KIO/UZP 849/10, KIO/UZP 888/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Patrycja Kaczmarska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP/849/10 KIO/UZP/888/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 849/10
KIO/UZP 888/10
WYROK
z dnia 31 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Członkowie: Agnieszka Bartczak – śuraw
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2010 r. w Warszawie odwołań skierowanych w
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 maja 2010 do łącznego
rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Nasycalnia Podkładów w Lipie Sp. z o.o., 37 – 470 Zaklików, ul. Leśna 24 (sygn. akt
KIO/UZP/849/10)
B. ThyssenKrupp GFT Polska sp. z o. o., 30 – 004 Kraków, Al. Słowackiego 66 (sygn. akt
KIO/UZP/888/10)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S. A., 03 – 734
Warszawa, ul. Targowa 74 protestów odpowiednio:
z dnia 15 kwietnia 2010 r. oraz 19 kwietnia 2010 r.
przy udziale wykonawcy
1) ThyssenKrupp GFT Polska sp. z o. o., 30 – 004 Kraków, Al. Słowackiego 66
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO/UZP 849/10 po stronie odwołującego się, oraz
2) Nasycalni Podkładów Sp. z o. o., 17-240 Czeremcha, ul. Fabryczna 7,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO/UZP 849/10 oraz KIO/UZP 888/10 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie Nasycalni Podkładów w Lipie Sp. z o.o., 37 – 470 Zaklików, ul.
Leśna 24 (sygn. akt KIO/UZP/849/10);
2. oddala odwołanie ThyssenKrupp GfT Polska sp. z o. o., 30 – 004 Kraków, Al.
Słowackiego 66 (sygn. akt KIO/UZP/888/10);
3. kosztami postępowania obciąża:
A. Nasycalnię Podkładów w Lipie Sp. z o.o., 37 – 470 Zaklików, ul. Leśna 24 (sygn.
akt KIO/UZP/849/10)
B. ThyssenKrupp GFT Polska Sp. z o. o., 30 – 004 Kraków, Al. Słowackiego 66
(sygn. akt KIO/UZP/888/10) i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery zł zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr. (słownie: dwa tysiące dwieście
dwadzieścia dwa zł zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Nasycalnię
Podkładów w Lipie Sp. z o.o., 37 – 470 Zaklików, ul. Leśna 24B
B koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr. (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa zł zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ThyssenKrupp GFT
Polska sp. z o. o., 30 – 004 Kraków, Al. Słowackiego 66
2) dokonać wpłaty kwoty 3599 zł 99 gr. (słownie: trzy tysiące pięćset
dziewięćdziesiąt dziewięć zł dziewięćdziesiąt dziewięć groszy) stanowiącej
uzasadnione koszty strony, w tym:
A kwoty 1 799 zł 99 gr. (słownie: tysiąc siedemset dziewięćdziesiąt
dziewięć zł dziewięćdziesiąt dziewięć groszy) przez Nasycalnię Podkładów w
Lipie Sp. z o.o., 37 – 470 Zaklików, ul. Leśna 24 (sygn. akt
KIO/UZP/849/10) na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S. A., 03 – 734
Warszawa, ul. Targowa 74 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika
B kwoty 1 799 zł 99 gr. (słownie: tysiąc siedemset dziewięćdziesiąt
dziewięć zł dziewięćdziesiąt dziewięć groszy) przez ThyssenKrupp GFT
Polska sp. z o. o., 30 – 004 Kraków, Al. Słowackiego 66 (sygn. akt
KIO/UZP/888/10) na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S. A., 03 – 734
Warszawa, ul. Targowa 74 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika
3) dokonać zwrotu kwoty 25 556 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy
pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A 12 778 zł 00 gr. (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt
osiem złotych zero groszy) na rzecz Nasycalnia Podkładów w Lipie Sp. z o.
o., 37 – 470 Zaklików, ul. Leśna 24 (sygn. akt KIO/UZP/849/10)
B 12 778 zł 00 gr. (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt
osiem złotych zero groszy) na rzecz ThyssenKrupp GFT Polska sp. z o. o.,
30 – 004 Kraków, Al. Słowackiego 66 (sygn. akt KIO/UZP/888/10)
U z a s a d n i e n i e
KIO/UZP 849/10
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego prowadzonego w trybie przetargu
ograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa w 2010 roku podkładów drewnianych
kolejowych. Zamówienie zostało podzielone na 4 Zadania.
Pismem z dnia 9 kwietnia 2010 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty wskazując, iż dla zadania 1,2,3 i 4 jako najkorzystniejszą wybrano
ofertę wykonawcy Nasycalnia Podkładów Sp. z o.o. z siedzibą w Czeremsze.
Wobec takiej czynności pismem z dnia 15 kwietnia 2010 r. protest złożył wykonawca
Nasycalnia Podkładów w Lipie Sp. z o.o. z siedzibą w Lipie. Odwołujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 3, art. 22 ust. 1 pkt 1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1
pkt 3 i 8, art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.). Odwołujący w proteście żądał:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej tj. Nasycalni Podkładów Sp.
z o.o. w Czeremsze,
2. wykluczenia wykonawcy Nasycalni Podkładów Sp. z o.o. w Czeremsze i odrzucenia
jego oferty,
3. dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu i dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Alternatywnie odwołujący wnosił o unieważnienie postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt
7 p.z.p. W uzasadnieniu protestu wskazał on, że podkłady kolejowe, których dostawa jest
przedmiotem przetargu, są wyrobami budowlanymi i stosuje się do nich przepisy ustawy z
dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz. U. Nr 92, poz. 881) oraz aktów
wykonawczych wydanych na podstawie tej ustawy. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 4
ustawy o wyrobach budowlanych wyrób budowlany może być wprowadzony do obrotu, jeżeli
nadaje się do stosowania przy wykonywaniu robót budowlanych, w zakresie
odpowiadającym jego właściwościom użytkowym i przeznaczeniu, to jest ma właściwości
użytkowe umożliwiające prawidłowo zaprojektowanym i wykonanym obiektom budowlanym,
w których ma być zastosowany w sposób trwały, spełnienie wymagań podstawowych.
Przepis art. 5 tej ustawy stanowi o tym, kiedy wyrób budowlany nadaje się do stosowania
przy wykonywaniu robót budowlach. W odniesieniu do podkładów kolejowych muszą być one
oznakowane znakiem budowlanym. W rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 11
sierpnia 2004 r., w sprawie sposobów deklarowania zgodności wyrobów budowlanych oraz
sposobu znakowania ich znakiem budowlanym (Dz. U. Nr 198, poz. 2041) wymaganym dla
drewnianych podkładów kolejowych systemem oceny zgodności jest system 2+ (Zał. Nr 1 do
rozporządzenia, poz. 12). System ten wymaga certyfikacji zakładowej kontroli
produkcji przez akredytowaną jednostkę certyfikującą (§ 4 ust. 3 pkt 3) w/w rozporządzenia.
Jedyną akredytowaną i notyfikowaną jednostką certyfikującą uprawnioną do wydawania
takich certyfikatów dla wyrobów budowlanych; podkłady kolejowe drewniane jest
Transportowy Dozór Techniczny w Warszawie. Posiadanie Certyfikatu jest warunkiem
koniecznym do wystawienia Deklaracji zgodności i oznakowania wyrobu budowlanego -
podkładu kolejowego - znakiem budowlanym.
Odwołujący podniósł, iż z przytoczonych wyżej przepisów ustawy o wyrobach budowlanych i
rozporządzeń wydanych na podstawie tej ustawy jednoznacznie wynika, że przedmiotem
obrotu (sprzedaży/dostawy) mogą być wyłącznie podkłady kolejowe oznaczone znakiem
budowlanym przez producenta posiadającego certyfikat wydany przez akredytowaną i
notyfikowaną jednostkę certyfikującą. Odwołujący wskazał, iż wybrany wykonawca nie
posiada certyfikatu zakładowej kontroli produkcji i w konsekwencji nie może prawidłowo
oznakować wyrobu budowlanego a co za tym idzie nie może również takiego wyrobu
wprowadzić do obrotu. Wobec powyższego w ocenie odwołującego oświadczenie
wybranego wykonawcy, że spełnia warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust.
1 p.z.p. jest nieprawdziwe, co powinno prowadzi do wykluczenia tego wykonawcy w oparciu
o art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Zdaniem odwołującego wykonawca nie mając wymaganych
prawem uprawnień, nie może wprowadzić do obrotu wyrobów budowlanych – podkładów
kolejowych co w konsekwencji uniemożliwi zamawiającemu zawarcie ważnej umowy.
Ponadto odwołujący podniósł również, że stosowana przez zamawiającego SIWZ posługuję
się regulacjami wyłączonymi z obrotu prawnego tj.:
1. wzór Deklaracji zgodności stanowiący Załącznik nr 6 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (zwanej dalej SWIZ) jest niezgodny z przepisami
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 11 sierpnia 2004r. w sprawie
sposobów deklarowania zgodności wyrobów budowlanych oraz sposobu znakowania
ich znakiem budowlanym, ponieważ nie zawiera informacji określonej w par. 5 ust 1
pkt 6 tego Rozporządzenia.
2. w pkt.7 SWIZ Zamawiający wymaga przedłożenia do oferty przetargowej „Świadectw
dopuszczenia do eksploatacji budowli przeznaczonej do prowadzenia ruchu
pociągów" uzyskanych przez producentów na podstawie nieważnej normy PN-73/D-
95006.
Odwołujący podniósł, że zamawiający nie powinien żądać nieaktualnych dokumentów.
Odwołujący stwierdził, iż dokumentami poświadczającymi jakość oferowanych podkładów
kolejowych są wymagane w SWIZ badania laboratoryjne przeprowadzone przez uprawnione
jednostki, a dokumentem koniecznym uprawniającym producenta do wystawienia
wymaganej prawem Deklaracji zgodności jest Certyfikat Zakładowej Kontroli Produkcji,
którego dołączenia do oferty powinien żądać zamawiający.
Do postępowania wywołanego protestem, pismem z dnia 19 kwietnia 2010 r. swoje
przystąpienie po stronie protestującego zgłosił wykonawca ThyssenKrupp Gft Polska Sp. z
o.o. z siedzibą w Krakowie, wnosząc o uwzględnienie protestu tj.:
1. uchylenie czynności wyboru oferty wybranego wykonawcy jako oferty
najkorzystniejszej w toku postępowania w zakresie zadania nr 1,2,3 i 4,
2. powtórzenia czynności oceny złożonych ofert w zakresie zadania nr 1,2,3 i 4,
3. odrzucenie oferty wybranego wykonawcy jako niezgodnej z treścią SIWZ na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w zakresie zadania nr 1,2,3 i 4,
4. dokonanie wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie zadania
nr 1,2,3 i 4.
Alternatywnie przystępujący wnosił o unieważnienie przedmiotowego postępowania w
zakresie zadania nr 1,2,3 i 4 jako obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art.
146 ust. 1 pkt 5 p.z.p. W uzasadnieniu przystąpienia przystępujący podzielił argumentację
odwołującego i wskazał, że aby wyrób budowlany można było uznać za nadający się do
stosowania przy robotach budowlanych , a w konsekwencji za nadający się do
wprowadzenia do obrotu, wyrób ten musi zostać oznakowany jednym z wymienionych w art.
5 ustawy o wyrobach budowlanych oznaczeń, tj. oznaczeniem CE lub znakiem budowlanym
bądź umieszczony w określonym przez Komisję Europejską wykazie wyrobów mających
niewielkie znaczenie dla zdrowia i bezpieczeństwa, dla których producent wydał deklarację
zgodności z uznanymi regułami sztuki budowlanej. Przystępujący podniósł, że podkłady
kolejowe produkowane przez wybranego wykonawcę nie są oznakowane oznaczeniem CE,
ani nie są umieszczone w określonym przez Komisję Europejską wykazie wyrobów
mających niewielkie znaczenie dla zdrowia i bezpieczeństwa, dla których producent wydał
deklarację zgodności z uznanymi regułami sztuki budowlanej. Przystępujący wskazał, iż
oferowane przez wybranego wykonawcę podkłady kolejowe nie mogą zostać oznakowane
znakiem B, a co za tym idzie także wprowadzone do obrotu i stosowane przy wykonywaniu
robót budowlanych, gdyż wykonawca ten nie posiada certyfikatu zakładowej kontroli
produkcji . Mając na uwadze powyższe przystępujący stwierdził, iż ofertę wybranego
wykonawcy należy uznać za niezgodną z ustawą - Prawo budowlane i ustawą o wyrobach
budowlanych i w rezultacie jako nieodpowiadającą treści SIWZ, którą należy odrzucić na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Przystępujący podzielił również stanowisko
odwołującego, że powyższe okoliczności stanowią także podstawę do unieważnienia
przedmiotowego postępowania jako obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy.
Do postępowania wywołanego protestem, pismem z dnia 19 kwietnia 2010 r. swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Nasycalnia Podkładów Sp. z o.o.
z siedzibą w Czeremsze wnosząc o oddalenie protestu z uwagi na jego bezzasadność.
Przystępujący po stronie zamawiającego w uzasadnieniu przystąpienia wskazał m.in., że
zgodnie z ustawą z dnia 19.12.2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie działalności
gospodarczej oraz zmianie niektórych innych ustaw zmieniona została ustawa z dnia
16.04.2004 o wyrobach budowlanych w zakresie przepisów regulujących zasady i tryb
prowadzenia kontroli wyrobów budowlanych w zakresie przepisów regulujących zasady i tryb
prowadzenia kontroli wyrobów budowlanych wprowadzonych do obrotu. Przystępujący
wskazał, iż 13.05 2009 r. weszło w życie rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady
Nr 764/2008 z dnia 09.07.2008 r. ustanawiające procedury dotyczące stosowania niektórych
przepisów technicznych do produktów wprowadzonych legalnie do obrotu w innym państwie
członkowskim. Rozporządzenie to odnosi się do wyrobów nieobjętych znakowaniem CE,
określając zasady swobodnego przepływu takich wyrobów na jednolitym rynku Unii
Europejskiej. Przystępujący wskazał ponadto, że państwo członkowskie nie może zakazać
sprzedaży na swoim terytorium produktów, które zostały wprowadzone legalnie do obrotu w
innym państwie członkowskim, nawet jeśli te produkty zostały wytworzone zgodnie z
przepisami technicznymi innymi niż przepisy, które dotyczą produktów krajowych.
Przystępujący wskazał, iż w/w rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady wiąże w
całości i jest bezwzględnie stosowane we wszystkich państwach członkowskich. Zdaniem
przystępującego uznaje się za dopuszczone do obrotu i do stosowania przy wykonywaniu
robót budowlanych takie wyroby budowlane, które zostały wprowadzone legalnie do obrotu
w innym państwie członkowskim i posiadają właściwości użytkowe pozwalające na
spełnienie przez obiekty budowlane, w których są stosowane, wymagań podstawowych,
określonych w polskich przepisach techniczno-budowlanych, przy uwzględnieniu zasad
wiedzy technicznej. Wobec tego, że przystępujący jest eksporterem podkładów kolejowych
na rynki Unii Europejskiej (Łotwa, Niemcy, Austria) a podkłady te są akceptowane przez
odbiorców zagranicznych gdyż posiadają wymagane właściwości użytkowe pozwalające na
wprowadzenie ich do obrotu, uważa on, że produkowane przez niego podkłady kolejowe
mogą być również wprowadzone do obrotu na rynek krajowy.
Rozstrzygnięciem z dnia 29 kwietnia 2010 r. zamawiający protest:
1) odrzucił w zakresie zarzutu, że stosowana przez zamawiającego SIWZ posługuje się
regulacjami wyłączonymi z obrotu prawnego,
2) w pozostałym zakresie protest oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia zamawiający wskazał, iż w zakresie zarzutu dotyczącego
treści SIWZ, zarzut ten, jako wniesiony po terminie podlega odrzuceniu na podstawie art.
180 ust. 7 w związku z art. 180 ust. 3 p.z.p. W pozostałym zakresie zamawiający oddalił
protest gdyż stwierdził, iż protestujący nie wykazał posiadania interesu prawnego w
uzyskaniu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający wskazał, iż
protestujący złożył ofertę na zadanie nr 2. Oferta ta została sklasyfikowana na trzeciej –
ostatniej pozycji, wobec czego protestujący nie ma interesu prawnego w wykluczeniu
wybranego wykonawcy.
Wobec takiego rozstrzygnięcia wykonawca – Nasycalnia Podkładów w Lipie Sp. z o.o. z
siedzibą w Lipie pismem z dnia 7 maja 2010 r. wniosła odwołania wskazując na:
1. naruszenie art. 179 ust. 1 p.z.p., a to poprzez uznanie, iż odwołującemu nie
przysługuje interes prawny uprawniający odwołującego do skorzystania ze środków
ochrony prawnej zgodnie z działem VI p.z.p., skutkujące częściowym oddaleniem
protestu odwołującego;
2. naruszenie art. 180 ust. 7 w zw. z art. 180 ust. 4 p.z.p., a to poprzez częściowe
odrzucenie protestu odwołującego, jako wniesionego po terminie, mimo braku podstaw
uzasadniających takie odrzucenie;
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 p.z.p., a to poprzez nieuwzględnienie zarzutów
podnoszonych przez odwołującego w proteście o braku posiadania przez oferowane
przez Nasycalnię Podkładów sp. z o.o. z siedzibą w Czeremsze wyroby znaku B, co
uniemożliwia ich wprowadzenie do obrotu i nieuchylenie wyboru oferty Nasycalni
Podkładów Sp. z o.o. z siedzibą w Czeremsze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu
oraz nieodrzucenie jej, jako niezgodnej z treścią SIWZ w postępowaniu.
Odwołujący wnosił o:
1. uchylenie czynności zamawiającego polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej
oferty Nasycalni Podkładów spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Czeremsze,
2. wykluczenie z postępowania, na podstawie art. 22 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 24 ust. 2
pkt 2 i 3 p.z.p.,
a w przypadku nieuwzględnienia wniosku o wykluczenie Czeremchy, o:
3. odrzucenie oferty wybranego wykonawcy na podstawie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 i 2 pkt 2 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153,
poz. 1503 z późn. zm.),
2) art. 89 ust. 1 pkt 8 p.z.p.,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., jako niezgodnej z SIWZ.
4. dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w toku postępowania,
5. dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu z pominięciem
oferty Nasycalni Podkładów sp. z o.o. z siedzibą w Czeremsze,
Alternatywnie odwołujący wnosił o:
6. unieważnienie postępowania, jako obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu odwołania, odwołujący wskazał, że posiada on interes prawny do wnoszenia
środków ochrony prawnej. W ocenie odwołującego niezadowoleni przedsiębiorcy, którzy
uczestniczyli w postępowaniu prowadzonym z naruszeniem norm prawnych i nie wygrali
kontraktu lub którzy nie zostali dopuszczeni do uczestnictwa w przetargu w wyniku
niezgodnego z prawem działania zamawiającego jak np. nieprawidłowe wykluczenie oraz
odrzucenie mają interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej. Odwołujący
wskazał, iż wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
posiada interes prawny nie tylko, gdy traci możliwość uzyskania zamówienia, ale w każdym
przypadku, gdy został poszkodowany lub jest zagrożony poszkodowaniem w wyniku
domniemanego naruszenia przepisów prawa czy też hipotetycznego uszczerbku.
W zakresie odrzucenia protestu odwołującego na postanowienia, SIWZ jako wniesionego po
upływie terminu, odwołujący wskazał, że protest nie dotyczył postanowień SIWZ a czynności
zamawiającego polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty Nasycalni Podkładów
Sp. z o.o. z siedzibą w Czeremsze. Odwołujący zaznaczył, iż wśród podniesionych w
proteście zarzutów naruszenia przepisów p.z.p. nie zostały wymienione żadne przepisy,
które sugerowałyby, iż odwołujący składa protest na SIWZ. Mając na względzie powyższe
odwołujący wskazał, że „nieprawidłowe jest ustalenie zamawiającego, iż Spółka wniosła
protest na postanowienia SIWZ, a tym samym, wadliwe stało się rozstrzygnięcie
zamawiającego o częściowym odrzuceniu protestu Spółki. Takie działanie zamawiającego
polegające na odrzuceniu (nawet częściowym) protestu Spółki, w sytuacji oczywistego braku
podstaw stanowi naruszenie art. 180 ust. 7 w zw. z art. 180 ust. 4 Ustawy”.
W pozostałym zakresie odwołujący ponowił twierdzenia i argumentację zawartą w proteście.
Do postępowania wywołanego wniesieniem odwołania pismem z dnia 18 maja 2010 r., swoje
przystąpienie po stronie odwołującego zgłosił wykonawca ThyssenKrupp GfT Polska Sp. z
o.o. z siedzibą w Krakowie wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Przystępujący
podzielił w pełni argumentację odwołującego.
Do postępowania wywołanego wniesieniem odwołania pismem z dnia 20 maja 2010 r. swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Nasycalnia Podkładów Sp. z o.o.
z siedzibą w Czeremsze wnosząc oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła co następuje:
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego prowadzonego w trybie przetargu
ograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa w 2010 roku podkładów drewnianych
kolejowych. Postępowanie wszczęto w dniu 28 stycznia 2010 r. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 02.02.2010 r. pod nr
2010/ S 22-031499. Zamówienie zostało podzielone na 4 Zadania. Zamawiający do
składania ofert zaprosił 5 wykonawców. Zaproszenie wraz ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia zostało przesłane wykonawcom pismem z dnia 17 lutego 2010 r.
Zgodnie z pkt 7 SIWZ – „Inne informacje i dokumenty, jakie mają dostarczyć Wykonawcy
wraz z ofertą” - w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym przez zamawiającego wykonawcy zobowiązani byli do złożenia wraz z ofertą co
najmniej jednego z następujących dokumentów potwierdzających spełnienie przez podkłady
drewniane wymagań obowiązujących norm:
1) aktualne świadectwo dopuszczenia wyrobu do eksploatacji, wydane przez Urząd
Transportu kolejowego (wcześniej Główny Inspektorat Kolejnictwa),
2) „świadectwo kwalifikacji” lub inne świadectwo jakości, wystawione przez uprawnioną
jednostkę (z listy placówek badawczych podanych w rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury z dnia 30 kwietnia 2004 r. – Dz. U. Nr 103, poz. 1090, uzupełnionej w
rozporządzeniu Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 23 grudnia 2005 r. – Dz. U.
Nr 2, poz. 13),
Ponadto zamawiający żądał do każdego z w/w typów dokumentów załączenia kopii
wyników laboratoryjnych badań kontrolnych podkładów na zgodność z wymaganiami
norm: PN-EN 13145:2002, PN-D 95006:1973 (wycofana z dniem 02.04.2009), PN-D
95014:1997, PN-C 97023:1983, PN-D 01006:1965. Badania powinny być
przeprowadzone przez uprawnione akredytowane laboratorium badawcze nie wcześniej
niż 5 lat przed dniem składania ofert, a do ich wyników powinno być dołączone
świadectwo analizy oleju impregnacyjnego używanego aktualnie do nasycania
podkładów.
W terminie składania ofert swoje oferty złożyło 5 wykonawców. Odwołujący – Nasycalnia
Podkładów w Lipie Sp. z o.o. z siedzibą w Lipie złożyła ofertę na zadanie 2. Oferta ta w
oparciu o wskazane w SIWZ kryterium – 100% cena – została sklasyfikowana na pozycji
3, ostatniej. Pismem z dnia 3 marca 2010 r. zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze najkorzystniejszej oferty wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy –
Nasycalnia Podkładów Sp. z o.o. z siedzibą w Czeremsze. Czynność ta została
oprotestowana przez wykonawcę ThyssenKrupp Gft Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie oraz wykonawcę Nasycalnię Podkładów Sp. z o.o. w Pludrach. Izba ustaliła, iż
protest wykonawcy Nasycalnia Podkładów Sp. z o.o. w Pludrach został oddalony z uwagi
na brak interesu prawnego protestującego. Protest wykonawcy ThyssenKrupp Gft Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, który wskazywał na naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89
ust. 1 pkt 1 i 2, art. 91 ust. 1 p.z.p., zamawiający uwzględnił w zakresie zarzutu
naruszenia art. 7 i w następstwie tego zobowiązał się powtórzyć czynność badania i
oceny ofert oraz czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba ustaliła również, iż
zamawiający dokonując ponownego badania i oceny ofert wezwał w trybie art. 26 ust. 3
p.z.p., wykonawców ThyssenKrupp Gft Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz
Nasycalnię Podkładów Sp. z o.o. z siedzibą w Czeremsze do uzupełnienia wymaganych
w SIWZ dokumentów. Obaj wykonawcy w następstwie wezwania uzupełnili wymagane
dokumenty.
Pismem z dnia 9 kwietnia 2010 r. zamawiający poinformował, że po rozstrzygnięciu
protestów, ponownej ocenie złożonych ofert, uzupełnieniu przez wykonawców ofert o
dokumenty złożone na wezwanie zamawiającego, uzyskaniu stanowiska Centrum
Naukowo Technicznego Kolejnictwa w Warszawie w zakresie dotyczącym badań oleju
kreozotowego oraz badań podkładów za zgodność z normą PN-EN 13145:2002 w
zakresie szerokości płaszczyzny górnej i wysokości, dokonał wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Nasycalnia Podkładów Sp. z o.o. w Czeremsze dla
zadania nr 1, 2, 3 i 4.
Czynność ta leży u podstaw postępowania protestacyjnego i odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności postanowienia specyfikacji, treść oferty
wybranego wykonawcy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
pełnomocników stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej zważył, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
Skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, przed dniem
29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009
r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie
przepisy ustawy p.z.p. w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie wskazanych
przepisów.
Mając na względzie powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że odwołujący nie posiada
interesu prawnego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż nawet w przypadku
uznania zasadności podniesionych w odwołaniu zarzutów, odwołujący ten, nie uzyska
przedmiotowego zamówienia gdyż jego oferta została sklasyfikowana na ostatniej pozycji.
Izba podzieliła pogląd zamawiającego wyrażony w rozstrzygnięciu protestu a oparty na linii
orzeczniczej Izby, iż na gruncie Prawa zamówień publicznych chodzi o interes wyrażający
się w możliwości uzyskania zamówienia. Izba stoi na stanowisku, że interes wykonawcy w
uzyskaniu zamówienia musi być skonkretyzowany i pewny. Interesu tego nie można opierać
na samych domniemaniach, przypuszczeniach czy hipotezach w uzyskaniu zamówienia. W
przedmiotowej sprawie odwołujący nawet w przypadku uwzględnienia odwołania nie
uzyskałby zamówienia gdyż jego pozycja w rankingu ofert nadal nie pozwalałaby uznać jego
oferty za najkorzystniejszą. Należy wskazać, co jest okolicznością przyznaną przez
odwołującego, że złożona przez niego oferta jest trzecią w kolejności ofertą, biorąc pod
uwagę ustalone w postępowaniu kryterium oceny ofert, jakim jest 100% cena. Ponadto
zgłoszone przez odwołującego alternatywne żądanie unieważnienia przedmiotowego
postępowania wskazuje, iż świadomy swojej pozycji nie zmierza do bezpośredniego
uzyskania przedmiotowego zamówienia. Izba zwraca również uwagę, że za brakiem interesu
prawnego przemawia również fakt, iż odwołujący wspiera działania wykonawcy
sklasyfikowanego na pozycji drugiej, u którego może być potencjalnym podwykonawcą a nie
zmierza do bezpośredniego uzyskania zamówienia. W ocenie Izby interes prawny
wykonawcy we wnoszeniu środków odwoławczych ograniczony jest wyłącznie do
uszczerbku w interesie tego konkretnego wykonawcy, a nie w interesie innych wykonawców
uczestniczących w postępowaniu, bądź w interesie ogólnej normy obowiązku przestrzegania
ustawy. Zdaniem Izby wykazanie naruszenia interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia
powinno być realne i konkretne, opierać się winno na faktach a nie hipotezach lub
domniemaniach. Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego, iż interes prawny należy
utożsamiać z przedmiotem zamówienia. Zdaniem Izby naruszenie interesu prawnego musi
istnieć w konkretnym postępowaniu.
Izba stoi również na stanowisku, iż interes prawny we wnoszeniu środków ochrony
prawnej winien być powiązany i prowadzić do uznania złożonej oferty za najkorzystniejszą i
umożliwiać zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dla skuteczności złożenia
środka ochrony prawnej konieczne jest wykazanie uszczerbku w swoim interesie prawnym,
związanym z uzyskaniem danego zamówienia. Podnieść należy, że Izba rozpoznając na
rozprawie złożone odwołanie, ma obowiązek z urzędu zweryfikować wypełnienie przez
podmiot korzystający z prawa odwołania przesłanki materialnoprawnej wynikającej z art. 179
ust. 1 p.z.p. Wobec stwierdzenia braku tej przesłanki rozpatrzenie zarzutów w tych
okolicznościach stało się bezprzedmiotowe.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
KIO/UZP 888/10
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego prowadzonego w trybie przetargu
ograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa w 2010 roku podkładów drewnianych
kolejowych. Zamówienie zostało podzielone na 4 Zadania.
Pismem z dnia 9 kwietnia 2010 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty wskazując, iż dla zadania 1,2,3 i 4 jako najkorzystniejszą wybrano
ofertę wykonawcy Nasycalnia Podkładów Sp. z o.o. z siedzibą w Czeremsze.
Wobec takiej czynności pismem z dnia 19 kwietnia 2010 r. protest złożył wykonawca
ThyssenKrupp Gft Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Protestujący zarzucił
zamawiającemu:
1) „naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 w związku z art. 26
ust. 3 zdanie ostatnie Ustawy, poprzez zaniechanie - po dokonaniu ponownej oceny
oferty - odrzucenia oferty wybranego wykonawcy w zakresie zadania nr 1, w ramach
którego wykonawca ten oferował podkłady z drewna twardego typ NB szerokotorowe,
mimo że wybrany wykonawca po uzupełnieniu swojej oferty, a to w trybie art. 26 ust. 3
Ustawy, załączył do oferty kopię wyników laboratoryjnych badań kontrolnych podkładów
na zgodność z wymaganiami norm wskazanych w SIWZ sporządzone po 1 marca 2010
r., a więc już po dniu składania ofert;
2) naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 Ustawy, wobec niewezwania
wybranego wykonawcy o załączenie do oferty określonych w pkt 7 SIWZ dokumentów:
badań kontrolnych podkładów wraz ze świadectwem analizy oleju impregnacyjnego,
które potwierdzałyby, że przedmiot zamówienia spełnia normy wskazane w pkt 4 lit. a
SIWZ, mimo, iż brak takich dokumentów został stwierdzony w pierwotnym rozstrzygnięciu
protestu, w którym wskazano również na obowiązek Zamawiającego do wezwania
wybranego wykonawcy o brakujące dokumenty w trybie w art. 26 ust. 3 Ustawy;
3) Naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 4 Ustawy, z uwagi na
zaniechanie wezwania wybranego wykonawcy do wyjaśnienia treści przedłożonych przez
tego wykonawcę badań kontrolnych podkładów wraz ze świadectwem analizy oleju
impregnacyjnego, które potwierdzałyby, że przedmiot zamówienia spełnia normy
wskazane w pkt 4 lit. a SIWZ, lecz podjęcie własnym staraniem działań zmierzających do
wyjaśnienia treści tych dokumentów;
4) naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 1 Ustawy, poprzez dokonywanie
we własnym zakresie wyjaśnienia treści pisma CNTK z dnia 25 lutego 2010 r.
(CNTK.LK-401-06/3625/09) załączonego przez wybranego wykonawcę do swojej oferty
(karta 63 oferty Nasycalni), mimo iż Zamawiający nie żądał w SIWZ przedłożenia takiego
dokumentu i nie żądał jego uzupełnienia, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia
przewidzianych w Ustawie zasad wyjaśniania treści oferty;
5) naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez
przeprowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców w Postępowaniu, z uwagi na:
- podjęcie przez Zamawiającego wyjaśniania własnym staraniem treści pisma CNTK z
dnia 25 lutego 2010 r. (CNTK.LK-401-06/3625/09) załączonego przez wybranego
wykonawcę do swojej oferty (karta 63 oferty Nasycalni), mimo iż Zamawiający nie żądał
w SIWZ przedłożenia takiego dokumentu i nie żądał jego uzupełnienia,
- oparcie swojego rozstrzygnięcia o wyborze najkorzystniejszej oferty na treści
załączonego przez wybranego wykonawcę do swojej oferty pisma CNTK z dnia 25 lutego
2010 r. (CNTK.LK-401-06/3625/09),
- podjęcie wyjaśniania treści dokumentów załączonych do oferty przez wybranego
wykonawcę we własnym zakresie, czym Zamawiający uwolnił tego wykonawcę od
konieczności wykazania prawidłowości swojej oferty, co pozostaje w sprzeczności z
zasadami uczciwej konkurencji;
6) naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 3 Ustawy, poprzez dokonanie
wyboru oferty Nasycalni Podkładów Sp. z o.o. w Czeremsze, jako najkorzystniejszej w
Postępowaniu, mimo iż oferta ta winna zostać odrzucona, jako niezgodna z Ustawą, co
prowadzi do zamiaru udzielenia zamówienia podmiotowi wybranemu wbrew przepisom
Ustawy, a zatem sprzecznie z wymienionym przepisem;
7) Naruszenie art. 91 ust. 1 poprzez nie dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w
zakresie podkładów z drewna twardego typ IIB szerokotorowych.
W uzasadnieniu protestu odwołujący podniósł w pierwszej kolejności, iż badania, które
przedłożono na wezwanie zamawiającego zostały sporządzone po dacie składania ofert, co
w sposób oczywisty narusza art. 26 ust. 3, zdanie ostatnie p.z.p. Ponadto zamawiający
winien był odrzucić ofertę zamawiającego w zakresie zadania 1 także z tego powodu, że
przedłożone badania nie zostały wykonane, tak jak tego wymagała SIWZ, przez
akredytowane laboratorium, które posiadałoby akredytację w zakresie badań podkładów.
Tym samym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 26 ust. 3
p.z.p. z uwagi na nie odrzucenie oferty wybranego wykonawcy w zakresie zadania nr 1, jako
nieodpowiadającej treści SIWZ oraz jako niezgodnej z ustawą, to jest sprzecznej z art. 82
ust. 3 p.z.p. Ponadto odwołujący wskazał, że zamawiający podejmując we własnym zakresie
działania mające na celu usunięcie wadliwości przedmiotowej oferty, poprzez wystąpienie z
zapytaniem do CNTK o wyjaśnienie wątpliwości, co do treści opinii CNTK z dnia 25.02.2010
r. załączonej do oferty wybranego wykonawcy, w szczególności adekwatności wymogów
nowych i starych norm, naruszył przepisy art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 7 st. 1. Odwołujący
wskazał, że ustawa nie przewiduje możliwości podejmowania przez Zamawiającego we
własnym zakresie jakichkolwiek czynności, które miałyby na celu usunięcie istniejącej
niezgodności oferty z SIWZ, co jego zdaniem miało miejsce w niniejszej sprawie. Ponadto
odwołujący stwierdził, iż wyjaśnienie załączonych do oferty wybranego wykonawcy
dokumentów nie doprowadziło do sanowania wadliwej oferty tego wykonawcy. Odwołujący
wskazał, iż z wyjaśnień CNTK norma na zgodność, z którą przedłożono badania nie
zastępuje ani nie jest tożsama z normą wymaganą przez SIWZ. Odwołujący stwierdził, że
CNTK w swoich wyjaśnieniach wskazał jedynie, iż zakres badania dla oleju zgodnie z
wymogami normy PN-EN 13991:2004 jest szerszy niż według normy PN-C 97023:1983 co w
żadnej mierze nie oznacza ani identyczności ani tożsamości obu wskazanych norm. W
dalszej kolejności odwołujący wskazał, że w zakresie nieścisłości zawartych w dokumencie
załączonym do oferty (badań właściwości fizyko-chemicznych podkładów) zamawiający
również nie wezwał wybranego wykonawcy do złożenia wyjaśnień, co do stwierdzonych
nieścisłości, lecz podjął działania mające na celu wyjaśnienie nieścisłości we własnym
zakresie, co narusza art. 26 ust. 4 i art. 7 ust. 1 p.z.p. Wskazując na naruszenie art. 7 ust. 3
p.z.p. odwołujący wskazał, że zamawiający zmierza do udzielenia zamówienia publicznego
wykonawcy, który winien być wykluczony a jego oferta odrzucona. Odnosząc się do
naruszenia art. 91 ust. 1 p.z.p. odwołujący wskazuje, iż oferta wybranego wykonawcy winna
być odrzucona w zakresie zadania nr 1 i w konsekwencji nie brana pod uwagę przy
dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Ponadto oferta odwołującego, jako
niepodlegająca odrzuceniu winna być w zakresie zadania nr 1 wybrana, jako
najkorzystniejsza.
Do postępowania wywołanego protestem pismem z dnia 23 kwietnia 2010 r. swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca – Nasycalnia Podkładów Sp. z
o.o. z siedzibą w Czeremsze wnosząc o oddalenie protestu w całości, jako bezzasadnego.
W uzasadnieniu przystąpienia wskazał, iż w zakresie załączenia przez niego wyników badań
laboratoryjnych dla podkładów sporządzonych po 01.03.2010 r., a więc po dniu składania
ofert zarzut ten nie znajduje potwierdzenia w przedłożonych dokumentach, z których wynika
jednoznacznie, iż opinię wydano 10 lutego 2010 r. Przystępujący stwierdził, iż z
przedstawionych przez niego dowodów jednoznacznie wynika, że na wezwanie
zamawiającego przedstawił badania sporządzone przed datą wyznaczoną do składania
ofert, co jednoznacznie wskazuje na brak naruszenia art. 26 ust. 3 p.z.p. Przystępujący
wskazał również, iż twierdzenie odwołującego, że badania w zakresie podkładów dębowych
szerokotorowych zostały wykonane przez jednostkę nieuprawnioną nie znajduje
potwierdzenia w rzeczywistości. Przystępujący wskazał, że w rozporządzeniu Ministra
Transportu i Budownictwa z dnia 23 grudnia 2005 r. lista placówek badawczych podanych w
rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 30.04.2004 r. została uzupełniona o kolejne
dwie placówki badawcze, w tym Politechnikę Krakowską. Przystępujący zwrócił również
uwagę, iż w rozporządzeniach jest mowa jedynie o jednostkach organizacyjnych
uprawnionych do wydawania aprobat technicznych, a nie o akredytowanych laboratoriach
jak twierdzi odwołujący. Przystępujący wskazuje ponadto na fakt, że skoro zamawiający
otrzymał od niego w dniu 15.03.2010 r. zgłoszenie przystąpienia., w którym przystępujący
wyjaśnił wszystkie wątpliwości, co do treści złożonych przez niego dokumentów to nie może
być mowy o tym, że zamawiający we własnym zakresie podjął działania mające na celu
usunięcie wadliwości przedmiotowej oferty a wyjaśnienia dokonane przez przystępującego
są jedynie zgodne z wyjaśnieniami uzyskanymi przez zamawiającego od CNTK. W zakresie
niezgodności stosowanych norm przystępujący podniósł, iż zakres badań wymaganych
normą PN-C 97023:1983 w całości zawiera się w normie PN-EN 13991:2004. W zakresie
zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 p.z.p. przystępujący wskazał, że odwołujący w żaden sposób
nie uzasadnił swoich twierdzeń. Zdaniem przystępującego spełnia on wszystkie wymogi
udziału w postępowaniu, oferta jego w oparciu o jedyne kryterium - 100% cena, jest
najkorzystniejsza i nie ma podstaw do jej odrzucenia.
Rozstrzygnięciem z dnia 29 kwietnia 2010 r. zamawiający protest w całości oddalił. W
uzasadnieniu rozstrzygnięcia, odnosząc się kolejno do poszczególnych zarzutów wskazał,
co następuje:
„1) Dot. zarzutu „Naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 1 i pkt. 2 w
związku z art. 26 ust. 3 zdanie ostatnie Ustawy, poprzez zaniechanie - po dokonaniu
ponownej oceny oferty - odrzucenia oferty Nasycalni w zakresie zadania nr 1 w
ramach, którego Nasycalnia oferowała podkłady z drewna twardego typ IIB
szerokotorowe, mimo te Nasycalnia po uzupełnieniu swojej oferty, a to w trybie art. 26
ust. 3 Ustawy, załączyła do oferty kopię wyników laboratoryjnych badań kontrolnych
podkładów na zgodność z wymaganiami norm wskazanych w SIWZ sporządzone po 1
marca 2010 r. a więc już po dniu składania ofert."
Zgodnie z materiałami przedstawionymi przez Nasycalnię, badania kontrolne
dla podkładów z drewna twardego (dębowe) do toru szerokiego nosi datę 1 marca
2010 r. Zamawiający stwierdza więc, iż Nasycalnia w sposób skuteczny uzupełniła
wymagane dokumenty.
2) Dot. zarzutu iż przedłożone badania nie zostały wykonane przez akredytowane
laboratorium, które posiadało by akredytacje w zakresie badania podkładów
Zgodnie z par. 1 Rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 23 grudnia
2005r. (Dz. Ust. Nr 2, poz. 13 z dnia 05.01.2006r.) zmieniające rozporządzenie w
sprawie świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu budowli i urządzeń
przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego „W rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury z dnia 30 kwietnia 2004 r. w sprawie świadectw dopuszczenia do
eksploatacji typu budowli i urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu
kolejowego oraz typu pojazdu kolejowego (Dz. U. Nr 103, poz. 1090) w załączniku nr
1 „Wykaz jednostek badawczych upoważnionych do przeprowadzania badań
koniecznych do uzyskania świadectw dopuszczenia do eksploatacji" po pkt. 4 dodaje
się pkt. 4a i 4b w brzmieniu:„4a. Politechnika Krakowska im. Tadeusza Kościuszki ul.
Warszawska 24 31-155 Kraków".
3) Dot. zarzutu „Zaniechania wezwania Nasycalni do uzupełnienia jej oferty w
wyznaczonym przez Zamawiającego terminie o brakujące w ofercie nasycalni badania
kontrolne podkładów wraz ze świadectwem analizy oleju impregnacyjnego które
potwierdzałyby, że przedmiot zamówienia spełnia normy wskazane w pkt 4 lit. 1
SIWZ, a to w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Ustawy
Zamawiający po przeanalizowaniu treści oferty oraz wyjaśnień Nasycalni stwierdził, iż
zakres przedstawionych w ofercie badań odpowiada wymaganiom stawianym w
SIWZ,
4) Dot. zarzutów:
- „Naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 4 Ustawy, z uwagi na
zaniechanie wezwania Nasycalni do wyjaśnienia treści przedłożonych przez
Nasycalnię badań kontrolnych podkładów wraz ze świadectwem analizy oleju
impregnacyjnego która potwierdzałyby, że przedmiot zamówienia spełnia normy
wskazane w pkt. 4 lit a SIWZ, lecz podjęcie własnym staraniem działań zmierzających
do wyjaśnienia treści tych dokumentów,";
- „Naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 1 Ustawy, poprzez
dokonywanie we własnym zakresie wyjaśnienia treści pisma CNTK z dnia 25 lutego
2010 r. (CNTK.LK— 401- 06/3625/09) załączonego przez Nasycalnię do swojej oferty
(karta 63 oferty
Nasycalni), mimo iż Zamawiający nie żądał w SIWZ przedłożenia takiego dokumentu i
nie żądał jego uzupełnienia, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenie
przewidzianych w Ustawie zasad wyjaśniania treści oferty;";
- „Naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust 1 Ustawy poprzez
przeprowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców w Postępowaniu, z uwagi na:
- podjęcia przez Zamawiającego wyjaśniania własnym staraniem treści pisma CNTK
z dnia 25 lutego 2010 r. (CNTK. LK-401-06/3625/09) załączonego przez Nasycalnię
do swojej oferty (karta 63 oferty Nasycalni), mimo iż Zamawiający nie żądał w SIWZ
podłożenia takiego dokumentu i nie żądeł jego uzupełnienia,
- oparcia swojego rozstrzygnięcia o wyborze najkorzystniejszej oferty na treści
załączonego przez Nasycalnię do swojej oferty pisma CNTK z dnia 26 lutego 2010 r.
(CNTK.LK-401-06/3825/09),
- podjęcie wyjaśniania treści dokumentów załączonych do oferty przez Nasycalnię
we własnym zakresie, czym Zamawiający uwolnił Nasycalnię od konieczności
wykazania prawidłowości swojej oferty, co pozostaje w sprzeczności z zasadami
uczciwej konkurencji;''.
Ustawa nie zakazuje Zamawiającemu uzyskiwania dodatkowych informacji
pozwalających na przeprowadzenie postępowania w sposób zgodny z dyspozycją art.
7 ustawy. Zamawiający może rozstrzygać istniejące wątpliwości w drodze uzyskania
opinii biegłego oraz weryfikować posiadane informacje w drodze uzyskiwania
informacji od uprawnionych organów i instytucji.”
Wobec takiego rozstrzygnięcia pismem z dnia 10 maja 2010 r. wykonawca ThyssenKrupp
GfT Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie złożył odwołanie zarzucając:
1. „Naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 w związku z
art. 26 ust. 3 zdanie ostatnie Ustawy, poprzez zaniechanie - po dokonaniu ponownej
oceny oferty - odrzucenia oferty Nasycalni Podkładów sp. z o.o. z siedzibą w
Czeremsze („Nasycalnia") w zakresie zadania nr 1, w ramach którego Nasycalnia
oferowała podkłady z drewna twardego typ IIB szerokotorowe, mimo, że Nasycalnia
w ramach uzupełnienia swojej oferty w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy załączyła do oferty
kopię wyników laboratoryjnych badań kontrolnych podkładów na zgodność z
wymaganiami norm wskazanych w SIWZ sporządzone w dniu 1 kwietnia 2010 r., a
więc już po dniu składania ofert;
2. Naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 w związku z art.
26 ust. 3 zdanie ostatnie Ustawy, poprzez zaniechanie - po dokonaniu ponownej
oceny oferty - odrzucenia oferty Nasycalni w zakresie zadania nr 1 mimo, że
Nasycalnia w ramach uzupełnienia swojej oferty w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy
załączyła do oferty kopię wyników laboratoryjnych ww. badań kontrolnych podkładów
przeprowadzonych przez laboratorium nie posiadające akredytacji w zakresie badań
elementów nawierzchni kolejowej, pomimo, że wymóg takiej akredytacji wynikał z
SIWZ;
3. Naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 Ustawy, poprzez
zaniechanie wezwania Nasycalni o załączenie do oferty określonych w pkt 7 SIWZ
dokumentów: badań kontrolnych podkładów wraz ze świadectwem analizy oleju
impregnacyjnego które potwierdzałyby, że przedmiot zamówienia spełnia normy
wskazane w pkt 4 lit. a SIWZ, mimo, iż brak takich dokumentów został stwierdzony
przez Zamawiającego w pierwotnym rozstrzygnięciu protestu, w którym wskazano
również na obowiązek Zamawiającego do wezwania Nasycalni o brakujące
dokumenty w trybie w art. 26 ust. 3 Ustawy;
4. Naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 4 Ustawy, poprzez
zaniechanie wezwania Nasycalni do wyjaśnienia treści przedłożonych przez
Nasycalnię badań kontrolnych podkładów wraz ze świadectwem analizy oleju
impregnacyjnego, które potwierdzałyby, że przedmiot zamówienia spełnia normy
wskazane w pkt 4 lit. a SIWZ, lecz podjęcie własnym staraniem Zamawiającego
działań zmierzających do wyjaśnienia treści tych dokumentów;
5. Naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 1 Ustawy, poprzez
dokonywanie we własnym zakresie wyjaśnienia treści pisma CNTK z dnia 25 lutego
2010 r. (CNTK.LK-401-06/3625/09) załączonego przez Nasycalnię do swojej oferty
(karta 63 oferty Nasycalni), mimo iż Zamawiający nie żądał w SIWZ przedłożenia
takiego dokumentu i nie żądał jego uzupełnienia, co w konsekwencji doprowadziło do
naruszenia przewidzianych w Ustawie zasad wyjaśniania treści oferty;
6. Naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez
przeprowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców w Postępowaniu, z uwagi na:
- podjęcie przez Zamawiającego wyjaśniania własnym staraniem treści pisma CNTK z
dnia 25 lutego 2010 r. (CNTK.LK-401 -06/3625/09) załączonego przez Nasycalnię do
swojej oferty (karta 63 oferty Nasycalni), mimo iż Zamawiający nie żądał w SIWZ
przedłożenia takiego dokumentu i nie żądał jego uzupełnienia,
- oparcie swojego rozstrzygnięcia o wyborze najkorzystniejszej oferty na treści
załączonego przez Nasycalnię do swojej oferty pisma CNTK z dnia 25 lutego 2010 r.
(CNTK.LK-401-06/3625/09),
- podjęcie wyjaśniania treści dokumentów załączonych do oferty przez Nasycalnię we
własnym zakresie, czym Zamawiający uwolnił Nasycalnię od konieczności wykazania
prawidłowości swojej oferty, co pozostaje w sprzeczności z zasadami uczciwej
konkurencji;
7. Naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 3 Ustawy, poprzez dokonanie
wyboru oferty Nasycalni, jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, mimo iż oferta ta
winna zostać odrzucona, jako niezgodna z Ustawą co prowadzi do zamiaru udzielenia
zamówienia podmiotowi wybranemu wbrew przepisom Ustawy, a zatem sprzecznie z
wymienionym przepisem;
8. Naruszenie art. 91 ust. 1 poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego się jako
najkorzystniejszej w zakresie podkładów z drewna twardego typ IIB szerokotorowych”.
Odwołujący ponowił argumentację i twierdzenia zawarte w uzasadnieniu protestu.
Do postępowania odwoławczego pismem z dnia 20 maja 2010 r. swoje przystąpienie po
stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Nasycalnia Podkładów sp. z o.o. z siedziba w
Czeremsze wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Ustalenia Izby dokonane w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 849/10 znajdują w pełni
zastosowanie do niniejszego odwołania.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności postanowienia specyfikacji, treść oferty wybranego
wykonawcy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska pełnomocników
stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył,
co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
Skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, przed dniem 29 stycznia
2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy
p.z.p. w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów.
Ustalono również, że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 p.z.p., uprawniający go do złożenia protestu i odwołania, gdyż w
przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 26 ust. 3
zdanie ostatnie Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego. Jak stwierdziła Izba opinia w
sprawie właściwości podkładu drewnianego dębowego typu IIB szerokotorowego o długości
2,7 m, produkowanego przez Nasycalnię Podkładów Sp. z o.o. w Czeremsze została
wydana przez Katedrę Infrastruktury Transportu Szynowego i Lotniczego Politechniki
Krakowskiej w dniu 1 marca 2010 r. Zlecenie wydania takiej opinii zostało przyjęte przez
Kierownika Katedry w dniu 08.02.2010 r., co potwierdził on własnoręcznym podpisem. Izba
nie dała wiary twierdzeniom odwołującego opartym na treści pisma Politechniki Krakowskiej
z dnia 19.04.2010 r., gdzie podaje, iż opinia przedłożona zamawiającemu opatrzona jest
błędną datą i w rzeczywistości została sporządzona dnia 1 kwietnia 2010 r. W ocenie Izby z
treści odpowiedzi Politechniki w żaden sposób nie wynika, jakiej opinii dotyczy, czy też,
jakiego zleceniodawcy, nie potwierdza tego również oznaczenie tego pisma. Izba wzięła
również pod uwagę oświadczenia zamawiającego, iż opinię tą otrzymał w następstwie
wezwania do uzupełnienia dokumentów w dniu 29.03.2010 r. a więc nie jest możliwym, aby
opinia była wydana po 01.04.2010 r. Mając na względzie powyższe Izba uznała, iż zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 26 ust. 3 p.z.p. tj. nie odrzucenia oferty
wybranego wykonawcy, pomimo, że wykonawca ten w ramach uzupełnienia w trybie art. 26
ust. 3 p.z.p. załączył do oferty kopię wyników laboratoryjnych badań kontrolnych podkładów
na zgodność z wymaganiami norm wskazanych w SIWZ sporządzoną w dniu 1 kwietnia
2010 r. tj. po terminie składania ofert nie znajduje potwierdzenia w przedmiotowym stanie
faktycznym.
W zakresie zarzutu sporządzenia opinii przez laboratorium, które nie posiada akredytacji w
zakresie badań elementów nawierzchni kolejowej, pomimo że wymóg takiej akredytacji
wynikał z SIWZ Izba również nie podzieliła argumentacji odwołującego. Stanowisko takie nie
znajduje potwierdzenia w dokumentacji z postępowania. Zgodnie z pkt 7 SIWZ zamawiający
żądał dołączenia do oferty kopi wyników laboratoryjnych badań kontrolnych podkładów.
Zgodnie z SIWZ badania te powinny być przeprowadzone przez uprawnione akredytowane
laboratorium badawcze. Zgodnie z pkt 4 załącznika nr 1 do rozporządzenia ministra
Infrastruktury z dnia 30 kwietnia 2004 r. w sprawie świadectw dopuszczenia do eksploatacji
typu budowli i urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego oraz typu
pojazdu kolejowego (Dz. U. Nr 103, poz. 1090 ze zm.) Politechnika Krakowska jest jednostką
upoważnioną do przeprowadzania badań koniecznych do uzyskania świadectw
dopuszczenia do eksploatacji. W ocenie Izby powyższe świadczy o tym, iż załączone przez
wybranego wykonawcę opinie zostały wydane przez podmiot uprawniony a zarzut
odwołującego jest bezpodstawny.
W zakresie zarzutów wskazanych w pkt 3-6 odwołania tj. naruszenia art. 26 ust. 3 p.z.p.
poprzez zaniechanie wezwania wybranego wykonawcy o załączenie do oferty określonych w
pkt 7 SIWZ dokumentów: badań kontrolnych podkładów wraz ze świadectwem analizy oleju
impregnacyjnego, które potwierdzałyby, że przedmiot zamówienia spełnia normy wskazane
w pkt 4 lit. a SIWZ, naruszenia art. 26 ust. 4, poprzez zaniechanie wezwania wybranego
wykonawcy do wyjaśnienia treści przedłożonych przez tego wykonawcę badań kontrolnych
podkładów wraz ze świadectwem analizy oleju impregnacyjnego, które potwierdzałyby, że
przedmiot zamówienia spełnia normy wskazane w pkt 4 lit. a SIWZ, jak też naruszenie art.
87 ust. 1, poprzez dokonywanie we własnym zakresie wyjaśnienia treści pisma CNTK z dnia
25 lutego 2010 r., co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia przewidzianych w ustawie
zasad wyjaśniania treści oferty, oraz naruszenie art. 7 ust. 1 poprzez przeprowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców Izba również nie podzieliła argumentacji odwołującego. Izba wzięła pod uwagę
wyjaśnienia Centrum Naukowo-Technicznego Kolejnictwa zgodnie z którymi zakres badań
dla oleju kreozotowego zgodnie z wymaganiami normy PN-EN 13991:2004 Pochodne z
pirolizy węgla. Oleje na bazie smoły węglowej: olej kreozotowy. Wymagania techniczne i
metody badań jest szerszy niż według dokumentu PN-C 97023:1983. Izba uznała, że jeżeli
norma PN-EN 13991:2004 jest szersza niż norma PN-C 97023:1983 to wyczerpuje ona w
swoim zakresie również minimum normy wymaganej przez zamawiającego tj. PN-C
97023:1983. Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego jakoby zamawiający wykonywał
czynności, które miały na celu usunięcie istniejącej niezgodności wybranej oferty z SIWZ i na
własną rękę starał się uzupełnić braki tej oferty. Zarzut ten nie znajduje potwierdzenia w
zebranym materiale dowodowym. W ocenie Izby zamawiający winien prowadzić
postępowanie tak, aby wybór najkorzystniejszej oferty nie budził żadnych wątpliwości i
poparty był wyczerpującą oceną zarówno spełniania przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu jak też oceną złożonych ofert. Działania zamawiającego polegające na
uzyskiwaniu opinii biegłych, czy też weryfikacji posiadanych informacji w drodze uzyskiwania
wyjaśnień uprawnionych organów i instytucji (a takim organem bez wątpienia będzie
Centrum Naukowo-Techniczne Kolejnictwa) należy bez wątpienia uznać za uprawnione i
zgodne z przepisami p.z.p.. Izba podziela również pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1817), w którym stwierdzono,
że: „Zamawiający nie może bezkrytycznie przyjmować wszelkich oświadczeń wykonawców,
lecz ma obowiązek weryfikować je w oparciu o informacje, które są powszechnie dostępne,
jak również oświadczenia i dokumenty składane przez inne podmioty”.
Mając na względzie powyższe należało uznać, iż zarzuty odwołującego wyrażone w pkt 3-6
odwołania nie znalazły potwierdzenia.
Mając na względzie stanowisko Izby w zakresie zarzutów wyrażonych w pkt 1-6 odwołania,
Izba nie podzieliła również argumentacji odwołującego w zakresie zarzutu naruszenia art. 7
ust. 3 jak też art. 91 ust. 1 p.z.p. Na podstawie zebranego materiału dowodowego Izba
stwierdziła, iż zamówienia udzielono wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy a
wyboru dokonano na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Izba, działając na podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. Nr 187, poz. 1327 ze zm.) w związku z art. 187 ust. 1 ustawy Pzp, wydała
w niniejszej sprawie orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uwzględniając w tym względzie uzasadnione
koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie
przedłożonego w toku rozprawy rachunku do akt sprawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
KIO/UZP 888/10
WYROK
z dnia 31 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Członkowie: Agnieszka Bartczak – śuraw
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2010 r. w Warszawie odwołań skierowanych w
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 maja 2010 do łącznego
rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Nasycalnia Podkładów w Lipie Sp. z o.o., 37 – 470 Zaklików, ul. Leśna 24 (sygn. akt
KIO/UZP/849/10)
B. ThyssenKrupp GFT Polska sp. z o. o., 30 – 004 Kraków, Al. Słowackiego 66 (sygn. akt
KIO/UZP/888/10)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S. A., 03 – 734
Warszawa, ul. Targowa 74 protestów odpowiednio:
z dnia 15 kwietnia 2010 r. oraz 19 kwietnia 2010 r.
przy udziale wykonawcy
1) ThyssenKrupp GFT Polska sp. z o. o., 30 – 004 Kraków, Al. Słowackiego 66
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO/UZP 849/10 po stronie odwołującego się, oraz
2) Nasycalni Podkładów Sp. z o. o., 17-240 Czeremcha, ul. Fabryczna 7,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO/UZP 849/10 oraz KIO/UZP 888/10 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie Nasycalni Podkładów w Lipie Sp. z o.o., 37 – 470 Zaklików, ul.
Leśna 24 (sygn. akt KIO/UZP/849/10);
2. oddala odwołanie ThyssenKrupp GfT Polska sp. z o. o., 30 – 004 Kraków, Al.
Słowackiego 66 (sygn. akt KIO/UZP/888/10);
3. kosztami postępowania obciąża:
A. Nasycalnię Podkładów w Lipie Sp. z o.o., 37 – 470 Zaklików, ul. Leśna 24 (sygn.
akt KIO/UZP/849/10)
B. ThyssenKrupp GFT Polska Sp. z o. o., 30 – 004 Kraków, Al. Słowackiego 66
(sygn. akt KIO/UZP/888/10) i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery zł zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr. (słownie: dwa tysiące dwieście
dwadzieścia dwa zł zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Nasycalnię
Podkładów w Lipie Sp. z o.o., 37 – 470 Zaklików, ul. Leśna 24B
B koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr. (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa zł zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ThyssenKrupp GFT
Polska sp. z o. o., 30 – 004 Kraków, Al. Słowackiego 66
2) dokonać wpłaty kwoty 3599 zł 99 gr. (słownie: trzy tysiące pięćset
dziewięćdziesiąt dziewięć zł dziewięćdziesiąt dziewięć groszy) stanowiącej
uzasadnione koszty strony, w tym:
A kwoty 1 799 zł 99 gr. (słownie: tysiąc siedemset dziewięćdziesiąt
dziewięć zł dziewięćdziesiąt dziewięć groszy) przez Nasycalnię Podkładów w
Lipie Sp. z o.o., 37 – 470 Zaklików, ul. Leśna 24 (sygn. akt
KIO/UZP/849/10) na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S. A., 03 – 734
Warszawa, ul. Targowa 74 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika
B kwoty 1 799 zł 99 gr. (słownie: tysiąc siedemset dziewięćdziesiąt
dziewięć zł dziewięćdziesiąt dziewięć groszy) przez ThyssenKrupp GFT
Polska sp. z o. o., 30 – 004 Kraków, Al. Słowackiego 66 (sygn. akt
KIO/UZP/888/10) na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S. A., 03 – 734
Warszawa, ul. Targowa 74 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika
3) dokonać zwrotu kwoty 25 556 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy
pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A 12 778 zł 00 gr. (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt
osiem złotych zero groszy) na rzecz Nasycalnia Podkładów w Lipie Sp. z o.
o., 37 – 470 Zaklików, ul. Leśna 24 (sygn. akt KIO/UZP/849/10)
B 12 778 zł 00 gr. (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt
osiem złotych zero groszy) na rzecz ThyssenKrupp GFT Polska sp. z o. o.,
30 – 004 Kraków, Al. Słowackiego 66 (sygn. akt KIO/UZP/888/10)
U z a s a d n i e n i e
KIO/UZP 849/10
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego prowadzonego w trybie przetargu
ograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa w 2010 roku podkładów drewnianych
kolejowych. Zamówienie zostało podzielone na 4 Zadania.
Pismem z dnia 9 kwietnia 2010 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty wskazując, iż dla zadania 1,2,3 i 4 jako najkorzystniejszą wybrano
ofertę wykonawcy Nasycalnia Podkładów Sp. z o.o. z siedzibą w Czeremsze.
Wobec takiej czynności pismem z dnia 15 kwietnia 2010 r. protest złożył wykonawca
Nasycalnia Podkładów w Lipie Sp. z o.o. z siedzibą w Lipie. Odwołujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 3, art. 22 ust. 1 pkt 1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1
pkt 3 i 8, art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.). Odwołujący w proteście żądał:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej tj. Nasycalni Podkładów Sp.
z o.o. w Czeremsze,
2. wykluczenia wykonawcy Nasycalni Podkładów Sp. z o.o. w Czeremsze i odrzucenia
jego oferty,
3. dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu i dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Alternatywnie odwołujący wnosił o unieważnienie postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt
7 p.z.p. W uzasadnieniu protestu wskazał on, że podkłady kolejowe, których dostawa jest
przedmiotem przetargu, są wyrobami budowlanymi i stosuje się do nich przepisy ustawy z
dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz. U. Nr 92, poz. 881) oraz aktów
wykonawczych wydanych na podstawie tej ustawy. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 4
ustawy o wyrobach budowlanych wyrób budowlany może być wprowadzony do obrotu, jeżeli
nadaje się do stosowania przy wykonywaniu robót budowlanych, w zakresie
odpowiadającym jego właściwościom użytkowym i przeznaczeniu, to jest ma właściwości
użytkowe umożliwiające prawidłowo zaprojektowanym i wykonanym obiektom budowlanym,
w których ma być zastosowany w sposób trwały, spełnienie wymagań podstawowych.
Przepis art. 5 tej ustawy stanowi o tym, kiedy wyrób budowlany nadaje się do stosowania
przy wykonywaniu robót budowlach. W odniesieniu do podkładów kolejowych muszą być one
oznakowane znakiem budowlanym. W rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 11
sierpnia 2004 r., w sprawie sposobów deklarowania zgodności wyrobów budowlanych oraz
sposobu znakowania ich znakiem budowlanym (Dz. U. Nr 198, poz. 2041) wymaganym dla
drewnianych podkładów kolejowych systemem oceny zgodności jest system 2+ (Zał. Nr 1 do
rozporządzenia, poz. 12). System ten wymaga certyfikacji zakładowej kontroli
produkcji przez akredytowaną jednostkę certyfikującą (§ 4 ust. 3 pkt 3) w/w rozporządzenia.
Jedyną akredytowaną i notyfikowaną jednostką certyfikującą uprawnioną do wydawania
takich certyfikatów dla wyrobów budowlanych; podkłady kolejowe drewniane jest
Transportowy Dozór Techniczny w Warszawie. Posiadanie Certyfikatu jest warunkiem
koniecznym do wystawienia Deklaracji zgodności i oznakowania wyrobu budowlanego -
podkładu kolejowego - znakiem budowlanym.
Odwołujący podniósł, iż z przytoczonych wyżej przepisów ustawy o wyrobach budowlanych i
rozporządzeń wydanych na podstawie tej ustawy jednoznacznie wynika, że przedmiotem
obrotu (sprzedaży/dostawy) mogą być wyłącznie podkłady kolejowe oznaczone znakiem
budowlanym przez producenta posiadającego certyfikat wydany przez akredytowaną i
notyfikowaną jednostkę certyfikującą. Odwołujący wskazał, iż wybrany wykonawca nie
posiada certyfikatu zakładowej kontroli produkcji i w konsekwencji nie może prawidłowo
oznakować wyrobu budowlanego a co za tym idzie nie może również takiego wyrobu
wprowadzić do obrotu. Wobec powyższego w ocenie odwołującego oświadczenie
wybranego wykonawcy, że spełnia warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust.
1 p.z.p. jest nieprawdziwe, co powinno prowadzi do wykluczenia tego wykonawcy w oparciu
o art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Zdaniem odwołującego wykonawca nie mając wymaganych
prawem uprawnień, nie może wprowadzić do obrotu wyrobów budowlanych – podkładów
kolejowych co w konsekwencji uniemożliwi zamawiającemu zawarcie ważnej umowy.
Ponadto odwołujący podniósł również, że stosowana przez zamawiającego SIWZ posługuję
się regulacjami wyłączonymi z obrotu prawnego tj.:
1. wzór Deklaracji zgodności stanowiący Załącznik nr 6 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (zwanej dalej SWIZ) jest niezgodny z przepisami
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 11 sierpnia 2004r. w sprawie
sposobów deklarowania zgodności wyrobów budowlanych oraz sposobu znakowania
ich znakiem budowlanym, ponieważ nie zawiera informacji określonej w par. 5 ust 1
pkt 6 tego Rozporządzenia.
2. w pkt.7 SWIZ Zamawiający wymaga przedłożenia do oferty przetargowej „Świadectw
dopuszczenia do eksploatacji budowli przeznaczonej do prowadzenia ruchu
pociągów" uzyskanych przez producentów na podstawie nieważnej normy PN-73/D-
95006.
Odwołujący podniósł, że zamawiający nie powinien żądać nieaktualnych dokumentów.
Odwołujący stwierdził, iż dokumentami poświadczającymi jakość oferowanych podkładów
kolejowych są wymagane w SWIZ badania laboratoryjne przeprowadzone przez uprawnione
jednostki, a dokumentem koniecznym uprawniającym producenta do wystawienia
wymaganej prawem Deklaracji zgodności jest Certyfikat Zakładowej Kontroli Produkcji,
którego dołączenia do oferty powinien żądać zamawiający.
Do postępowania wywołanego protestem, pismem z dnia 19 kwietnia 2010 r. swoje
przystąpienie po stronie protestującego zgłosił wykonawca ThyssenKrupp Gft Polska Sp. z
o.o. z siedzibą w Krakowie, wnosząc o uwzględnienie protestu tj.:
1. uchylenie czynności wyboru oferty wybranego wykonawcy jako oferty
najkorzystniejszej w toku postępowania w zakresie zadania nr 1,2,3 i 4,
2. powtórzenia czynności oceny złożonych ofert w zakresie zadania nr 1,2,3 i 4,
3. odrzucenie oferty wybranego wykonawcy jako niezgodnej z treścią SIWZ na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w zakresie zadania nr 1,2,3 i 4,
4. dokonanie wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie zadania
nr 1,2,3 i 4.
Alternatywnie przystępujący wnosił o unieważnienie przedmiotowego postępowania w
zakresie zadania nr 1,2,3 i 4 jako obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art.
146 ust. 1 pkt 5 p.z.p. W uzasadnieniu przystąpienia przystępujący podzielił argumentację
odwołującego i wskazał, że aby wyrób budowlany można było uznać za nadający się do
stosowania przy robotach budowlanych , a w konsekwencji za nadający się do
wprowadzenia do obrotu, wyrób ten musi zostać oznakowany jednym z wymienionych w art.
5 ustawy o wyrobach budowlanych oznaczeń, tj. oznaczeniem CE lub znakiem budowlanym
bądź umieszczony w określonym przez Komisję Europejską wykazie wyrobów mających
niewielkie znaczenie dla zdrowia i bezpieczeństwa, dla których producent wydał deklarację
zgodności z uznanymi regułami sztuki budowlanej. Przystępujący podniósł, że podkłady
kolejowe produkowane przez wybranego wykonawcę nie są oznakowane oznaczeniem CE,
ani nie są umieszczone w określonym przez Komisję Europejską wykazie wyrobów
mających niewielkie znaczenie dla zdrowia i bezpieczeństwa, dla których producent wydał
deklarację zgodności z uznanymi regułami sztuki budowlanej. Przystępujący wskazał, iż
oferowane przez wybranego wykonawcę podkłady kolejowe nie mogą zostać oznakowane
znakiem B, a co za tym idzie także wprowadzone do obrotu i stosowane przy wykonywaniu
robót budowlanych, gdyż wykonawca ten nie posiada certyfikatu zakładowej kontroli
produkcji . Mając na uwadze powyższe przystępujący stwierdził, iż ofertę wybranego
wykonawcy należy uznać za niezgodną z ustawą - Prawo budowlane i ustawą o wyrobach
budowlanych i w rezultacie jako nieodpowiadającą treści SIWZ, którą należy odrzucić na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Przystępujący podzielił również stanowisko
odwołującego, że powyższe okoliczności stanowią także podstawę do unieważnienia
przedmiotowego postępowania jako obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy.
Do postępowania wywołanego protestem, pismem z dnia 19 kwietnia 2010 r. swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Nasycalnia Podkładów Sp. z o.o.
z siedzibą w Czeremsze wnosząc o oddalenie protestu z uwagi na jego bezzasadność.
Przystępujący po stronie zamawiającego w uzasadnieniu przystąpienia wskazał m.in., że
zgodnie z ustawą z dnia 19.12.2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie działalności
gospodarczej oraz zmianie niektórych innych ustaw zmieniona została ustawa z dnia
16.04.2004 o wyrobach budowlanych w zakresie przepisów regulujących zasady i tryb
prowadzenia kontroli wyrobów budowlanych w zakresie przepisów regulujących zasady i tryb
prowadzenia kontroli wyrobów budowlanych wprowadzonych do obrotu. Przystępujący
wskazał, iż 13.05 2009 r. weszło w życie rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady
Nr 764/2008 z dnia 09.07.2008 r. ustanawiające procedury dotyczące stosowania niektórych
przepisów technicznych do produktów wprowadzonych legalnie do obrotu w innym państwie
członkowskim. Rozporządzenie to odnosi się do wyrobów nieobjętych znakowaniem CE,
określając zasady swobodnego przepływu takich wyrobów na jednolitym rynku Unii
Europejskiej. Przystępujący wskazał ponadto, że państwo członkowskie nie może zakazać
sprzedaży na swoim terytorium produktów, które zostały wprowadzone legalnie do obrotu w
innym państwie członkowskim, nawet jeśli te produkty zostały wytworzone zgodnie z
przepisami technicznymi innymi niż przepisy, które dotyczą produktów krajowych.
Przystępujący wskazał, iż w/w rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady wiąże w
całości i jest bezwzględnie stosowane we wszystkich państwach członkowskich. Zdaniem
przystępującego uznaje się za dopuszczone do obrotu i do stosowania przy wykonywaniu
robót budowlanych takie wyroby budowlane, które zostały wprowadzone legalnie do obrotu
w innym państwie członkowskim i posiadają właściwości użytkowe pozwalające na
spełnienie przez obiekty budowlane, w których są stosowane, wymagań podstawowych,
określonych w polskich przepisach techniczno-budowlanych, przy uwzględnieniu zasad
wiedzy technicznej. Wobec tego, że przystępujący jest eksporterem podkładów kolejowych
na rynki Unii Europejskiej (Łotwa, Niemcy, Austria) a podkłady te są akceptowane przez
odbiorców zagranicznych gdyż posiadają wymagane właściwości użytkowe pozwalające na
wprowadzenie ich do obrotu, uważa on, że produkowane przez niego podkłady kolejowe
mogą być również wprowadzone do obrotu na rynek krajowy.
Rozstrzygnięciem z dnia 29 kwietnia 2010 r. zamawiający protest:
1) odrzucił w zakresie zarzutu, że stosowana przez zamawiającego SIWZ posługuje się
regulacjami wyłączonymi z obrotu prawnego,
2) w pozostałym zakresie protest oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia zamawiający wskazał, iż w zakresie zarzutu dotyczącego
treści SIWZ, zarzut ten, jako wniesiony po terminie podlega odrzuceniu na podstawie art.
180 ust. 7 w związku z art. 180 ust. 3 p.z.p. W pozostałym zakresie zamawiający oddalił
protest gdyż stwierdził, iż protestujący nie wykazał posiadania interesu prawnego w
uzyskaniu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający wskazał, iż
protestujący złożył ofertę na zadanie nr 2. Oferta ta została sklasyfikowana na trzeciej –
ostatniej pozycji, wobec czego protestujący nie ma interesu prawnego w wykluczeniu
wybranego wykonawcy.
Wobec takiego rozstrzygnięcia wykonawca – Nasycalnia Podkładów w Lipie Sp. z o.o. z
siedzibą w Lipie pismem z dnia 7 maja 2010 r. wniosła odwołania wskazując na:
1. naruszenie art. 179 ust. 1 p.z.p., a to poprzez uznanie, iż odwołującemu nie
przysługuje interes prawny uprawniający odwołującego do skorzystania ze środków
ochrony prawnej zgodnie z działem VI p.z.p., skutkujące częściowym oddaleniem
protestu odwołującego;
2. naruszenie art. 180 ust. 7 w zw. z art. 180 ust. 4 p.z.p., a to poprzez częściowe
odrzucenie protestu odwołującego, jako wniesionego po terminie, mimo braku podstaw
uzasadniających takie odrzucenie;
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 p.z.p., a to poprzez nieuwzględnienie zarzutów
podnoszonych przez odwołującego w proteście o braku posiadania przez oferowane
przez Nasycalnię Podkładów sp. z o.o. z siedzibą w Czeremsze wyroby znaku B, co
uniemożliwia ich wprowadzenie do obrotu i nieuchylenie wyboru oferty Nasycalni
Podkładów Sp. z o.o. z siedzibą w Czeremsze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu
oraz nieodrzucenie jej, jako niezgodnej z treścią SIWZ w postępowaniu.
Odwołujący wnosił o:
1. uchylenie czynności zamawiającego polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej
oferty Nasycalni Podkładów spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Czeremsze,
2. wykluczenie z postępowania, na podstawie art. 22 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 24 ust. 2
pkt 2 i 3 p.z.p.,
a w przypadku nieuwzględnienia wniosku o wykluczenie Czeremchy, o:
3. odrzucenie oferty wybranego wykonawcy na podstawie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 i 2 pkt 2 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153,
poz. 1503 z późn. zm.),
2) art. 89 ust. 1 pkt 8 p.z.p.,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., jako niezgodnej z SIWZ.
4. dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w toku postępowania,
5. dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu z pominięciem
oferty Nasycalni Podkładów sp. z o.o. z siedzibą w Czeremsze,
Alternatywnie odwołujący wnosił o:
6. unieważnienie postępowania, jako obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu odwołania, odwołujący wskazał, że posiada on interes prawny do wnoszenia
środków ochrony prawnej. W ocenie odwołującego niezadowoleni przedsiębiorcy, którzy
uczestniczyli w postępowaniu prowadzonym z naruszeniem norm prawnych i nie wygrali
kontraktu lub którzy nie zostali dopuszczeni do uczestnictwa w przetargu w wyniku
niezgodnego z prawem działania zamawiającego jak np. nieprawidłowe wykluczenie oraz
odrzucenie mają interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej. Odwołujący
wskazał, iż wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
posiada interes prawny nie tylko, gdy traci możliwość uzyskania zamówienia, ale w każdym
przypadku, gdy został poszkodowany lub jest zagrożony poszkodowaniem w wyniku
domniemanego naruszenia przepisów prawa czy też hipotetycznego uszczerbku.
W zakresie odrzucenia protestu odwołującego na postanowienia, SIWZ jako wniesionego po
upływie terminu, odwołujący wskazał, że protest nie dotyczył postanowień SIWZ a czynności
zamawiającego polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty Nasycalni Podkładów
Sp. z o.o. z siedzibą w Czeremsze. Odwołujący zaznaczył, iż wśród podniesionych w
proteście zarzutów naruszenia przepisów p.z.p. nie zostały wymienione żadne przepisy,
które sugerowałyby, iż odwołujący składa protest na SIWZ. Mając na względzie powyższe
odwołujący wskazał, że „nieprawidłowe jest ustalenie zamawiającego, iż Spółka wniosła
protest na postanowienia SIWZ, a tym samym, wadliwe stało się rozstrzygnięcie
zamawiającego o częściowym odrzuceniu protestu Spółki. Takie działanie zamawiającego
polegające na odrzuceniu (nawet częściowym) protestu Spółki, w sytuacji oczywistego braku
podstaw stanowi naruszenie art. 180 ust. 7 w zw. z art. 180 ust. 4 Ustawy”.
W pozostałym zakresie odwołujący ponowił twierdzenia i argumentację zawartą w proteście.
Do postępowania wywołanego wniesieniem odwołania pismem z dnia 18 maja 2010 r., swoje
przystąpienie po stronie odwołującego zgłosił wykonawca ThyssenKrupp GfT Polska Sp. z
o.o. z siedzibą w Krakowie wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Przystępujący
podzielił w pełni argumentację odwołującego.
Do postępowania wywołanego wniesieniem odwołania pismem z dnia 20 maja 2010 r. swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Nasycalnia Podkładów Sp. z o.o.
z siedzibą w Czeremsze wnosząc oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła co następuje:
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego prowadzonego w trybie przetargu
ograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa w 2010 roku podkładów drewnianych
kolejowych. Postępowanie wszczęto w dniu 28 stycznia 2010 r. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 02.02.2010 r. pod nr
2010/ S 22-031499. Zamówienie zostało podzielone na 4 Zadania. Zamawiający do
składania ofert zaprosił 5 wykonawców. Zaproszenie wraz ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia zostało przesłane wykonawcom pismem z dnia 17 lutego 2010 r.
Zgodnie z pkt 7 SIWZ – „Inne informacje i dokumenty, jakie mają dostarczyć Wykonawcy
wraz z ofertą” - w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym przez zamawiającego wykonawcy zobowiązani byli do złożenia wraz z ofertą co
najmniej jednego z następujących dokumentów potwierdzających spełnienie przez podkłady
drewniane wymagań obowiązujących norm:
1) aktualne świadectwo dopuszczenia wyrobu do eksploatacji, wydane przez Urząd
Transportu kolejowego (wcześniej Główny Inspektorat Kolejnictwa),
2) „świadectwo kwalifikacji” lub inne świadectwo jakości, wystawione przez uprawnioną
jednostkę (z listy placówek badawczych podanych w rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury z dnia 30 kwietnia 2004 r. – Dz. U. Nr 103, poz. 1090, uzupełnionej w
rozporządzeniu Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 23 grudnia 2005 r. – Dz. U.
Nr 2, poz. 13),
Ponadto zamawiający żądał do każdego z w/w typów dokumentów załączenia kopii
wyników laboratoryjnych badań kontrolnych podkładów na zgodność z wymaganiami
norm: PN-EN 13145:2002, PN-D 95006:1973 (wycofana z dniem 02.04.2009), PN-D
95014:1997, PN-C 97023:1983, PN-D 01006:1965. Badania powinny być
przeprowadzone przez uprawnione akredytowane laboratorium badawcze nie wcześniej
niż 5 lat przed dniem składania ofert, a do ich wyników powinno być dołączone
świadectwo analizy oleju impregnacyjnego używanego aktualnie do nasycania
podkładów.
W terminie składania ofert swoje oferty złożyło 5 wykonawców. Odwołujący – Nasycalnia
Podkładów w Lipie Sp. z o.o. z siedzibą w Lipie złożyła ofertę na zadanie 2. Oferta ta w
oparciu o wskazane w SIWZ kryterium – 100% cena – została sklasyfikowana na pozycji
3, ostatniej. Pismem z dnia 3 marca 2010 r. zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze najkorzystniejszej oferty wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy –
Nasycalnia Podkładów Sp. z o.o. z siedzibą w Czeremsze. Czynność ta została
oprotestowana przez wykonawcę ThyssenKrupp Gft Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie oraz wykonawcę Nasycalnię Podkładów Sp. z o.o. w Pludrach. Izba ustaliła, iż
protest wykonawcy Nasycalnia Podkładów Sp. z o.o. w Pludrach został oddalony z uwagi
na brak interesu prawnego protestującego. Protest wykonawcy ThyssenKrupp Gft Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, który wskazywał na naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89
ust. 1 pkt 1 i 2, art. 91 ust. 1 p.z.p., zamawiający uwzględnił w zakresie zarzutu
naruszenia art. 7 i w następstwie tego zobowiązał się powtórzyć czynność badania i
oceny ofert oraz czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba ustaliła również, iż
zamawiający dokonując ponownego badania i oceny ofert wezwał w trybie art. 26 ust. 3
p.z.p., wykonawców ThyssenKrupp Gft Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz
Nasycalnię Podkładów Sp. z o.o. z siedzibą w Czeremsze do uzupełnienia wymaganych
w SIWZ dokumentów. Obaj wykonawcy w następstwie wezwania uzupełnili wymagane
dokumenty.
Pismem z dnia 9 kwietnia 2010 r. zamawiający poinformował, że po rozstrzygnięciu
protestów, ponownej ocenie złożonych ofert, uzupełnieniu przez wykonawców ofert o
dokumenty złożone na wezwanie zamawiającego, uzyskaniu stanowiska Centrum
Naukowo Technicznego Kolejnictwa w Warszawie w zakresie dotyczącym badań oleju
kreozotowego oraz badań podkładów za zgodność z normą PN-EN 13145:2002 w
zakresie szerokości płaszczyzny górnej i wysokości, dokonał wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Nasycalnia Podkładów Sp. z o.o. w Czeremsze dla
zadania nr 1, 2, 3 i 4.
Czynność ta leży u podstaw postępowania protestacyjnego i odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności postanowienia specyfikacji, treść oferty
wybranego wykonawcy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
pełnomocników stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej zważył, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
Skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, przed dniem
29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009
r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie
przepisy ustawy p.z.p. w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie wskazanych
przepisów.
Mając na względzie powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że odwołujący nie posiada
interesu prawnego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż nawet w przypadku
uznania zasadności podniesionych w odwołaniu zarzutów, odwołujący ten, nie uzyska
przedmiotowego zamówienia gdyż jego oferta została sklasyfikowana na ostatniej pozycji.
Izba podzieliła pogląd zamawiającego wyrażony w rozstrzygnięciu protestu a oparty na linii
orzeczniczej Izby, iż na gruncie Prawa zamówień publicznych chodzi o interes wyrażający
się w możliwości uzyskania zamówienia. Izba stoi na stanowisku, że interes wykonawcy w
uzyskaniu zamówienia musi być skonkretyzowany i pewny. Interesu tego nie można opierać
na samych domniemaniach, przypuszczeniach czy hipotezach w uzyskaniu zamówienia. W
przedmiotowej sprawie odwołujący nawet w przypadku uwzględnienia odwołania nie
uzyskałby zamówienia gdyż jego pozycja w rankingu ofert nadal nie pozwalałaby uznać jego
oferty za najkorzystniejszą. Należy wskazać, co jest okolicznością przyznaną przez
odwołującego, że złożona przez niego oferta jest trzecią w kolejności ofertą, biorąc pod
uwagę ustalone w postępowaniu kryterium oceny ofert, jakim jest 100% cena. Ponadto
zgłoszone przez odwołującego alternatywne żądanie unieważnienia przedmiotowego
postępowania wskazuje, iż świadomy swojej pozycji nie zmierza do bezpośredniego
uzyskania przedmiotowego zamówienia. Izba zwraca również uwagę, że za brakiem interesu
prawnego przemawia również fakt, iż odwołujący wspiera działania wykonawcy
sklasyfikowanego na pozycji drugiej, u którego może być potencjalnym podwykonawcą a nie
zmierza do bezpośredniego uzyskania zamówienia. W ocenie Izby interes prawny
wykonawcy we wnoszeniu środków odwoławczych ograniczony jest wyłącznie do
uszczerbku w interesie tego konkretnego wykonawcy, a nie w interesie innych wykonawców
uczestniczących w postępowaniu, bądź w interesie ogólnej normy obowiązku przestrzegania
ustawy. Zdaniem Izby wykazanie naruszenia interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia
powinno być realne i konkretne, opierać się winno na faktach a nie hipotezach lub
domniemaniach. Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego, iż interes prawny należy
utożsamiać z przedmiotem zamówienia. Zdaniem Izby naruszenie interesu prawnego musi
istnieć w konkretnym postępowaniu.
Izba stoi również na stanowisku, iż interes prawny we wnoszeniu środków ochrony
prawnej winien być powiązany i prowadzić do uznania złożonej oferty za najkorzystniejszą i
umożliwiać zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dla skuteczności złożenia
środka ochrony prawnej konieczne jest wykazanie uszczerbku w swoim interesie prawnym,
związanym z uzyskaniem danego zamówienia. Podnieść należy, że Izba rozpoznając na
rozprawie złożone odwołanie, ma obowiązek z urzędu zweryfikować wypełnienie przez
podmiot korzystający z prawa odwołania przesłanki materialnoprawnej wynikającej z art. 179
ust. 1 p.z.p. Wobec stwierdzenia braku tej przesłanki rozpatrzenie zarzutów w tych
okolicznościach stało się bezprzedmiotowe.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
KIO/UZP 888/10
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego prowadzonego w trybie przetargu
ograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa w 2010 roku podkładów drewnianych
kolejowych. Zamówienie zostało podzielone na 4 Zadania.
Pismem z dnia 9 kwietnia 2010 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty wskazując, iż dla zadania 1,2,3 i 4 jako najkorzystniejszą wybrano
ofertę wykonawcy Nasycalnia Podkładów Sp. z o.o. z siedzibą w Czeremsze.
Wobec takiej czynności pismem z dnia 19 kwietnia 2010 r. protest złożył wykonawca
ThyssenKrupp Gft Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Protestujący zarzucił
zamawiającemu:
1) „naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 w związku z art. 26
ust. 3 zdanie ostatnie Ustawy, poprzez zaniechanie - po dokonaniu ponownej oceny
oferty - odrzucenia oferty wybranego wykonawcy w zakresie zadania nr 1, w ramach
którego wykonawca ten oferował podkłady z drewna twardego typ NB szerokotorowe,
mimo że wybrany wykonawca po uzupełnieniu swojej oferty, a to w trybie art. 26 ust. 3
Ustawy, załączył do oferty kopię wyników laboratoryjnych badań kontrolnych podkładów
na zgodność z wymaganiami norm wskazanych w SIWZ sporządzone po 1 marca 2010
r., a więc już po dniu składania ofert;
2) naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 Ustawy, wobec niewezwania
wybranego wykonawcy o załączenie do oferty określonych w pkt 7 SIWZ dokumentów:
badań kontrolnych podkładów wraz ze świadectwem analizy oleju impregnacyjnego,
które potwierdzałyby, że przedmiot zamówienia spełnia normy wskazane w pkt 4 lit. a
SIWZ, mimo, iż brak takich dokumentów został stwierdzony w pierwotnym rozstrzygnięciu
protestu, w którym wskazano również na obowiązek Zamawiającego do wezwania
wybranego wykonawcy o brakujące dokumenty w trybie w art. 26 ust. 3 Ustawy;
3) Naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 4 Ustawy, z uwagi na
zaniechanie wezwania wybranego wykonawcy do wyjaśnienia treści przedłożonych przez
tego wykonawcę badań kontrolnych podkładów wraz ze świadectwem analizy oleju
impregnacyjnego, które potwierdzałyby, że przedmiot zamówienia spełnia normy
wskazane w pkt 4 lit. a SIWZ, lecz podjęcie własnym staraniem działań zmierzających do
wyjaśnienia treści tych dokumentów;
4) naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 1 Ustawy, poprzez dokonywanie
we własnym zakresie wyjaśnienia treści pisma CNTK z dnia 25 lutego 2010 r.
(CNTK.LK-401-06/3625/09) załączonego przez wybranego wykonawcę do swojej oferty
(karta 63 oferty Nasycalni), mimo iż Zamawiający nie żądał w SIWZ przedłożenia takiego
dokumentu i nie żądał jego uzupełnienia, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia
przewidzianych w Ustawie zasad wyjaśniania treści oferty;
5) naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez
przeprowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców w Postępowaniu, z uwagi na:
- podjęcie przez Zamawiającego wyjaśniania własnym staraniem treści pisma CNTK z
dnia 25 lutego 2010 r. (CNTK.LK-401-06/3625/09) załączonego przez wybranego
wykonawcę do swojej oferty (karta 63 oferty Nasycalni), mimo iż Zamawiający nie żądał
w SIWZ przedłożenia takiego dokumentu i nie żądał jego uzupełnienia,
- oparcie swojego rozstrzygnięcia o wyborze najkorzystniejszej oferty na treści
załączonego przez wybranego wykonawcę do swojej oferty pisma CNTK z dnia 25 lutego
2010 r. (CNTK.LK-401-06/3625/09),
- podjęcie wyjaśniania treści dokumentów załączonych do oferty przez wybranego
wykonawcę we własnym zakresie, czym Zamawiający uwolnił tego wykonawcę od
konieczności wykazania prawidłowości swojej oferty, co pozostaje w sprzeczności z
zasadami uczciwej konkurencji;
6) naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 3 Ustawy, poprzez dokonanie
wyboru oferty Nasycalni Podkładów Sp. z o.o. w Czeremsze, jako najkorzystniejszej w
Postępowaniu, mimo iż oferta ta winna zostać odrzucona, jako niezgodna z Ustawą, co
prowadzi do zamiaru udzielenia zamówienia podmiotowi wybranemu wbrew przepisom
Ustawy, a zatem sprzecznie z wymienionym przepisem;
7) Naruszenie art. 91 ust. 1 poprzez nie dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w
zakresie podkładów z drewna twardego typ IIB szerokotorowych.
W uzasadnieniu protestu odwołujący podniósł w pierwszej kolejności, iż badania, które
przedłożono na wezwanie zamawiającego zostały sporządzone po dacie składania ofert, co
w sposób oczywisty narusza art. 26 ust. 3, zdanie ostatnie p.z.p. Ponadto zamawiający
winien był odrzucić ofertę zamawiającego w zakresie zadania 1 także z tego powodu, że
przedłożone badania nie zostały wykonane, tak jak tego wymagała SIWZ, przez
akredytowane laboratorium, które posiadałoby akredytację w zakresie badań podkładów.
Tym samym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 26 ust. 3
p.z.p. z uwagi na nie odrzucenie oferty wybranego wykonawcy w zakresie zadania nr 1, jako
nieodpowiadającej treści SIWZ oraz jako niezgodnej z ustawą, to jest sprzecznej z art. 82
ust. 3 p.z.p. Ponadto odwołujący wskazał, że zamawiający podejmując we własnym zakresie
działania mające na celu usunięcie wadliwości przedmiotowej oferty, poprzez wystąpienie z
zapytaniem do CNTK o wyjaśnienie wątpliwości, co do treści opinii CNTK z dnia 25.02.2010
r. załączonej do oferty wybranego wykonawcy, w szczególności adekwatności wymogów
nowych i starych norm, naruszył przepisy art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 7 st. 1. Odwołujący
wskazał, że ustawa nie przewiduje możliwości podejmowania przez Zamawiającego we
własnym zakresie jakichkolwiek czynności, które miałyby na celu usunięcie istniejącej
niezgodności oferty z SIWZ, co jego zdaniem miało miejsce w niniejszej sprawie. Ponadto
odwołujący stwierdził, iż wyjaśnienie załączonych do oferty wybranego wykonawcy
dokumentów nie doprowadziło do sanowania wadliwej oferty tego wykonawcy. Odwołujący
wskazał, iż z wyjaśnień CNTK norma na zgodność, z którą przedłożono badania nie
zastępuje ani nie jest tożsama z normą wymaganą przez SIWZ. Odwołujący stwierdził, że
CNTK w swoich wyjaśnieniach wskazał jedynie, iż zakres badania dla oleju zgodnie z
wymogami normy PN-EN 13991:2004 jest szerszy niż według normy PN-C 97023:1983 co w
żadnej mierze nie oznacza ani identyczności ani tożsamości obu wskazanych norm. W
dalszej kolejności odwołujący wskazał, że w zakresie nieścisłości zawartych w dokumencie
załączonym do oferty (badań właściwości fizyko-chemicznych podkładów) zamawiający
również nie wezwał wybranego wykonawcy do złożenia wyjaśnień, co do stwierdzonych
nieścisłości, lecz podjął działania mające na celu wyjaśnienie nieścisłości we własnym
zakresie, co narusza art. 26 ust. 4 i art. 7 ust. 1 p.z.p. Wskazując na naruszenie art. 7 ust. 3
p.z.p. odwołujący wskazał, że zamawiający zmierza do udzielenia zamówienia publicznego
wykonawcy, który winien być wykluczony a jego oferta odrzucona. Odnosząc się do
naruszenia art. 91 ust. 1 p.z.p. odwołujący wskazuje, iż oferta wybranego wykonawcy winna
być odrzucona w zakresie zadania nr 1 i w konsekwencji nie brana pod uwagę przy
dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Ponadto oferta odwołującego, jako
niepodlegająca odrzuceniu winna być w zakresie zadania nr 1 wybrana, jako
najkorzystniejsza.
Do postępowania wywołanego protestem pismem z dnia 23 kwietnia 2010 r. swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca – Nasycalnia Podkładów Sp. z
o.o. z siedzibą w Czeremsze wnosząc o oddalenie protestu w całości, jako bezzasadnego.
W uzasadnieniu przystąpienia wskazał, iż w zakresie załączenia przez niego wyników badań
laboratoryjnych dla podkładów sporządzonych po 01.03.2010 r., a więc po dniu składania
ofert zarzut ten nie znajduje potwierdzenia w przedłożonych dokumentach, z których wynika
jednoznacznie, iż opinię wydano 10 lutego 2010 r. Przystępujący stwierdził, iż z
przedstawionych przez niego dowodów jednoznacznie wynika, że na wezwanie
zamawiającego przedstawił badania sporządzone przed datą wyznaczoną do składania
ofert, co jednoznacznie wskazuje na brak naruszenia art. 26 ust. 3 p.z.p. Przystępujący
wskazał również, iż twierdzenie odwołującego, że badania w zakresie podkładów dębowych
szerokotorowych zostały wykonane przez jednostkę nieuprawnioną nie znajduje
potwierdzenia w rzeczywistości. Przystępujący wskazał, że w rozporządzeniu Ministra
Transportu i Budownictwa z dnia 23 grudnia 2005 r. lista placówek badawczych podanych w
rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 30.04.2004 r. została uzupełniona o kolejne
dwie placówki badawcze, w tym Politechnikę Krakowską. Przystępujący zwrócił również
uwagę, iż w rozporządzeniach jest mowa jedynie o jednostkach organizacyjnych
uprawnionych do wydawania aprobat technicznych, a nie o akredytowanych laboratoriach
jak twierdzi odwołujący. Przystępujący wskazuje ponadto na fakt, że skoro zamawiający
otrzymał od niego w dniu 15.03.2010 r. zgłoszenie przystąpienia., w którym przystępujący
wyjaśnił wszystkie wątpliwości, co do treści złożonych przez niego dokumentów to nie może
być mowy o tym, że zamawiający we własnym zakresie podjął działania mające na celu
usunięcie wadliwości przedmiotowej oferty a wyjaśnienia dokonane przez przystępującego
są jedynie zgodne z wyjaśnieniami uzyskanymi przez zamawiającego od CNTK. W zakresie
niezgodności stosowanych norm przystępujący podniósł, iż zakres badań wymaganych
normą PN-C 97023:1983 w całości zawiera się w normie PN-EN 13991:2004. W zakresie
zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 p.z.p. przystępujący wskazał, że odwołujący w żaden sposób
nie uzasadnił swoich twierdzeń. Zdaniem przystępującego spełnia on wszystkie wymogi
udziału w postępowaniu, oferta jego w oparciu o jedyne kryterium - 100% cena, jest
najkorzystniejsza i nie ma podstaw do jej odrzucenia.
Rozstrzygnięciem z dnia 29 kwietnia 2010 r. zamawiający protest w całości oddalił. W
uzasadnieniu rozstrzygnięcia, odnosząc się kolejno do poszczególnych zarzutów wskazał,
co następuje:
„1) Dot. zarzutu „Naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 1 i pkt. 2 w
związku z art. 26 ust. 3 zdanie ostatnie Ustawy, poprzez zaniechanie - po dokonaniu
ponownej oceny oferty - odrzucenia oferty Nasycalni w zakresie zadania nr 1 w
ramach, którego Nasycalnia oferowała podkłady z drewna twardego typ IIB
szerokotorowe, mimo te Nasycalnia po uzupełnieniu swojej oferty, a to w trybie art. 26
ust. 3 Ustawy, załączyła do oferty kopię wyników laboratoryjnych badań kontrolnych
podkładów na zgodność z wymaganiami norm wskazanych w SIWZ sporządzone po 1
marca 2010 r. a więc już po dniu składania ofert."
Zgodnie z materiałami przedstawionymi przez Nasycalnię, badania kontrolne
dla podkładów z drewna twardego (dębowe) do toru szerokiego nosi datę 1 marca
2010 r. Zamawiający stwierdza więc, iż Nasycalnia w sposób skuteczny uzupełniła
wymagane dokumenty.
2) Dot. zarzutu iż przedłożone badania nie zostały wykonane przez akredytowane
laboratorium, które posiadało by akredytacje w zakresie badania podkładów
Zgodnie z par. 1 Rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 23 grudnia
2005r. (Dz. Ust. Nr 2, poz. 13 z dnia 05.01.2006r.) zmieniające rozporządzenie w
sprawie świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu budowli i urządzeń
przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego „W rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury z dnia 30 kwietnia 2004 r. w sprawie świadectw dopuszczenia do
eksploatacji typu budowli i urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu
kolejowego oraz typu pojazdu kolejowego (Dz. U. Nr 103, poz. 1090) w załączniku nr
1 „Wykaz jednostek badawczych upoważnionych do przeprowadzania badań
koniecznych do uzyskania świadectw dopuszczenia do eksploatacji" po pkt. 4 dodaje
się pkt. 4a i 4b w brzmieniu:„4a. Politechnika Krakowska im. Tadeusza Kościuszki ul.
Warszawska 24 31-155 Kraków".
3) Dot. zarzutu „Zaniechania wezwania Nasycalni do uzupełnienia jej oferty w
wyznaczonym przez Zamawiającego terminie o brakujące w ofercie nasycalni badania
kontrolne podkładów wraz ze świadectwem analizy oleju impregnacyjnego które
potwierdzałyby, że przedmiot zamówienia spełnia normy wskazane w pkt 4 lit. 1
SIWZ, a to w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Ustawy
Zamawiający po przeanalizowaniu treści oferty oraz wyjaśnień Nasycalni stwierdził, iż
zakres przedstawionych w ofercie badań odpowiada wymaganiom stawianym w
SIWZ,
4) Dot. zarzutów:
- „Naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 4 Ustawy, z uwagi na
zaniechanie wezwania Nasycalni do wyjaśnienia treści przedłożonych przez
Nasycalnię badań kontrolnych podkładów wraz ze świadectwem analizy oleju
impregnacyjnego która potwierdzałyby, że przedmiot zamówienia spełnia normy
wskazane w pkt. 4 lit a SIWZ, lecz podjęcie własnym staraniem działań zmierzających
do wyjaśnienia treści tych dokumentów,";
- „Naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 1 Ustawy, poprzez
dokonywanie we własnym zakresie wyjaśnienia treści pisma CNTK z dnia 25 lutego
2010 r. (CNTK.LK— 401- 06/3625/09) załączonego przez Nasycalnię do swojej oferty
(karta 63 oferty
Nasycalni), mimo iż Zamawiający nie żądał w SIWZ przedłożenia takiego dokumentu i
nie żądał jego uzupełnienia, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenie
przewidzianych w Ustawie zasad wyjaśniania treści oferty;";
- „Naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust 1 Ustawy poprzez
przeprowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców w Postępowaniu, z uwagi na:
- podjęcia przez Zamawiającego wyjaśniania własnym staraniem treści pisma CNTK
z dnia 25 lutego 2010 r. (CNTK. LK-401-06/3625/09) załączonego przez Nasycalnię
do swojej oferty (karta 63 oferty Nasycalni), mimo iż Zamawiający nie żądał w SIWZ
podłożenia takiego dokumentu i nie żądeł jego uzupełnienia,
- oparcia swojego rozstrzygnięcia o wyborze najkorzystniejszej oferty na treści
załączonego przez Nasycalnię do swojej oferty pisma CNTK z dnia 26 lutego 2010 r.
(CNTK.LK-401-06/3825/09),
- podjęcie wyjaśniania treści dokumentów załączonych do oferty przez Nasycalnię
we własnym zakresie, czym Zamawiający uwolnił Nasycalnię od konieczności
wykazania prawidłowości swojej oferty, co pozostaje w sprzeczności z zasadami
uczciwej konkurencji;''.
Ustawa nie zakazuje Zamawiającemu uzyskiwania dodatkowych informacji
pozwalających na przeprowadzenie postępowania w sposób zgodny z dyspozycją art.
7 ustawy. Zamawiający może rozstrzygać istniejące wątpliwości w drodze uzyskania
opinii biegłego oraz weryfikować posiadane informacje w drodze uzyskiwania
informacji od uprawnionych organów i instytucji.”
Wobec takiego rozstrzygnięcia pismem z dnia 10 maja 2010 r. wykonawca ThyssenKrupp
GfT Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie złożył odwołanie zarzucając:
1. „Naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 w związku z
art. 26 ust. 3 zdanie ostatnie Ustawy, poprzez zaniechanie - po dokonaniu ponownej
oceny oferty - odrzucenia oferty Nasycalni Podkładów sp. z o.o. z siedzibą w
Czeremsze („Nasycalnia") w zakresie zadania nr 1, w ramach którego Nasycalnia
oferowała podkłady z drewna twardego typ IIB szerokotorowe, mimo, że Nasycalnia
w ramach uzupełnienia swojej oferty w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy załączyła do oferty
kopię wyników laboratoryjnych badań kontrolnych podkładów na zgodność z
wymaganiami norm wskazanych w SIWZ sporządzone w dniu 1 kwietnia 2010 r., a
więc już po dniu składania ofert;
2. Naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 w związku z art.
26 ust. 3 zdanie ostatnie Ustawy, poprzez zaniechanie - po dokonaniu ponownej
oceny oferty - odrzucenia oferty Nasycalni w zakresie zadania nr 1 mimo, że
Nasycalnia w ramach uzupełnienia swojej oferty w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy
załączyła do oferty kopię wyników laboratoryjnych ww. badań kontrolnych podkładów
przeprowadzonych przez laboratorium nie posiadające akredytacji w zakresie badań
elementów nawierzchni kolejowej, pomimo, że wymóg takiej akredytacji wynikał z
SIWZ;
3. Naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 Ustawy, poprzez
zaniechanie wezwania Nasycalni o załączenie do oferty określonych w pkt 7 SIWZ
dokumentów: badań kontrolnych podkładów wraz ze świadectwem analizy oleju
impregnacyjnego które potwierdzałyby, że przedmiot zamówienia spełnia normy
wskazane w pkt 4 lit. a SIWZ, mimo, iż brak takich dokumentów został stwierdzony
przez Zamawiającego w pierwotnym rozstrzygnięciu protestu, w którym wskazano
również na obowiązek Zamawiającego do wezwania Nasycalni o brakujące
dokumenty w trybie w art. 26 ust. 3 Ustawy;
4. Naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 4 Ustawy, poprzez
zaniechanie wezwania Nasycalni do wyjaśnienia treści przedłożonych przez
Nasycalnię badań kontrolnych podkładów wraz ze świadectwem analizy oleju
impregnacyjnego, które potwierdzałyby, że przedmiot zamówienia spełnia normy
wskazane w pkt 4 lit. a SIWZ, lecz podjęcie własnym staraniem Zamawiającego
działań zmierzających do wyjaśnienia treści tych dokumentów;
5. Naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 1 Ustawy, poprzez
dokonywanie we własnym zakresie wyjaśnienia treści pisma CNTK z dnia 25 lutego
2010 r. (CNTK.LK-401-06/3625/09) załączonego przez Nasycalnię do swojej oferty
(karta 63 oferty Nasycalni), mimo iż Zamawiający nie żądał w SIWZ przedłożenia
takiego dokumentu i nie żądał jego uzupełnienia, co w konsekwencji doprowadziło do
naruszenia przewidzianych w Ustawie zasad wyjaśniania treści oferty;
6. Naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez
przeprowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców w Postępowaniu, z uwagi na:
- podjęcie przez Zamawiającego wyjaśniania własnym staraniem treści pisma CNTK z
dnia 25 lutego 2010 r. (CNTK.LK-401 -06/3625/09) załączonego przez Nasycalnię do
swojej oferty (karta 63 oferty Nasycalni), mimo iż Zamawiający nie żądał w SIWZ
przedłożenia takiego dokumentu i nie żądał jego uzupełnienia,
- oparcie swojego rozstrzygnięcia o wyborze najkorzystniejszej oferty na treści
załączonego przez Nasycalnię do swojej oferty pisma CNTK z dnia 25 lutego 2010 r.
(CNTK.LK-401-06/3625/09),
- podjęcie wyjaśniania treści dokumentów załączonych do oferty przez Nasycalnię we
własnym zakresie, czym Zamawiający uwolnił Nasycalnię od konieczności wykazania
prawidłowości swojej oferty, co pozostaje w sprzeczności z zasadami uczciwej
konkurencji;
7. Naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 3 Ustawy, poprzez dokonanie
wyboru oferty Nasycalni, jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, mimo iż oferta ta
winna zostać odrzucona, jako niezgodna z Ustawą co prowadzi do zamiaru udzielenia
zamówienia podmiotowi wybranemu wbrew przepisom Ustawy, a zatem sprzecznie z
wymienionym przepisem;
8. Naruszenie art. 91 ust. 1 poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego się jako
najkorzystniejszej w zakresie podkładów z drewna twardego typ IIB szerokotorowych”.
Odwołujący ponowił argumentację i twierdzenia zawarte w uzasadnieniu protestu.
Do postępowania odwoławczego pismem z dnia 20 maja 2010 r. swoje przystąpienie po
stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Nasycalnia Podkładów sp. z o.o. z siedziba w
Czeremsze wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Ustalenia Izby dokonane w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 849/10 znajdują w pełni
zastosowanie do niniejszego odwołania.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności postanowienia specyfikacji, treść oferty wybranego
wykonawcy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska pełnomocników
stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył,
co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
Skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, przed dniem 29 stycznia
2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy
p.z.p. w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów.
Ustalono również, że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 p.z.p., uprawniający go do złożenia protestu i odwołania, gdyż w
przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 26 ust. 3
zdanie ostatnie Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego. Jak stwierdziła Izba opinia w
sprawie właściwości podkładu drewnianego dębowego typu IIB szerokotorowego o długości
2,7 m, produkowanego przez Nasycalnię Podkładów Sp. z o.o. w Czeremsze została
wydana przez Katedrę Infrastruktury Transportu Szynowego i Lotniczego Politechniki
Krakowskiej w dniu 1 marca 2010 r. Zlecenie wydania takiej opinii zostało przyjęte przez
Kierownika Katedry w dniu 08.02.2010 r., co potwierdził on własnoręcznym podpisem. Izba
nie dała wiary twierdzeniom odwołującego opartym na treści pisma Politechniki Krakowskiej
z dnia 19.04.2010 r., gdzie podaje, iż opinia przedłożona zamawiającemu opatrzona jest
błędną datą i w rzeczywistości została sporządzona dnia 1 kwietnia 2010 r. W ocenie Izby z
treści odpowiedzi Politechniki w żaden sposób nie wynika, jakiej opinii dotyczy, czy też,
jakiego zleceniodawcy, nie potwierdza tego również oznaczenie tego pisma. Izba wzięła
również pod uwagę oświadczenia zamawiającego, iż opinię tą otrzymał w następstwie
wezwania do uzupełnienia dokumentów w dniu 29.03.2010 r. a więc nie jest możliwym, aby
opinia była wydana po 01.04.2010 r. Mając na względzie powyższe Izba uznała, iż zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 26 ust. 3 p.z.p. tj. nie odrzucenia oferty
wybranego wykonawcy, pomimo, że wykonawca ten w ramach uzupełnienia w trybie art. 26
ust. 3 p.z.p. załączył do oferty kopię wyników laboratoryjnych badań kontrolnych podkładów
na zgodność z wymaganiami norm wskazanych w SIWZ sporządzoną w dniu 1 kwietnia
2010 r. tj. po terminie składania ofert nie znajduje potwierdzenia w przedmiotowym stanie
faktycznym.
W zakresie zarzutu sporządzenia opinii przez laboratorium, które nie posiada akredytacji w
zakresie badań elementów nawierzchni kolejowej, pomimo że wymóg takiej akredytacji
wynikał z SIWZ Izba również nie podzieliła argumentacji odwołującego. Stanowisko takie nie
znajduje potwierdzenia w dokumentacji z postępowania. Zgodnie z pkt 7 SIWZ zamawiający
żądał dołączenia do oferty kopi wyników laboratoryjnych badań kontrolnych podkładów.
Zgodnie z SIWZ badania te powinny być przeprowadzone przez uprawnione akredytowane
laboratorium badawcze. Zgodnie z pkt 4 załącznika nr 1 do rozporządzenia ministra
Infrastruktury z dnia 30 kwietnia 2004 r. w sprawie świadectw dopuszczenia do eksploatacji
typu budowli i urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego oraz typu
pojazdu kolejowego (Dz. U. Nr 103, poz. 1090 ze zm.) Politechnika Krakowska jest jednostką
upoważnioną do przeprowadzania badań koniecznych do uzyskania świadectw
dopuszczenia do eksploatacji. W ocenie Izby powyższe świadczy o tym, iż załączone przez
wybranego wykonawcę opinie zostały wydane przez podmiot uprawniony a zarzut
odwołującego jest bezpodstawny.
W zakresie zarzutów wskazanych w pkt 3-6 odwołania tj. naruszenia art. 26 ust. 3 p.z.p.
poprzez zaniechanie wezwania wybranego wykonawcy o załączenie do oferty określonych w
pkt 7 SIWZ dokumentów: badań kontrolnych podkładów wraz ze świadectwem analizy oleju
impregnacyjnego, które potwierdzałyby, że przedmiot zamówienia spełnia normy wskazane
w pkt 4 lit. a SIWZ, naruszenia art. 26 ust. 4, poprzez zaniechanie wezwania wybranego
wykonawcy do wyjaśnienia treści przedłożonych przez tego wykonawcę badań kontrolnych
podkładów wraz ze świadectwem analizy oleju impregnacyjnego, które potwierdzałyby, że
przedmiot zamówienia spełnia normy wskazane w pkt 4 lit. a SIWZ, jak też naruszenie art.
87 ust. 1, poprzez dokonywanie we własnym zakresie wyjaśnienia treści pisma CNTK z dnia
25 lutego 2010 r., co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia przewidzianych w ustawie
zasad wyjaśniania treści oferty, oraz naruszenie art. 7 ust. 1 poprzez przeprowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców Izba również nie podzieliła argumentacji odwołującego. Izba wzięła pod uwagę
wyjaśnienia Centrum Naukowo-Technicznego Kolejnictwa zgodnie z którymi zakres badań
dla oleju kreozotowego zgodnie z wymaganiami normy PN-EN 13991:2004 Pochodne z
pirolizy węgla. Oleje na bazie smoły węglowej: olej kreozotowy. Wymagania techniczne i
metody badań jest szerszy niż według dokumentu PN-C 97023:1983. Izba uznała, że jeżeli
norma PN-EN 13991:2004 jest szersza niż norma PN-C 97023:1983 to wyczerpuje ona w
swoim zakresie również minimum normy wymaganej przez zamawiającego tj. PN-C
97023:1983. Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego jakoby zamawiający wykonywał
czynności, które miały na celu usunięcie istniejącej niezgodności wybranej oferty z SIWZ i na
własną rękę starał się uzupełnić braki tej oferty. Zarzut ten nie znajduje potwierdzenia w
zebranym materiale dowodowym. W ocenie Izby zamawiający winien prowadzić
postępowanie tak, aby wybór najkorzystniejszej oferty nie budził żadnych wątpliwości i
poparty był wyczerpującą oceną zarówno spełniania przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu jak też oceną złożonych ofert. Działania zamawiającego polegające na
uzyskiwaniu opinii biegłych, czy też weryfikacji posiadanych informacji w drodze uzyskiwania
wyjaśnień uprawnionych organów i instytucji (a takim organem bez wątpienia będzie
Centrum Naukowo-Techniczne Kolejnictwa) należy bez wątpienia uznać za uprawnione i
zgodne z przepisami p.z.p.. Izba podziela również pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1817), w którym stwierdzono,
że: „Zamawiający nie może bezkrytycznie przyjmować wszelkich oświadczeń wykonawców,
lecz ma obowiązek weryfikować je w oparciu o informacje, które są powszechnie dostępne,
jak również oświadczenia i dokumenty składane przez inne podmioty”.
Mając na względzie powyższe należało uznać, iż zarzuty odwołującego wyrażone w pkt 3-6
odwołania nie znalazły potwierdzenia.
Mając na względzie stanowisko Izby w zakresie zarzutów wyrażonych w pkt 1-6 odwołania,
Izba nie podzieliła również argumentacji odwołującego w zakresie zarzutu naruszenia art. 7
ust. 3 jak też art. 91 ust. 1 p.z.p. Na podstawie zebranego materiału dowodowego Izba
stwierdziła, iż zamówienia udzielono wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy a
wyboru dokonano na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Izba, działając na podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. Nr 187, poz. 1327 ze zm.) w związku z art. 187 ust. 1 ustawy Pzp, wydała
w niniejszej sprawie orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uwzględniając w tym względzie uzasadnione
koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie
przedłożonego w toku rozprawy rachunku do akt sprawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..