaw: z dnia 5 listopada
2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778).
Sygn. akt: KIO 773/10
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyż w razie zasadności jego
zarzutów wybór oferty Konsorcjum podlegającego wykluczeniu, którego oferta winna być
odrzucona, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym
naraża na poniesienie szkody.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym dokumenty złożone
przez Strony na rozprawie oraz oświadczenia i stanowiska Stron przedstawione podczas
rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba zważyła jednak, iż nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp przez nieodrzucenie oferty
Przystępującego jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów (w uzasadnieniu
Odwołania wskazano art. 106 kc), z uwagi na to, iż została złożona przez pełnomocnika,
który nie był umocowany do reprezentowania Konsorcjum. Okolicznością bezsporną między
Stronami jest skuteczne ustanowienie Przedsiębiorstwa Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o.
pełnomocnikiem (liderem) Konsorcjum na mocy pełnomocnictwa udzielonego przez P.U.I
„EKO-INWEST” S.A. Odwołujący podniósł dodatkowo okoliczność, iż w treści tego
pełnomocnictwa brak jest upoważnienia do ustanowienia dalszego pełnomocnika, co w
połączeniu z literalną treścią drugiego pełnomocnictwa, udzielonego przez Przedsiębiorstwo
Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o., w której brak jest mowy o drugim członku Konsorcjum jako
mocodawcy – przesądza o tym, że pełnomocnik Arkadiusz G nie był uprawniony do
podpisania oferty w imieniu Konsorcjum.
Zdaniem Izby w przypadku pełnomocnictwa udzielonego osobie prawnej nie ma
potrzeby wskazywania w jego treści upoważnienia do udzielania dalszych pełnomocnictw,
gdyż osoba prawna z istoty swej nie działa „osobiście”, lecz za pośrednictwem osób
fizycznych, które wchodzą w skład organów upoważnionych do jej reprezentacji, lub są jej
pełnomocnikami. Izba podziela w tym zakresie zapatrywania wyrażone w uzasadnieniu
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 grudnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1390/08).
Pełnomocnictwo do reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie
upoważniającym do złożenia oferty, jest pełnomocnictwem materialnoprawnym prawa
cywilnego i dla skuteczności działania dalszych pełnomocników wymaga wyraźnego
wskazania w swej treści umocowania do ich ustanowienia, chyba że umocowanie takie
wynika z ustawy lub z ze stosunku prawnego będącego podstawą pełnomocnictwa (art. 106
kc). W treści umocowania zawartego w pełnomocnictwie dla lidera Konsorcjum brak jest
umocowania do ustanawiania dalszych pełnomocnictw, jednak umocowanie do udzielania
pełnomocnictw przez zarząd uprawniony do reprezentacji spółki z ograniczoną
Sygn. akt: KIO 773/10
odpowiedzialnością wynika wprost z kodeksu spółek handlowych. Pełnomocnictwo dla lidera
umocowało bowiem do działania spółkę kapitałową posiadającą osobowość prawną, a nie
imiennie wskazane osoby fizyczne wchodzące w skład jej zarządu (organu uprawnionego
do jej reprezentacji). Z tego względu w ogóle można zastanawiać się czy pełnomocnictwo
udzielone przez lidera Konsorcjum panu Arkadiuszowi G jest pełnomocnictwem „dalszym” w
rozumieniu kodeksu cywilnego, którego przepisy dotyczące pełnomocnictw wprost odnoszą
się do pełnomocnictw udzielanych osobom fizycznym. Przepis art. 106 kc w zakresie
wskazywania w treści pełnomocnictwa umocowania do ustanowienia dalszych
pełnomocników wskazuje na wagę zaufania do konkretnej osoby fizycznej, której udzielono
pełnomocnictwa, co nie ma bezpośredniego przełożenia w razie ustanowienia
pełnomocnikiem osoby prawnej.
W ocenie Izby, treść pełnomocnictwa do podpisania oferty, jako oświadczenie woli,
należy tłumaczyć, biorąc pod uwagę całość okoliczności, w jakich zostało ono udzielone,
a jego zakres ustalać z uwzględnieniem kontekstu sytuacyjnego, w jakim zostało udzielone.
Izba podziela w tym zakresie zapatrywania wyrażone w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 3 września 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 871/08). Z treści pełnomocnictwa
udzielonego panu Arkadiuszowi G wynika umocowanie do działania w tym konkretnym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które wprost z nazwy zostało wskazane
i na potrzeby udziału w którym zawiązano Konsorcjum, celem wspólnego ubiegania się
o zamówienie publiczne. Pełnomocnictwo to określa również rodzaj i zakres czynności, do
których upoważniony jest pełnomocnik, w szczególności wprost wymienia przygotowanie
i złożenie oferty, a także zawarcie umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia
publicznego. W ocenie Izby zatem, wolą i intencją mocodawcy – lidera Konsorcjum było
umocowanie pana Arkadiusza G do działania w imieniu i na rzecz całego Konsorcjum a nie
tylko lidera Konsorcjum. Z kolej wykładnia celowościowa treści obu udzielonych
pełnomocnictw nie pozostawia wątpliwości, że Arkadiusz G podpisując ofertę działał w
imieniu i na rzecz całego Konsorcjum. Zatem zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 8 pzp w zw.
z przepisem art. 106 kc nie potwierdził się.
Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut niewykazania przez wybrane
Konsorcjum spełniania warunku opisanego w § 4 pkt 1 ppkt 3 lit. b (w zw. z § 5 pkt 1 ppkt 3
i 4) s.i.w.z., tj. potwierdzenia, iż dysponuje co najmniej jedną osobą nadzorującą roboty
budowlane na terenie objętym ochroną konserwatorską, posiadającą uprawnienia
do nadzorowania robót budowlanych przy zabytkach nieruchomych, w szczególności
przebytą, co najmniej 2-letnią praktyka zawodową na budowie przy zabytkach nieruchomych.
Z dokumentów i oświadczeń załączonych przez Konsorcjum do oferty w sposób
jednoznaczny wynika, iż pan Krzysztof K wskazany do pełnienia tej funkcji posiada
wymagane w s.i.w.z. doświadczenie (praktykę). Wynika to już z pkt. 2 Wykazu osób i pkt. 2
Sygn. akt: KIO 773/10
Oświadczenia o posiadaniu uprawnień przez osoby, w szczególności drugi z tych
dokumentów, sporządzonych według formularzy Zamawiającego, zawiera wręcz
oświadczenie potwierdzające posiadanie przez pana Krzysztofa K 11-letniej praktyki
zawodowej na budowie przy zabytkach nieruchomych. Dodatkowe dokumenty załączone
przez Konsorcjum: Opinia konserwatorska z 12 listopada 2008 r. i Wykaz ważniejszych
realizacji zawierają informacje niesprzeczne z wynikającymi z dokumentów wymaganych
przez Zamawiającego, które dodatkowo potwierdzają spełnianie wymogu. Odwołujący
wybiórczo odwołuje się wyłącznie do Wykazu osób i bezpodstawnie domaga się by w tym
dokumencie wskazano konkretną liczbę miesięcy kalendarzowych. Bezpodstawne jest
również domaganie się wykazania w jakiś szczególny sposób, iż obiekty na których
zdobywał praktykę pan Krzysztof Kisiel były zabytkami nieruchomymi. Pomijając fakt,
iż Konsorcjum składając w ofercie dodatkowe dokumenty, w pewnym stopniu uczyniło
zadość temu żądaniu, z obowiązujących przepisów, w szczególności z § 1 ust. 1 pkt 6 i 7
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) wynika, iż warunek dotyczący
dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym potwierdza się przez złożenie wykazu
i oświadczenia, które są w istocie oświadczeniami wiedzy wykonawcy składającego ofertę.
Odwołujący ani w odwołaniu, ani na rozprawie w żaden sposób nie wykazał, iż oświadczenia
złożone przez Konsorcjum budzą wątpliwości i nie zasługują na wiarę. Odwołujący
nie podważył również oświadczenia złożonego na rozprawie przez Zamawiającego, który
ustalił, iż pozycje 1, 3, 4, 5, 7, 8, 11, 12, 13,14 i 15 Wykazu ważniejszych realizacji dotyczyły
8 obiektów widniejących w rejestrze zabytków województwa pomorskiego, przy których pan
Krzysztof Kisiel zdobył praktykę w łącznym wymiarze 38 miesięcy – Izba również
nie znalazła podstaw do kwestionowania tego ustalenia i przyjęła je za własne.
W ocenie Izby, dokumenty załączone do oferty Konsorcjum nie potwierdzają jednak
spełnienia przez niego warunku opisanego w § 4 pkt 1 ppkt 1 (w zw. z § 5 pkt 1 ppkt 2)
s.i.w.z., przede wszystkim z tego względu, że druga z ujętych w wykazie doświadczenia
usług nie polegała na pełnieniu funkcji inwestora zastępczego/ inżyniera kontraktu.
Bezsporne jest, iż Konsorcjum oświadczyło, iż wykonywało na rzecz Gminy w Kleszczowie
usługę nadzoru inwestorskiego przy budowie kompleksu dydaktyczno-sportowego. Sporne
jest natomiast, czy wykonana usługa nadzoru inwestorskiego może zostać uznana za usługę
polegającą na pełnieniu funkcji inwestora zastępczego lub inżyniera kontraktu.
Z przedłożonej na rozprawie przez Odwołującego treści s.i.w.z. obowiązującej w tamtym
postępowaniu, wynika, iż przedmiotem postępowania i zawartej umowy było pełnienie
kompleksowego (wielobranżowego) nadzoru inwestorskiego przy budowie w systemie
generalnego wykonawstwa, w tym rozliczenie rzeczowo-finansowe budowy, bez
Sygn. akt: KIO 773/10
umocowania do dokonywania czynności prawnych w imieniu inwestora. W przedłożonym
na rozprawie przez Odwołującego piśmie z 13 maja 2010 r., wójt Gminy Kleszczów
sprecyzował treść wystawionych referencji, wskazując, iż usługi polegały na wykonywaniu
czynności inspektora nadzoru inwestorskiego określonych w przepisach prawa oraz
w podpisanej umowie, które swoim zakresem obejmowało „pewne czynności”
(w referencjach „wszelkie czynności”) Inżyniera Kontraktu zgodnie z warunkami FIDIC, tzw.
czerwony, dodając jednak kluczowe sformułowanie – „jednak funkcję Inżyniera Kontraktu
pełniła inna osoba zatrudniona przez Urząd Gminy w Kleszczowie”. W ocenie Izby,
ze złożonego dokumentu wynika jednoznaczny wniosek – w przedsięwzięciu tym
Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej nie wykonywało usługi polegającej na pełnieniu
funkcji inżyniera kontraktu. Ponieważ wykonany nadzór inwestorski nie był również
elementem zastępstwa inwestycyjnego – usługa ta nie może zostać zaliczona na poczet
wymaganego w s.i.w.z. doświadczenia. Złożone dokumenty nie stoją w sprzeczności ani
z oświadczeniem zawartym w wykazie, ani z treścią referencji, pozwalają natomiast
na jednoznaczną ocenę, iż wykonywane „wszelkie czynności Zespołu Inżyniera Kontraktu”
nie oznaczały pełnienia tej funkcji, nawet w wymiarze minimalnym przez lidera Konsorcjum,
lecz wykonywanie nadzoru inwestorskiego w ramach zespołu inżyniera kontraktu,
zatrudnionego odrębnie przez Gminę Kleszczów. Izba zauważa również, iż Konsorcjum
w złożonym wykazie nie twierdziło, iż wykonało usługę inżyniera kontraktu/ zastępstwa
inwestycyjnego – zarówno w skrótowym określeniu jak i w rozszerzonym opisie w kolumnie
„Przedmiot zamówienia” mowa jest wyłącznie o nadzorze inwestorskim. Natomiast taki
nieuprawniony wniosek wyciągnął sam Zamawiający, wbrew brzmieniu oświadczenia
Konsorcjum i literalnej treści postawionego warunku. Gdyby przyjąć logikę prezentowaną
przez Zamawiającego, sformułowanie inżynier kontraktu/ zastępstwo inwestycyjne
pozbawione byłoby jakiegokolwiek znaczenia i byłoby równoznaczne z pojęciem nadzoru
inwestorskiego. Zdaniem Izby, Zamawiający ogłaszając przetarg na zastępstwo
inwestycyjne, obejmujące oprócz pełnienia nadzoru inwestorskiego, również przygotowanie
inwestycji, wyłonienie generalnego wykonawcy i zawarcie z nim umowy lub umów
na realizację Inwestycji a także, o ile okaże się to konieczne, wyłonienie innych wykonawców
w zakresie niezbędnym dla jej zrealizowania oraz obsługę prawną inwestycji, w tym
przygotowanie i przeprowadzenie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego – miał
prawo postawić rygorystyczny warunek, lecz w żadnym wypadku nie może na etapie
badania i oceny jego spełniania łagodzić go, gdyż godzi to w zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wszystkich wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Izba
zauważa, iż z odpowiedzi na pytania do s.i.w.z. z 16 marca 2010 r. wynika, iż w innych
aspektach warunku (klasyfikowania zamówienia jako dotyczącego „Ogólnodostępnego
obiektu kulturalnego”, wartości inwestycji) Zamawiający był rygorystyczny w jego
przestrzeganiu, tak też powinien postąpić i w tym przypadku.
Sygn. akt: KIO 773/10
Z kolei, w ocenie Izby, ujęta jako pierwsza w wykazie, usługa pełnienia funkcji
Generalnego Realizatora Inwestycji przy budowie budynku Opera Nova w Bydgoszczy,
również nie może, bez dodatkowych wyjaśnień, zostać zaliczona na poczet wymaganego
w § 4 pkt 1 ppkt 1 (w zw. z § 5 pkt 1 ppkt 2) s.i.w.z. doświadczenia. Co prawda, Izba nie
znalazła podstaw do podważania faktu, iż Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o.
jest następcą prawnym przedsiębiorstwa państwowego o tej samej nazwie – Izba w tym
zakresie podziela ustalenia faktyczne i wywody prawne dokonane przez Zespół Arbitrów
w uzasadnieniu wyroku z dnia 2 października 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1173 i 1174/07).
Natomiast rozważania Odwołującego dotyczące możliwości zmian podmiotowych po stronie
wykonawcy, pomijając nawet kwestię ich aktualności i merytorycznej zasadności w świetle
dorobku orzecznictwa i doktryny, w ogóle nie dotyczą przedmiotowej sprawy – zawarcie
umowy na świadczenie tej usługi jak również przekształcenie w spółkę miało miejsce przed
wejściem w życie ustawy o zamówieniach publicznych z 1994 r.
Zdaniem Izby, funkcja Generalnego Realizatora Inwestycji, wskazana przez
Konsorcjum w wykazie wykonanych usług, już z samej nazwy wskazuje na funkcję
wykraczającą poza nadzór inwestorski, a zakres czynności wymieniony w referencjach
potwierdza tylko, iż obejmowała ona szereg innych czynności poza pełnieniem funkcji
nadzoru inwestorskiego, w szczególności przeprowadzenie przetargów i zawieranie umów
z dostawcami, wykonawcami i innymi uczestnikami procesu inwestycyjnego,
czy współdziałanie z Inwestorem w pozyskiwaniu środków finansowych z PFRON oraz
Fundacji Polsko-Niemieckiej na realizację inwestycji.
Jednak przedłożone na rozprawie przez Zamawiającego dokumenty podważają,
w ocenie Izby, oświadczenie Konsorcjum zawarte w wykazie, iż wykonywanie tej usługi
zakończyło się 31 stycznia 2008 r., Z przedłożonej na rozprawie przez Zamawiającego
decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta Bydgoszczy o pozwoleniu
na użytkowanie obiektu Opery Nova wynika, iż została ona wydana w wyniku rozpatrzenia
wniosku z 11 stycznia 2008 r. złożonego przez Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej sp.
z o.o., zatem niewątpliwie po zakończeniu robót budowlanych pełniło ono nadal usługi
wchodzące w zakres pojęcia inżyniera kontraktu/ zastępstwa inwestycyjnego.
W przedłożonym na rozprawie przez Zamawiającego piśmie z 11 maja 2010 r. Opera Nova
stwierdza, iż budowa zakończyła się 14 stycznia 2008 r. wraz z uzyskaniem wskazanego
pozwolenia na użytkowanie, jednak zdaniem Izby jest to nieprecyzyjne stwierdzenie, gdyż
Prawo budowlane odróżnia budowę, która kończy się przed uzyskaniem pozwolenia
na użytkowanie (patrz nazwa Rozdziału 5 Prawa budowlanego Budowa i oddanie do użytku
obiektów budowlanych). W dokumencie tym stwierdza się również, iż aktualnie
Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej uczestniczy w realizacji czynności związanych
z egzekwowaniem zobowiązań gwarancyjnych od bezpośrednich wykonawców robót.
W ocenie Izby, o ile czynności te można uznać za niewchodzące w zakres podstawowych
Sygn. akt: KIO 773/10
czynności inżyniera kontraktu/ zastępstwa inwestycyjnego i ich wykonywanie nie przeczy
należytemu wykonaniu takiej usługi, gdyż usterki te mogą się pojawiać aż do upływu
terminów gwarancji lub rękojmi na wykonane roboty budowlane. Jednak z dalszych
dokumentów przedstawionych przez Zamawiającego wynika w istocie, iż wykonywanie
usługi Generalnego Realizatora Inwestycji nie zostało zakończone w dacie 30 stycznia
2008 r. Trudno bowiem uznać czynności, takie jak (wskazane w złożonych na rozprawie
dokumentach): „Wykonanie opracowania techniczno-finansowego dla modernizacji układu
monitoringu urządzeń technicznych zainstalowanych w I kręgu gmachu Opery Nova
w Bydgoszczy (zlecenie wykonania z 5 maja 2008 r., protokół przekazania z 7 lipca 2008 r.,
faktura VAT z 9 lipca 2008 r., adnotacja inspektora nadzoru z ramienia POI z 11 lipca 2008
r.), „Wykonanie i montaż wraz z podłączeniem na ścianie korony amfiteatru przy gmachu
Opery Nova dwóch rozdzielnic elektrycznych typu E-10 i E-11” (zlecenie wykonania z 1
kwietnia 2008 r., protokół technicznego odbioru z 15 maja 2008 r., faktura VAT z 15 maja
2008 r., adnotacja inspektora nadzoru z ramienia POI z 24 maja 2008 r.), „Wykonanie
Instalacji intercomowej dla dwóch wind osobowych w części kongresowej gmachu Opery
Nova” (zlecenie wykonania z 14 kwietnia 2008 r., protokół technicznego odbioru z 15 maja
2008 r., faktura VAT z 26 maja 2008 r., adnotacja inspektora nadzoru z ramienia POI z 28
maja 2008 r.), „Przebudowa zjazdu do luku załadowczego windy towarowej w gmachu
Opera Nova” (zlecenie wykonania z 30 kwietnia 2008 r.) oraz „Roboty dodatkowe w Opera
Nova w Bydgoszczy” (protokół odbioru wykonanych robót budowlano-remontowych z 28
kwietnia 2008 r.), za dotyczące egzekwowania roszczeń związanych z rękojmią
lub gwarancją, a jednocześnie we wszystkich zleceniach wykonania zawarto postanowienie,
iż nadzór nad wykonaniem oraz odbiór powierza się Przedsiębiorstwu Obsługi Inwestycyjnej
w ramach umowy 501/86 (prawdopodobnie pierwotnej umowy z 1986 r.). Wobec powstałych
wątpliwości Zamawiający powinien wezwać wykonawcę do ich wyjaśnienia, w szczególności
wobec wyraźnie postawionego w s.i.w.z. wymagania wykazania się wykonanymi,
a nie wykonywanymi usługami. Zdaniem Izby również w tym zakresie Zamawiający
nie może na etapie badania i oceny spełniania warunku zmieniać jego literalnego brzmienia,
przez przyjęcie, że usługa ta ma charakter ciągły i dopuszczalne jest wykazanie się również
doświadczeniem zdobytym w usługach należycie wykonywanych, których wykonywanie się
jednak nie zakonczyło.
Wobec ustalenia przez Izbę, iż w zakresie żadnego z kwestionowanych warunków
Zamawiający nie wzywał Konsorcjum ani do wyjaśnień, ani do uzupełnienia złożonych
dokumentów, wykluczenie Konsorcjum z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału
w postępowaniu określonego w pkt. § 4 pkt 1 ppkt 1 s.i.w.z. byłoby przedwczesne. Dopiero
w razie negatywnego rezultatu procedury odpowiednio: wyjaśnień lub uzupełnienia
dokumentów, Zamawiający będzie miał prawo i obowiązek wykluczyć Konsorcjum
na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp. Tym niemniej Izba stwierdziła, iż Zamawiający
Sygn. akt: KIO 773/10
naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 pzp przez przedwczesne
uznanie, na podstawie dokumentów załączonych do oferty, iż Konsorcjum nie podlega
wykluczeniu w zakresie warunku określonego w pkt. § 4 pkt 1 ppkt 1 s.i.w.z., bez wezwania
go do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w tym zakresie.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 7 ust. 1 ustawy pzp mogło mieć wpływ na wynik
postępowania i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając w kosztach postępowania odwoławczego
uiszczony wpis oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3599,00 zł
na podstawie przedłożonej faktury VAT, zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b przywołanego
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………