Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1123/10

WYROK
z dnia 25 czerwca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawcę Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Najwyższa Izba Kontroli, 02-056
Warszawa, ul. Filtrowa 57,
przy udziale wykonawcy Crowley Data Poland Sp. z o. o., 00-193 Warszawa, ul. Stawki 2
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Najwyższa Izba Kontroli, 02-056 Warszawa, ul.
Filtrowa 57
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
wykonawcę Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13;

2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez zamawiającego Najwyższa Izba Kontroli, 02-056 Warszawa,
ul. Filtrowa 57na rzecz wykonawcy Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul.
Poleczki 13 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.
1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr
157, poz. 1241, Nr 206, poz. 1591, Nr 219, poz. 1706 i Nr 223, poz. 1778) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:
………………………………

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Najwyższa Izba Kontroli, Departament Gospodarczy, Wydział
Teleinformatyki, ul. Filtrowa 57, 02-056 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na świadczenie usług telefonii stacjonarnej i usług przesyłu danych.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545,
Nr 91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241, Nr 206, poz. 1591 i Nr 223, poz. 1778), zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

28.05.2010 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 155279-2010-PL (2010/S 102-155279).

07.06.2010 r. wykonawca Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa wniósł do
Prezesa KIO odwołanie na niewłaściwe sformułowanie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył art. 29 Pzp.

Argumentacja odwołującego
I. Zamawiający ustalił terminy rozpoczęcia świadczenia usług przez wskazanie na
konkretne daty kalendarzowe. Zgodnie z treścią specyfikacji (załącznik nr 11, § 2.1.1)
wykonawca zobowiązany jest do rozpoczęcia świadczenia usług telefonii stacjonarnej we
wszystkich lokalizacjach między 16 a 30 września 2010 roku. Dodatkowo wykonawca został
zobowiązany do skonfigurowania i uruchomienia usługi sieci WAN w terminie do 25
października 2010 roku (załącznik nr 6, pkt II).
Wyznaczenie odpowiedniego terminu na rozpoczęcie świadczenia usługi jest jedną z
kluczowych decyzji zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia na usługi
telekomunikacyjne.
Obecne postanowienia specyfikacji w istotny sposób naruszają wyrażoną w art. 29 ust. 2
Pzp regułę uczciwej konkurencji. Wskazywanie konkretnej, kalendarzowej daty rozpoczęcia
realizacji umowy, bez wiedzy uczestników postępowania na temat faktycznego terminu
zakończenia postępowania i tym samym bez wiedzy na temat terminu podpisania umowy,
jest niedopuszczalne.
Takie działanie zamawiającego pozbawia wykonawców wiedzy na temat okresu, jakim
będą dysponować na przygotowanie do rozpoczęcia świadczenia usług (nie jest znany

termin podpisania umowy). Działanie to naraża także wykonawców na ryzyko zapłaty rażąco
wysokich kar umownych wskutek zbyt krótkiego czasu na wykonanie czynności związanych
z uruchomieniem usług. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 lipca 2008 r. dotyczący
analogicznej sytuacji (sygn. akt: KIO/UZP 707/08): »Izba podzieliła stanowisko
odwołującego, że wskazanie na etapie postępowania przetargowego, konkretnej daty […]
rozpoczęcia usługi nie daje pewności, że przed tym terminem zostanie dokonany wybór
oferty i zawarta umowa z wykonawcą, umożliwiająca rozpoczęcie usługi w wymienionej
dacie. […]. Z tych względów skład orzekający Izby nakazał dokonanie modyfikacji […]
specyfikacji […], przez oznaczenie rozpoczęcia świadczenia usługi „w terminie 9 tygodni od
dnia podpisania umowy”«.
Biorąc pod uwagę wyznaczony obecnie termin na składanie ofert odwołujący podnosi
także zarzut wyznaczenia zbyt krótkich terminów na uruchomienie świadczonych usług, a
wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na rozpoczęcie świadczenia usług istotnie godzi w
zasadę uczciwej konkurencji zawartą w art. 7 Pzp, uniemożliwiając innym wykonawcom, niż
obecny usługodawca, świadczenie usług.
W przywołanym powyżej wyroku Izba stwierdziła także: »Wyznaczenie terminu
rozpoczęcia usługi po zawarciu umowy, a więc w sposób umożliwiający wybranemu
wykonawcy podjęcie działań na rzecz realizacji zamówienia, z zaangażowaniem finansowym
i organizacyjnym włącznie, winien być tak określony, aby dawał możliwość wywiązania się ze
zobowiązania zarówno podmiotom, które dotychczas świadczyły tego rodzaju usługi
telekomunikacyjne (w tym na rzecz zamawiającego) i posiadają pełną lub częściową
infrastrukturę sieciową, jak i tym podmiotom, które dla realizacji zamówienia muszą zawierać
umowy dzierżawy łączy od firm, będących ich właścicielami czy dysponentami. W
przeciwnym wypadku zostałby naruszony art. 7 ust. 1 Pzp, gwarantujący równe traktowanie
wykonawców z przestrzeganiem zasad uczciwej konkurencji i równego dostępu do
zamówienia.
Wyrok Zespołu Arbitrów z 23 sierpnia 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1030/07, UZP/ZO/0-
1031/07, UZP/ZO/0-1044/07) zawiera tezę, iż wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na
realizację usług telekomunikacyjnych jest faktycznie preferowaniem dotychczasowego
dostawcy i jest tym samym naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Podobnie wyrok KIO z
22 lipca 2009 roku (sygn. KIO/UZP 874/09). Izba przychyliła się do zarzutu odwołującego, iż
wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na rozpoczęcie świadczenia usługi telekomunikacyjnej
jest naruszeniem art. 29 Pzp. W przywołanym postępowaniu stwierdzono, iż nawet przy
świadczeniu usług przez dzierżawę łączy od innego operatora, czas niezbędny na
wykonanie niektórych tylko czynności prowadzących do dzierżawy, musi być uwzględniony
przez zamawiającego.

Działanie polegające na wyznaczeniu zbyt krótkiego terminu na rozpoczęcie świadczenia
usługi, przez wykluczenie swobodnej konkurencji, uniemożliwi w praktyce zamawiającemu
obniżenie kosztów zawieranej umowy. Ponadto wadliwe wyznaczenie terminu rozpoczęcia
świadczenia usług zmusza wykonawców do wzięcia pod uwagę, przy określaniu wysokości
oferty, kosztów ewentualnych kar umownych. Należy przypomnieć, iż zgodnie z art. 44
ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych wydatki publiczne powinny
być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania
najlepszych efektów z danych nakładów. Zarazem art. 17 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r.
o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych stanowi, iż
naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiot lub warunki zostały określone w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji.
Zakres zamówienia, obejmującego 17 lokalizacji, wymaga określenia co najmniej
kilkumiesięcznego terminu na rozpoczęcie realizacji usług od daty podpisania umowy
(budowa infrastruktury, zawarcie koniecznych umów, uzyskanie zgód i zezwoleń).
Wyznaczenie krótszych terminów uniemożliwi zamawiającemu obniżenie kosztów
świadczenia usług, choć na rynku usług telekomunikacyjnych nabywanych w zamówieniach
publicznych można zaobserwować stały spadek cen sięgający w wielu postępowaniach
nawet ponad połowy wartości przedmiotu zamówienia. Na marginesie można zauważyć, iż
postępowanie jest powtórzeniem postępowania unieważnionego przez zamawiającego
wskutek niewpłynięcia żadnej oferty. Zamawiający ponownie opisuje przedmiot zamówienia
w sposób uniemożliwiający złożenie oferty.
Zarzut wadliwego wyznaczania przez zamawiającego terminów kalendarzowych oraz
zbyt krótkich terminów na uruchomienie usług obejmuje także inne terminy określone w
specyfikacji.
Odwołujący wnosi o zmianę opisu przedmiotu zamówienia przez określenie 4-miesięcz-
nego terminu na uruchomienie usługi od daty podpisania umowy.

II. Zamawiający w treści specyfikacji wskazał (załącznik nr 5, punkty 3 i 4), iż wykonawca
może rozpocząć prace konfiguracyjne najwcześniej 18.10.2010 r., natomiast dzień
24.10.2010 r. jest ostatecznym dniem podpisania protokołu odbioru pierwszej części testów
łączy dostępowych z routerami CE oraz łączy zapasowych. Druga część testów
akceptacyjnych (po podłączeniu routerów CPE) zgodnie ze specyfikacją ma nastąpić do dnia
31.10.2010 r.
W pierwszej kolejności odwołujący wskazuje na powyżej podniesioną niedopuszczalność
wyznaczania terminów kalendarzowych. Ponadto wykonawca zwraca uwagę, iż daty 24 i
31.10.2010 r. przypadają w dni ustawowo wolne od pracy, co uniemożliwia podpisanie

wymaganych protokołów w podanym terminie. Zgodnie z postawionymi warunkami
wykonawca faktycznie będzie dysponował jedynie pięcioma dniami roboczymi (od 25 do
29.10.2010 r.) na konfigurację i testy działania usług, gdyż dopiero po włączeniu sieci
wykonawcy do urządzeń CPE można przeprowadzić wymagane konfiguracje i testy. Biorąc
pod uwagę wielkość i stopień skomplikowania przedmiotu zamówienia, takie warunki
świadczenia usług tworzą niezwykle wysokie ryzyko opóźnień po stronie wykonawcy i
praktycznie wymuszają na wykonawcy konieczność uwzględnienia zapłaty kar umownych za
opóźnienie w wykonaniu zadania przy szacowaniu wysokości składanej oferty.
Zamawiający przerzuca na wykonawców potrzebę niezwłocznego uruchomienia usług,
pomimo iż to zamawiający opisując wadliwie przedmiot zamówienia w pierwszym,
unieważnionym postępowaniu doprowadził do obecnej sytuacji.
Odwołujący wnosi o zmianę treści specyfikacji przez odpowiednie wydłużenie terminów
na przeprowadzenie testów przed uruchomieniem usług.

III. W treści specyfikacji (załącznik nr 5 do, pkt 4.1 oraz w załącznik nr 13) zamawiający
wskazał, że wykonawca musi dostarczyć do 10.10.2010 r. scenariusze testów, których
akceptacja przez zamawiającego musi być potwierdzona pisemnie. Wykonawca zwraca
uwagę na to, iż dzień 10.10.2010 r. jest dniem ustawowo wolnym od pracy.
Zamawiający nie określił daty, do której powinien podpisać akceptację proponowanych
testów, co w oczywisty sposób może uniemożliwić ich przeprowadzenie w wymaganych
terminach. Wykonawca nie może pozostawać w niepewności co długości trwania okresów
istotnych dla prawidłowego wykonania umowy. Zgodnie z art. 29 Pzp opis przedmiotu
zamówienia winien być jednoznaczny i wyczerpujący.
Odwołujący żąda zmiany treści specyfikacji w powyżej przytoczonym zakresie.

IV. W treści specyfikacji występują niezgodności w zakresie wyznaczonych terminów.
Przykładowo, skoro testy akceptacyjne (rozruchowe) będą prowadzone przez strony do
31.10.2010 r., to niezrozumiałym jest żądanie uruchomienia usługi do dnia 25.10.2010 r.
Ponadto zgodnie z treścią załącznika nr 13 do specyfikacji (§ 2, pkt 1.6) zamawiający
wymaga, aby wszystkie prace instalacyjno-konfiguracyjne zostały zakończone do 01.10.2010
r., co jest datą niespójną z podawanym wcześniej terminem 18.10.2010 r., w którym nastąpi
rozpoczęcie konfiguracji routerów CPE.

V. W treści wzoru umowy (załącznik nr 13, §2, pkt 1.20) określono, iż każde zgłoszenie
Zamawiającego wykonawca jest zobowiązany traktować jako awarię. Postanowienie to nie
jest precyzyjne, a może także oznaczać przenoszenie na wykonawcę obowiązku zapłaty kar
umownych (jak za awarię), nawet w sytuacjach, które takiej odpowiedzialności nie

uzasadniają (przykładowo informacja zamawiającego o niedostarczeniu faktury). Odwołujący
żąda doprecyzowania specyfikacji w zakresie zdefiniowania pojęcia awarii.

VI. Zgodnie z punktem 3.2.3 specyfikacji na okres dwóch miesięcy od rozpoczęcia
świadczenia usług wykonawca winien zapewnić zapowiedzi głosowe o zmianie numeracji na
byłych numerach telefonicznych zamawiającego. Zamawiający obecnie korzysta w
delegaturach z numerów analogowych oraz BRA. Zgodnie ze specyfikacją po rozpoczęciu
wykonywania umowy całość usług świadczona będzie w oparciu o technologię ISDN PRA.
Tym samym żądanie świadczenia usługi zapowiedzi głosowej na numerach nieaktywnych,
nieobsługiwanych przez wykonawcę jest niemożliwe.
Odwołujący żąda zmiany treści specyfikacji w tym zakresie.

VII. Treść załącznika nr 11 (§ 2 pkt 5) stwierdza, iż połączenia pomiędzy wskazanymi
lokalizacjami są rozliczane w ramach abonamentu bez dodatkowych opłat. Zamawiający
jednak nie precyzuje w treści specyfikacji, czy podane przez niego liczby minut
międzystrefowych dla poszczególnych lokalizacji obejmują także ruch pomiędzy
lokalizacjami. Brak tej informacji pozbawia wykonawców możliwości prawidłowego
przygotowania oferty lub też naraża zamawiającego na nieporównywalność ofert (przy
różnych interpretacjach niejasnych postanowień).
Odwołujący żąda doprecyzowania specyfikacji w tym zakresie.

VIII. Treść załącznika nr 11 w § 4.2 stwierdza:
Jeżeli liczba usuniętych awarii i usterek, o których mowa jest w § 2 ust. 1 pkt 10 umowy,
wyniesie więcej niż 4 (cztery) w ciągu jednego miesiąca kalendarzowego, a przyczyny tych
awarii i usterek leżały po stronie wykonawcy, zamawiającemu przysługuje prawo rozwiązania
umowy z zachowaniem sześciomiesięcznego okresu wypowiedzenia. Bieg terminu
wypowiedzenia rozpoczyna się od ostatniego dnia miesiąca, w którym oświadczenie o
wypowiedzeniu zostało złożone. Oświadczenie o wypowiedzeniu wymaga zachowania formy
pisemnej pod rygorem nieważności. Oświadczenie o wypowiedzeniu nie może być złożone
później niż 30 dni po wystąpieniu ostatniego zdarzenia uzasadniającego wypowiedzenie
umowy.
Zamawiający nie precyzuje zarazem szczegółowo pojęcia awarii i usterek - tym samym
przesłanką wypowiedzenia umowy objęte mogą być zarówno poważne uchybienia w
świadczeniu usług, jak i drobne zdarzenia typowe dla specyfiki usług telekomunikacyjnych.
Więcej, możliwym jest także takie typowe zdarzenie, jak awaria jednego urządzenia,
skutkująca brakiem możliwości świadczenia, co najmniej kilku usług przez wykonawcę.
Przytoczone postanowienie specyfikacji jest niejednoznaczne i naraża wykonawców na

nadmierne ryzyko rozwiązania umowy bez istotnych, z rynkowego punktu widzenia,
przyczyn. Usługa telekomunikacyjna, będąca rodzajem świadczenia ciągłego, obejmuje,
szczególnie w tak dużym zamówieniu, szereg funkcjonalności.
Usługodawca telekomunikacyjny ponosi istotne koszty inwestycyjne związane z
rozpoczęciem świadczenia usługi, które są następnie zwracane w trakcie wykonywania
umowy. Dlatego szczególnej ochronie, z punktu widzenia podmiotów telekomunikacyjnych,
powinna podlegać trwałość stosunku prawnego nawiązanego pomiędzy stronami umowy.
Jedynie precyzyjny opis warunków wykonywania umowy pozwala wykonawcom na
dokonanie prawidłowej kalkulacji uwzględniającej zwrot całości poniesionych przez
wykonawcę kosztów. Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 13 września 2005 r. (sygn. V
Ca 1110/04): „wykonawcy, przystępując do postępowania przetargowego, dokonują analizy
kosztów, która wpływa następnie na wysokość ceny, a ta z kolei jest jednym z
podstawowych kryteriów oceny oferty. W zależności od wielkości zamówienia dostawca
może wprowadzić określone rabaty. Musi mieć zatem pewność, że zrealizuje w przyszłości
(...) zamówienie w pewnym minimalnym zakresie. Dlatego też sąd uznał, że postanowienia
projektu umowy winny być zmodyfikowane w taki sposób, aby dostawca, stosując zasadę
pewności obrotu i możliwości zaplanowania sprzedaży na określonym poziomie".
Ponadto § 6 ust. 2 projektu umowy stanowi: „Jeżeli opóźnienie w rozpoczęciu przez
wykonawcę któregokolwiek ze zobowiązań określonych w § 2 ust. 1 pkt 1, 2, 3 lub nie
realizowanie tychże zobowiązań w trakcie obowiązywania umowy, z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy, wynosi więcej niż 2 (dwa) dni, zamawiającemu przysługuje prawo
rozwiązania umowy i prawo żądania kary umownej w wysokości 20% sumy cen brutto (COT)
oferty z dnia _ _ _ _ 2010 r. stanowiącej Załącznik nr 2 do umowy. Za usługi wykonane
prawidłowo do chwili rozwiązania umowy przez zamawiającego, wykonawcy należy się
wynagrodzenie wynikające z umowy”.
Postanowienie to, w zestawieniu z omówionym w punkcie I odwołania, nierealistycznym,
wadliwie wyznaczonym terminem rozpoczęcia świadczenia usług, naraża wykonawców na
nieakceptowalne ryzyko rozwiązania umowy w trakcie finalizowania etapu inwestycyjnego.
Odwołujący zwraca uwagę, iż wyżej przytoczone postanowienie wprowadzające –
nieproporcjonalne do stopnia zawinienia wykonawcy – sankcje w istocie podnosi znacznie
koszt świadczenia usług, opłacany finalnie przez zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe zarzuty odwołujący żąda doprecyzowania treści specyfikacji
w zakresie powyżej opisanym.

IX. W treści punktu 3.13 specyfikacji, zamawiający poinformował, iż nie jest wyłącznym
właścicielem niektórych budynków, w których znajdują się terenowe jednostki NIK i tym
samym może zaistnieć konieczność uzyskania przez wykonawcę zgód administratorów na

przeprowadzenie prac instalacyjnych. Odwołujący podnosi, iż do obowiązków
zamawiającego winno należeć zapewnienie możliwości uruchomienia usług w siedzibach
wskazanych w specyfikacji. Zamawiający zarazem nie powinien nakładać na wykonawcę
odpowiedzialności odszkodowawczej w przypadku braku możliwości świadczenia usług z
powodu braku zgód przywołanych powyżej.
Odwołujący żąda zmiany Specyfikacji w tym zakresie.

X. Zamawiający w treści specyfikacji (przykładowo kryteria oceny ofert) różnicuje
połączenia telefoniczne na dokonywane do odbiorców w krajach UE oraz poza obszarem
UE. Zamawiający nie precyzuje jednak, czy powyższe połączenia dotyczą tylko połączeń na
telefony stacjonarne, czy również na telefony komórkowe. Koszt połączeń
międzynarodowych na telefony stacjonarne i komórkowe jest zasadniczo różny. Brak precyzji
zamawiającego w tym zakresie skutkować może nieporównywalnością ofert w zależności od
przyjętego sposobu obliczania ceny w tym zakresie.
Odwołujący wnosi o doprecyzowanie specyfikacji.

XI. Odwołujący żąda uzupełnienia specyfikacji w zakresie dotyczącym kar umownych
określonych w § 6 załącznika nr 13 do specyfikacji (projekt umowy). Usługi świadczone na
rzecz Zamawiającego obejmują, obok usług podstawowych, także świadczenie usług
transmisji danych po łączach zapasowych. Tym samym uzasadnionym jest wyłączenie
wprost odpowiedzialności odszkodowawczej wykonawcy sytuacji czasowego uruchomienia
łącza zapasowego w związku z zaistniałą awarią łącza podstawowego.
Odwołujący proponuje, by wyłączenie odpowiedzialności odszkodowawczej obejmowało
pierwsze 8 godzin działania łącza zapasowego (czas na usunięcie awarii i uruchomienie
łącza podstawowego).

XII. Zamawiający w punkcie 12.2 Specyfikacji żąda podania oferowanych cen z
dokładnością do czterech miejsc po przecinku. Odwołujący przytacza w tym zakresie treść
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 5 czerwca 2008 roku (sygn. KIO/UZP 504/08):
„Powyższe postępowanie wykonawcy […] świadczy o złożeniu oferty z błędnie wyliczoną
ceną i niezgodnie z ustawą z dnia 29 sierpnia 1997 r. o Narodowym Banku Polskim.
Stosownie do dyspozycji art. 31 przywołanej ustawy znakami pieniężnymi Rzeczypospolitej
Polskiej są banknoty i monety opiewające na złote i grosze, wobec obowiązującego systemu
dziesiętnego cena podlega określeniu z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
Podanie ceny z dokładnością trzech lub więcej miejsc po przecinku nie odnosi skutku
prawnego.
Odwołujący wnosi o zmianę wadliwej specyfikacji w tym zakresie.

XIII. Zamawiający wadliwie określił przesłanki zmiany umowy określone w punkcie 16.5.2
specyfikacji. Postanowienie zezwalające na zmianę zakresu wykonywanych prac jest
postanowieniem zbyt ogólnym, niedopuszczalnym na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Postanowienie to pozwala na praktycznie każdą
modyfikację treści oferty złożonej przez wybranego wykonawcę w zakresie jego obowiązków
(w szczególności zmniejszenie obowiązków przy pozostawieniu niezmiennego
wynagrodzenia). Postanowienie to narusza art. 7 Pzp.
Odwołujący żąda zmiany treści punktu 16.5.2 specyfikacji.

XIV. Zamawiający w treści specyfikacji (przykładowo § 2 załącznika nr 11) informuje, iż w
13 lokalizacjach użytkowane centrale PABX nie mają możliwości podłączenia łączy ISDN
PRI. Wykonawca został zobowiązany do zastosowania odpowiednich rozwiązań
technicznych celem wykonania usługi pomimo powyższego zastrzeżenia. Zamawiający nie
precyzuje zarazem warunków wykonania tej dodatkowej usługi (jakie minimalne warunki,
parametry ma spełniać PABX po czynności zastosowania odpowiedniego rozwiązania
technicznego).
Zamawiający żąda doprecyzowania specyfikacji.


XV. Zgodnie z treścią § 3 pkt 10 załącznika nr 11, datą płatności wynagrodzenia
wykonawcy jest data obciążenia rachunku zamawiającego. Zamawiający pomija utrwaloną
praktykę obrotu gospodarczego popartą orzecznictwem sądów, zgodnie z którą wykonanie
zobowiązania następuje z chwilą wpływu środków na rachunek bankowy wierzyciela, a nie z
chwilą obciążenia rachunku odbiorcy.
Odwołujący wnosi o zmianę treści specyfikacji w tym zakresie.

XVI. W obu wzorach umów (załącznik nr 11 i 13) w § 6 zamawiający przewidział rażąco
wysokie kary umowne. Dla przykładu w przypadku opóźnienia w uruchomieniu całości usług
o 10 dni zamawiający naliczy karę umowną o wartości 25% wartości całej umowy za okres
48 miesięcy. Zarazem umowa nie przewiduje zapłaty kar umownych przez zamawiającego.
Kara umowna, tracąc charakter surogatu odszkodowania (art. 481 § 1 Kc) prowadziłaby
do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela (wyrok SN z 17 marca 1988, IV CR 58/88,
LEX 8867). Zgodnie z Kodeksem cywilnym kara umowna ma charakter odszkodowawczy, a
nie prewencyjny. Ustalając wysokość kar umownych strony powinny brać pod uwagę jej
zasadniczo kompensacyjny charakter. Tezę taką wyrażono przykładowo w wyroku Zespołu
Arbitrów z dnia 23 sierpnia 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1030/07): „W zakresie zarzutu

dotyczącego wysokości kar umownych Zespół Arbitrów zauważa, iż zgodnie z kodeksem
cywilnym kara umowna ma charakter odszkodowawczy, kompensacyjny a nie prewencyjny
jako silny środek oddziaływania na niesolidnych wykonawców, zapewniający należyte
wykonanie umowy. Obecne postanowienia specyfikacji nie oddają charakteru
odszkodowawczego tej instytucji prawa cywilnego. W sytuacji, gdy kara umowna równa się,
bądź zbliżona jest do wysokości wykonanego z opóźnieniem zobowiązania, w związku z
którym ją zastrzeżono, można ją uważać za rażąco wygórowaną w rozumieniu art. 484 § 1
Kc (vide: wyrok SN z 20 maja 1980 r. I CR 229180, OSNC 1980/12/243). Należy pamiętać, iż
zastrzeżenie kary umownej podlega kontroli ze względu na ogólne zasady dotyczące treści
czynności prawnych (art. 58 Kc), jak i zakresu swobody stron w zakresie kształtowania
stosunku prawnego (art. 3531 Kc). W konkretnych okolicznościach żądanie kary umownej
może zostać uznane za sprzeczne z tymi zasadami. śądanie kar umownych jedynie od
wykonawcy nie znajduje żadnego uzasadnienia w charakterze stosunku prawnego
łączącego strony w tej umowie. Takie działanie zamawiającego jest niedopuszczalne.
Zamawiający, korzystając w sposób nieuprawniony ze swojej silniejszej pozycji w ramach
postępowania, narzuca treść umowy w sposób sprzeczny z przeznaczeniem swojego prawa,
dlatego takie działanie nie może korzystać z ochrony prawa. Należy ponownie przypomnieć,
iż: Jakkolwiek pozycja zamawiającego przy kształtowaniu treści umowy jest silniejsza,
powinien on brać pod uwagę nie tylko swoje interesy, ale także interesy swojego kontrahenta
i starać się ułożyć stosunek prawny tak, aby te interesy były jak najbardziej zrównoważone”.
Odwołujący wnosi o zmianę postanowień dotyczących kar umownych przewidzianych w
projekcie umowy powołując się na postulat równości pozycji stron zawieranej umowy.
Biorąc pod uwagę rażącą wysokość, zapisanych w projektach umów, kar umownych, w
ocenie odwołującego uzasadnionym jest zmniejszenie wysokości kar do 2% wartości.

XVII. Zgodnie z § 3 ust. 5 projektu umowy (załącznik nr 11) zamawiający przewiduje tzw.
optymalizację cen polegającą na zmianie wysokości wynagrodzenia wykonawcy pod
rygorem skorzystania przez zamawiającego z uprawnienia do rozwiązania umowy z winy
wykonawcy. Należy zauważyć zarazem, iż wykonawca uprawnienia do rozwiązania umowy
w ramach powyższej procedury nie posiada.
Postanowienie dotyczący procedury optymalizacji cen w sposób rażący narusza interesy
wykonawców. Świadczenie przez wykonawcę usługi opisanej w umowie wiąże się z
poniesieniem określonych kosztów inwestycyjnych. Wykonawca ma prawo, co zostało
omówione powyżej, oczekiwać stabilności trwania umowy, jak i stabilności wysokości
swojego wynagrodzenia. Możliwość uzyskiwania na rynku w kolejnych latach trwania umowy
takich samych usług za mniejszą cenę np. z powodu zmian technologicznych, czy też zmian
cen sprzętu, nie powinna mieć wpływu na istniejący już stosunek prawny. Raz poczynione

wydatki inwestycyjne nie mogą być ponoszone przez wykonawców ponownie w mniejszym
stopniu.
Jest oczywistym, iż w perspektywie czterech lat będą na rynku następowały zmiany
umożliwiające odmienne kształtowanie cen, jednak sytuacja ta, przyszła i niepewna, nie
może wpływać na zakres wynagrodzenia wykonawcy.
Wykonawca ma prawo do skalkulowania, przed złożeniem oferty, spodziewanych
kosztów świadczenia usługi oraz spodziewanego zysku. Nie jest rolą zamawiającego
kształtowanie, po zawarciu umowy, stopnia rentowności usługi z punktu widzenia
wykonawcy. Zamawiający wprowadza niedookreśloną procedurę celem faktycznie
jednostronnego (przez uprawnienie do rozwiązania umowy) wpływania na wynagrodzenie
wykonawcy. Analizowane postanowienia rażąco naruszają art. 29 Pzp przez świadome
niedookreślenie warunków wykonywania zamówienia. Należy wskazać, iż Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 4 lutego 2010 r. analizując podobne postanowienia umowy
stwierdziła, iż „Przeniesienie ustalenia wynagrodzenia (ceny usługi) przez zamawiającego i
wykonawcę na etap po zawarciu umowy prowadziłoby w istocie do ustalania wynagrodzenia
(ceny) zależnego od woli samych stron, z pominięciem mechanizmu konkurencji, a i zasady
równości, ponieważ żaden inny wykonawca, który złoży ofertę w tym postępowaniu nie
będzie już mógł złożyć swojej oferty i konkurować z ofertą, jaką złoży wykonawca – strona
umowy – zamawiającemu. (...Wobec powyższego Izba uznała, że zamawiający naruszył
przepis art. 29 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Odwołujący wnosi o wykreślenie w całości przytaczanych powyżej postanowień umowy
dotyczących procedury optymalizacji cen.


07.06.2010 r. odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 Pzp).

07.06.2010 r. zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej (art. 185 ust. 1 in
fine Pzp).

10.06.2010 r. wykonawca Crowley Data Poland Sp. z o.o., ul. Stawki 2, 00-193
Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, (2) zamawiającemu i (3) odwołującemu – pismo w
sprawie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po
stronie odwołującego (art. 185 ust. 2 Pzp).

Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron i
przystępującego, złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co
następuje:

Odwołanie jest zasadne.

Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej zgodnie z regułami obowiązującymi po wejściu w życie, w szczególności
przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a zatem do
rozpoznawania sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych w brzmieniu znowelizowanym.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba stwierdziła, że wypełniono
przesłankę istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179
ust. 1 Pzp.

W ocenie Izby, zarzut I – dotyczący naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp1 przez wskazanie
bardzo bliskiej, określonej kalendarzowo daty rozpoczęcia świadczenia usługi bez wskazania
daty zakończenia postępowania – jest zasadny.
Skład orzekający Izby ustalił, że zamawiający posiada umowy ważne do 30 września
2010 r. na telefony stacjonarne i do 31 października 2010 r. w zakresie WAN. W związku z
tym zamawiający w listopadzie 2009 r. wszczął postępowanie, jednak mimo 96 zapytań i
odpowiedzi, 8 protestów i jednego odwołania po zweryfikowaniu specyfikacji, w uprzednim
postępowaniu nie wpłynęła żadna oferta, co zmusiło zamawiającego do unieważnienia
postępowania i wszczęcia kolejnego, obecnego postępowania, którego ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane 28.05.2010 r. Jednak mimo późniejszego o około pół roku
wszczęcia kolejnego postępowania, zamawiający nie przesunął terminu rozpoczęcia
świadczenia usługi i nie dokonał zmian w uprzedniej specyfikacji.

Art. 29. [opis przedmiotu zamówienia]
1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
2. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający musi brać pod uwagę taki czynnik, jak
okres czasu konieczny na przygotowanie się wykonawcy do świadczenia usługi. Jeżeli okres
ten jest obiektywnie dostatecznie długi, czynnik ten nie ma znaczenia. Odwołujący i
przystępujący wskazali, że taki okres w tym konkretnym postępowaniu wynosi około 4
miesięcy i wobec tego ci wykonawcy nie kwestionowali okresu na przygotowanie do
świadczenia usługi w uprzednim postępowaniu, gdyż zamawiający wszczął uprzednie
postępowanie na prawie rok przed wskazanym terminem rozpoczęcia świadczenia
przedmiotu zamówienia.
Strony zgodnie przyznały, że przygotowanie do rozpoczęcia świadczenia usługi jest
dosyć skomplikowane i musi trwać dłuższy czas.
Jednak w rozpoznawanym postępowaniu zamawiający nie wziął pod uwagę czynnika
upływającego czasu między kolejnymi wszczęciami postępowań i pozostawił termin
rozpoczęcia świadczenia przedmiotu zamówienia określony datami kalendarzowymi bez
zmian w stosunku do poprzedniego postępowania.
W przypadku zbyt późnego zakończenia postępowania, a precyzyjny termin jego
zakończenia nie jest możliwy do przewidzenia, chociażby ze względu na wnoszenie środków
ochrony prawnej, może się okazać, że planowane do sporządzenia ceny ofertowej czynniki
zbyt dalece zmienią się i świadczenie przedmiotu zamówienia stanie się nieopłacalne dla
wykonawcy. W związku z tym, przewidujący wykonawca będzie musiał zwiększyć koszty
obliczane do oferty, co może wpłynąć na brak konkurencyjności jego oferty w stosunku do
usługodawcy obecnie świadczącego zamawianą usługę.
Na marginesie Izba zaznacza, że zamawiający nie może się powoływać na to, że jakiś
element specyfikacji był w innym postępowaniu niekontrowersyjny, gdyż każde
postępowanie należy traktować w najwyższym stopniu indywidualnie, a w szczególności z
uwzględnieniem upływającego czasu.
Skład orzekający Izby stwierdza, że przewidzenie zbyt krótkiego, a w dodatku
nieokreślonego okresu przeznaczonego na przygotowanie wykonawcy do rozpoczęcia
spełniania świadczenia, gdy konieczne jest dosyć skomplikowane przygotowanie wykonawcy
do spełniania świadczenia, nie może być uznane jako właściwe stosowanie art. 29 ust. 1 i 2
Pzp.
Podobne stanowisko zajęły Zespół Arbitrów i Krajowa Izba Odwoławcza we wskazanych
przez odwołującego wyrokach z 23 sierpnia 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1030/07,
UZP/ZO/0-1031/07, UZP/ZO/0-1044/07), z 22 lipca 2009 r. (KIO/UZP/874/09).
Dlatego Izba uznaje zarzut I za zasadny i stwierdza, że zamawiający powinien
zmodyfikować w tym zakresie specyfikację przez precyzyjne określenie czasu na
przygotowanie się wykonawcy do spełnienia świadczenia lub ustanowienie odpowiednio

długiego terminu między przewidywanym terminem zakończenia postępowania, a
rozpoczęciem spełniania świadczenia.

W ocenie Izby, zarzuty II, III i IV – dotyczące naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez
ustanowienie zbyt krótkich terminów, określonych w datach kalendarzowych na wykonanie
wielu czynności wykonawcy związanych z przygotowaniem wykonawcy do świadczenia
przedmiotu zamówienia – są zasadne.
Odwołujący zakwestionował:
1) wyznaczenie zbyt krótkich terminów na przeprowadzenie czynności wykonawcy
dotyczących przygotowania do spełniania świadczenia;
2) wyznaczenie dat przeprowadzenia niektórych działań wykonawcy na dni ustawowo
wolne od pracy;
3) wyznaczenie przeprowadzenia czynności wykonawcy po czynnościach
zamawiającego bez stwierdzenia, w jakim terminie zamawiający będzie zobowiązany
do wykonania swoich czynności;
4) wyznaczenie niespójnych terminów przeprowadzenia czynności wykonawcy.
Ad 1. Zarzut wyznaczenia zbyt krótkich terminów na przeprowadzenie czynności
wykonawcy został uznany za zasadny w ramach zarzutu nr I omówionego powyżej.
Ad 2 i 3. Zamawiający może wyznaczać dni przeprowadzenia działań wykonawcy na dni
ustawowo wolne od pracy. W innym przypadku wiele usług, jak np. usługi komunikacji
miejskiej, nie mogłoby być zamawiane i świadczone. Jednak zamawiający w ramach opisu
przedmiotu zamówienia musi wyjaśnić przyczyny takiego ustanowienia terminów, o ile nie
wynikają one z istoty zamówienia, tak jak to jest w przypadku np. zapewnienia
funkcjonowania komunikacji miejskiej w dni ustawowo wolne od pracy. W rozpoznawanym
postępowaniu przeprowadzanie czynności w dni wolne od pracy jest uzasadnione, jednak w
ramach dokonywania opisu przedmiotu zamówienia, zamawiający musi to zamieścić w
specyfikacji, zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp, cyt. „[…] w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Pozostawianie
jakichkolwiek treści, a szczególnie treści skutkujących możliwością powstania obowiązku
zapłacenia kar umownych, do dorozumienia, nie może być uznane za właściwe wypełnienie
unormowania art. 29 ust. 1 Pzp.
Izba zwraca uwagę, że nawet najszczegółowsze opisanie przedmiotu zamówienia i
wszelkich okoliczności nie deroguje możliwości unormowanej w art. 38 ust. 2 Pzp, to jest
zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji, przy czym wykonawcy
przysługuje uprawnienie od razu do zastosowania środków ochrony prawnej przez
wniesienie odwołania, zamiast zwracania się o wyjaśnienie treści specyfikacji.

Izba stwierdza, że postanowienia specyfikacji w zakresie: wpisania upływających
terminów w dni ustawowo wolne od pracy bez zawarcia w specyfikacji bliższego opisu
powodów takiego ustanowienia terminów oraz bez wskazania, jak będzie się zachowywać w
te dni wolne od pracy sam zamawiający, czyli że będzie we wskazanych dniach udostępniał
swoje pomieszczenia, sprzęt i stawiał do dyspozycji właściwych pracowników – są
niewłaściwe.
Dopiero konkretne daty zamawiający wskazał w dowodzie nr 1, z którego wynikają nie
okresowe terminy kończące się w dniach wolnych od pracy (do 10.10.2010 r., do 31.10.2010
r.), ale konkretne terminy wykonania poszczególnych czynności przypadające właśnie w tych
dniach. Mimo, że dowód ten, wg zaprotokołowanych słów zamawiającego, jest cyt. „[…]
jedynie schematem ułatwiającym zrozumienie chronologii przebiegu postępowania.
Szczegółowo jest to wykazane w załączniku nr 6 do specyfikacji na stronie 9 […]”, to jest w
tym dowodzie wykazany wprost wymóg, aby działania wykonawcy były przeprowadzone w
skonkretyzowanych terminach, właśnie w dni ustawowo wolne od pracy – dni 10.10.2010 r. i
31.10.2010 r. – to niedziele.
Ze względu na przedstawienie pisemnego dowodu realnie doprecyzowującego opis
przedmiotu zamówienia, oprócz doprecyzowania werbalnego, mniej precyzyjnego, Izba
stwierdza, że kwestionowane daty i okoliczności ich ustanowienia nie zostały w sposób
wymagany przez art. 29 ust. 1 Pzp wyspecyfikowane.

Ad 4. Wobec konieczności innego określenia i doprecyzowania terminów wykonania
poszczególnych czynności wykonawcy, zakwestionowanie niespójności terminów stanie się
nieaktualne. Natomiast Izba stwierdza, że sama niespójność terminów występowała w
pierwotnej specyfikacji, gdyż zamawiający, aby usunąć tę niespójność, musiał dokonywać
tłumaczeń, doprecyzowań ustnych, a ponadto złożyć pisemny dowód obrazujący intencje
zamawiającego, a nawet doprecyzowujący specyfikację.
Wobec powyższych konstatacji zarzuty II, III i IV zostały uznane za zasadne.

W ocenie Izby, zarzuty V, VIII i XVI – dotyczące naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez
nieprecyzyjne zdefiniowanie dwóch pojęć branych osobno (1) awaria i (2) usterka oraz
ustanowienia zbyt dotkliwych sankcji za zaistnienie niesprecyzowanych awarii lub usterki –
jest zasadny.
Podczas rozprawy zamawiający stwierdził, że cyt. „doprecyzował pojęcie awaria w § 2
ust. 1 pkt 20 i 19 załącznika 13 do specyfikacji. Ponadto pojęcie awaria jest sprecyzowane w
§ 2 ust. 1 pkt 10 zdanie 2 załącznika 11 do specyfikacji strona 3”.
Jednak we wskazanych postanowieniach zamawiający użył różnych wyrażeń:

1) „awarie i usterki” – § 2 ust. 1 pkt 10 załącznika nr 11 do specyfikacji, czyli traktował to
wyrażenie jako koniunkcja dwóch czynników użytych w liczbach mnogich – awarie i
usterki;
2) „awarie lub usterki” – § 5 ust. 1 załącznika nr 11 do specyfikacji, czyli traktował to
wyrażenie jako alternatywa nierozłączna dwóch elementów użytych w liczbach
mnogich – awarie lub usterki;
3) „awaria lub usterka” – § 5 ust. 2 załącznika nr 11 do specyfikacji, czyli traktował to
wyrażenie jako alternatywa nierozłączna dwóch elementów użytych w liczbach
pojedynczych – awaria lub usterka;
4) „awarie” (bez usterki) – § 2 ust. 1 załącznika nr 13 do specyfikacji, czyli traktował to
wyrażenie jako samoistna nazwa użyta zapewne w liczbie mnogiej na co wskazuje
zastosowanie do ich usuwania więcej niż jednej procedury – awarie;
5) „awaria” (bez usterki) – § 2 ust. 1 załącznika nr 13 do specyfikacji, czyli traktował to
wyrażenie jako samoistna nazwa użyta w liczbie pojedynczej – awaria.
Zamawiający nie określił jakie pojedyncze zdarzenie będzie traktować jako awaria, jakie
– jako usterka, a jaki zespół zdarzeń jako zespół awarii i usterek bądź zespół awarii lub
usterek wypełniających znamiona zdarzenia z którym zamawiający wiąże dotkliwe
konsekwencje dla wykonawcy. Ponadto zamawiający nie określił czy dla zamawiającego
istotne jest aby czynniki te zaistniały łącznie, na co wskazuje użycie koniunkcji, czy dla
zamawiającego wystarczającą przesłanką do zastosowania sankcji jest aby wystąpił
przynajmniej jeden czynnik. Zamawiający nie doprecyzował tych zagadnień w specyfikacji
ani w trakcie udzielania wyjaśnień podczas rozprawy.
Również odwołujący podniósł zagrożenie nieproporcjonalnymi sankcjami – do stopnia
zawinienia wykonawcy – w postaci kary umownej w wysokości 20% ceny umowy lub
rozwiązania umowy. Należy stwierdzić, że kara umowna nie może być traktowana jako
ubezpieczenie zamawiającego do pokrycia jego strat wywołanych czynnikami opisanymi w
umowie. Kary umowne muszą być proporcjonalne do ceny umowy, a nie do ewentualnych
strat zamawiającego, gdyż do tego służą instytucje odszkodowań czy ubezpieczeń.
Podobnie możliwość odstąpienia od umowy musi być bardzo precyzyjnie określona i nie
można grozić zastosowaniem tej sankcji bez względu na okoliczność zawinienia czy
przyczynienia się do powstania strat przez wykonawcę.
Na marginesie Izba stwierdza, że kary umowne dotyczą tylko świadczeń rzeczowych i nie
stosuje się ich wobec świadczeń pieniężnych. Za świadczenia pieniężne, których
regulowaniem jest obciążony zamawiający, przysługują odsetki umowne, a w braku ich
uregulowania – odsetki ustawowe.
W związku z tym zarzuty V, VIII i XVI Izba uznaje za zasadne.

W ocenie Izby, zarzut VI – dotyczący naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez zażądanie,
aby (w przypadku wprowadzenia zmian dotychczasowych numerów telefonów
zamawiającego) na dotychczasowych numerach zainstalować automatyczne informowanie o
zmianie numerów przez czas określony – jest zasadny.
W przypadku żądania od przyszłego wykonawcy czynności związanych ze współpracą z
dotychczasowym usługodawcą, to na zamawiającym ciąży obowiązek uzgodnienia
warunków takiej współpracy z dotychczasowym wykonawcą i przedstawienia tych warunków
w specyfikacji wszystkim zainteresowanym podmiotom. Inaczej może dojść do sytuacji, że –
ze względu na złą wolę lub jakieś nie określone w specyfikacji czynniki – nowy wykonawca
nie będzie mógł spełnić świadczenia w zakresie współpracy z dotychczasowym wykonawcą.
Wobec tego zarzut VI jest zasadny.

W ocenie Izby, zarzut VII – dotyczący naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez
nieudzielanie informacji o liczbie minut prowadzenia rozmów telefonicznych
międzystrefowych pomiędzy poszczególnymi lokalizacjami ośrodków zamawiającego – nie
jest zasadny.
Zamawiający stwierdził, że wcześniej nie była świadczona usługa kontaktów między
poszczególnymi lokalizacjami w ramach abonamentu bez dodatkowych opłat. Zamawiający
nie jest w stanie sprecyzować liczby minut i liczby poszczególnych rozmów między
poszczególnymi lokalizacjami i oddzielić tej liczby od globalnej liczby minut faksów i rozmów
prowadzonych z innymi abonentami zamiejscowymi.
Zamawiający może nie znać pewnych swoich dotychczasowych danych, na przykład
liczby minut faksów i rozmów prowadzonych pomiędzy poszczególnymi lokalizacjami
zamawiającego. Jednak istnieje znaczne prawdopodobieństwo, że zmiana sposobu rozliczeń
(z wyliczania minut poszczególnych połączeń na zagregowaną w abonamencie) wpłynie na
zmianę częstotliwości i długotrwałości takich połączeń.
Dlatego wykonawca nie może żądać od zamawiającego dokonywania nowych obliczeń
czy analiz dotychczasowych połączeń, chociaż przedstawienie szczegółowszych informacji
może wpłynąć na sposób obliczenia ceny ofertowej. Jednak ze względu na czynnik zmiany
podejścia użytkowników do środków łączności ze względu na zmianę sposobu opłacania
tych usług, dane te nie będą mogły być brane pod uwagę jako niepodważalna i niezmienna
podstawa kreowania ceny ofertowej w danym zakresie.
W związku z powyższym zarzut VII nie może być potraktowany jako zasadny.

W ocenie Izby, zarzut IX – dotyczący naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez
powiadomienie wykonawców tylko o tym, że zamawiający nie jest właścicielem wskazanych

obiektów i niepodjęciem żadnych obowiązków związanych z przyszłym instalowaniem
urządzeń w tych obiektach – nie jest zasadny.

Zamawiający zaznaczył w pkt 3.13 i 3.27 specyfikacji, że w lokalizacjach w Szczecinie,
Wrocławiu, Zielonej Górze, Kielcach i Gdańsku nie jest właścicielem tych obiektów i w
ramach oględzin wykonawcy muszą zwrócić szczególną uwagę na przyszłe kontakty z
administratorami tych budynków, aby właściwie wycenić swoją ofertę i zrealizować przedmiot
zamówienia. W związku z tym, to na wykonawcy spoczywa obowiązek uzgodnienia przyszłej
ewentualnej współpracy z administratorami wszystkich budynków, a nawet podpisania z nimi
odpowiednich umów, aby móc właściwie wycenić wszystkie koszty, jakie będzie musiał
ponieść wykonawca w celu spełnienia ewentualnego świadczenia zamówienia publicznego.
Wobec tego zarzut IX nie jest zasadny.

W ocenie Izby, zarzut X – dotyczący naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez zaniechanie
zidentyfikowania liczby minut międzynarodowych połączeń z rozróżnieniem na połączenia z
telefonami komórkowymi i stacjonarnymi oraz z podziałem na poszczególne kraje – nie jest
zasadny.
Zamawiający stwierdził, że w załączniku nr 3 do specyfikacji rozdzielił wszystkie
połączenia komórkowe i stacjonarne w obrębie UE i wskazał drugą kwotę za połączenia
stacjonarne i komórkowe poza terenem UE, gdyż nie ma możliwości weryfikacji czy dany
numer jest komórkowy czy stacjonarny, natomiast co do krajów orientuje się.
Odwołujący ani przystępujący nie wskazali jaką techniką można rozdzielić połączenia na
zagraniczne telefony stacjonarne albo komórkowe, a jedynie stwierdzili, że taki podział jest
możliwy.
Bezsprzeczne pozostaje stwierdzenie odwołującego, że udzielenie możliwie największej
liczby informacji o przedmiocie zamówienia w efekcie może przynieść złożenie tańszych
ofert, jednak nie można wymagać od zamawiających, aby poświęcali nieracjonalną ilość
czasu na przygotowanie postępowania i sporządzanie opisu przedmiotu zamówienia ponad
obowiązki powszechnie przyjęte w obrocie i ponad obowiązki wynikające z należytej
staranności. Sami zainteresowani nie wykazali jakim sposobem można podzielić zagraniczne
numery telefonów na przynależące do telefonii komórkowej i stacjonarnej.
Ze względu na brak wykazania możliwości podziału numerów w różnych państwach na
numery telefonów stacjonarnych i komórkowych, nie można stwierdzić, że zarzut X jest
zasadny.

W ocenie Izby, zarzut XI – dotyczący naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez uznanie, że
umożliwienie funkcjonowania łącz zapasowych zamiast łącz podstawowych nie powinna być
sankcjonowana przez określony czas karami umownymi – nie jest zasadny.
To zamawiający formułuje wszystkie postanowienia specyfikacji i zgodnie z jego
ukierunkowaniami, ale w ramach ogólnego porządku obrotu, może ustanawiać poszczególne
elementy specyfikacji i redagować zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami.
Odwołujący nie dowiódł, że posługiwanie się łączami zapasowymi, kilkanaście razy
wolniejszymi od łączy podstawowych (wg słów zamawiającego od 12 do 20 razy), może być
uznane za właściwe spełnienie świadczenie.
W związku z tym zarzut XI nie jest zasadny.

W ocenie Izby, zarzut XII – dotyczący naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez żądanie
podawania poszczególnych pozycji składnikowych ceny z dokładnością do 4 miejsc po
przecinku – nie jest zasadny.
W pkt 12.2 specyfikacji zamawiający żądał podania ceny ofertowej brutto za usługi
telefonii stacjonarnej z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, a zamawiający zażądał
podania z dokładnością do czterech miejsc po przecinku składających się na tę cenę
elementów. Jest to zdaniem odwołującego niezgodne z przepisami i linią orzeczniczą
Krajowej Izby Odwoławczej wskazując wyrok KIO z 29 sierpnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP
504/08. Jednak przepisy oraz linia orzecznicza odnosi się do cen ostatecznych, a nie odnosi
się do składników tych cen. Zamawiający zażądał aby cena ofertowa brutto za usługi telefonii
stacjonarnej była określona z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, co jest zgodne z
obowiązującymi przepisami i wobec tego zarzut XII należy uznać za niezasadny.

W ocenie Izby, zarzut XIII – dotyczący naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez wadliwe
określenie przesłanek zezwalających na dokonanie zmian w umowie zawężąjących się tylko
do wskazania formy dokonania tych zmian – jest zasadny.

Zamawiający stwierdził (w § 7 ust. 1 załącznika nr 11 do specyfikacji i w § 8 załącznika nr
13 do specyfikacji), że cyt. „Wszelkie zmiany umowy wymagają zachowania formy pisemnej
pod rygorem nieważności […]” oraz wskazał zakres możliwych do przeprowadzenia zmian z
zastrzeżeniem zgody wyrażonej przez wykonawcę w formie aneksu do umowy w pkt 16.5.2
specyfikacji. Jednak zamawiający zaniechał wskazania warunków takiej zmiany, co jest
unormowane w art. 144 ust. 1 in fine Pzp. Warunkami tymi są powody umożliwiające
zastosowanie procedury wprowadzenia zmian i sposobu wyceny tych zmian. Zaniechanie to,
oprócz naruszenia unormowania art. 144 ust. 1 Pzp, może być powodem zatargów między
stronami umowy.

W związku z powyższym zarzut XIII jest zasadny.

W ocenie Izby, zarzut XIV – dotyczący naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez brak
sprecyzowania warunków wykonania dodatkowej usługi umożliwiającej podłączenie
użytkowanych central PABX do łączy ISDN PRI – jest zasadny.
Na rozprawie zamawiający stwierdził, że nie będzie wymieniać central PABX w
lokalizacjach wykazanych w specyfikacji. Natomiast zamawiający dopuszcza rozszerzenie
central o elementy zdaniem wykonawcy konieczne do podłączenia łączy ISDN PRI i to ma
wycenić wykonawca w swojej ofercie.
Tak istotne informacje, wpływające na wysokość ceny ofertowej, muszą być wprost
wyrażone w specyfikacji, a zamawiający nie może polegać na większej lub mniejszej
domyślności wykonawców. Stanowi o tym art. 29 ust. 1 Pzp.
W związku z tym zarzut XIV jest zasadny.

W ocenie Izby, zarzut XV – dotyczący naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez
ustanowienie, że datą płatności wynagrodzenia wykonawcy jest data obciążenia rachunku
zamawiającego – nie jest zasadny.
Jak stwierdził to zamawiający, powszechną praktyką jest zawieranie w umowach klauzul
o dacie wykonania świadczenia pieniężnego spoczywającego na zamawiającym. Strony
powszechnie stanowią, że datą wykonania świadczenia zamawiającego jest data obciążenia
rachunku zamawiającego. Odwołujący nie wykazał, że taka klauzula narusza obowiązujące
przepisy.
W związku z tym zarzut XV nie jest zasadny.

W ocenie Izby, zarzut XVII – dotyczący naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez
ustanowienia klauzuli optymalizacji cen polegającej na zmianie wysokości wynagrodzenia
wykonawcy pod rygorem skorzystania przez zamawiającego z uprawnienia do rozwiązania
umowy z winy wykonawcy – nie jest zasadny.
Zamawiający przedstawił szczegółowo procedurę optymalizacji cen i wykonawca
kalkulując ofertę może przewidzieć ten czynnik i wynikające z niego konsekwencje dla
kształtowania się ceny zamówienia w przyszłości. Kształtowanie się ceny umowy będzie
zrelatywizowane do kilku, wskazanych operatorów, co obiektywizuje procedurę. Do wyboru
wykonawcy należy wskazanie czynnika obiektywizującego zmiany w cenach przyszłej
umowy, byle te czynniki nie były obarczone zbytnią dozą subiektywizmu. Zamawiający może
więc uznać obiektywne wskazania np. GUS czy innych urzędów, ale może też wskazać
cenniki większej grupy wykonawców. Grupa czterech, wskazanych wykonawców nie może
być uznana za niereprezentatywną w rozpoznawanym postępowaniu.

W związku z tym zarzut XVII nie jest zasadny.

Biorąc pod uwagę, że wiele zarzutów odwołującego uznano za zasadne, Izba orzekła jak
w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.


Przewodniczący:
………………………………