Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 918/10

POSTANOWIENIE

z dnia 27 maja 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący- członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman

po rozpoznaniu na niejawnym posiedzeniu / rozprawie*/ w dniu 27 maja 2010 r. w
Warszawie odwołania z dnia 17 maja 2010 r. wniesionego przez RATOWNIK W.
Wnorowski Spółka jawna ul. Odyńca 55/10, 02 - 606 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Centrum Onkologii Instytut M. Skłodowskiej – Curie
Oddział w Krakowie ul. Garncarska 11, 31-115 Kraków - przetarg na dostawę ambulansu
sanitarnego.

przy udziale wykonawcy XXX, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie XXX.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.

2. kosztami postępowania w kwocie 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych
zero groszy) obciąża RATOWNIK W. Wnorowski Spółkę jawną ul. Odyńca 55/10, 02- 606
Warszawa.


Przewodniczący



……………………….

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na dostawę ambulansu sanitarnego (BZP Nr 1 poz. 96176 z
7.04.2010 r.), w dniu 17 maja 2010 r. zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę
RATOWNIK W. Wnorowski Spółkę jawną z siedzibą w Warszawie, którego kopia została
przekazana zamawiającemu w tym samym terminie.
Złożenie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia odwołującego pismem z dnia
11 maja 2010 r. o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Odwołujący zarzucił
zamawiającemu Centrum Onkologii Instytutowi M. Skłodowskiej – Curie Oddział w Krakowie
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 222, poz.
poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65 poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241,
Nr 206, poz. 1591, Nr 219, poz. 1706, Nr 223, poz. 1778, dalej ustawy Pzp), tj. art. 7 ust. 1 i
ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy przez niezgodnie z prawem odrzucenie oferty
RATOWNIK M. Wnorowski Sp. j.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty RATOWNIK M. Wnorowski Sp. j.
W uzasadnieniu odwołujący podał, iż jest jednym z czołowych dostawców sprzętu
ratownictwa medycznego w Polsce. W wyniku bezpodstawnych działań zamawiającego,
pozbawiony jest możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia a tym samym został
naruszony jego interes prawny. W wyniku dokonanej przez zamawiającego czynności
odrzucenia oferty odwołującego, spółka może ponieść szkodę w postaci lucrum cessans, w
związku z czym jest ona legitymowana do wnoszenia środka ochrony prawnej. Odwołujący
mając na względzie treść § 13 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z
2010 r. Nr 48 poz. 280) wnosił o skierowanie odwołania do rozpoznania na posiedzeniu z
udziałem stron. Wyjaśnił, iż zamawiający w dniu przekazania ogłoszenia do publikatora,
zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia (SIWZ) na wskazanej stronie
internetowej. W ustawowo przewidzianym do dokonania tej czynności terminie, wykonawcy
wnieśli zapytania dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia. Organizator przetargu w konsekwencji zapytań
w dniach 12 i 13 kwietnia 2010 r. zmodyfikował zapisy załącznika nr 1 do SIWZ
stanowiącego opis wymagań zamawiającego. W postępowaniu złożono dwie oferty
pochodzące od wykonawców W.A.S. Wietmarscher Polska Sp. z o.o. i odwołującego. W dniu
28 kwietnia 2010 r. zamawiający poinformował uczestników procedury o dokonaniu wyboru

oferty najkorzystniejszej. W jej następstwie za najkorzystniejszą uznana została oferta
złożona przez wykonawcę W.A.S. Wietmarscher Polska Sp. z o.o. Z wynikiem postępowania
nie zgodził się odwołujący w związku z czym w dniu 29 kwietnia 2010 r. złożył informację o
nieprawidłowościach, którą zamawiający uznał za zasadną. W konsekwencji tego
przekonania w dniu 5 maja 2010 r. dokonał ponownej czynności badania i oceny ofert i
poinformował odwołującego o odrzuceniu, z szeregu powodów, oferty złożonej przez
wykonawcę W.A.S. Wietmarscher Polska Sp. z o.o. i wyborze oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej. W piśmie tym zamawiający wezwał jednocześnie odwołującego do
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego w dniu 11 maja 2010 r.
Do podpisania umowy w przedmiotowym postępowaniu jednak nie doszło, a to za
sprawą przekazanej, przez zamawiającego w wyznaczonym przezeń dniu podpisania
umowy, informacji o odrzuceniu oferty odwołującego i unieważnieniu postępowania. Jako
powód odrzucenia oferty, zamawiający wskazał, iż „zaoferowano nosze wyposażone w
rączki wysuwane teleskopowo do przenoszenia noszy blokowane w jednej pozycji,
zamawiający wymagał noszy wyposażonych w rączki wysuwane teleskopowo i blokowane
przynajmniej w dwóch pozycjach.” Jednocześnie zamawiający poinformował o unieważnieniu
postępowania z uwagi na to, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający nie wskazał
przy tym na to, która z hipotez przewidzianych w treści art. 146 ustawy Pzp została
ziszczona. Jako uzasadnienie decyzji zaprezentował pogląd, iż udzielił błędnej odpowiedzi
na zapytania wykonawców dotyczące wymagań względem przedmiotu zamówienia,
skutkujące konicznością odrzucenia jedynej ważnej oferty, tj. oferty odwołującego.
Zdaniem odwołującego, złożona przezeń oferta jest zgodną z wymaganiami SIWZ.
Wskazane przez organizatora przetargu powody odrzucenia oferty odwołującego nie
znajdują oparcia w treści złożonej oferty oraz stanie rzeczywistym. Są niezgodne z
charakterystyką zaoferowanego sprzętu. Twierdzenia zamawiającego o rzekomej
niezgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ wykonawca uznał za gołosłowne,
Przedstawił oświadczenie wyłącznego autoryzowanego przedstawiciela handlowego i
dystrybutora Ferno Wilmigton USA, producenta zaoferowanych noszy EFX wraz z
dokumentami uwierzytelniającymi. Wskazywał, że zamawiający nie wezwał odwołującego w
trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Podnosił, iż
przekonanie zamawiającego, rewidujące jego poglądy względem zgodności treści oferty
odwołującego z treścią SIWZ zaistniało podczas trzeciej czynności badania i oceny ofert
przeprowadzonej po dniu 7 maja 2010 r. Zamawiający nie dając możliwości obrony
odwołującemu, zastrzegł także w piśmie z 11 maja 2010 r., iż od podjętej czynności
wykonawcy nie przysługuje prawo wniesienia odwołania. Pismo z dnia 11 maja 2010 r.
zostało adiustowane w taki sposób, aby dokonana czynność odrzucenia oferty

odwołującego, będąca de facto przyczyną unieważnienia postępowania była jak najmniej
uwidoczniona. Powyższe nasunęło odwołującemu konkluzję, iż działanie zamawiającego,
być może, nastawione było celowo na ograniczenie praw wykonawcy za wykorzystaniem
swoistej nieścisłości prawnej. Przepisy ustawy co prawda przyznają prawo do wniesienia
odwołania na czynności wykluczenia z postępowania czy odrzucenia oferty, jednakże nie
przyznają tego prawa od czynności unieważnienia postępowania, która może być przez
nadużywających swych praw zamawiających wykorzystywana celem obejścia przepisów
ustawy prawo zamówień publicznych. Próba pozbawienia odwołującego przysługującego
jemu w przedmiotowym postępowaniu środka ochrony prawnej, mając na względzie w
szczególności wzajemne korelacje pomiędzy czynnościami zamawiającego w toku
postępowania, zdaniem odwołującego, traktowana winna być jako przejaw nadużycia prawa
o jakim mowa w treści art. 5 Kodeksu cywilnego. Odwołujący powołał się na pogląd
sprowadzający się do możliwości składania skutecznych środków ochrony prawnej od
czynności odrzucenia oferty, wyrażony w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 9 grudnia 2009
r. sygn. akt III CZP 110/09. W przekonaniu odwołującego, choć być może jest to pogląd w
obecnej sytuacji prawno-faktycznej niepopularny i odosobniony, do katalogu najistotniejszych
decyzji mogących naruszać interesy wykonawców oprócz decyzji o wykluczeniu wykonawcy
czy odrzuceniu oferty, winno się także zaliczać decyzję o unieważnieniu postępowania, która
chociażby tak jak w przedmiotowym postępowaniu powoduje u odwołującego powstanie
szkody o jakiej mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy rozpoznawane odwołanie, po dacie wejścia w życie ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778), Izba stwierdza, iż do rozpoznania niniejszej sprawy zastosowanie znajdują
przepisy w brzmieniu znowelizowanym.

Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na odwołanie w trybie art. 186 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.

Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawy o wartości podanej w protokole postępowania w kwocie
46 887,21 euro, co potwierdził zamawiający pismem z dnia 19 maja 2010 r., doręczonym na
wezwanie Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z treścią § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz
konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. Nr 224, poz. 1795) ogłoszenia
dotyczące zamówień publicznych przekazuje się UOPWE jeżeli wartość zamówienia dla

dostaw przekracza kwotę 125 000 euro lub 193 000 euro, w zależności od podmiotu
prowadzącego przetarg. Postępowanie zostało wszczęte w dacie 7.04.2010 r. przez
publikację ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 1 poz. 96176.
Faktem jest, iż pismem z dnia 5 maja 2010 r. zamawiający powiadomił odwołującego
o wyborze jego oferty i wyznaczył termin na zawarcie umowy dnia 11 maja 2010 r. W
protokole postępowania nie odnotowano czynności odrzucenia oferty odwołującego,
dokonanej po dacie 5 maja 2010 r. Zamawiający nie zawiadomił również odwołującego o
dokonaniu takiej czynności. Jedyną czynnością podjętą przez zamawiającego, o której
wykonawcy uczestniczący w postępowaniu zostali powiadomieni było unieważnienie
postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp - z uwagi na to, że postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy. Jednocześnie zamawiający zaznaczył, iż wobec tak podjętej
czynności odwołanie nie przysługuje. W uzasadnieniu swego pisma zamawiający podnosił, iż
udzielił błędnej odpowiedzi na zadane przez wykonawców pytania, przez co spowodował
ograniczenie konkurencji, mimo że sytuacja taka nie była przez niego zamierzona. Wyjaśniał,
iż analizując złożone oferty podczas powtórzenia czynności badania i oceny ofert, (w ślad za
informacją złożoną przez odwołującego w trybie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp w dniu 7 maja
2010 r.), zamawiający zauważył, że w wyniku omyłki popełnionej w odpowiedziach na
zapytania wykonawców, obie złożone w postępowaniu oferty podlegałyby odrzuceniu.
1) odwołujący zaoferował nosze wyposażone w rączki blokowane w jednej pozycji, na
wymagane dwie pozycje,
2) konkurencyjny wykonawca zaoferował natomiast podbierak wykonany z aluminium
zamiast wymaganego z tworzywa sztucznego.
Zdaniem Izby, z powyższego materiału dowodowego wynika, iż zamawiający nie
dokonał czynności odrzucenia oferty odwołującego. Unieważnił natomiast prowadzone
postępowanie wskazując, iż wskutek udzielonych błędnych odpowiedzi na zadawane do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapytania, oferty obydwu wykonawców, które
zostały złożone w postępowaniu kwalifikowałyby się do odrzucenia. Stwierdzenie takie w
ocenie Izby, nie jest równoznaczne z podjęciem wprost czynności odrzucenia oferty. Stanowi
natomiast uzasadnienie dla unieważnienia postępowania. Czynność unieważnienia
postępowania niweczy wszelkie wcześniej podjęte czynności zamawiającego, i ich skutki, a
więc także dokonany wybór oferty odwołującego z dnia 5 maja 2010 r.
Z tych względów Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iż jego odwołanie
dotyczy czynności zamawiającego odrzucenia złożonej oferty, ponieważ wobec faktu
unieważnienia postępowania, czynność taka nie została podjęta. Przepis art. 180 ust. 2
ustawy Pzp ma charakter wyjątku od reguły, iż odwołanie przysługuje wyłącznie od
czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniach o wartości powyżej progów

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, a więc nie
podlega wykładni rozszerzającej i powinien być interpretowany ściśle zgodnie z jego
gramatycznym brzmieniem, w ramach wykładni językowej. Tak też wypowiedział się Sąd
Najwyższy w przywołanej przez odwołującego uchwale z dnia 9 grudnia 2009 r. sygn. akt III
CZP 110/09, „Będący przedmiotem wykładni art. 184 ust. 1a ustawy Pzp został
wprowadzony ustawa zmieniającą z dnia 4 września 2008 r. (…) celem tej nowelizacji, która
znosiła obowiązujące dotychczas generalne wyłączenie odwołania w postępowaniach o
zamówienie publiczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, było jednocześnie ograniczenie odwołań jedynie do
najistotniejszych decyzji mogących naruszać interesy wykonawców. W związku z tym, iż
przyjęte w art. 184 ust. 1a przypadki mają wyjątkowy charakter (…) konieczna jest wykładnia
ścieśniająca każdego z tych wyjątków.” „ W uzasadnieniu projektu nowelizacji, przewidującej
przywrócenie możliwości odwołań od rozstrzygnięć protestów, podkreśla się uwzględnienie
stanowiska Komisji Europejskiej i orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, w
których zwraca się uwagę na konieczność zapewnienia w postępowaniach, które nie są lub
są częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych, środków ochrony
prawnej dla najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes wykonawców, takich jak
wykluczenie z postępowania, czy też odrzucenie oferty (Komunikat wyjaśniający Komisji:
Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej 2006/C 179/02). Bezpośrednim wyrazem
uwzględnienia tych postulatów jest objęcie możliwością odwołania rozstrzygnięć protestów
dotyczących wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówień publicznych
oraz odrzucenia oferty (art. 184 ust. 1a pkt 3 i 4 u.p.z.p.), transponującym do prawa
polskiego treść art. 1 ust. 3 i art. 2 ust. 1 lit (a) Dyrektywy Rady Wspólnot Europejskich
89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych,
wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych
w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane.”
W postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych ustawodawca nie przyznał
wykonawcom prawa do wnoszenia odwołania od czynności unieważnienia postępowania,
nawet wówczas gdy w przekonaniu uczestnika przetargu, czynność taka jest bezprawna,
narusza przepisy i uprawnienia oferentów, czy też stanowi obejście przepisów ustawy.
Wykonawca może złożyć jedynie informację w trybie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp o
niezgodnej z przepisami tej ustawy czynności lub zaniechaniu czynności, do której
zamawiający był zobowiązany. Z procedury takiej odwołujący korzystał, a więc był
świadomy, iż odwołanie w danej sprawie mu nie przysługuje.
Należy również mieć na względzie, iż zamawiający przyznał, że unieważnienie
postępowania nastąpiło z przyczyn popełnionych przez niego omyłek w udzielonych
odpowiedziach, a więc leżących po stronie zamawiającego. W takiej sytuacji, zgodnie z art.

93 ust. 4 ustawy Pzp wykonawcy służy roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów
uczestnictwa w przetargu. Ponadto z mocy art. 93 ust. 5 ustawy Pzp, zamawiający będzie
zobowiązany poinformować uczestników unieważnionego przetargu o wszczęciu nowego
postępowania na ten sam przedmiot zamówienia.
Skoro ustawa nie zezwala na wnoszenie odwołania od czynności unieważnienia
postępowania, to tym samym Krajowa Izba Odwoławcza nie jest uprawniona do ustaleń i
rozważań oraz podjęcia rozstrzygnięcia w zakresie, czy czynność taka znajdowała
uzasadnienie w konkretnych okolicznościach danej sprawy, czego domaga się odwołujący.
Bezsprzecznie ustaloną i niekwestionowaną okoliczność stanowi, iż wartość
zamówienia w niniejszym postępowaniu nie przekracza kwot wymienionych w art. 11 ust. 8
ustawy Pzp. Z kolei przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, w brzmieniu obowiązującym od dnia
29 stycznia 2010 r. stanowi, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Katalog ten jest zamknięty i nie daje podstawy wykonawcy, który złożył ofertę w
postępowaniu o wartości mniejszej niż określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy Pzp, do zaskarżania odwołaniem czynności zamawiającego polegającej na
unieważnieniu postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, stanowiącym, iż
zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli obarczone jest ono
niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie w sprawie zamówienia publicznego.
Z tych względów odwołanie podlegało odrzuceniu stosownie do postanowień art. 189
ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, gdyż dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2
ustawy Pzp.
Podstawy odrzucenia odwołania Izba ustala z urzędu. Zaistnienie negatywnej
przesłanki procesowej wynikającej z treści art. 189 ust. 2 ustawy Pzp obliguje Izbę do
odrzucenia odwołania, bez merytorycznego rozpatrywania zgłoszonych zarzutów i żądań,
nawet gdyby były one uzasadnione stanem faktycznym i prawnym sprawy.
Izba odrzuciła odwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, stosownie do
postanowień art. 189 ust. 3 ustawy Pzp.

W tym stanie rzeczy Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp.



Stosownie do art. 198a ust. 1 i art. 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze
wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.



Przewodniczący:


…………………………