Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 837/10

POSTANOWIENIE
z dnia 21 maja 2010 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska

Członkowie: Anna Chudzik
Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Mateusz Michalec


po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 19 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 07.05.2010 r. przez Unizeto Technologies S.A., ul. Królowej Korony Polskiej 21,
70-486 Szczecin od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kasę Rolniczego
Ubezpieczenia Społecznego, Al. Niepodległości 190, 00-608 Warszawa protestu
wniesionego w dniu 19.04.2010 r.,
przy udziale Konsorcjum firm: Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., ul. Kasprzaka 3, 85-
321 Bydgoszcz oraz Wola Info S.A., ul. Cybernetyki 7, 02-677 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
1. Kosztami postępowania obciąża Unizeto Technologies S.A., ul. Królowej Korony
Polskiej 21, 70-486 Szczecin
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Unizeto Technologies S.A., ul.
Królowej Korony Polskiej 21, 70-486 Szczecin,

2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Unizeto Technologies S.A., ul.
Królowej Korony Polskiej 21, 70-486 Szczecin.


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, Al. Niepodległości 190,
00-608 Warszawa (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w
trybie przetargu ograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – (zwanej dalej
"ustawą Pzp") na „Eksploatację, modyfikację, serwis oraz prowadzenie prac rozwojowych
systemów informatycznych wspomagających obsługę ubezpieczeń społecznych i zdrowotnych w
KRUS”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte w dniu 30.07.2008 r.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
W związku z wniesionym odwołaniem w wyroku z dnia 29.01.2010 r. o sygn. akt
KIO/UZP 1971, 1980/09 Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego – wykonawcy konsorcjum firm: Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., ul.
Kasprzaka 3, 85-321 Bydgoszcz oraz Wola Info S.A., ul. Cybernetyki 7, 02-677 Warszawa z
postępowania. Nakazała również dokonanie ponownego badania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu oraz uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
W związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt 1971, 1980/09 z dnia
29.01.2010 r. Zamawiający dokonał ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, w tym wezwał wykonawcę konsorcjum firm: Bazy i Systemy Bankowe Sp. z
o.o., ul. Kasprzaka 3, 85-321 Bydgoszcz oraz Wola Info S.A., ul. Cybernetyki 7, 02-677
Warszawa na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia powyższego wniosku.
W dniu 08.02.2010 r. ww. wykonawca uzupełnił brakujące dokumenty o wymagany
wykaz, jednocześnie zastrzegając, iż dane zawarte w wykazie stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Powyższy wykaz był również przedmiotem wyjaśnień na podstawie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp. Następnie w dniu 03.03.2010 r. Zamawiający wystosował do
wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu zaproszenie do składania
ofert.
Pismem z dnia 19.04.2010 r. Odwołujący wniósł protest na czynność zaniechania
wykluczenia wykonawcy konsorcjum firm: Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., ul. Kasprzaka
3, 85-321 Bydgoszcz oraz Wola Info S.A., ul. Cybernetyki 7, 02-677 Warszawa w związku z
uzupełnieniem przez niego dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zarzucając
jednocześnie naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy, art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy, art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności
oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez konsorcjum
firm: Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., ul. Kasprzaka 3, 85-321 Bydgoszcz oraz Wola Info
S.A., ul. Cybernetyki 7, 02-677 Warszawa, unieważnienia czynności zaproszenia ww.
wykonawcy do złożenia oferty, dokonanie ponownej oceny wniosku ww. wykonawcy oraz
wykluczenie tegoż wykonawcy z postępowania.

Rozstrzygnięcie protestu nastąpiło w dniu 27.04.2010 r. poprzez jego oddalenie.
W dniu 07.05.2010 r. do Urzędu Zamówień Publicznych bezpośrednio wpłynęło
odwołanie, w którym Odwołujący podtrzymał w całości stanowisko przedstawione w
proteście.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił swoje przystąpienie
wykonawca konsorcjum firm: Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., ul. Kasprzaka 3, 85-321
Bydgoszcz oraz Wola Info S.A., ul. Cybernetyki 7, 02-677 Warszawa (dalej: „Przystępujący”)
oraz wykonawca konsorcjum firm: ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39 A, 31-864 Kraków
oraz Freesoft Plc,1/c Neumann Janos, Budapeszt 1117.

Na posiedzeniu Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym
wykonawcy konsorcjum firm: Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., ul. Kasprzaka 3, 85-321
Bydgoszcz oraz Wola Info S.A., ul. Cybernetyki 7, 02-677 Warszawa do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę
konsorcjum firm: ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39 A, 31-864 Kraków oraz Freesoft Plc,1/c
Neumann Janos, Budapeszt 1117 zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego,
ze względu na brak interesu prawnego w przystąpieniu.

Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w trakcie posiedzenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
odwołanie podlega odrzuceniu.

Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przed dniem
29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp
w brzmieniu dotychczasowym – t.j. sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów.
Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego. W
postępowaniu tym wnioski o udzielenie zamówienia publicznego złożyli następujący
wykonawcy: Unizeto Technologies S.A., ul. Królewskiej Korony Polskiej 21, 70-486 Szczecin,
konsorcjum firm: Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., ul. Kasprzaka 3, 85-321 Bydgoszcz
oraz Wola Info S.A., ul. Cybernetyki 7, 02-677 Warszawa, konsorcjum firm: ComArch S.A.,
Al. Jana Pawła II 39 A, 31-864 Kraków oraz Freesoft Plc,1/c Neumann Janos, Budapeszt
1117.
Protest został złożony przez Odwołującego w dniu 19.04.2010 r. i podpisany przez
pana Andrzeja B. – W. – Prezesa Zarządu spółki Odwołującego. Z treści protestu wynikało,
iż w dniu 09.04.2010 r., zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia
02.10.2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, Odwołujący
dokonał wglądu do dokumentacji postępowania odwoławczego (dokumentacji o sygn. akt
KIO/UZP 519/10), zgromadzonej przez Krajową Izbę Odwoławczą. Zdaniem Odwołującego termin
na wniesienie protestu rozpoczął swój bieg w dniu 09.04.2010 r., t.j. w dniu zapoznania się z aktami
postępowania o sygnaturze KIO/UZP 519/10 oraz upływał w dniu 19.04.2010 r. Zdaniem
Odwołującego wnosząc protest w dniu 19.04.2010 r. dochował on terminu na wniesieniu
przedmiotowego środka ochrony prawnej.

Odwołanie bezpośrednio wpłynęło do Urzędu Zamówień Publicznych w dniu
07.05.2010 r. i podpisane zostało przez pana Andrzeja B. – W. – Prezesa Zarządu spółki
Odwołującego zgodnie z załączonym wraz z odwołaniem odpisem z KRS.

W tych okolicznościach Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Należy pamiętać, iż Izba z urzędu bada okoliczności stanowiące podstawę do
odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że protest lub odwołanie zostały wniesione z uchybieniem terminów określonych w
ustawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w niniejszym stanie faktycznym protest został
wniesiony w dniu 19.04.2010 r. Równocześnie Izba ustaliła, także że w związku z
wykonaniem wyroku o sygn. akt KIO/UZP 1971,1980/09 Zamawiający wezwał wykonawcę
konsorcjum firm: Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., ul. Kasprzaka 3, 85-321 Bydgoszcz
oraz Wola Info S.A., ul. Cybernetyki 7, 02-677 Warszawa na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp do uzupełnienia brakujących dokumentów, a w następstwie powyższego uzupełnienia
także o wyjaśnienie powyższych dokumentów na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Jednakże uzupełnione w dniu 08.02.2010 r. dokumenty zostały zastrzeżone przez ww.
wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji powyższego uzupełnienia
Zamawiający dokonał ponownej oceny złożonych dokumentów w przedmiotowym
postępowaniu i pismem z dnia 03.03.2010 r. zaprosił m. in. Odwołującego do składania ofert,
co zostało potwierdzone przez strony na posiedzeniu.

Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 2 zd. 1 ustawy Pzp protest wnosi się w terminie 10
dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, a jeżeli
wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 w terminie 7 dni.
Przy ustalaniu w konkretnym stanie faktycznym, początku biegu terminu na
wniesienie środka ochrony prawnej jakim jest protest należy w pierwszej kolejności ustalić
moment rozpoczęcia biegu ww. terminu. Każdy przypadek należy badać indywidualnie.
Zdaniem Izby przy ustalaniu początku biegu terminu wniesienia protestu oraz sposobu jego
liczenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie bez znaczenia jest
także zachowanie się zarówno Zamawiającego jak i Odwołującego.

Należy zauważyć, iż ustawodawca w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp posłużył się
następującymi pojęciami t.j. pojęciem: „okoliczności stanowiących podstawę do wniesienia
protestu” a także pojęciem: „powziął lub mógł powziąć wiadomość”. Powyższe pojęcia należy
odnosić do konkretnych okoliczności faktycznych, w których to do wykonawców dociera
informacja od Zamawiającego o dokonaniu czynności, które stanowią podstawę do
wniesienia takiego protestu, albo też dokonaniu innych czynności, z których wynika
zaniechanie przez Zamawiającego czynności do których był on zobowiązany w świetle
przepisów ustawy.
Nie ulega wątpliwości, iż oba wskazane powyżej pojęcia są nieprecyzyjne i nieostre.
Jednakże w praktyce przyjmuje się, że termin na wniesienie protestu liczy się od momentu
powzięcia wiadomości bądź też już od czysto hipotetycznej możliwości jej powzięcia przez
wykonawcę, a sama możliwość powzięcia informacji o okolicznościach stanowiących
podstawę do jego wniesienia powoduje prekluzję terminu do wniesienia protestu. Termin
określony w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp jest terminem zawitym i konsekwencją jego
przekroczenia jest wygaśnięcie prawa do wniesienia środka ochrony prawnej.
Wykonawca jako profesjonalista ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego
ma obowiązek, (wnosząc środki ochrony prawnej) działania z należytą starannością, tak aby
w postępowaniu realizowana była zasada szybkości i efektywności postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego i tak aby zapobiegać ewentualnemu zbędnemu, a w
niektórych wypadkach celowemu przedłużaniu procedur przetargowych. Działania
wykonawców zmierzające do przedłużania procedury nie leżą także w interesie publicznym.
Powyższe potwierdza również zasada szybkości i efektywności procedur
odwoławczych wyrażona w Dyrektywnie 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 11.12.2007 r. zmieniającej dyrektywę Rady 89/665/EWG w zakresie poprawy
skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (pkt 34
preambuły Dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11.12.2007 r.
oraz art. 1 Dyrektywy Rady 89/665/EWG).
Zdaniem Izby bieg terminu na wniesienie protestu w trybie przetargu ograniczonego
w odniesieniu do zaniechania wykluczenia z postępowania należy liczyć od momentu
doręczenia wykonawcy zaproszenia do składania ofert. Zaproszenie do składania ofert
powinno dla Odwołującego stanowić sygnał, pewien impuls, iż Zamawiający dokonał
weryfikacji uzupełnionych dokumentów i od tego momentu powinien on podejmować
czynności zmierzające do ewentualnego podważania działań Zamawiającego, czego
Odwołujący w niniejszym stanie faktycznym nie uczynił, potwierdzając powyższą okoliczność
na posiedzeniu. Ponadto Odwołujący nie wykazał się istnieniem jakichkolwiek dowodów na
potwierdzenie swojego twierdzenia, że Zamawiający uniemożliwiał mu dokonanie weryfikacji
uzupełnionych w toku postępowania dokumentów (dokumentów uzupełnionych w związku z
wykonaniem wyroku o sygn. akt KIO/UZP 1971,1980/09). Tym samym zdaniem Izby nie
zaistniały również podstawy do uznania, że Zamawiający swoim działaniem pozbawił
Odwołującego możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej. Izba stoi na
stanowisku, że jakiekolwiek zaniedbania Odwołującego w dochowaniu terminu na wniesienie
protestu nie mogą następnie stanowić podstawy do przywrócenia niniejszego terminu. Skoro
więc Odwołujący w terminie 10 dni od dnia, w którym faktycznie mógł powziąć informację o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia samodzielnie nie skorzystał z tego
prawa (nie podjął żadnych czynności w tym kierunku), to utracił prawo do jego wniesienia na
późniejszym etapie postępowania. Tym samym pozbawił się w ten sposób możliwości
wnoszenia środków odwoławczych w tym postępowaniu dotyczących określonych czynności.
Tak więc Odwołujący nie może teraz skutecznie, ze względów formalnych dochodzić
wykluczenia wykonawcy konsorcjum firm: Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., ul. Kasprzaka
3, 85-321 Bydgoszcz oraz Wola Info S.A., ul. Cybernetyki 7, 02-677 Warszawa z
przedmiotowego postępowania. Odwołujący powinien był liczyć się z tym, iż ponowna ocena
uzupełnionych dokumentów może spowodować, że wykonawca konsorcjum firm: Bazy i
Systemy Bankowe Sp. z o.o., ul. Kasprzaka 3, 85-321 Bydgoszcz oraz Wola Info S.A., ul.
Cybernetyki 7, 02-677 Warszawa zostanie zaproszony do składania ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła również stanowiska Odwołującego
wyrażonego na posiedzeniu, iż termin na wniesienie protestu dotyczącego skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie uzupełnionych przez wykonawcę
konsorcjum firm: Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., ul. Kasprzaka 3, 85-321 Bydgoszcz
oraz Wola Info S.A., ul. Cybernetyki 7, 02-677 Warszawa dokumentów już upłynął, ponieważ
zdaniem Odwołującego powinien był być liczony od momentu pierwotnego składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Uzupełnienie dokumentów dokonane
w wyniku wykonania wyroku jest nową czynnością, w konsekwencji której Zamawiający
zaprosił wykonawców do składania ofert w tym postępowaniu i od tego momentu należy
liczyć termin na wniesienie protestu. Zupełnie nielogiczne jest przyjęcie, że termin na
wniesienie środków ochrony prawnej na czynność uzupełnienia rozpoczął swój bieg od
momentu złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu.
W ocenia Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołujący składając odwołanie powinien
dołożyć należytej staranności w dochowaniu terminu na wniesienie środka ochrony prawnej
w postaci złożonego protestu, który zdaniem Izby upłynął w dniu 13.03.2010 r, nie zaś jak
twierdził Odwołujący przypadał na dzień 19.04.2010 r.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
w zw. z art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:


………………………………


………………………………