Pełny tekst orzeczenia

Uchwała z dnia 10 grudnia 2009 r., III CZP 110/09
Sędzia SN Krzysztof Strzelczyk (przewodniczący, sprawozdawca)
Sędzia SN Mirosław Bączyk
Sędzia SN Krzysztof Pietrzykowski
Sąd Najwyższy w sprawie z odwołania "H." S.A. w G. przeciwko "M.W.O.", sp. z
o.o. w G. o udzielenie zamówienia publicznego, po rozstrzygnięciu w Izbie Cywilnej
na posiedzeniu jawnym w dniu 10 grudnia 2009 r. zagadnienia prawnego
przedstawionego przez Sąd Okręgowy w Toruniu postanowieniem z dnia 21
września 2009 r.:
„Czy w ramach podstawy odwołania od rozstrzygnięcia protestu z art. 184 ust.
1a pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst
jedn. Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) mieści się również kwestionowanie
opisu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego?".
podjął uchwałę:
Odwołanie, które przysługuje na podstawie art. 184 ust. 1a pkt 2 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz.U. z
2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), nie obejmuje rozstrzygnięcia protestu
dotyczącego opisu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Uzasadnienie
Przedstawione do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne powstało przy
rozpoznaniu przez Sąd Okręgowy w Toruniu skargi wniesionej przez Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych na postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
3 lipca 2009 r. o odrzuceniu odwołania wykonawcy od rozstrzygnięcia protestu
przez zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła odwołanie ze względu na zaistnienie
negatywnej przesłanki procesowej, o której mowa w art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz.U. z 2007 r.,
nr 223, poz. 1655 ze zm. – dalej: "Pr.z.p."). Izba Odwoławcza uznała, że
kwestionowane przez wykonawcę postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia odnoszą się do opisu jednego z warunków udziału w postępowaniu, a
więc przedmiotu, który nie został wskazany w art. 184 ust. 1a Pr.z.p. jako
uzasadniona podstawa odwołania. W skardze na to postanowienie Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych zarzucił naruszenie art. 184 ust. 1a pkt 2 Pr.z.p. przez
błędną wykładnię i uznanie, że odwołanie nie przysługuje od rozstrzygnięcia
protestu dotyczącego warunków udziału w postępowaniu (opis warunków udziału)
oraz naruszenie art. 187 ust. 4 pkt 8 Pr.z.p. przez odrzucenie odwołania
wykonawcy, pomimo że odwołanie dotyczyło czynności określonej w art. 184 ust.
1a pkt 2 Pr.z.p.
Według skarżącego, opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu nie stanowi samodzielnej wobec opisu warunków kategorii
normatywnej. Ścisłe trzymanie się reguł wykładni literalnej prowadzi do wniosku, że
art. 184 ust. 1a pkt 2 Pr.z.p. tworzy nową kategorię normatywną, a desygnat
użytego w nim sformułowania powinien być ustalony przy uwzględnieniu zasad
systemu zamówień publicznych oraz celu, któremu służy regulacja polegająca na
ograniczonym prawie do odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia o
wartości mniejszej niż określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
Pr.z.p. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadzi do sytuacji, w której środki
ochrony prawnej przewidziane dla wykonawców w tych postępowaniach o mniejszej
wartości zamówienia stają się iluzoryczne.
Zdaniem Sądu Okręgowego, zasadniczy spór w sprawie sprowadza się do
wykładni art. 184 ust. 1a pkt 2 Pr.z.p. i zagadnienia, czy w ramach podstawy
odwołania od rozstrzygnięcia protestu, zawartej w tym przepisie, mieści się również
kwestionowanie opisu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Według zamawiającego i Krajowej Izby Odwoławczej, za negatywnym
rozstrzygnięciem przedstawionego zagadnienia prawnego przemawiają argumenty
wykładni językowej i systemowej ustawy. Artykuł 36 ust. 1 pkt 5 i art. 41 pkt 7
Pr.z.p. wyraźnie rozróżniają opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu oceny spełniania tych warunków i nakładają obowiązek odrębnej regulacji
tej materii w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszeniu o
zamówieniu. Zdaniem Sądu, można także bronić poglądu, że wskazane przepisy
nie decydują o wyniku interpretacji art. 184 ust. 1a pkt 2 Pr.z.p.; opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu odnosi się
zawsze do skonkretyzowanych przez zamawiającego warunków udziału w
postępowaniu, a ponieważ nie funkcjonuje oddzielnie, nie stanowi samodzielnej
kategorii normatywnej.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje: (...)
Artykuł 184 ust. 1a Pr.z.p. został wprowadzony ustawą z dnia 4 września
2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz.U. Nr 171, poz. 1058), która weszła w życie z dniem 24 października
2008 r. Celem tej nowelizacji, która znosiła obowiązujące dotychczas generalne
wyłączenie odwołania w postępowaniach o zamówienie publiczne o wartości
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
Pr.z.p., było jednocześnie ograniczenie odwołań jedynie do najistotniejszych decyzji
mogących naruszać interesy wykonawców. W związku z tym, że przyjęte w art. 184
ust. 1a przypadki mają wyjątkowy charakter wobec obowiązującej zasady, że w
sprawach o wartości przedmiotu zamówienia niższych niż progi unijne określone w
art. 11 ust. 8 Pr.z.p. odwołanie nie przysługuje, konieczna jest wykładnia
ścieśniająca każdego z tych wyjątków.
Zgodnie z art. 184 ust. 1a Pr.z.p., w postępowaniu o wartości mniejszej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 odwołanie
przysługuje wyłącznie od protestu dotyczącego wyboru trybu negocjacji bez
ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę, opisu sposobu oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia oraz odrzucenia oferty. Wyraźne brzmienie
art. 184 ust. 1a pkt 2 odnosi się jedynie do czynności polegającej na rozstrzygnięciu
protestu dotyczącego opisu sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W ramach dyrektyw preferencji metod wykładni na czoło wysuwa się
powszechnie akceptowana w orzecznictwie i w piśmiennictwie zasada
pierwszeństwa wykładni językowej oraz subsydiarności wykładni systemowej i
funkcjonalnej. Zasada pierwszeństwa wykładni językowej, choć nie ustala
absolutnego porządku preferencji, to jednak dopuszcza odstępstwa od wyniku jej
zastosowania tylko wówczas, gdy wynik ten prowadzi albo do absurdu, albo do
rażąco niesprawiedliwych lub irracjonalnych konsekwencji. Nie zawsze więc
zachodzi konieczność posłużenia się kolejno wszystkimi rodzajami wykładni; nie ma
w szczególności potrzeby sięgania po dyrektywy celowościowe wówczas, gdy już
po zastosowaniu dyrektyw językowych albo językowych i systemowych uda się
uzyskać właściwy wynik wykładni. Jak ujął to Sąd Najwyższy w uchwale składu
siedmiu sędziów z dnia 1 marca 2007 r., III CZP 94/06 (OSNC 2007, nr 7-8, poz.
95), odstępstwo od jasnego i oczywistego sensu przepisu wyznaczonego jego
jednoznacznym brzmieniem mogą uzasadniać tylko szczególnie istotne i doniosłe
racje prawne, społeczne, ekonomiczne lub moralne; jeśli takie racje nie zachodzą,
należy oprzeć się na wykładni językowej (por. też uzasadnienie uchwały pełnego
składu Izby Cywilnej Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2004 r., III CZP
37/04, OSNC 2005, nr 3, poz. 42, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 lipca 2004 r.,
V CK 21/04, OSNC 2005, nr 7-8, poz. 137 oraz uchwała Sądu Najwyższego z dnia
20 lipca 2005 r., I KZP 18/05, OSNKW 2005, nr 9, poz. 74).
Wykładnia językowa wymaga uwzględnienia dyrektyw języka potocznego, a
zatem przypisania zawartym w normie prawnej wyrażeniom podstawowego i
powszechnie przyjętego znaczenia. Według tych kryteriów, opis sposobu oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to określenie sposobu, w jaki
zamawiający będzie oceniał, czy dany wykonawca będzie spełniał warunki udziału
w postępowaniu. W zakres tego pojęcia wchodzi jedynie obowiązek przedstawienia
metody oceny, np. zero-jedynkowej lub innej odpowiedniej punktacji. Opis
warunków udziału w postępowaniu stanowi konkretyzację abstrakcyjnych wymagań
ustawowych określonych w art. 22 ust. 1 Pr.z.p. W art. 184 ust. 1a pkt 2 Pr.z.p. nie
wskazano możliwości kwestionowania samego opisu warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Nie ulega wątpliwości, że istnieje rzeczowe powiązanie oceny spełnienia
warunków z samymi warunkami, Krajowa Komisja Odwoławcza musi bowiem
ocenić, czy określone kryteria sposobu oceny warunków udziału są adekwatne do
podanych w opisie warunków udziału. Nie jest natomiast możliwe kwestionowanie
samych warunków udziału i ich opisu dokonanego w specyfikacji czy ogłoszeniach.
Nie stanowią one przedmiotu bezpośredniej kontroli, lecz kontekst, w ramach
którego ocenia się wskazany w specyfikacji opis sposobu oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Gdy pewne postanowienie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zostanie uznane za warunek udziału w
postępowaniu (opis warunku udziału w postępowaniu), nie może ono jednocześnie
stanowić opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków.
Prawo zamówień publicznych w wielu miejscach wyraźnie odróżnia obie
czynności zamawiającego. Potwierdza to treść art. 36 ust. 1 pkt 5 odnoszącego się
do wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, art. 41 pkt 7
zawierającego wymagania, jakie musi spełnić ogłoszenie o zamówieniu, art. 48 ust.
2 pkt 6 dotyczącego ogłoszenia o zamówieniu w przetargu ograniczonym oraz art.
75 ust. 2 pkt 9 Pr.z.p. regulującego wymagania stawiane ogłoszeniu o zamówieniu
w postępowaniu w trybie licytacji elektronicznej. We wszystkich tych przepisach
wymaga się od zamawiającego odrębnego wskazania opisu sposobu dokonywania
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz opisu warunków udziału
w postępowaniu.
Jednoznaczne wprowadzenie do art. 184 ust. 1a pkt 2 Pr.z.p. tylko jednego z
tych określeń należy rozumieć jako wyłączenie możliwości kwestionowania w
ramach odwołania od rozstrzygnięcia protestu czynności związanej z opisem
warunków udziału w postępowaniu. W przeciwnym razie należałoby przyjąć, że w
ramach jednego aktu prawnego to samo określenie ma dwa odmienne znaczenia,
węższe (np. art. 36 ust. 1 pkt 5, 41 pkt 7 Pr.z.p.) i szersze (art.184 ust. 1a pkt 2
Pr.z.p.).
Do oceny potrzeby i dopuszczalności posłużenia się wykładnią celowością
niezbędne jest podkreślenie szczególnego charakteru postępowania o zamówienia
publiczne na roboty budowlane nie przekraczające „progów unijnych”. Do tych
postępowań nie mają lub mają jedynie ograniczone zastosowanie dyrektywy
Wspólnoty Europejskiej dotyczące udzielania zamówień publicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi. W uzasadnieniu projektu nowelizacji przewidującej
przywrócenie możliwości odwołań od rozstrzygnięć protestów podkreśla się
uwzględnienie stanowiska Komisji Europejskiej i orzecznictwa Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości, w których zwraca się uwagę na konieczność
zapewnienia w postępowaniach, które nie są lub są częściowo objęte dyrektywami
w sprawie zamówień publicznych, środków ochrony prawnej dla najistotniejszych
decyzji mogących naruszać interes wykonawców, takich jak wykluczenie z
postępowania lub odrzucenie oferty (komunikat wyjaśniający Komisji; Dz.Urz.U.E.
2006/C 179/02). Bezpośrednim wyrazem uwzględnienia tych postulatów jest objęcie
możliwością odwołania rozstrzygnięć protestów dotyczących wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówień publicznych oraz odrzucenia
oferty (art. 184 ust. 1a pkt 3 i 4 Pr.z.p.).
Nie można zgodzić się z założeniem, że tylko nadanie określeniu użytemu w
art. 184 ust.1a pkt 2 Pr.z.p. innego, szerszego znaczenia zapewni wykonawcom
efektywną ochronę w tej kategorii postępowań o udzielenie zamówień publicznych.
Ustawa wyraźnie wyłącza z katalogu czynności podlegających zaskarżeniu w
drodze odwołania także inne – nie mniej ważne dla zachowania możliwości kontroli
bezstronności procedur przetargowych – jak np. dotyczące opisu przedmiotu
zamówienia. Argument o efektywności udzielanej ochrony prawnej nie może
prowadzić do sprzecznego z brzmieniem ustawy rozszerzenia katalogu czynności
podlegających zaskarżeniu odwołaniem.
Z tych względów Sąd Najwyższy rozstrzygnął przedstawione zagadnienie, jak w
uchwale.