Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/1188/10
POSTANOWIENIE
z dnia 23 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 23 czerwca 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego w dniu 14 czerwca 2010r. przez Lumena S.A., ul. Reja 6, 02-053
Warszawa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „realizację usługi
katalogowej Active Directory dla Państwowej Inspekcji Pracy” od czynności zamawiającego,
którym jest Państwowa Inspekcja Pracy Główny Inspektorat Pracy, ul. Krucza 38/42, 00-
926 Warszawa
przy udziale Bonair S.A., ul. Rzymowskiego 34, 02-697 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. Odrzucić odwołanie;

2. Kosztami postępowania obciążyć Lumena S.A., ul. Reja 6, 02-053 Warszawa i nakazuje
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych) uiszczony przez Lumena S.A., ul. Reja 6, 02-053 Warszawa,
stanowiący koszty postępowania odwoławczego.

Stosownie do treści art. 198 a i art. 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

…………………………………………………………….

Sygn. akt: KIO/1188/10
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający, Państwowa Inspekcja Pracy Główny Inspektorat Pracy, ul. Krucza
38/42, 00-926 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn zm.) – zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp” –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „realizację usługi katalogowej Active
Directory dla Państwowej Inspekcji Pracy”.


Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.


Na podstawie akt sprawy, dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanej przez Zamawiającego, odwołania, zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego biorąc pod uwagę przyznane i wskazane przez Strony w
pismach okoliczności, Izba ustaliła, co następuje:
Postępowanie wszczęto po dniu 29 stycznia 2010 r., tym samym, do niniejszego
odwołania w oparciu o art. 4 ust. 1 przepisów przejściowych ustawy nowelizującej, stosuje się
przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778 z dnia 29 grudnia 2009).
W dniu 01 czerwca 2010 r. Zamawiający zawiadomił faksem wnoszącego odwołanie,
o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu (dowód: zawiadomienie
zamawiającego o wykluczeniu z udziału w postępowaniu, dowód nadania w dniu 1 czerwca
2010 roku 2 stron faksu pod nr Odwołującego 0225765501, zawierający raport z transmisji
„OK” oraz oświadczenie Odwołującego zawarte w odwołaniu, iż ww. zawiadomienie
otrzymał w dniu 1 czerwca 2010r.).
W dniu 14 czerwca 2010r. (data uwidoczniona na prezentacie Krajowej Izby
Odwoławczej na odwołaniu), do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej
odwołanie Lumena S.A., ul. Reja 6, 02-053 Warszawa, zwanego dalej „Odwołującym” od
czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z udziału w
postępowaniu. Odwołanie zostało nadane w placówce pocztowej operatora publicznego w
dniu 11 czerwca 2010 r. oraz faksem w tym samym dniu.

Zamawiający otrzymał kopię odwołania w dniu 11 czerwca 2010 r. Zamawiający
przesłał kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu oraz wezwał
ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego dnia 11 czerwca 2010 r.
W dniu 14 czerwca 2010 roku wykonawca Bonair S.A., ul. Rzymowskiego 34, 02-697
Warszawa doręczył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.



Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, iż wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp, wykonawca Bonair S.A., ul. Rzymowskiego 34, 02-697 Warszawa skutecznie przystąpił
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.



Izba stwierdziła również, iż odwołanie podlega odrzuceniu.



Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, Izba z urzędu odrzuca odwołanie wniesione po
upływie terminu określonego w ustawie.
W myśl znajdującego zastosowanie dla ustalenia terminu na wnoszenie odwołania w
niniejszym przypadku art. 182 ust. 1 pkt 1 in initio Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni
od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2 Pzp.
Jedną z dopuszczalnych w art. 27 ust. 2 Pzp form komunikacji zamawiającego z
wykonawcami jest przesyłanie informacji faksem. Zamawiający, zgodnie z art. 27 ust 1
ustawy Pzp dopuścił w niniejszym postępowaniu możliwość porozumiewania się faksem (pkt
VI. 3. 9 ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej Nr 2010/S 68-102090). Zamawiający informację o czynności stanowiącej
podstawę wniesienia odwołania przesłał Odwołującemu faksem w dniu 01 czerwca 2010r.
(dowód: zawiadomienie zamawiającego o wykluczeniu z udziału w postępowaniu, dowód
nadania w dniu 1 czerwca 2010 roku 2 stron faksu pod nr Odwołującego 0225765501,
zawierający raport z transmisji „OK”, znajdujące się w aktach sprawy), zaś Odwołujący
potwierdził w treści odwołania, iż w tej dacie powziął wiadomość o wykluczeniu z udziału w
postępowaniu. Tym samym, dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania upływał w
dacie 11 czerwca 2010r. Natomiast odwołanie zostało wniesione do Prezesa Izby w formie
pisemnej w dniu 14 czerwca 2010r.

Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że ustawa Prawo zamówień publicznych w
brzmieniu nadanym nowelizacją z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw nie wiąże żadnych skutków z
nadaniem odwołania w placówce operatora publicznego ani z nadaniem odwołania do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w formie faksu.
Po rzeczonej nowelizacji, dla zachowania terminu na wniesienie odwołania
koniecznym jest faktyczne doręczenie odwołania Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej
w ustawowym terminie. W przepisach Prawa zamówień publicznych po nowelizacji z dnia
2 grudnia 2009 roku brak bowiem domniemania, że złożenie odwołania w placówce
pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Izby.
Przepisy Prawa zamówień publicznych w dotychczasowym brzmieniu (sprzed nowelizacji)
wyraźnie stanowiły iż ,,złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest
równoznaczne z wniesieniem go do Prezesa Urzędu” (art. 184 ust. 2 zd. drugie Prawa
zamówień publicznych w brzmieniu sprzed nowelizacji). Skoro ustawodawca zrezygnował
z takiego unormowania, jego celem musiało być utożsamienie ,,wniesienia odwołania” z jego
doręczeniem. Potwierdzeniem słuszności powyżej zaprezentowanej interpretacji jest
odmienne od regulacji dotyczącej terminu na wniesienie odwołania, uregulowanie tego
terminu na wniesienie skargi do Sądu, gdzie kwestia dotrzymania terminu do wniesienia
skargi na orzeczenie Izby związana jest z jej złożeniem w placówce pocztowej operatora
publicznego, co zostało wyraźnie w ustawie przewidziane (art. 198b ust. 2 zd. drugie Prawa
zamówień publicznych po nowelizacji). Powyższe oznacza, że ustawodawca dla skutecznego
wniesienia odwołania zastrzegł wyraźnie doręczenie odwołania w ustawowym terminie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Podkreślić również należy, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie wiąże
żadnych skutków prawnych z wniesieniem odwołania do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w formie faksu. Zgodnie bowiem z art. 180 ust.4 ustawy Pzp odwołanie wnosi
się do Prezesa Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Bezskuteczność
wnoszenia odwołania do Prezesa KIO w formie faksu wynika również z treści §7
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280), zgodnie z którym
korespondencja w sprawie odwoławczej kierowana przez strony do Izby może być przesyłana
faksem, jednakże nie dotyczy to wniesienia odwołania.

W ocenie Izby wniesienia odwołania w formie faksu nie można również rozpatrywać
w kategoriach odwołania obarczonego brakami formalnymi podlegającymi usunięciu w trybie
art. 187 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli odwołanie nie może otrzymać
prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, w szczególności o
których mowa w art. 180 ust. 3, niezłożenia pełnomocnictwa lub nieuiszczenia wpisu, Prezes
Izby wzywa odwołującego pod rygorem zwrócenia odwołania do poprawienia lub
uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu w terminie 3 dni od dnia
doręczenia wezwania. W ocenie Izby, z treści powołanego przepisu wynika, że ustawodawca
wśród przesłanek które obligowałyby Prezesa KIO do wezwania do usunięcia braków
formalnych odwołania ustawodawca nie wymienił niezachowania wymaganej zgodnie z art.
180 ust. 4 ustawy Pzp formy odwołania. Na prawidłowość powyższej interpretacji wskazuje
również analiza treści przepisu §9 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, albowiem wśród
braków formalnych odwołania podlegających uzupełnieniu w tym trybie nie wymieniono
niezachowania wymaganej zgodnie z art. 180 ust. 4 ustawy i §7 ww. Rozporządzenia formy
odwołania.
Tak więc za datę wniesienia odwołania w niniejszej sprawie należy uznać dzień 14
czerwca 2010r. – tj. datę wniesienia odwołania do Prezesa KIO w formie pisemnej, a nie
dzień nadania odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego ani dzień przesłania
odwołania do Prezesa KIO faksem.

Reasumując, należy uznać, że odwołanie które wpłynęło w dniu 14 czerwca 2010 r.
jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co
skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych. Termin na wniesienie odwołania ma bowiem charakter terminu zawitego, nie
podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa
skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie.
Na powyższe ustalenia nie ma wpływu, że kopię odwołania przekazano
Zamawiającemu w dniu 11 czerwca 2010 roku, a więc w terminie do wniesienia odwołania.



W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 3 w
zw. z art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz.
238).
Przewodniczący:

………………………………