KIO 1125/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1125/10
WYROK
z dnia 21 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 7 czerwca 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: DHV POLSKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
ul. Domaniewska 41, 02-672 Warszawa (lider) oraz DHV Besloten Vennootschap, Laan
1914 35, 3818EX Amersfoort, Holandia od czynności podjętych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Olsztynie, Al. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: AYESA
POLSKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Tkacka 55, 70-556 Szczecin
(lider) oraz AGUA Y ESTRUCTURAS Sociedad Anonima, c/Marie Curie 2, Isla de la
Cartuja, 41 092 Sewilla, Hiszpania,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Olsztynie, Al. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) kwoty wpisu uiszczonego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DHV
POLSKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Domaniewska 41, 02-
672 Warszawa (lider) oraz DHV Besloten Vennootschap, Laan 1914 35, 3818EX
Sygn. akt: KIO 1125/10
Amersfoort, Holandia,
2) dokonać wpłaty kwoty 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Olsztynie, Al. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DHV POLSKA spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Domaniewska 41, 02-672 Warszawa
(lider) oraz DHV Besloten Vennootschap, Laan 1914 35, 3818EX Amersfoort,
Holandia, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego
wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1125/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie
– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655,
z późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia na „studium korytarzowe wraz z analizą wielokryterialną, Studium Techniczno-
Ekonomiczno-Środowiskowe wraz z materiałami do decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach dla budowy międzynarodowej drogi ekspresowej nr 61 („Via Baltica")
na odcinku od węzła „Szczuczyn" do węzła „Szkocja".
28 maja 2010 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający za pośrednictwem faksu
poinformował Odwołującego – konsorcjum w składzie: DHV POLSKA spółka z o.o.
w Warszawie (lider) oraz DHV B.V. z Amersfoort w Holandii (zwane dalej również
„Konsorcjum DHV”) o wynikach postępowania – wyborze oferty konsorcjum w składzie:
AYESA POLSKA spółka z o.o. w Szczecinie (lider) oraz AGUA Y ESTRUCTURAS S.A.
(w skrócie zwana „AYESA”) z Sewilli w Hiszpanii (zwane dalej „Konsorcjum AYESA”).
7 czerwca 2010 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynność wyboru oferty Konsorcjum AYESA oraz
przekazał kopię odwołania Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu, iż dokonując wyboru
najkorzystniejszej oferty naruszył przepisy art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 oraz art. 22 ust. 3 ustawy
pzp.
W związku z podniesionym zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Powtórzenie czynności oceny spełniania przez Konsorcjum AYESA warunków udziału
w postępowaniu i stwierdzenia, że warunków tych Konsorcjum AYESA nie spełnia
a następnie jej wykluczenie.
3. Dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący podniósł, iż w oparciu
o dokumentację postępowania stwierdził dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum AYESA z naruszeniem przepisów ustawy pzp, gdyż Konsorcjum
AYESA nie potwierdziło spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
Sygn. akt: KIO 1125/10
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz podało nieprawdziwe
informacje mogące mieć wpływ na wynik postępowania.
Zdaniem Odwołującego, po pierwsze, Konsorcjum AYESA nie wykazało, że będzie
dysponować osobą Pana Henryka K. na stanowisko kierownika zespołu w zakresie
opracowań środowiskowych. W wyniku wezwania przez Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania przedmiotu
zamówienia w zakresie wykonywania opracowań środowiskowych, Konsorcjum AYESA
przedstawiło Wykaz osób, a w nim wskazało na osobę Pana Henryka K. Pierwotny Wykaz
osób nie zawierał w ogóle wskazania osób, które będą ze strony Konsorcjum AYESA
wykonywać opracowania środowiskowe. Pan K. został wskazany jako osoba, która przy
realizacji zamówienia będzie pełniła dwie funkcje, tj. funkcję Kierownika zespołu oraz funkcję
Specjalisty z zakresu mammologii. Na końcu Wykazu znajduje się oświadczenie Konsorcjum
AYESA, zgodnie z którym pewnymi osobami wymienionymi w Wykazie AYESA nie
dysponuje, lecz będzie nimi dysponować. Wśród tych osób jest Pan Henryk K. pozostający w
stałej współpracy z Odwołującym. Do Wykazu Konsorcjum AYESA załączyło zobowiązanie
Pana Henryka K. do udostępnienia siebie na potrzeby realizacji zamówienia w funkcji
mammologa. W wyniku analizy uzupełnionych dokumentów Odwołujący stwierdza, że
Konsorcjum AYESA nie uczyniła zadość wezwaniu do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku w zakresie dysponowania kadrą. Zgodnie z punktem
7.4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w skrócie „s.i.w.z.”),
wykonawca jest zobowiązany przedstawić do oddania mu do dyspozycji osób na okres ich
udziału w realizacji zamówienia. Pomimo wezwania do uzupełnienia dokumentów
Konsorcjum AYESA nie przedłożyło zobowiązania Pana K. do udziału w realizacji
zamówienia w funkcji Kierownika zespołu opracowującego raport o oddziaływaniu
przedsięwzięcia na środowisko. Wśród uzupełnionych dokumentów Konsorcjum AYESA
przedstawiło jedynie zobowiązanie Pana K. do udziału w realizacji zamówienia w funkcji
mammologa. W sytuacji braku przedstawienia stosownego zobowiązania, o którym mowa w
punkcie 7.4. s.i.w.z. i w art. 26 ust. 2b ustawy pzp, dotyczącego osoby pana Henryka Kota
na funkcję Kierownika zespołu, Konsorcjum AYESA nie potwierdziło spełniania postawionych
warunków przez Zamawiającego w zakresie dysponowania kadrą mającą realizować
przedmiotowe zamówienie. Powyższe ustalenie powinno skutkować wykluczeniem
Konsorcjum AYESA z udziału w postępowaniu na mocy art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp.
Zdaniem Odwołującego nie ma podstaw do zastosowania procedury uzupełnienia
dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp w przedmiotowym zakresie. Należy mieć
na uwadze, że czynność wezwania do uzupełnienia jest czynnością jednokrotną i nie może
być zastosowana w zakresie uzupełniania dokumentów w jakim Konsorcjum AYESA było już
Sygn. akt: KIO 1125/10
raz wzywane do uzupełnienia. Brak możliwości ponownego wezwania do uzupełnienia
wykonawcy w tym samym zakresie potwierdza ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, np. wyrok z dnia 4 lutego 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1757/09), wyrok z dnia
20 kwietnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 437/09), wyrok z dnia 26 stycznia 2010 r. (sygn. akt
KIO/UZP 1749/09).
Po drugie, w ocenie Odwołującego, Konsorcjum AYESA złożyło nieprawdziwe
informacje co do dysponowania osobą Pana Henryka K. na funkcje mammologa. Odwołujący
ma wątpliwości co do prawdziwości zobowiązania do udziału w realizacji zamówienia
złożonego przez Pana Henryka K. i przedłożonego przez Konsorcjum AYESA wraz z
uzupełnionymi dokumentami. Zobowiązanie Pana K. datowane jest na 1 kwietnia 2010 r.
Odwołujący natomiast dysponuje informacjami, z których wynika, że Konsorcjum AYESA na
dzień składania ofert nie dysponowało osobą Pana Henryka K. na jakąkolwiek funkcję
przewidzianą w postępowaniu. Wniosek taki wypływa z oświadczeń uzyskanych
bezpośrednio od Pana Henryka K. Z treści wyjaśnień Pana Henryka K. wynika,
iż Konsorcjum AYESA pozyskała jego osobę już po terminie składania ofert, który przypadał
na dzień 7 kwietnia 2010 r., tj. w dniach 15-16 kwietnia b.r. Wówczas to zwrócono się
do Pana Henryka K. o złożenie oświadczenia, które następnie zostało przedłożone
Zamawiającemu wraz z innymi uzupełnionymi dokumentami. Jak wynika z powyższego
Konsorcjum AYESA rozpoczęło kompletowanie zespołu przewidzianego do realizacji
zamówienia już po terminie składania i otwarcia ofert, co z kolei dowodzi tego, że w dniu
składania ofert nie dysponowała m.in. mammologiem i kierownikiem zespołu
opracowującego raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko. Praktykę taką,
spotykaną czasem na rynku, cechuje nieuczciwość. Stosownie do treści art. 26 ust. 3 ustawy
pzp złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu,
w którym upłynął termin składania ofert. Instytucja wezwania do uzupełnienia dokumentów
nie ma zatem na celu stworzenie wykonawcy możliwości organizowania swojego potencjału
kadrowego, technicznego i ekonomicznego po upływie terminu składania ofert, w takim
bowiem przypadku mielibyśmy do czynienia z obejściem wynikającej z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp reguły, iż oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania
ofert. Nie jest zatem dopuszczalne pozyskiwanie przez wykonawcę personelu kadrowego
po upływie terminu składania ofert, takie działanie byłoby bowiem sprzeczne z wynikającą z
art. 7 ust. 1 ustawy pzp zasadą udzielania zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji.
Sygn. akt: KIO 1125/10
17 czerwca 2010 r. Zamawiający przed rozprawą wniósł do Krajowej Izby
odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której domagał się oddalenia odwołania.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podniósł następujące
okoliczności.
Zdaniem Zamawiającego, dokumenty złożone przez Konsorcjum AYESA w trybie art.
26 ust. 3 pzp są prawidłowe i zgodne z zapisami s.i.w.z. w niniejszym postępowaniu.
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia brakującego
Formularza 3.3. w zakresie Opracowań Środowiskowych zgodnie z wymogami pkt. 7.2.3
IDW przedłożył wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz
z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresem wykonywanych przez nie
czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Z powyższego
formularza wynika, iż Pan Henryk K. wyznaczony został do pełnienia funkcji Kierownika
zespołu w zakresie opracowań środowiskowych oraz do pełnienia funkcji Specjalisty
z zakresu mammologii. Wyznaczona osoba spełnia wymagania postawione przez
Zamawiającego w IDW dla każdej z tych funkcji z osobna, w związku z czym może je pełnić
przy realizacji niniejszego zamówienia.
Na potwierdzenie, iż Wykonawca będzie dysponować osobą Pana Henryka K.,
złożono pisemne zobowiązanie tej osoby (podmiotu) do udostępnienia (siebie) na potrzeby
realizacji zamówienia. Oświadczenie to zawiera zgodnie z pkt. 7.4. IDW imię i nazwisko
udostępnianej osoby oraz stwierdzenie, że będzie ona udostępniona na potrzeby realizacji
przedmiotowego zamówienia, a także wskazuje firmę, dla której zobowiązanie wystawiono.
Dodatkowa informacja zawarta w oświadczeniu dotycząca przewidywanej funkcji
mammologa jest zbędna, gdyż zakres pełnionych obowiązków przez osoby wyznaczone do
realizacji zamówienia został wskazany w Formularzu 3.3. Potencjał kadrowy, zgodnie
z życzeniem Zamawiającego w pkt. 7.2.3. IDW.
Zamawiający stawiając warunki co do zespołu wykonującego opracowania
środowiskowe wyraźnie wskazał, iż zależy mu przede wszystkim na tym aby osoby
wykonujące poszczególne zakresy tych opracowań posiadały odpowiednie kwalifikacje
(wykształcenie) i doświadczenie. Dopuszczając możliwość pełnienia kilku funkcji przez jedną
osobę pod warunkiem spełniania przez nią wymogów dla każdej funkcji wskazał, że nie ilość
osób jest ważna, ale ich kompetencje. W związku z tym, Zamawiający uznał za mało istotne
wskazanie w zobowiązaniu Pana Henryka K. stanowiska mammologa, ponieważ osoba ta
spełnia warunki zarówno Kierownika zespołu i mammologa (jak i ornitologa w ofercie
Konsorcjum DHV). Hipotetycznie po podpisaniu umowy z Wykonawcą, tak wszechstronna
osoba może zająć się realizacją jeszcze innych nie wskazanych w zobowiązaniu, ani
Sygn. akt: KIO 1125/10
w formularzu Potencjał kadrowy zadań, ponieważ spełnia postawione w przetargu warunki
(np. zamiast Pana Sławomira C. wykonywać obowiązki ornitologa). Praktyka wymiany
personelu po podpisaniu umowy jest bowiem powszechnie stosowana przez wykonawców,
nawet w obecnym stanie prawnym, gdy żąda się zobowiązania o udostępnieniu osób.
Wszystko zależy od zaproponowanego wynagrodzenia. Nie jest więc ważne wskazanie w
zobowiązaniu Pana Henryka K. stanowiska mammologa, lecz to, że spełnia warunki punkcji
wskazanych w Formularzu 3.3.
11 czerwca 2010 r. (data wpływu na elektroniczną skrzynkę podawczą Izby)
Konsorcjum AYESA zgłosiło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc oddalenie odwołania
jako bezzasadnego.
Konsorcjum AYESA podniosło w uzasadnieniu zgłoszenia przystąpienia następujące
okoliczności.
Zarzut jakoby Przystępujący nie spełniał warunków udziału w postępowaniu jest
bezzasadny. Zgodnie z treścią Formularza 3.3 opisanego w s.i.w.z., stanowiącego załącznik
do oferty, należało określić wymagany przez Zamawiającego potencjał kadrowy.
Zamawiający zaproponował tabelaryczne zestawienie osób które będą wykonywały
zamówienie. Na końcu tabeli zaproponował treść oświadczenia o dysponowaniu osobami
lub braku dysponowania osobami i wykorzystaniu potencjału innych podmiotów, o których
mowa w przepisie art. 26 ust. 2b pzp. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 11 maja
2010 r. Przystępujący przedłożył formularz 3.3 uzupełniony o część związaną z potencjałem
kadrowym w zakresie opracowań środowiskowych. Jako Kierownika zespołu
opracowującego raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko oraz specjalistę
z zakresu mammologii Przystępujący wskazał Pana Henryka K. Przystępujący załączył także
oświadczenie Pana K. z 1 kwietnia 2010 r. o udostępnieniu osoby Pana Henryka K. do
przewidywanej funkcji mammologa, celem wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Odwołujący nie dostrzega różnicy pomiędzy przepisem art. 22 ust. 1 punkt 4,
a przepisem art. 26 ust. 2b ustawy pzp. Zgodnie z art. 26 ust. 2b pzp wykonawca może
polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych
do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów. Wykonawca
w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, że będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Przepis ten nie odnosi się
Sygn. akt: KIO 1125/10
do umów cywilnoprawnych wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia z innymi
osobami fizycznymi niezbędnymi do realizacji zamówienia, lecz do możliwości korzystania
z potencjału innych podmiotów, które dysponują takimi osobami. Przystępujący ustalił
indywidualne warunki współpracy z Panem Henrykiem K. w oparciu o umowę cywilnoprawną
i dysponował osobą Pana K. w rozumieniu przepisów prawa zamówień publicznych w
szczególności w rozumieniu art. 22 ust. 1 punkt 3 ustawy pzp. Zgłaszając osobę Pana
Henryka K., Przystępujący nie działał w oparciu o art. 26 ust. 2b pzp, zatem oświadczenie
Pana Kota, o którym mowa w punkcie 7.4 s.i.w.z. było zbędne.
Przystępujący składając oświadczenie, o którym mowa w punkcie 2 uzupełnionego
formularza 3.3 popełnił błąd, nie rodzący jednakże żadnych skutków negatywnych na gruncie
prawa zamówień publicznych. Przyjęcie tezy Odwołującego, iż Pan K. powinien złożyć
oświadczenie, o którym mowa w punkcie 7.4 s.i.w.z. jest bezpodstawne i sprzeczne
z przepisami. Zdziwienie budzić musi treść dokumentu, w którym osoba fizyczna oświadcza,
iż udostępni samą siebie.
Ratio legis wprowadzenia przepisu art. 26 ust. 2b pzp dotyczy ułatwienia
wykonawcom spełniania warunków w postępowaniach przetargowych poprzez posłużenie
się zasobami innych podmiotów. Przepis ten stanowi niejako uzupełnienie art. 22 ust 1 punkt
3 ustawy pzp. W poprzednim stanie prawnym (sprzed tzw. małej nowelizacji) brzmienie art.
22 ust. punkt 2 pzp wskazywało m.in. zarówno na posiadanie osób zdolnych do realizacji
zamówienia jak i możliwość skorzystania z potencjału innych podmiotów w tym zakresie.
Bezspornym w świetle doktryny i orzecznictwa jest iż poprzez słowo „dysponowanie" rozumie
się na gruncie prawa zamówień publicznych zarówno umowy o pracę jak i umowy
cywilnoprawne. W zaistniałej sytuacji Zamawiający słusznie skonstatował, iż wyżej opisana
pomyłka nie ma wpływu na wynik postępowania.
W przeciwnym wypadku Zamawiający mógłby w trybie art. 26 ust. 4 pzp wezwać
przystępującego do złożenia wyjaśnień. W wyroku z dnia 17 września 2009 r., Krajowa Izba
Odwoławcza orzekła (sygn. akt KIO/UZP 1143/09), iż reguły jednokrotnego wzywania
do uzupełnienia dokumentu, jeżeli wezwanie ma dotyczyć tego samego dokumentu,
niewyrażonej w przepisach pzp, nie można traktować w sposób nadmiernie formalistyczny –
jeżeli dokument uzupełniony przez wykonawcę budzi wątpliwości Zamawiającego (jest
nieczytelny bądź z innych powodów niejasny), Zamawiający winien wyjaśnić te wątpliwości.
Przystępujący podkreśla, iż wyjaśnienie ewentualnych wątpliwości stanowi uprawnienie
Zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 punkt 3 pzp jest całkowicie bezzasadny. Zgodnie
z tym przepisem z postępowania wyklucza się wykonawców którzy złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Sygn. akt: KIO 1125/10
Wszystkie informacje składane przez Przystępującego w niniejszym postępowaniu są
prawdziwe, a podniesienie tego zarzutu przez Odwołującego nastąpiło zapewne wskutek
omyłki. W ocenie Przystępującego, zarzucanie Panu Henrykowi K., iż złożył nieprawdziwe
oświadczenie stanowi nadużycie.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po ustaleniu z urzędu, iż odwołanie
nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony podtrzymały
swoje dotychczasowe stanowiska, z tym zastrzeżeniem, że Przystępujący złożył pod koniec
rozprawy oświadczenie, iż wycofuje zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 16 lutego 2010 r. 2010/S 32-046131. Zamawiający wysłał ogłoszenie
o zamówieniu do Urzędu Oficjalnych Publikacji Unii Europejskiej 11 lutego 2010 r., w tym
samym dniu zamieszczając ogłoszenie w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
(www.gddkia.gov.pl), na której od 16 lutego 2010 r. udostępnił również s.i.w.z.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy i wynosi 4072131,00 zł, co stanowi równowartość
1060727,01euro.
Przystępujący złożył ofertę z najniższą ceną, oferta Odwołującego jest druga pod
względem ceny, która zgodnie z pkt. 13 s.i.w.z. stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający w następujący sposób
opisał sposób dokonania oceny warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia w zakresie dwóch funkcji z dziedziny opracowań środowiskowych.
Zgodnie z pkt. 6.2 ppkt 3 lit. b pkt I i VI tabeli pt. Opracowania środowiskowe instrukcji
dla wykonawców (zwanej dalej w skrócie „IDW”) s.i.w.z. o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia: wykonawca dysponuje lub będzie dysponował osobami, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymującymi się kwalifikacjami zawodowymi,
doświadczeniem i wykształceniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone.
Sygn. akt: KIO 1125/10
Wykonawca przedstawi wraz z ofertą na każdą funkcję osoby, które spełniają następujące
wymagania w zakresie opracowań środowiskowych. Kierownik zespołu – kierujący zespołem
opracowującym raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko: wykształcenie
wyższe, minimum 1 osoba, minimalne doświadczenie – wykonał lub brał udział w wykonaniu
co najmniej dwóch raportów o oddziaływaniu na środowisko / materiałów do uzyskania
decyzji, na podstawie których uzyskano decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach dla
drogi o klasie S; Specjalista z zakresu mammologii – wykształcenie wyższe kierunkowe,
minimum 1 osoba, minimalne doświadczenie – uczestniczył w przygotowaniu bądź jest
autorem lub współautorem dwóch opracowań: Inwentaryzacji przyrodniczej (np.
w odniesieniu do inwentaryzacji wzdłuż inwestycji liniowych – dróg, kolei) lub Inwentaryzacji
obszarów Natura 2000 zlecanych przez inne jednostki lub Tworzeniu planów obszarów
chronionych lub Inwentaryzacji przyrodniczej na potrzeby dokumentów planistycznych itp.
lub publikacji naukowej z dziedziny mammologii.
Zamawiający dopuścił przedstawienie tej samej osoby do pełnienia kilku funkcji
(więcej niż jednej), wymienionych dla opracowań środowiskowych, pod warunkiem,
iż spełnia ona wszystkie wymagania postawione dla każdej z tych funkcji z osobna.
Zamawiający określił, iż Kierownik zespołu będzie osobą wskazaną w umowie,
upoważnioną w imieniu wykonawcy do zarządzania realizacją umowy i do bezpośrednich
kontaktów z Zamawiającym.
Z pkt. 7.2 w zw. z pkt. 7.4 ppkt 2 IDW s.i.w.z. wynika, iż na potwierdzenie spełniania
warunku określonego w pkt. 6.2 ppkt 3 lit. b tabela pt. Opracowania środowiskowe należy
do oferty załączyć wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz
z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresem wykonywanych przez nie
czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, na formularzu
zgodnym z treścią Formularza 3.3. Potencjał kadrowy. Wykonawca może polegać na
osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania do dyspozycji wykonawcy osób na okres ich udziału w wykonywaniu zamówienia,
zawierające także listę osób, które zostaną przez ten podmiot udostępnione – w przypadku
gdy wykonawca wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu polega na osobach
zdolnych do wykonania zamówienia, innych podmiotów.
W pkt. 3.3 rozdziału II IDW s.i.w.z. Zamawiający zamieścił formularz Potencjał
kadrowy (zwanego również „Formularzem 3.3”), w tym drugą tabelę dotyczącą opracowań
Sygn. akt: KIO 1125/10
środowiskowych, za pomocą którego wykonawcy mogli oświadczyć, jakie osoby będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. Pod tabelarycznym zestawieniem funkcji
dla opracowań środowiskowych, w poz. I wymieniającej Kierownika zespołu opracowującego
raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko, a w poz. VI Specjalistę z zakresu
mammologii – w pkt. 1 i 2 zamieszczono do wypełnienia przez wykonawców formularze
oświadczeń, odpowiednio o następującej treści: „Oświadczamy, że: dysponujemy osobami
wymienionymi w poz. …………… wykazu / nie dysponujemy osobami wymienionymi w poz.
…………… wykazu, lecz polegając na osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust 2b ustawy Pzp, będziemy dysponować
tymi osobami, na dowód czego załączamy oświadczenie/dokumenty, wskazane w pkt. 7.4
IDW”.
11 maja 2010 r. Zamawiający na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 pzp wezwał
Konsorcjum AYESA do złożenia brakującej części Formularza 3.3. Potencjał kadrowy
w zakresie opracowań środowiskowych, gdyż do oferty załączono jedynie część dotyczącą
branży drogowej i mostowej.
W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum AYESA złożyło cały Formularz 3.3, w tym
część dotyczącą opracowań środowiskowych, w którym w poz. I dotyczącej Kierownika
zespołu opracowującego raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko i w poz. VI
Specjalistę z zakresu mammologii wskazało Pana Henryka K. W pkt. 2 Konsorcjum AYESA
wypełniło formularz w ten sposób, iż wskazało, że oświadczenie o korzystaniu z zasobów
innych podmiotów na zasadzie art. 26 ust. 2 b ustawy pzp dotyczy wszystkich osób
przewidzianych dla wykonywania zamówienia w zakresie opracowań środowiskowych. Do
Formularza 3.3 Konsorcjum AYESA załączyło podpisane przez Pana Henryka K.
oświadczenie z 1 kwietnia 2010 r. o następującej treści: „Na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w przetargu nieograniczonym na: Studium korytarzowe wraz z analizą
wielokryterialną, Studium Techniczno- Ekonomiczno-Środowiskowe wraz z materiałami
do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla budowy międzynarodowej drogi
ekspresowej nr 61 („Via Baltica") na odcinku od węzła „Szczuczyn" do węzła „Szkocja"
przedkładamy następujące informacje: 1. Nazwisko: Kot, 2. Imię: Henryk, 3. Przewidywana
funkcja: mammolog. Oświadczam, iż zobowiązuję się do udostępnienia ww. osoby/osób
na potrzeby realizacji zamówienia w przypadku wyboru oferty konsorcjum Agua y
Estructuras S.A. i AYESA polska Sp. z o.o.”.
Sygn. akt: KIO 1125/10
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących się w przekazanej przez
Zamawiającego w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem: ogłoszenia
o zamówieniu, s.i.w.z., protokołu postępowania, oferty Konsorcjum AYESA oraz na podstawie
przywołanych pism i dokumentów.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania zawarte w treści
odwołania, zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz odpowiedzi
na odwołanie, a także złożone w toku rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 11 lutego 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyż potwierdzenie
zasadności zarzutów odwołania oznaczałoby, iż został w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, ponosząc tym samym szkodę.
W ocenie Izby, Odwołujący legitymuje się interesem prawnym, gdyż złożył drugą ofertę pod
względem ceny stanowiącej jedyne kryterium oceny ofert, zatem uwzględnienie odwołania
otwiera mu realną możliwość uzyskania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o jego
udzielenie.
W ocenie Izby, złożone przez Przystępującego pod koniec rozprawy oświadczenie
o wycofaniu zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego jest nieskuteczne,
gdyż ani przepisy ustawy pzp, ani przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
Nr 48, poz. 280) nie przewidują takiej możliwości, w przeciwieństwie do wprost
uregulowanego cofnięcia odwołania, co zamawiający może uczynić aż do zamknięcia
rozprawy. Jednocześnie, zdaniem Izby, oświadczenia Przystępującego złożone w zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz w toku rozprawy nie stanowią czynności
sprzecznych z czynnościami i oświadczeniami Zamawiającego, gdyż Uczestnik ponosił
argumenty, które w jego przekonaniu przemawiały dodatkowo na rzecz oddalenia odwołania,
Sygn. akt: KIO 1125/10
zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego, do którego przystąpił (art.185 ust. 6 in principio
pzp).
Z uwagi na wycofanie na rozprawie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp przez niewykluczenie Konsorcjum AYESA, które złożyło
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania – Izba pozostawiła ten
zarzut odwołania bez rozpatrzenia.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, Izba uznała,
iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, Przystępujący nie wykazał, iż będzie dysponować osobą Pana
Henryka Kota na potrzeby realizacji zamówienia w zakresie funkcji Kierownika zespołu
opracowującego raport oddziaływania na środowisko, tym samym nie wykazując spełnienia
warunku udziału w postępowaniu opisanego w IDW s.i.w.z. w pkt. 6.2 ppkt 3 lit. b pkt I tabeli
pt. Opracowania środowiskowe.
Izba w pierwszej kolejności zważyła, iż wobec stwierdzenia w ofercie Konsorcjum
AYESA braku wykazania potencjału kadrowego w zakresie opracowań środowiskowych,
Zamawiający w sposób prawidłowy wezwał na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 pzp
Konsorcjum AYESA do uzupełnienia tego braku przez złożenie brakującej części Formularza
3.3 Potencjał kadrowy. Zamawiający wskazał w pisemnym wezwaniu zarówno na czym
polega brak w złożonych wraz dokumentach ofertą dokumentach, jak i sposób jego
usunięcia. Zamawiający nie mógł z góry wiedzieć, czy Konsorcjum AYESA wskaże
w zakresie opracowań środowiskowych osoby, którymi będzie dysponować na zasadzie art.
26 ust. 2b pzp, jednak informację o tym, jakie dodatkowe dokumenty należy w takim
przypadku złożyć zawarto zarówno w pkt. 7.4 IDW s.i.w.z. jak i w samym Formularzu 3.3.
Po drugie, Izba zważyła, iż Konsorcjum AYESA w odpowiedzi na wezwanie,
posiadając wszystkie niezbędne informacje, świadomie i w sposób nie budzący wątpliwości
złożyło wykaz osób przewidzianych do realizacji opracowań środowiskowych wraz
z oświadczeniem, iż żadną z wykazanych osób, w tym Panem Henrykiem Kotem nie
dysponuje, lecz polegając na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art.
26 ust. 2b pzp, będzie nimi dysponować, na dowód czego załącza oświadczenia wskazane
w pkt. 7.4 IDW s.i.w.z. Choć Formularz 3.3 zawierał gotową samą treść oświadczenia,
jednak Konsorcjum AYESA samodzielnie dokonało wpisania w puste pole formularza
oświadczenia pozycji tabeli wykazu, wskazując w ten sposób osoby, którymi będzie
dysponować na zasadzie art. 26 ust. 2b pzp. Biorąc pod uwagę, iż w pierwotnie złożonym
Sygn. akt: KIO 1125/10
wykazie ograniczonym do potencjału kadrowego dla branży drogowej i mostowej,
Konsorcjum AYESA wpisało w tym polu formularza oświadczenia kreskę, jednocześnie
oświadczając, iż dysponuje wszystkimi osobami wykazanymi dla branży drogowej
i mostowej, nie sposób logicznie przyjąć, iż w wyniku uzupełnienia omyłkowo złożyło
oświadczenie, iż nie dysponuje osobami wykazanymi dla opracowań środowiskowych,
podtrzymując jednocześnie oświadczenie o dysponowaniu wszystkimi osobami w branży
drogowej i mostowej.
Wreszcie, po trzecie Izba zważyła, iż nie można uznać, iż w załączonym do wykazu
oświadczeniu Pan Henryk K. zobowiązał się do pełnienia funkcji Kierownika zespołu
opracowującego raport oddziaływania na środowisko w razie udzielenia zamówienia
Konsorcjum AYESA. Oświadczenie złożone przez Pana Henryka K. dotyczy wyłącznie
zobowiązania się do pełnienia w takim przypadku funkcji specjalisty do spraw mammologii.
Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że zawarta w oświadczeniu
informacja, iż dotyczy pełnienia funkcji mammologa, jako niewymagana przez s.i.w.z., nie ma
żadnego znaczenia, gdyż w sposób dorozumiany należy przyjąć, iż oświadczenie Pana
Henryka K. obejmuje obie funkcje, do których pełnienia został przewidziany przez
Przystępującego. Wykaz osób przewidzianych do realizacji zamówienia jest dokumentem
sporządzanym wyłącznie przez wykonawcę składającego ofertę, który może wpisać tam
zarówno osoby, którymi dysponuje jako własnym potencjałem kadrowym, jak i osoby, którymi
zamierza dysponować, gdyż jest to niezbędne do wykazania potencjału kadrowego
wymaganego na potrzeby danego postępowania o udzielenie zamówienia. W tym drugim
przypadku wykonawca musi wykazać, iż w razie wyboru jego oferty będzie dysponował daną
osobą na potrzeby realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia lub inny dokument
lub oświadczenie, zawsze jednak sporządzone przez te niezależne od wykonawcy podmioty
lub osoby. W przedmiotowym postępowaniu Konsorcjum AYESA oświadczyło
w uzupełnionym wykazie, po pierwsze, iż do pełnienia dwóch funkcji przy sporządzaniu
opracowań środowiskowych: kierownika zespołu i mammologa, przewiduje Pana Henryka
Kota, po drugie, iż nie dysponuje Panem Henrykiem K., lecz na zasadzie art. 26 ust. 2b
ustawy pzp będzie dysponować tą osobą, na dowód czego składa oświadczenie wskazane
w pkt. 7.4 IDW s.i.w.z. W złożonym oświadczeniu Pan Henryk K. zobowiązał się wyłącznie
do pełnienia funkcji mammologa w razie wyboru oferty Konsorcjum AYESA przez
Zamawiającego. Wynika to wprost z treści oświadczenia, w którym przewidywana funkcja
została wręcz podana wytłuszczonym drukiem. Gdyby Pan Henryk K. zamierzał zobowiązać
się również do pełnienia funkcji kierownika zespołu, to albo złożyłby odrębne oświadczenie,
Sygn. akt: KIO 1125/10
albo funkcję tą dopisałby w treści oświadczenia obok funkcji mammologa, czego jednak nie
uczynił. Wobec tego Zamawiający błędnie uznał, iż złożone oświadczenie jest prawidłowe i
nie budzi żadnych wątpliwości. Rzeczywiście, oświadczenie to spełnia wymagania pkt. 7.4
ppkt 2 IDW s.i.w.z. gdyż zawiera imię i nazwisko udostępnionej osoby oraz stwierdzenie, że
będzie ona udostępniona na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia, a także
wskazuje wykonawcę, na rzecz którego zostało złożone – tyle tylko, że obejmuje tylko jedną
z dwóch funkcji, do których Konsorcjum AYESA przewidziało Pana Henryka K. Wobec tego
bez znaczenia jest, bezsporna w sprawie okoliczność, iż Pan Henryk K. posiada wymagane
w s.i.w.z. dla pełnienia obu tych funkcji kwalifikacje i doświadczenie zawodowe.
Zamawiający, jak przyznał na rozprawie, miał pewne wątpliwości, jednak błędnie uznał, iż nie
ma podstaw aby je wyjaśnić. Tymczasem przepis art. 26 ust. 4 pzp wprost przyznaje mu
takie uprawnienie, a treść złożonego oświadczenia w powiązaniu z treścią pkt. 6.2 ppkt 3 lit.
b pkt I tabeli pt. Opracowania środowiskowe IDW s.i.w.z. nakazywały skorzystanie z tego
uprawnienia. W ocenie Izby jednak, na obecnym etapie postępowania, wobec stanowiska
zajętego przez Konsorcjum AYESA w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
odwoławczego a także na rozprawie, jakiekolwiek wyjaśnienia w tym zakresie są już jednak
zbędne i nie mogą wnieść niczego konstruktywnego do sprawy.
Konsorcjum AYESA w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego
złożyło oświadczenia, iż: po pierwsze – z uwagi na zawartą umowę cywilnoprawną
dysponuje osobą Pana Henryka K. jako własnym potencjałem, a zatem zgłaszając tę osobę
nie działało w oparciu o przepis art. 26 ust. 2b pzp, stąd zbędne było składanie przez Pana
Henryka K. oświadczenia na podstawie pkt. 7.4 IDW s.i.w.z.; po drugie – składając
oświadczenie zamieszczone w pkt. 2 uzupełnionego Formularza 3.3, iż nie dysponuje osobą
Pana Henryka K., lecz działając na zasadzie art. 26 ust. 2 b pzp będzie nim dysponować –
popełniło błąd nie rodzący żadnych skutków negatywnych na gruncie ustawy pzp,
a Zamawiający słusznie uznał, iż pomyłka ta nie ma wpływu na wynik postępowania.
Z odpowiedzi na odwołanie wynika jednak, wbrew stanowisku Konsorcjum AYESA
zawartym w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego, iż Zamawiający uznał
oświadczenie zawarte w pkt. 2 pod tabelą Formularza 3.3 złożonego w wyniku uzupełnienia
za wiarygodne i odzwierciedlające rzeczywisty stan rzeczy, a oświadczenie złożone przez
Pana Henryka K. za niezbędne i na ich podstawie ocenił, iż Konsorcjum AYESA spełnia
warunek udziału w postępowaniu opisany w IDW s.i.w.z. w pkt. 6.2 ppkt 3 lit. b pkt I i VI tabeli
pt. Opracowania środowiskowe.
Z kolei na rozprawie pełnomocnik Konsorcjum AYESA oświadczył, iż nie podważa
prawdziwości i wiarygodności oświadczenia zawartego w pkt. 2 pod tabelą Formularza 3.3
złożonego w wyniku uzupełnienia, podtrzymując jednocześnie argumentację zawartą
Sygn. akt: KIO 1125/10
w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego. Pełnomocnik nie był w stanie
na rozprawie udzielić odpowiedzi na pytanie czy Konsorcjum AYESA dysponuje Panem
Henrykiem K. jako własnym pracownikiem lub współpracownikiem (zatrudnionym
na podstawie umowy o pracę lub umowy cywilnoprawnej) czy też będzie dysponowało
tą osobą, działając na zasadzie przepisu art. 26 ust. 2b pzp.
W ocenie Izby, wobec chwiejnego i niekonsekwentnego stanowiska Konsorcjum
AYESA, które wpierw w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego
podważyło złożone przez siebie w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów pisemne
oświadczenia, a następnie na rozprawie zajęło stanowisko, że prawdą jest zarówno to,
iż dysponuje Panem Henrykiem K. jako własnym zasobem kadrowym, jak i to, że osoba ta
stanowi potencjał kadrowy zewnętrzny, który zobowiązał się do uczestniczenia w wykonaniu
zamówienia – nie sposób uznać, iż Wykonawca ten wykazał prawidłowo spełnianie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia (art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 pzp). Zdziwienie Izby budzi
również zachowanie Konsorcjum AYESA, które wpierw z własnej i nieprzymuszonej woli
przedkłada stosowne oświadczenia, z którymi mogło i powinno się zapoznać, a następnie
dziwi się ich treści, jakby jej nie znało i nie brało za nią żadnej odpowiedzialności. W
konsekwencji Zamawiający nie może już mieć żadnej pewności czy i na jakiej zasadzie
Konsorcjum AYESA dysponuje nie tylko Panem Henrykiem K., ale także innymi osobami
wykazanymi w wyniku uzupełnienia dla wykonywania opracowań środowiskowych – w
zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego wskazano przecież, iż złożone
oświadczenie zawarte w pkt. 2 uzupełnionego formularza 3.3 jest błędne i złożone
omyłkowo. Z kolei stanowisko Zamawiającego zajęte w odpowiedzi na odwołanie z 17
czerwca 2010 r., okazuje się być nie tylko niesłuszne z powyżej opisanych powodów, ale i
nieaktualne w świetle twierdzeń zawartych w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
odwoławczego z 11 czerwca 2010 r., które było znane Zamawiającemu zanim wniósł
odpowiedź na odwołanie. Zamawiający nie może uznać oświadczenia składane przez
Konsorcjum AYESA w toku postępowania odwoławczego za bez znaczenia, skoro zupełnie
podważają one wiarygodność oświadczeń złożonych w wyniku wezwania do uzupełnienia.
Zamawiający znając treść zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego miał
możliwość i czas by dokonać odpowiednich czynności, w szczególności mógł uznać zarzuty
odwołania w całości lub części.
Wobec tego, iż w przedmiotowej sprawie Konsorcjum AYESA zostało prawidłowo
wezwane do uzupełnienia braku w zakresie wykazania potencjału kadrowego w zakresie
opracowań środowiskowych, ponowne wzywanie w tym zakresie w trybie art. 26 ust. 3 pzp
jest niedopuszczalne gdyż naruszałoby to zasadę uczciwej konkurencji i równego
Sygn. akt: KIO 1125/10
traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Zamawiający dokonując
ponownej oceny spełniania przez wykonawców warunku dotyczącego dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia opisanego w IDW s.i.w.z. w pkt. 6.2 ppkt 3 lit.
B, winien wykluczyć Konsorcjum AYESA z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy pzp.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych miało wpływ na wynik
postępowania, i działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 pzp – orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając w kosztach
postępowania odwoławczego wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego, zgodnie
z przepisem § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 21 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 7 czerwca 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: DHV POLSKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
ul. Domaniewska 41, 02-672 Warszawa (lider) oraz DHV Besloten Vennootschap, Laan
1914 35, 3818EX Amersfoort, Holandia od czynności podjętych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Olsztynie, Al. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: AYESA
POLSKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Tkacka 55, 70-556 Szczecin
(lider) oraz AGUA Y ESTRUCTURAS Sociedad Anonima, c/Marie Curie 2, Isla de la
Cartuja, 41 092 Sewilla, Hiszpania,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Olsztynie, Al. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) kwoty wpisu uiszczonego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DHV
POLSKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Domaniewska 41, 02-
672 Warszawa (lider) oraz DHV Besloten Vennootschap, Laan 1914 35, 3818EX
Sygn. akt: KIO 1125/10
Amersfoort, Holandia,
2) dokonać wpłaty kwoty 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Olsztynie, Al. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DHV POLSKA spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Domaniewska 41, 02-672 Warszawa
(lider) oraz DHV Besloten Vennootschap, Laan 1914 35, 3818EX Amersfoort,
Holandia, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego
wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1125/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie
– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655,
z późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia na „studium korytarzowe wraz z analizą wielokryterialną, Studium Techniczno-
Ekonomiczno-Środowiskowe wraz z materiałami do decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach dla budowy międzynarodowej drogi ekspresowej nr 61 („Via Baltica")
na odcinku od węzła „Szczuczyn" do węzła „Szkocja".
28 maja 2010 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający za pośrednictwem faksu
poinformował Odwołującego – konsorcjum w składzie: DHV POLSKA spółka z o.o.
w Warszawie (lider) oraz DHV B.V. z Amersfoort w Holandii (zwane dalej również
„Konsorcjum DHV”) o wynikach postępowania – wyborze oferty konsorcjum w składzie:
AYESA POLSKA spółka z o.o. w Szczecinie (lider) oraz AGUA Y ESTRUCTURAS S.A.
(w skrócie zwana „AYESA”) z Sewilli w Hiszpanii (zwane dalej „Konsorcjum AYESA”).
7 czerwca 2010 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynność wyboru oferty Konsorcjum AYESA oraz
przekazał kopię odwołania Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu, iż dokonując wyboru
najkorzystniejszej oferty naruszył przepisy art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 oraz art. 22 ust. 3 ustawy
pzp.
W związku z podniesionym zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Powtórzenie czynności oceny spełniania przez Konsorcjum AYESA warunków udziału
w postępowaniu i stwierdzenia, że warunków tych Konsorcjum AYESA nie spełnia
a następnie jej wykluczenie.
3. Dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący podniósł, iż w oparciu
o dokumentację postępowania stwierdził dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum AYESA z naruszeniem przepisów ustawy pzp, gdyż Konsorcjum
AYESA nie potwierdziło spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
Sygn. akt: KIO 1125/10
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz podało nieprawdziwe
informacje mogące mieć wpływ na wynik postępowania.
Zdaniem Odwołującego, po pierwsze, Konsorcjum AYESA nie wykazało, że będzie
dysponować osobą Pana Henryka K. na stanowisko kierownika zespołu w zakresie
opracowań środowiskowych. W wyniku wezwania przez Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania przedmiotu
zamówienia w zakresie wykonywania opracowań środowiskowych, Konsorcjum AYESA
przedstawiło Wykaz osób, a w nim wskazało na osobę Pana Henryka K. Pierwotny Wykaz
osób nie zawierał w ogóle wskazania osób, które będą ze strony Konsorcjum AYESA
wykonywać opracowania środowiskowe. Pan K. został wskazany jako osoba, która przy
realizacji zamówienia będzie pełniła dwie funkcje, tj. funkcję Kierownika zespołu oraz funkcję
Specjalisty z zakresu mammologii. Na końcu Wykazu znajduje się oświadczenie Konsorcjum
AYESA, zgodnie z którym pewnymi osobami wymienionymi w Wykazie AYESA nie
dysponuje, lecz będzie nimi dysponować. Wśród tych osób jest Pan Henryk K. pozostający w
stałej współpracy z Odwołującym. Do Wykazu Konsorcjum AYESA załączyło zobowiązanie
Pana Henryka K. do udostępnienia siebie na potrzeby realizacji zamówienia w funkcji
mammologa. W wyniku analizy uzupełnionych dokumentów Odwołujący stwierdza, że
Konsorcjum AYESA nie uczyniła zadość wezwaniu do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku w zakresie dysponowania kadrą. Zgodnie z punktem
7.4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w skrócie „s.i.w.z.”),
wykonawca jest zobowiązany przedstawić do oddania mu do dyspozycji osób na okres ich
udziału w realizacji zamówienia. Pomimo wezwania do uzupełnienia dokumentów
Konsorcjum AYESA nie przedłożyło zobowiązania Pana K. do udziału w realizacji
zamówienia w funkcji Kierownika zespołu opracowującego raport o oddziaływaniu
przedsięwzięcia na środowisko. Wśród uzupełnionych dokumentów Konsorcjum AYESA
przedstawiło jedynie zobowiązanie Pana K. do udziału w realizacji zamówienia w funkcji
mammologa. W sytuacji braku przedstawienia stosownego zobowiązania, o którym mowa w
punkcie 7.4. s.i.w.z. i w art. 26 ust. 2b ustawy pzp, dotyczącego osoby pana Henryka Kota
na funkcję Kierownika zespołu, Konsorcjum AYESA nie potwierdziło spełniania postawionych
warunków przez Zamawiającego w zakresie dysponowania kadrą mającą realizować
przedmiotowe zamówienie. Powyższe ustalenie powinno skutkować wykluczeniem
Konsorcjum AYESA z udziału w postępowaniu na mocy art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp.
Zdaniem Odwołującego nie ma podstaw do zastosowania procedury uzupełnienia
dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp w przedmiotowym zakresie. Należy mieć
na uwadze, że czynność wezwania do uzupełnienia jest czynnością jednokrotną i nie może
być zastosowana w zakresie uzupełniania dokumentów w jakim Konsorcjum AYESA było już
Sygn. akt: KIO 1125/10
raz wzywane do uzupełnienia. Brak możliwości ponownego wezwania do uzupełnienia
wykonawcy w tym samym zakresie potwierdza ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, np. wyrok z dnia 4 lutego 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1757/09), wyrok z dnia
20 kwietnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 437/09), wyrok z dnia 26 stycznia 2010 r. (sygn. akt
KIO/UZP 1749/09).
Po drugie, w ocenie Odwołującego, Konsorcjum AYESA złożyło nieprawdziwe
informacje co do dysponowania osobą Pana Henryka K. na funkcje mammologa. Odwołujący
ma wątpliwości co do prawdziwości zobowiązania do udziału w realizacji zamówienia
złożonego przez Pana Henryka K. i przedłożonego przez Konsorcjum AYESA wraz z
uzupełnionymi dokumentami. Zobowiązanie Pana K. datowane jest na 1 kwietnia 2010 r.
Odwołujący natomiast dysponuje informacjami, z których wynika, że Konsorcjum AYESA na
dzień składania ofert nie dysponowało osobą Pana Henryka K. na jakąkolwiek funkcję
przewidzianą w postępowaniu. Wniosek taki wypływa z oświadczeń uzyskanych
bezpośrednio od Pana Henryka K. Z treści wyjaśnień Pana Henryka K. wynika,
iż Konsorcjum AYESA pozyskała jego osobę już po terminie składania ofert, który przypadał
na dzień 7 kwietnia 2010 r., tj. w dniach 15-16 kwietnia b.r. Wówczas to zwrócono się
do Pana Henryka K. o złożenie oświadczenia, które następnie zostało przedłożone
Zamawiającemu wraz z innymi uzupełnionymi dokumentami. Jak wynika z powyższego
Konsorcjum AYESA rozpoczęło kompletowanie zespołu przewidzianego do realizacji
zamówienia już po terminie składania i otwarcia ofert, co z kolei dowodzi tego, że w dniu
składania ofert nie dysponowała m.in. mammologiem i kierownikiem zespołu
opracowującego raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko. Praktykę taką,
spotykaną czasem na rynku, cechuje nieuczciwość. Stosownie do treści art. 26 ust. 3 ustawy
pzp złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu,
w którym upłynął termin składania ofert. Instytucja wezwania do uzupełnienia dokumentów
nie ma zatem na celu stworzenie wykonawcy możliwości organizowania swojego potencjału
kadrowego, technicznego i ekonomicznego po upływie terminu składania ofert, w takim
bowiem przypadku mielibyśmy do czynienia z obejściem wynikającej z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp reguły, iż oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania
ofert. Nie jest zatem dopuszczalne pozyskiwanie przez wykonawcę personelu kadrowego
po upływie terminu składania ofert, takie działanie byłoby bowiem sprzeczne z wynikającą z
art. 7 ust. 1 ustawy pzp zasadą udzielania zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji.
Sygn. akt: KIO 1125/10
17 czerwca 2010 r. Zamawiający przed rozprawą wniósł do Krajowej Izby
odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której domagał się oddalenia odwołania.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podniósł następujące
okoliczności.
Zdaniem Zamawiającego, dokumenty złożone przez Konsorcjum AYESA w trybie art.
26 ust. 3 pzp są prawidłowe i zgodne z zapisami s.i.w.z. w niniejszym postępowaniu.
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia brakującego
Formularza 3.3. w zakresie Opracowań Środowiskowych zgodnie z wymogami pkt. 7.2.3
IDW przedłożył wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz
z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresem wykonywanych przez nie
czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Z powyższego
formularza wynika, iż Pan Henryk K. wyznaczony został do pełnienia funkcji Kierownika
zespołu w zakresie opracowań środowiskowych oraz do pełnienia funkcji Specjalisty
z zakresu mammologii. Wyznaczona osoba spełnia wymagania postawione przez
Zamawiającego w IDW dla każdej z tych funkcji z osobna, w związku z czym może je pełnić
przy realizacji niniejszego zamówienia.
Na potwierdzenie, iż Wykonawca będzie dysponować osobą Pana Henryka K.,
złożono pisemne zobowiązanie tej osoby (podmiotu) do udostępnienia (siebie) na potrzeby
realizacji zamówienia. Oświadczenie to zawiera zgodnie z pkt. 7.4. IDW imię i nazwisko
udostępnianej osoby oraz stwierdzenie, że będzie ona udostępniona na potrzeby realizacji
przedmiotowego zamówienia, a także wskazuje firmę, dla której zobowiązanie wystawiono.
Dodatkowa informacja zawarta w oświadczeniu dotycząca przewidywanej funkcji
mammologa jest zbędna, gdyż zakres pełnionych obowiązków przez osoby wyznaczone do
realizacji zamówienia został wskazany w Formularzu 3.3. Potencjał kadrowy, zgodnie
z życzeniem Zamawiającego w pkt. 7.2.3. IDW.
Zamawiający stawiając warunki co do zespołu wykonującego opracowania
środowiskowe wyraźnie wskazał, iż zależy mu przede wszystkim na tym aby osoby
wykonujące poszczególne zakresy tych opracowań posiadały odpowiednie kwalifikacje
(wykształcenie) i doświadczenie. Dopuszczając możliwość pełnienia kilku funkcji przez jedną
osobę pod warunkiem spełniania przez nią wymogów dla każdej funkcji wskazał, że nie ilość
osób jest ważna, ale ich kompetencje. W związku z tym, Zamawiający uznał za mało istotne
wskazanie w zobowiązaniu Pana Henryka K. stanowiska mammologa, ponieważ osoba ta
spełnia warunki zarówno Kierownika zespołu i mammologa (jak i ornitologa w ofercie
Konsorcjum DHV). Hipotetycznie po podpisaniu umowy z Wykonawcą, tak wszechstronna
osoba może zająć się realizacją jeszcze innych nie wskazanych w zobowiązaniu, ani
Sygn. akt: KIO 1125/10
w formularzu Potencjał kadrowy zadań, ponieważ spełnia postawione w przetargu warunki
(np. zamiast Pana Sławomira C. wykonywać obowiązki ornitologa). Praktyka wymiany
personelu po podpisaniu umowy jest bowiem powszechnie stosowana przez wykonawców,
nawet w obecnym stanie prawnym, gdy żąda się zobowiązania o udostępnieniu osób.
Wszystko zależy od zaproponowanego wynagrodzenia. Nie jest więc ważne wskazanie w
zobowiązaniu Pana Henryka K. stanowiska mammologa, lecz to, że spełnia warunki punkcji
wskazanych w Formularzu 3.3.
11 czerwca 2010 r. (data wpływu na elektroniczną skrzynkę podawczą Izby)
Konsorcjum AYESA zgłosiło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc oddalenie odwołania
jako bezzasadnego.
Konsorcjum AYESA podniosło w uzasadnieniu zgłoszenia przystąpienia następujące
okoliczności.
Zarzut jakoby Przystępujący nie spełniał warunków udziału w postępowaniu jest
bezzasadny. Zgodnie z treścią Formularza 3.3 opisanego w s.i.w.z., stanowiącego załącznik
do oferty, należało określić wymagany przez Zamawiającego potencjał kadrowy.
Zamawiający zaproponował tabelaryczne zestawienie osób które będą wykonywały
zamówienie. Na końcu tabeli zaproponował treść oświadczenia o dysponowaniu osobami
lub braku dysponowania osobami i wykorzystaniu potencjału innych podmiotów, o których
mowa w przepisie art. 26 ust. 2b pzp. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 11 maja
2010 r. Przystępujący przedłożył formularz 3.3 uzupełniony o część związaną z potencjałem
kadrowym w zakresie opracowań środowiskowych. Jako Kierownika zespołu
opracowującego raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko oraz specjalistę
z zakresu mammologii Przystępujący wskazał Pana Henryka K. Przystępujący załączył także
oświadczenie Pana K. z 1 kwietnia 2010 r. o udostępnieniu osoby Pana Henryka K. do
przewidywanej funkcji mammologa, celem wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Odwołujący nie dostrzega różnicy pomiędzy przepisem art. 22 ust. 1 punkt 4,
a przepisem art. 26 ust. 2b ustawy pzp. Zgodnie z art. 26 ust. 2b pzp wykonawca może
polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych
do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów. Wykonawca
w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, że będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Przepis ten nie odnosi się
Sygn. akt: KIO 1125/10
do umów cywilnoprawnych wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia z innymi
osobami fizycznymi niezbędnymi do realizacji zamówienia, lecz do możliwości korzystania
z potencjału innych podmiotów, które dysponują takimi osobami. Przystępujący ustalił
indywidualne warunki współpracy z Panem Henrykiem K. w oparciu o umowę cywilnoprawną
i dysponował osobą Pana K. w rozumieniu przepisów prawa zamówień publicznych w
szczególności w rozumieniu art. 22 ust. 1 punkt 3 ustawy pzp. Zgłaszając osobę Pana
Henryka K., Przystępujący nie działał w oparciu o art. 26 ust. 2b pzp, zatem oświadczenie
Pana Kota, o którym mowa w punkcie 7.4 s.i.w.z. było zbędne.
Przystępujący składając oświadczenie, o którym mowa w punkcie 2 uzupełnionego
formularza 3.3 popełnił błąd, nie rodzący jednakże żadnych skutków negatywnych na gruncie
prawa zamówień publicznych. Przyjęcie tezy Odwołującego, iż Pan K. powinien złożyć
oświadczenie, o którym mowa w punkcie 7.4 s.i.w.z. jest bezpodstawne i sprzeczne
z przepisami. Zdziwienie budzić musi treść dokumentu, w którym osoba fizyczna oświadcza,
iż udostępni samą siebie.
Ratio legis wprowadzenia przepisu art. 26 ust. 2b pzp dotyczy ułatwienia
wykonawcom spełniania warunków w postępowaniach przetargowych poprzez posłużenie
się zasobami innych podmiotów. Przepis ten stanowi niejako uzupełnienie art. 22 ust 1 punkt
3 ustawy pzp. W poprzednim stanie prawnym (sprzed tzw. małej nowelizacji) brzmienie art.
22 ust. punkt 2 pzp wskazywało m.in. zarówno na posiadanie osób zdolnych do realizacji
zamówienia jak i możliwość skorzystania z potencjału innych podmiotów w tym zakresie.
Bezspornym w świetle doktryny i orzecznictwa jest iż poprzez słowo „dysponowanie" rozumie
się na gruncie prawa zamówień publicznych zarówno umowy o pracę jak i umowy
cywilnoprawne. W zaistniałej sytuacji Zamawiający słusznie skonstatował, iż wyżej opisana
pomyłka nie ma wpływu na wynik postępowania.
W przeciwnym wypadku Zamawiający mógłby w trybie art. 26 ust. 4 pzp wezwać
przystępującego do złożenia wyjaśnień. W wyroku z dnia 17 września 2009 r., Krajowa Izba
Odwoławcza orzekła (sygn. akt KIO/UZP 1143/09), iż reguły jednokrotnego wzywania
do uzupełnienia dokumentu, jeżeli wezwanie ma dotyczyć tego samego dokumentu,
niewyrażonej w przepisach pzp, nie można traktować w sposób nadmiernie formalistyczny –
jeżeli dokument uzupełniony przez wykonawcę budzi wątpliwości Zamawiającego (jest
nieczytelny bądź z innych powodów niejasny), Zamawiający winien wyjaśnić te wątpliwości.
Przystępujący podkreśla, iż wyjaśnienie ewentualnych wątpliwości stanowi uprawnienie
Zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 punkt 3 pzp jest całkowicie bezzasadny. Zgodnie
z tym przepisem z postępowania wyklucza się wykonawców którzy złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Sygn. akt: KIO 1125/10
Wszystkie informacje składane przez Przystępującego w niniejszym postępowaniu są
prawdziwe, a podniesienie tego zarzutu przez Odwołującego nastąpiło zapewne wskutek
omyłki. W ocenie Przystępującego, zarzucanie Panu Henrykowi K., iż złożył nieprawdziwe
oświadczenie stanowi nadużycie.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po ustaleniu z urzędu, iż odwołanie
nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony podtrzymały
swoje dotychczasowe stanowiska, z tym zastrzeżeniem, że Przystępujący złożył pod koniec
rozprawy oświadczenie, iż wycofuje zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 16 lutego 2010 r. 2010/S 32-046131. Zamawiający wysłał ogłoszenie
o zamówieniu do Urzędu Oficjalnych Publikacji Unii Europejskiej 11 lutego 2010 r., w tym
samym dniu zamieszczając ogłoszenie w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
(www.gddkia.gov.pl), na której od 16 lutego 2010 r. udostępnił również s.i.w.z.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy i wynosi 4072131,00 zł, co stanowi równowartość
1060727,01euro.
Przystępujący złożył ofertę z najniższą ceną, oferta Odwołującego jest druga pod
względem ceny, która zgodnie z pkt. 13 s.i.w.z. stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający w następujący sposób
opisał sposób dokonania oceny warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia w zakresie dwóch funkcji z dziedziny opracowań środowiskowych.
Zgodnie z pkt. 6.2 ppkt 3 lit. b pkt I i VI tabeli pt. Opracowania środowiskowe instrukcji
dla wykonawców (zwanej dalej w skrócie „IDW”) s.i.w.z. o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia: wykonawca dysponuje lub będzie dysponował osobami, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymującymi się kwalifikacjami zawodowymi,
doświadczeniem i wykształceniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone.
Sygn. akt: KIO 1125/10
Wykonawca przedstawi wraz z ofertą na każdą funkcję osoby, które spełniają następujące
wymagania w zakresie opracowań środowiskowych. Kierownik zespołu – kierujący zespołem
opracowującym raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko: wykształcenie
wyższe, minimum 1 osoba, minimalne doświadczenie – wykonał lub brał udział w wykonaniu
co najmniej dwóch raportów o oddziaływaniu na środowisko / materiałów do uzyskania
decyzji, na podstawie których uzyskano decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach dla
drogi o klasie S; Specjalista z zakresu mammologii – wykształcenie wyższe kierunkowe,
minimum 1 osoba, minimalne doświadczenie – uczestniczył w przygotowaniu bądź jest
autorem lub współautorem dwóch opracowań: Inwentaryzacji przyrodniczej (np.
w odniesieniu do inwentaryzacji wzdłuż inwestycji liniowych – dróg, kolei) lub Inwentaryzacji
obszarów Natura 2000 zlecanych przez inne jednostki lub Tworzeniu planów obszarów
chronionych lub Inwentaryzacji przyrodniczej na potrzeby dokumentów planistycznych itp.
lub publikacji naukowej z dziedziny mammologii.
Zamawiający dopuścił przedstawienie tej samej osoby do pełnienia kilku funkcji
(więcej niż jednej), wymienionych dla opracowań środowiskowych, pod warunkiem,
iż spełnia ona wszystkie wymagania postawione dla każdej z tych funkcji z osobna.
Zamawiający określił, iż Kierownik zespołu będzie osobą wskazaną w umowie,
upoważnioną w imieniu wykonawcy do zarządzania realizacją umowy i do bezpośrednich
kontaktów z Zamawiającym.
Z pkt. 7.2 w zw. z pkt. 7.4 ppkt 2 IDW s.i.w.z. wynika, iż na potwierdzenie spełniania
warunku określonego w pkt. 6.2 ppkt 3 lit. b tabela pt. Opracowania środowiskowe należy
do oferty załączyć wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz
z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresem wykonywanych przez nie
czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, na formularzu
zgodnym z treścią Formularza 3.3. Potencjał kadrowy. Wykonawca może polegać na
osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania do dyspozycji wykonawcy osób na okres ich udziału w wykonywaniu zamówienia,
zawierające także listę osób, które zostaną przez ten podmiot udostępnione – w przypadku
gdy wykonawca wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu polega na osobach
zdolnych do wykonania zamówienia, innych podmiotów.
W pkt. 3.3 rozdziału II IDW s.i.w.z. Zamawiający zamieścił formularz Potencjał
kadrowy (zwanego również „Formularzem 3.3”), w tym drugą tabelę dotyczącą opracowań
Sygn. akt: KIO 1125/10
środowiskowych, za pomocą którego wykonawcy mogli oświadczyć, jakie osoby będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. Pod tabelarycznym zestawieniem funkcji
dla opracowań środowiskowych, w poz. I wymieniającej Kierownika zespołu opracowującego
raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko, a w poz. VI Specjalistę z zakresu
mammologii – w pkt. 1 i 2 zamieszczono do wypełnienia przez wykonawców formularze
oświadczeń, odpowiednio o następującej treści: „Oświadczamy, że: dysponujemy osobami
wymienionymi w poz. …………… wykazu / nie dysponujemy osobami wymienionymi w poz.
…………… wykazu, lecz polegając na osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust 2b ustawy Pzp, będziemy dysponować
tymi osobami, na dowód czego załączamy oświadczenie/dokumenty, wskazane w pkt. 7.4
IDW”.
11 maja 2010 r. Zamawiający na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 pzp wezwał
Konsorcjum AYESA do złożenia brakującej części Formularza 3.3. Potencjał kadrowy
w zakresie opracowań środowiskowych, gdyż do oferty załączono jedynie część dotyczącą
branży drogowej i mostowej.
W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum AYESA złożyło cały Formularz 3.3, w tym
część dotyczącą opracowań środowiskowych, w którym w poz. I dotyczącej Kierownika
zespołu opracowującego raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko i w poz. VI
Specjalistę z zakresu mammologii wskazało Pana Henryka K. W pkt. 2 Konsorcjum AYESA
wypełniło formularz w ten sposób, iż wskazało, że oświadczenie o korzystaniu z zasobów
innych podmiotów na zasadzie art. 26 ust. 2 b ustawy pzp dotyczy wszystkich osób
przewidzianych dla wykonywania zamówienia w zakresie opracowań środowiskowych. Do
Formularza 3.3 Konsorcjum AYESA załączyło podpisane przez Pana Henryka K.
oświadczenie z 1 kwietnia 2010 r. o następującej treści: „Na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w przetargu nieograniczonym na: Studium korytarzowe wraz z analizą
wielokryterialną, Studium Techniczno- Ekonomiczno-Środowiskowe wraz z materiałami
do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla budowy międzynarodowej drogi
ekspresowej nr 61 („Via Baltica") na odcinku od węzła „Szczuczyn" do węzła „Szkocja"
przedkładamy następujące informacje: 1. Nazwisko: Kot, 2. Imię: Henryk, 3. Przewidywana
funkcja: mammolog. Oświadczam, iż zobowiązuję się do udostępnienia ww. osoby/osób
na potrzeby realizacji zamówienia w przypadku wyboru oferty konsorcjum Agua y
Estructuras S.A. i AYESA polska Sp. z o.o.”.
Sygn. akt: KIO 1125/10
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących się w przekazanej przez
Zamawiającego w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem: ogłoszenia
o zamówieniu, s.i.w.z., protokołu postępowania, oferty Konsorcjum AYESA oraz na podstawie
przywołanych pism i dokumentów.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania zawarte w treści
odwołania, zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz odpowiedzi
na odwołanie, a także złożone w toku rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 11 lutego 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyż potwierdzenie
zasadności zarzutów odwołania oznaczałoby, iż został w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, ponosząc tym samym szkodę.
W ocenie Izby, Odwołujący legitymuje się interesem prawnym, gdyż złożył drugą ofertę pod
względem ceny stanowiącej jedyne kryterium oceny ofert, zatem uwzględnienie odwołania
otwiera mu realną możliwość uzyskania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o jego
udzielenie.
W ocenie Izby, złożone przez Przystępującego pod koniec rozprawy oświadczenie
o wycofaniu zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego jest nieskuteczne,
gdyż ani przepisy ustawy pzp, ani przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
Nr 48, poz. 280) nie przewidują takiej możliwości, w przeciwieństwie do wprost
uregulowanego cofnięcia odwołania, co zamawiający może uczynić aż do zamknięcia
rozprawy. Jednocześnie, zdaniem Izby, oświadczenia Przystępującego złożone w zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz w toku rozprawy nie stanowią czynności
sprzecznych z czynnościami i oświadczeniami Zamawiającego, gdyż Uczestnik ponosił
argumenty, które w jego przekonaniu przemawiały dodatkowo na rzecz oddalenia odwołania,
Sygn. akt: KIO 1125/10
zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego, do którego przystąpił (art.185 ust. 6 in principio
pzp).
Z uwagi na wycofanie na rozprawie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp przez niewykluczenie Konsorcjum AYESA, które złożyło
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania – Izba pozostawiła ten
zarzut odwołania bez rozpatrzenia.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, Izba uznała,
iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, Przystępujący nie wykazał, iż będzie dysponować osobą Pana
Henryka Kota na potrzeby realizacji zamówienia w zakresie funkcji Kierownika zespołu
opracowującego raport oddziaływania na środowisko, tym samym nie wykazując spełnienia
warunku udziału w postępowaniu opisanego w IDW s.i.w.z. w pkt. 6.2 ppkt 3 lit. b pkt I tabeli
pt. Opracowania środowiskowe.
Izba w pierwszej kolejności zważyła, iż wobec stwierdzenia w ofercie Konsorcjum
AYESA braku wykazania potencjału kadrowego w zakresie opracowań środowiskowych,
Zamawiający w sposób prawidłowy wezwał na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 pzp
Konsorcjum AYESA do uzupełnienia tego braku przez złożenie brakującej części Formularza
3.3 Potencjał kadrowy. Zamawiający wskazał w pisemnym wezwaniu zarówno na czym
polega brak w złożonych wraz dokumentach ofertą dokumentach, jak i sposób jego
usunięcia. Zamawiający nie mógł z góry wiedzieć, czy Konsorcjum AYESA wskaże
w zakresie opracowań środowiskowych osoby, którymi będzie dysponować na zasadzie art.
26 ust. 2b pzp, jednak informację o tym, jakie dodatkowe dokumenty należy w takim
przypadku złożyć zawarto zarówno w pkt. 7.4 IDW s.i.w.z. jak i w samym Formularzu 3.3.
Po drugie, Izba zważyła, iż Konsorcjum AYESA w odpowiedzi na wezwanie,
posiadając wszystkie niezbędne informacje, świadomie i w sposób nie budzący wątpliwości
złożyło wykaz osób przewidzianych do realizacji opracowań środowiskowych wraz
z oświadczeniem, iż żadną z wykazanych osób, w tym Panem Henrykiem Kotem nie
dysponuje, lecz polegając na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art.
26 ust. 2b pzp, będzie nimi dysponować, na dowód czego załącza oświadczenia wskazane
w pkt. 7.4 IDW s.i.w.z. Choć Formularz 3.3 zawierał gotową samą treść oświadczenia,
jednak Konsorcjum AYESA samodzielnie dokonało wpisania w puste pole formularza
oświadczenia pozycji tabeli wykazu, wskazując w ten sposób osoby, którymi będzie
dysponować na zasadzie art. 26 ust. 2b pzp. Biorąc pod uwagę, iż w pierwotnie złożonym
Sygn. akt: KIO 1125/10
wykazie ograniczonym do potencjału kadrowego dla branży drogowej i mostowej,
Konsorcjum AYESA wpisało w tym polu formularza oświadczenia kreskę, jednocześnie
oświadczając, iż dysponuje wszystkimi osobami wykazanymi dla branży drogowej
i mostowej, nie sposób logicznie przyjąć, iż w wyniku uzupełnienia omyłkowo złożyło
oświadczenie, iż nie dysponuje osobami wykazanymi dla opracowań środowiskowych,
podtrzymując jednocześnie oświadczenie o dysponowaniu wszystkimi osobami w branży
drogowej i mostowej.
Wreszcie, po trzecie Izba zważyła, iż nie można uznać, iż w załączonym do wykazu
oświadczeniu Pan Henryk K. zobowiązał się do pełnienia funkcji Kierownika zespołu
opracowującego raport oddziaływania na środowisko w razie udzielenia zamówienia
Konsorcjum AYESA. Oświadczenie złożone przez Pana Henryka K. dotyczy wyłącznie
zobowiązania się do pełnienia w takim przypadku funkcji specjalisty do spraw mammologii.
Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że zawarta w oświadczeniu
informacja, iż dotyczy pełnienia funkcji mammologa, jako niewymagana przez s.i.w.z., nie ma
żadnego znaczenia, gdyż w sposób dorozumiany należy przyjąć, iż oświadczenie Pana
Henryka K. obejmuje obie funkcje, do których pełnienia został przewidziany przez
Przystępującego. Wykaz osób przewidzianych do realizacji zamówienia jest dokumentem
sporządzanym wyłącznie przez wykonawcę składającego ofertę, który może wpisać tam
zarówno osoby, którymi dysponuje jako własnym potencjałem kadrowym, jak i osoby, którymi
zamierza dysponować, gdyż jest to niezbędne do wykazania potencjału kadrowego
wymaganego na potrzeby danego postępowania o udzielenie zamówienia. W tym drugim
przypadku wykonawca musi wykazać, iż w razie wyboru jego oferty będzie dysponował daną
osobą na potrzeby realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia lub inny dokument
lub oświadczenie, zawsze jednak sporządzone przez te niezależne od wykonawcy podmioty
lub osoby. W przedmiotowym postępowaniu Konsorcjum AYESA oświadczyło
w uzupełnionym wykazie, po pierwsze, iż do pełnienia dwóch funkcji przy sporządzaniu
opracowań środowiskowych: kierownika zespołu i mammologa, przewiduje Pana Henryka
Kota, po drugie, iż nie dysponuje Panem Henrykiem K., lecz na zasadzie art. 26 ust. 2b
ustawy pzp będzie dysponować tą osobą, na dowód czego składa oświadczenie wskazane
w pkt. 7.4 IDW s.i.w.z. W złożonym oświadczeniu Pan Henryk K. zobowiązał się wyłącznie
do pełnienia funkcji mammologa w razie wyboru oferty Konsorcjum AYESA przez
Zamawiającego. Wynika to wprost z treści oświadczenia, w którym przewidywana funkcja
została wręcz podana wytłuszczonym drukiem. Gdyby Pan Henryk K. zamierzał zobowiązać
się również do pełnienia funkcji kierownika zespołu, to albo złożyłby odrębne oświadczenie,
Sygn. akt: KIO 1125/10
albo funkcję tą dopisałby w treści oświadczenia obok funkcji mammologa, czego jednak nie
uczynił. Wobec tego Zamawiający błędnie uznał, iż złożone oświadczenie jest prawidłowe i
nie budzi żadnych wątpliwości. Rzeczywiście, oświadczenie to spełnia wymagania pkt. 7.4
ppkt 2 IDW s.i.w.z. gdyż zawiera imię i nazwisko udostępnionej osoby oraz stwierdzenie, że
będzie ona udostępniona na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia, a także
wskazuje wykonawcę, na rzecz którego zostało złożone – tyle tylko, że obejmuje tylko jedną
z dwóch funkcji, do których Konsorcjum AYESA przewidziało Pana Henryka K. Wobec tego
bez znaczenia jest, bezsporna w sprawie okoliczność, iż Pan Henryk K. posiada wymagane
w s.i.w.z. dla pełnienia obu tych funkcji kwalifikacje i doświadczenie zawodowe.
Zamawiający, jak przyznał na rozprawie, miał pewne wątpliwości, jednak błędnie uznał, iż nie
ma podstaw aby je wyjaśnić. Tymczasem przepis art. 26 ust. 4 pzp wprost przyznaje mu
takie uprawnienie, a treść złożonego oświadczenia w powiązaniu z treścią pkt. 6.2 ppkt 3 lit.
b pkt I tabeli pt. Opracowania środowiskowe IDW s.i.w.z. nakazywały skorzystanie z tego
uprawnienia. W ocenie Izby jednak, na obecnym etapie postępowania, wobec stanowiska
zajętego przez Konsorcjum AYESA w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
odwoławczego a także na rozprawie, jakiekolwiek wyjaśnienia w tym zakresie są już jednak
zbędne i nie mogą wnieść niczego konstruktywnego do sprawy.
Konsorcjum AYESA w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego
złożyło oświadczenia, iż: po pierwsze – z uwagi na zawartą umowę cywilnoprawną
dysponuje osobą Pana Henryka K. jako własnym potencjałem, a zatem zgłaszając tę osobę
nie działało w oparciu o przepis art. 26 ust. 2b pzp, stąd zbędne było składanie przez Pana
Henryka K. oświadczenia na podstawie pkt. 7.4 IDW s.i.w.z.; po drugie – składając
oświadczenie zamieszczone w pkt. 2 uzupełnionego Formularza 3.3, iż nie dysponuje osobą
Pana Henryka K., lecz działając na zasadzie art. 26 ust. 2 b pzp będzie nim dysponować –
popełniło błąd nie rodzący żadnych skutków negatywnych na gruncie ustawy pzp,
a Zamawiający słusznie uznał, iż pomyłka ta nie ma wpływu na wynik postępowania.
Z odpowiedzi na odwołanie wynika jednak, wbrew stanowisku Konsorcjum AYESA
zawartym w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego, iż Zamawiający uznał
oświadczenie zawarte w pkt. 2 pod tabelą Formularza 3.3 złożonego w wyniku uzupełnienia
za wiarygodne i odzwierciedlające rzeczywisty stan rzeczy, a oświadczenie złożone przez
Pana Henryka K. za niezbędne i na ich podstawie ocenił, iż Konsorcjum AYESA spełnia
warunek udziału w postępowaniu opisany w IDW s.i.w.z. w pkt. 6.2 ppkt 3 lit. b pkt I i VI tabeli
pt. Opracowania środowiskowe.
Z kolei na rozprawie pełnomocnik Konsorcjum AYESA oświadczył, iż nie podważa
prawdziwości i wiarygodności oświadczenia zawartego w pkt. 2 pod tabelą Formularza 3.3
złożonego w wyniku uzupełnienia, podtrzymując jednocześnie argumentację zawartą
Sygn. akt: KIO 1125/10
w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego. Pełnomocnik nie był w stanie
na rozprawie udzielić odpowiedzi na pytanie czy Konsorcjum AYESA dysponuje Panem
Henrykiem K. jako własnym pracownikiem lub współpracownikiem (zatrudnionym
na podstawie umowy o pracę lub umowy cywilnoprawnej) czy też będzie dysponowało
tą osobą, działając na zasadzie przepisu art. 26 ust. 2b pzp.
W ocenie Izby, wobec chwiejnego i niekonsekwentnego stanowiska Konsorcjum
AYESA, które wpierw w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego
podważyło złożone przez siebie w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów pisemne
oświadczenia, a następnie na rozprawie zajęło stanowisko, że prawdą jest zarówno to,
iż dysponuje Panem Henrykiem K. jako własnym zasobem kadrowym, jak i to, że osoba ta
stanowi potencjał kadrowy zewnętrzny, który zobowiązał się do uczestniczenia w wykonaniu
zamówienia – nie sposób uznać, iż Wykonawca ten wykazał prawidłowo spełnianie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia (art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 pzp). Zdziwienie Izby budzi
również zachowanie Konsorcjum AYESA, które wpierw z własnej i nieprzymuszonej woli
przedkłada stosowne oświadczenia, z którymi mogło i powinno się zapoznać, a następnie
dziwi się ich treści, jakby jej nie znało i nie brało za nią żadnej odpowiedzialności. W
konsekwencji Zamawiający nie może już mieć żadnej pewności czy i na jakiej zasadzie
Konsorcjum AYESA dysponuje nie tylko Panem Henrykiem K., ale także innymi osobami
wykazanymi w wyniku uzupełnienia dla wykonywania opracowań środowiskowych – w
zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego wskazano przecież, iż złożone
oświadczenie zawarte w pkt. 2 uzupełnionego formularza 3.3 jest błędne i złożone
omyłkowo. Z kolei stanowisko Zamawiającego zajęte w odpowiedzi na odwołanie z 17
czerwca 2010 r., okazuje się być nie tylko niesłuszne z powyżej opisanych powodów, ale i
nieaktualne w świetle twierdzeń zawartych w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
odwoławczego z 11 czerwca 2010 r., które było znane Zamawiającemu zanim wniósł
odpowiedź na odwołanie. Zamawiający nie może uznać oświadczenia składane przez
Konsorcjum AYESA w toku postępowania odwoławczego za bez znaczenia, skoro zupełnie
podważają one wiarygodność oświadczeń złożonych w wyniku wezwania do uzupełnienia.
Zamawiający znając treść zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego miał
możliwość i czas by dokonać odpowiednich czynności, w szczególności mógł uznać zarzuty
odwołania w całości lub części.
Wobec tego, iż w przedmiotowej sprawie Konsorcjum AYESA zostało prawidłowo
wezwane do uzupełnienia braku w zakresie wykazania potencjału kadrowego w zakresie
opracowań środowiskowych, ponowne wzywanie w tym zakresie w trybie art. 26 ust. 3 pzp
jest niedopuszczalne gdyż naruszałoby to zasadę uczciwej konkurencji i równego
Sygn. akt: KIO 1125/10
traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Zamawiający dokonując
ponownej oceny spełniania przez wykonawców warunku dotyczącego dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia opisanego w IDW s.i.w.z. w pkt. 6.2 ppkt 3 lit.
B, winien wykluczyć Konsorcjum AYESA z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy pzp.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych miało wpływ na wynik
postępowania, i działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 pzp – orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając w kosztach
postępowania odwoławczego wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego, zgodnie
z przepisem § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………