Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1225/10
KIO 1231/10
WYROK
z dnia 6 lipca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2010 r. w Warszawie odwołań skierowanych w
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2010 r. do
łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. ISS Facility Services Sp. z o.o., 02-247 Warszawa, ul. Flisa 2 (sygn. akt KIO 1225/10);
B. Zbigniew Górkę, Katarzynę Górkę prowadzących działalność pod firmą GOMI s.c.,
24-320 Poniatowa, ul. Modrzewiowa 4 (sygn. akt KIO 1231/10)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Specjalistyczny Psychiatryczny
Zespół Opieki Zdrowotnej, 91-229 Łódź, ul. Aleksandrowska,
przy udziale Zbigniewa Górki, Katarzyny Górki prowadzących działalność pod nazwą
GOMI s.c. Zbigniew Górka Katarzyna Górka, 24-320 Poniatowa, ul. Modrzewiowa 4
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w
sprawie o sygn. akt KIO 1225/10
orzeka:
1. Uwzględnia oba odwołania i nakazuje Specjalistycznemu Psychiatrycznemu
Zespołowi Opieki Zdrowotnej, 91-229 Łódź, ul. Aleksandrowska unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownej czynności
badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty SERENISSIMA POLSKA Sp. z o.o. z
siedzibą w Łodzi;

2. Kosztami postępowania obciąża Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki
Zdrowotnej, 91-229 Łódź, ul. Aleksandrowska i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpisy w wysokości 30 000 zł
00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczone przez
odwołujących, stanowiące koszty postępowania odwoławczego, w tym:
A. wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez ISS Facility Services Sp. z o.o., 02-247 Warszawa,
ul. Flisa 2;
B. wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez Zbigniewa Górkę, Katarzynę Górkę prowadzących
działalność pod firmą GOMI s. c., 24-320 Poniatowa, ul. Modrzewiowa 4

2) dokonać wpłaty kwoty 36 650 zł 00 gr (słownie: trzydzieści sześć tysięcy
sześćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) przez Specjalistyczny
Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej, 91-229 Łódź, ul.
Aleksandrowska stanowiącej uzasadnione koszty stron , w tym:
A. kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) przez Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej,
91-229 Łódź, ul. Aleksandrowska na rzecz ISS Facility Services Sp. z o.o.,
02-247 Warszawa, ul. Flisa 2 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
B. kwoty 18 050 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćdziesiąt złotych zero
groszy) przez Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej,
91-229 Łódź, ul. Aleksandrowska na rzecz Zbigniewa Górki, Katarzyny
Górki prowadzących działalność pod firmą GOMI s.c., 24 - 320
Poniatowa, ul. Modrzewiowa 4 stanowiącej uzasadnione koszty strony z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łodzi.




.................................

Sygn. akt KIO 1225/10
KIO 1231/10

Uzasadnienie

Zamawiający - Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Łodzi na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.- Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759), zwanej dalej „ustawą", prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na usługę gastronomiczną dla pacjentów Specjalistycznego
Psychiatrycznego Zespołu Opieki Zdrowotnej w Łodzi
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2010/S 72-107989 dnia 14 kwietnia 2010 roku.
9 czerwca 2010 roku za pośrednictwem faksu zamawiający przesłał informację o wynikach
postępowania. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez SERENISSIMA
POLSKA Sp. z o. o., z siedzibą w Łodzi, zwana dalej „Serenissima Sp. z o.o. ", kolejne
miejsca w rankingu zajęły oferty złożone przez Zbigniewa Górkę i Katarzynę Górkę
prowadzących działalność pod firmą Gomi s. c. Zbigniew Górka Katarzyna Górka z siedzibą
w Poniatowej, zwana dalej „Gomi s. c.” oraz ISS Facility Services Sp. z o .o. z siedzibą w
Warszawie.

Sygn. akt KIO 1225/10:
ISS Facility Services Sp. z o.o. wniósł odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w formie pisemnej 18 czerwca 2010 r., tego dnia zamawiający otrzymał kopię
odwołania. Odwołanie zostało wniesione wobec:
- wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Serenissima Sp. z o. o.,
- zaniechaniu odrzucenia oferty Serenissima Sp. z o. o., mimo, że zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
- zaniechaniu odrzucenia oferty Serenissima Sp. z o. o., mimo, iż ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
- zaniechaniu wykluczenia Gomi s.c., mimo nie wniesienia wadium o treści wymaganej
przez przepisy ustawy.
Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, przez nie zapewnienie
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z
naruszeniem art. 90 ust. 2 i 3 ustawy, a w jego następstwie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4)
ustawy oraz art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy, a w konsekwencji naruszono art. 91 ustawy.

Odwołujący podniósł, że gdyby zamawiający nie dopuścił się zarzucanych naruszeń
uzyskałby zamówienie oraz wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty Serenissima Sp. z o. o., jako oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert; odrzucenie oferty
Serenissima Sp. z o. o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy, wykluczenie Gomi s. c. na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy i uznanie jego oferty za odrzuconą, zgodnie z art. 24
ust. 4 ustawy, dokonanie wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej. Odwołujący
podniósł, że umowa, która zostałaby zawarta z Serenissima Sp. z o. o. byłaby umową
nieważną w świetle art. 146 ust. 1 pkt 5) i 6) ustawy.
Uzasadniając zarzuty podniesione wobec oferty Serenissima Sp. z o. o. odwołujący wywiódł,
że fakt wystąpienia podejrzenia rażąco niskiej ceny w ofercie Serenissima Sp. z o. o. jest
bezsporny, gdyż jej cena stanowi (w przybliżeniu) jedynie 88% średniej ceny pozostałych
ofert oraz niecałe 80% wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT. Ze
stanowiska doktryny oraz wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 23 grudnia 2008 r.; sygn. akt
KIO/UZP 1443/08 odwołujący wywiódł, że uzasadnione jest podejrzenie zaoferowania ceny
rażąco niskiej, zwłaszcza, iż sam zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień. W ślad za
wywodami zawartymi w wyrokach Sądów Okręgowych, Krajowej Izby Odwoławczej oraz
Zespołów Arbitrów podniósł, że za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną
niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu z szacunkową wartością zamówienia lub
cenami rynkowymi. Odwołujący wywiódł, że z analizy poszczególnych składników
cenotwórczych oferty Serenissima Sp. z o. o. oraz złożonych wyjaśnień można odnieść
wrażenie, że podany koszt diety został skalkulowany poniżej poziomu jego rzeczywistego
wytworzenia i w żaden sposób nie wskazuje rzeczowych powodów, które mogłyby mieć
znaczenie i realny wpływ na zaproponowaną cenę. Podana cena rażąco odbiega od
tynkowych ofert konkurencji, a koszty realizacji, nie zostały jednocześnie skompensowane w
innych pozycjach wyceny, w wyjaśnieniach złożonych przez Serenissima Sp. z o. o. nie
można doszukać się jakichkolwiek przyczyn, warunków czy zależności mających wpływ na
zaproponowaną cenę i wielkość upustu. Odwołujący zarzucił, że biorąc pod uwagę nakład
pracy, zużycie mediów, czynsz, transport i inne elementy, na które zwracał również uwagę
zamawiający, podany przez Serenissima Sp. z o. o. koszt jest nierzeczywisty. Podniósł, że
w przedstawionej kalkulacji nie uwzględniono żadnego zysku, a do poziomu nierealnego
zaniżono koszty - m.in. naczyń jednorazowych, których koszt zakupu wynosi wg obecnych
cen rynkowych nie mniej niż 0,50 zł. W konkluzji odwołujący stwierdził, że cena oferty
Serenissima Sp. z o. o jest nierealna w stosunku do cen rynkowych oraz nieadekwatna w
stosunku do wymagań, zakresu realizacji przedmiotu zamówienia i wynikającej z niego
pracochłonności.

Uzasadniając zarzuty podniesione wobec oferty Gomi s. c. odwołujący wywiódł, że wadium
winno tworzyć zabezpieczenie dla zamawiającego na wypadek wystąpienia, którejkolwiek z
przyczyn wskazanych w art. 46 ust. 5 i 4a ustawy, a jakiekolwiek ograniczenie i zawężenie
katalogu przypadków ustawowych, będzie stanowić przeszkodę w egzekucji roszczeń.
Zarzucił, że gwarancja przetargowa (wadialnej) przedstawiona przez Gomi s. c. nie
zabezpiecza wszystkich przypadków, gdyż w całości nie uwzględniono treści art. 46 ust. 4a
ustawy. W związku z tym treść gwarancji jest niepełna, bezskuteczna dla pełnego zakresu
przypadków wymaganych w przepisach ustawy, co w konsekwencji winno skutkować
wykluczeniem wykonawcy, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy, z uwagi na brak wniesienie
prawidłowo ustanowionego wadium. Na wzmocnienie argumentacji odwołujący powołał
wyroki Izby z 21 maja 2010 r., sygn. akt KIO 814/10, wyrok 10 września 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 1193/09 oraz wyrok Izby z 10 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 983/09.

GOMI s. c. przystąpiła do postępowania odwoławczego w części dotyczącej zarzutu
podniesionego wobec niego. Wskazując na posiadanie interesu prawnego oświadczył, że
zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy jest bezzasadny, gdyż gwarancja bankowa jest
prawidłowa i należycie zabezpiecza wszystkie przypadki określone w art. 46 ust. 4a i 5
ustawy. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutu naruszenia
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy.
Przystąpienie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca
2010 r. (wpływ bezpośredni), tego dnia jego kopia została przekazana zamawiającemu i
odwołującemu.

KIO 1231/10:
Gomi s. c. wniosła odwołanie wobec czynności wezwania Serenissima Sp. z o. o. do złożenia
wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, zaniechania czynności odrzucenia oferty
Serenissima Sp. z o. o. i czynności wyboru oferty Serenissima Sp. z o. o.. Odwołujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie:
- art. 87 ust. 1 ustawy - przez dokonanie w toku badania i oceny ofert zmiany w treści
oferty złożonej przez Serenissima Sp. z o. o. polegającej na przyjęciu, że w treści
„oświadczenia o czasie reakcji" na zmiany w liczbie i rodzaju zamawianych posiłków w
odniesieniu do nieplanowanych przyjęć, wypisów, przepustek, Serenissima Sp. z o. o.
podała czas reakcji zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w rozdziale III
pkt A ppkt 13 siwz;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - przez nieodrzucenie oferty Serenissima Sp. z o. o.
, której treść nie odpowiadała treści siwz, gdyż zawierała oświadczenie wykonawcy o
dłuższym od wymaganego czasie reakcji wykonawcy na zmiany w liczbie i rodzaju

zamawianych posiłków w odniesieniu do nieplanowanych przyjęć, wypisów, przepustek;
- art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy - przez niewykluczenie z postępowania Serenissima
Sp. z o. o. , która nie wykazała spełniania warunków udziału w postępowaniu;
- art. 7 ustawy - przez przeprowadzenie postępowania bez zapewnienia
zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wniósł o: uwzględnienie odwołania, nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Serenissima Sp. z o. o., dokonania ponownego badania
i oceny ofert złożonych w postępowaniu i ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej,
dopuszczenie dowodów dokumentów na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wskazał w uzasadnieniu, że w toku postępowania Serenissima Sp. z o. o. złożyła
oświadczenie (stanowiące załącznik nr 6 oferty), że czas reakcji na zmiany w liczbie i rodzaju
zamawianych posiłków w odniesieniu do nieplanowanych przyjęć, wypisów, przepustek wynosi
3 godziny. Zamawiający winien odrzucić ofertę Serenissima, tymczasem 2 czerwca 2010 r.
wystosował pismo, w którym na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy zwrócił się z zapytaniem "czy
Wykonawca akceptuje warunki SIWZ, a tym samym potwierdza wymóg z rozdziału III pkt A ppkt
13 SIWZ". W odpowiedzi z dnia 2 czerwca Serenissima stwierdziła, że akceptuje warunki siwz,
a tym samym potwierdza wymóg z rozdziału III pkt A pkkt 13. Odwołujący zarzucił, że
doprowadziło to do zmiany treści jej oferty, gdyż w przywołanym postanowieniu siwz zamawiający
wymagał czasu reakcji 1 godziny. Czynność zamawiającego wezwania do udzielenie wyjaśnień
odwołujący uznał za niezgodną z prawem, gdyż z „oświadczenia" złożonego przez Serenissima
jako załącznik nr 6 do oferty, jasno wynika, że czas jej reakcji wynosi 3 godziny, sprzecznie z
treścią rozdziału III pkt A pkt 13 siwz. Ocenił, że zamawiający powinien ewentualnie wezwać
Serenissima do wyjaśnienia tej rozbieżności, gdyż oświadczenie o akceptacji warunków siwz
zawarte zostało już w załączniku nr 1 do siwz. Odwołujący zarzucił, że zamawiający dokonał
znaczącej ingerencji w treść oferty Serenissima, co nie wyeliminowało sprzeczności pomiędzy
oświadczeniem wykonawcy zawartym w piśmie z 2 czerwca, a treścią jego oświadczenia
stanowiącego załącznik nr 6 do ofert.
Podniósł, że z rozdziału III pkt A ppkt 13 siwz – opisu przedmiotu zamówienia - wynika, że
„Wykonawca zobowiązany jest na bieżąco do dostarczania ściśle określonych posiłków dla
nowo przyjętych chorych po uzyskaniu takiej informacji od personelu, a także do
zmniejszenia ilości dostarczanych na oddziały posiłków , po uzyskaniu informacji o
zmniejszeniu się liczby chorych (nieplanowane wypisy, przepustki oraz zgony), nie później
niż 1 godzinę przed wydaniem posiłku". W rozdziale VII pkt „e"- Wymagania dotyczące oferty
- wykaz wymaganych dokumentów i oświadczeń - zamawiający wymagał złożenia
oświadczenie, w którym należy podać czas reakcji na zmiany w liczbie i rodzaju
zamawianych posiłków w odniesieniu do nieplanowanych przyjąć, wypisów, przepustek.

W wyniku porównania treści oświadczenia o czasie reakcji złożonego Serenissima
odwołujący uznał, że oferta Serenissima jest niezgodna z wymogami zamawiającego
określonymi w treści SIWZ i podlegała odrzuceniu. W ślad za wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z 9 października 2008 r., sygn. KIO/UZO 1027/08 odwołujący wywiódł, że
oferta Serenissima nie odpowiada opisanemu w siwz przedmiotowi zamówienia, co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego.
Ocenił, że czas reakcji wykonawcy na zmiany w liczbie i rodzaju zamawianych posiłków w
odniesieniu do nieplanowanych przyjęć, wypisów, przepustek jest niezwykle istotny dla
takiego zamawiającego – szpitala, zaś omyłki w treści oferty złożonej przez Serenissima nie
można zakwalifikować jako omyłki rachunkowej czy oczywistej omyłki pisarskiej, stanowi błąd
wykonawcy powodujący sprzeczność treści oferty z treścią siwz. Wobec tego zamawiający zamiast
wzywać do złożenia wyjaśnień i prostować błąd wykonawcy, powinien odrzucić jego ofertę.
Odwołujący podniósł również, że powyższe naruszenia pozostają również w sprzeczności w
wyrażonymi w art. 7 ustawy fundamentalnymi zasadami prawa zamówień publicznych, tj. zasadą
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 czerwca 2010 r.
bezpośrednio w formie pisemnej, kopia odwołania została przekazana zamawiającemu za
pomocą faksu w dniu 17 czerwca 2010 r. z zachowaniem terminu wynikającego z art. 180 ust. 5
ustawy.

Po ustaleniu, że odwołania nie podlegają odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę,
podczas której odwołujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska, a zamawiający złożył
odpowiedzi na odwołania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Sygn. akt KIO 1225/10:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Potwierdzenie zarzutów odwołania, spowoduje że odwołujący, który złożył ofertę ocenioną
jako trzecia w kolejności, będzie miał możliwość uzyskania zamówienia, odwołujący posiada
zatem interes prawny. Zarzucane naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może
ponieść szkodę, w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą oraz
ewentualnego uzyskania zamówienia. .

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Pierwszą okolicznością podlegającą ocenie jest prawidłowość czynności wezwania do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. Zamawiający oszacował wartość
przedmiotu zamówienia na kwotę 4. 839.492,30 zł brutto. Zamawiający oświadczył na
rozprawie, że wartość zamówienia oszacował na podstawie aktualnych kosztów realizacji
usługi oraz obserwacji cen na rynku. Brak jest podstaw do przyjęcia, że kwota ta nie została
oszacowana należycie.
Serenissima Sp. z o.o. złożyła ofertę z ceną 3.852.630 zł brutto, Gomi s.c. z ceną 4.131.081,
68 zł, odwołujący z ceną 4.346.187,20 zł, GREK RTC S.A. z ceną 4.610.844 zł (oferty
wykonawców oraz protokół ZP-1, kopie w aktach sprawy). W ocenie Izby różnica między
przywołanymi cenami ofertowymi oraz wartością przedmiotu zamówienia w stosunku do
ceny oferty Serenissima Sp. z o. o. jest znacząca i uzasadnia wystąpienie do wykonawcy o
udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy.
Izba nie dała wiary stanowisku zamawiającego zaprezentowanemu na rozprawie, że
zamawiający wystąpił o wyjaśnienia „z ostrożności”. Wskazać należy, że kryterium
arytmetyczne, ukształtowane w doktrynie i orzecznictwie, nie stanowi jedynego punktu
odniesienia przy ustaleniu możliwości zaoferowania ceny rażąco niskiej. Celem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest dokonanie wyboru wykonawcy,
który złożył najkorzystniejszą ofertę i jest zdolny do wykonania umowy z należytą
starannością na warunkach złożonej przez siebie oferty. „(…) podstawowym celem art. 90
ustawy jest ochrona zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w
przyszłości, ponadto wspieranie zasady rzeczywistej konkurencji w zamówieniach
publicznych. Postępowanie wyjaśniające ma na celu utwierdzić zamawiającego, że
dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie (wyrok SO w Warszawie
z 8 czerwca 2006 roku, sygn. akt V Ca 459/06).
Wystąpienie do wykonawcy w trybie przywołanego przepisu ustanawia domniemanie
zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, w związku z czym,
przy udzielaniu wyjaśnień trybie art. 90 ust. 1 ustawy, dowód braku zaoferowania ceny
rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy, na którego ustawodawca nałożył obowiązek
złożenia wyjaśnień pozwalających zamawiającemu na ocenę, czy cena oferty nie jest rażąco
niska.
Skoro jednak zamawiający uznał złożone wyjaśnienia i nie dokonał czynności odrzucenia
oferty odwołującego się, to obowiązkiem wykonawcy jest dowiedzenie, że (zgodnie z
klasyczną regułą rozkładu ciężaru dowodu art.6 k. c w związku z art. 14 ustawy oraz w art.
190 ust. 1 ustawy), że złożone wyjaśnienia nie obalają domniemania zaoferowania ceny
rażąco niskiej. Ocena złożonych wyjaśnień stanowi podstawę do uznania za potwierdzone
zaoferowania rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 3 Pzp), co powoduje, że rozpoznanie zarzutów

odwołania przez Izbę Izby dotyczyć musi prawidłowości oceny wyjaśnień przez
zamawiającego.
Wobec braku wypracowania jasnych wskazań, co do kryteriów oceny wyjaśnień udzielonych
przez wykonawcę na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, każdy przypadek należy badać
indywidualnie ad casum z uwzględnieniem całokształtu występujących w nim okoliczności.
Zamawiający pismem z 24 maja 2010r. (znak: SPZ – ANZP/332/48/10, w aktach sprawy)
wystąpił do Serenissima Sp. z o.o. wymagając, aby w terminie do 28 maja 2010r. udzieliła
wyjaśnień dotyczących ceny ofertowej. Zamawiający prosił o przedstawienie szczegółowej
kalkulacji ceny jednego osobodnia z zaproponowanych jadłospisów, gdyż powziął
wątpliwości, co do wysokości ceny diety złożonej z 3 posiłków – 7,95 zł. Zamawiający uznał,
że skoro wsad do kotła wynosi nie mniej, niż 5 zł, a do ceny należy doliczyć jeszcze koszty
pośrednie: pracownicze, zużycie mediów, czynsz, transport, amortyzację, zaopatrzenie
szpitala w warniki, termosy, naczynia jednorazowe zaproponowana cena wydaje się być
niska. Zamawiający wezwał do wyjaśnienia powodów wysokości zaoferowanej ceny oraz do
przedstawienia sposobu jej kalkulacji z uwzględnieniem wszystkich elementów mających
wpływ na jej wysokość, w szczególności powołanych wyżej.
Serenissima Sp. z o.o. w wymaganym terminie udzieliła odpowiedzi (pismo z dnia 27 maja
2010 r., L. dz. S1—236 w aktach sprawy) w której podała, że zaproponowana cena została
wyliczona z zachowaniem wszelkich reguł finansowych i handlowych, zawiera składniki
obejmujące wszelkie istotne ośrodki kosztów w firmie. Wskazała, że misją firmy jest
dostarczanie rozwiązań adekwatnych do potrzeb klientów z wykorzystaniem nowoczesnych
technologii produkcyjnych i logistycznych. Oświadczyła, że czerpiąc z międzynarodowego
ponad 25 – letniego doświadczenia Grupy Serenissima jest w stanie kalkulować oferty w
sposób atrakcyjny finansowo z zachowaniem standardów jakościowych. Wskazała również,
że taka polityka realizowana wobec wielu klientów instytucjonalnych w Polsce spotyka się z
ich uznaniem. Serenissima Sp. z o. o. przedstawiła kalkulację kosztów pośrednich w
wysokości 7,58 zł, na które składają się wsad do kotła – min 5zł, koszty produkcji/media
czynsz, amortyzacja - 0,57 zł, transport - 0,33 zł, naczynia jednorazowe – 0,21 zł, koszty
termosów, GN, warników - 0,17 zł, koszty pracownicze - 1,30 zł. Do wyjaśnień zostały
dołączone dwie kalkulacje jadłospisów dla diety ogólnej, z wartością wsadu do kotła w
kwocie 5,19 oraz 5,21 zł.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy przy ocenie wyjaśnień zamawiający zobligowany jest brać
pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Mimo, że katalog kryteriów oceny
wskazanych w przywołanym przepisie nie jest zamknięty, ma charakter taksatywny, to w

każdym przypadku wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę mają rozproszyć wątpliwości
zamawiającego, dać mu pewność że, mimo iż cena oferty wykonawcy odbiega istotnie od
wartości przedmiotu zamówienia, to jednak nie zachodzi niebezpieczeństwo, iż zamówienie
nie zostanie zrealizowane należycie.
Treści wyjaśnień udzielonych przez Serenissima Sp. z o. o. oraz wyniki postępowania przed
Izbą nie pozwalają na przyjęcie, że cena oferty Serenissima Sp. z o. o. została skalkulowana
prawidłowo i, że jej wysokość pozwala na należyte wykonanie zamówienia.
Odpowiedź udzielona przez Serenissima Sp. z o. o. w piśmie z 27 maja 2010 r. nie stanowi
wyjaśnień w rozumieniu art. 90 ust. 2 ustawy. Po pierwsze: Serenissima Sp. z o. o. nie
odniosło się w nim, wbrew wymaganiu zamawiającego, do wszystkich elementów
tworzących cenę, gdyż suma poszczególnych kosztów pośrednich nie tworzy ceny
osobodnia, a przeznaczenie pozostałej róznicy nie zostało wskazane. Kalkulacja wartości
wsadu do kotła jest nieprecyzyjna i nawet w stosunku do wartości przykładowych
jadłospisów rodzi wątpliwości, czy nie została zaniżona. Koszty produkcji zostały, wbrew
wymaganiom zamawiającego, przedstawione łącznie, co uniemożliwia ich ocenę. Po drugie:
odpowiednie może zostać oceniona z zastosowaniem przykładowych kryteriów
wymienionych w art. 90 ust. 2 ustawy, nie zawiera też żadnych zindywidualizowanych i
zobiektywizowanych przyczyn wysokości zaoferowanej ceny, nie może zatem stanowić
uzasadnienia wysokości całości ceny oferty. Wyjaśnienia dotyczące wysokości zaoferowanej
ceny ofertowej powinny mieć charakter na tyle konkretny, by ich ocena przez zamawiającego
była konkretna i obiektywna. Tylko w takim przypadku cel udzielenia wyjaśnień zostaje
spełniony, a wybór oferty najkorzystniejszej następuje z zachowaniem zasad wynikających z
art. 7 ust. 1 ustawy.
Izba ocenia, że zamawiający nie dokonał weryfikacji wyjaśnień udzielonych przez
Serenissima, Sp. z o. o. komisja przetargowa przyjęła je w sposób bezkrytyczny, bez żadnej
analizy. Stanowisko prezentowane na rozprawie uznać należy za przyjęte wyłącznie na
użytek sporu.
Wyjaśnienia Serenissima Sp. z o. o. nie wskazują przeznaczenia kwoty 0,47 zł - różnicy
między kalkulacją 3 - daniowego posiłku w kwocie 7,95 zł wskazanej w ofercie, a sumą 7,58
zł wynikającą z kalkulacji. Zamawiający oświadczył na rozprawie, że oczywiste jest, że kwota
ta zawiera zysk oraz będzie przeznaczona na ewentualne zwiększenie wartości wsadu do
kotła. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter pisemny, zatem
domniemywanie treści udzielonych wyjaśnień w zakresie ceny oferty jest nieuprawnione.
Tak w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie zamawiający nie odniósł się w sposób
merytoryczny do zarzutów odwołania. W szczególności nie przedstawił żadnych
kontrargumentów na prezentowaną już w treści odwołania tezę o zniżeniu wartości naczyń
jednorazowych. Wobec złożonej na rozprawie przez odwołującego faktury dotyczącej jedynie

części zastawy niezbędnej do serwowania posiłków nie przedstawił dowodu na twierdzenie
przeciwne, mimo, że stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy może czynić to do zamknięcia
rozprawy, a skoro zarzut ten był podniesiony już w odwołaniu zamawiający powinien był
ustosunkować się do tego zarzutu, czego zaniechał..
Izba oceniła zatem jako uprawdopodobnione zaniżenie przez Serenissima Sp. z o. o.
kosztów naczyń jednorazowych.
Złożenie wyjaśnień nie uzasadniających zaoferowanej ceny jest zrównane w skutkach
prawnych z niezłożeniem wyjaśnień w ogóle – prowadzi do odrzucenia oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę. Ustawowym obowiązkiem wykonawcy jest złożenie
wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że cena zaproponowana w ofercie
nie jest rażąco niska. Udzielenie przez wykonawcę odpowiedzi, której nie można ocenić z
uwzględnieniem art. 90 ust. 2 ustawy prowadzi do przyjęcia, że wyjaśnienia w rozumieniu
ustawowym w ogóle nie zostały udzielone. Zamawiający dokonał błędnej oceny pisma
Serenissima Sp. z o. o. z 27 maja 2010 r., gdyż winien odrzucić ofertę Serenissima Sp. z o.
o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp z uwagi na podstawę wynikającą z art. 90 ust. 3 Pzp.
Zarzuty naruszenia art. 90 ust.2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy potwierdziły się.

Na uwzględnienie zasługuje również zarzut dotyczący niezgodności z przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych wadium wniesionego przez Gomi s.c. w formie gwarancji
bankowej.
Gwarancja bankowa wystawiona przez PKO BP S.A Oddział Nr 1 w Opolu Lubelskim 18
maja 2010 r. o numerze 13012032350000549600126151 głosi, pozwala na zaspokojenie się z
niej w sytuacji, gdy „(..) oferent nie zastosował się do warunków oferty i mimo wygrania
przetargu nie podpisał umowy lub odmówił wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania
umowy.” Wykładnia literalna treści gwarancji bankowej wskazuje na zabezpieczenie
wyłącznie sytuacji po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej.
Art. 46 ust. 4a ustawy wskazuje, że zatrzymanie wadium wraz z odsetkami następuje, gdy
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy lub pełnomocnictw,
chyba, że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Hipoteza tego przepisu obejmuje etap postępowania przed wyborem oferty
najkorzystniejszej i zabezpiecza rezultat inny, niż zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy na podstawie
złożonej oferty, gdyż odnosi się do warunków podmiotowych stawianych wykonawcom.
Art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe. (Dz. U. z 2002 r., Nr 72
poz. 665 ze zm.) stanowi, że gwarancja bankowa to jednostronne zobowiązanie banku -
gwaranta, polegające na tym, jeśli podmiot uprawniony (beneficjent gwarancji) spełni

określone warunki zapłaty, bank wykona świadczenie pieniężne na jego rzecz -
bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Złożenie wadium w formie gwarancji
bankowej jest czynnością jednostronnie zobowiązującą, zatem istotne jest, aby przesłanki
zaspokojenia się z gwarancji zostały wskazane w treści dokumentu. Powoływanie się na inne
oświadczenia złożone wraz z ofertą nie jest zatem trafne, w szczególności wobec
abstrakcyjnego charakteru gwarancji. Nie budzi wątpliwości Izby, że dla uznania wadium za
wniesione prawidłowo, nie jest niezbędne cytowanie wprost przepisów art. 46 ust. 4 a oraz
46 ust. 5 ustawy. Niemniej jednak wskazanie warunków w treści gwarancji musi nastąpić w
taki sposób, aby możliwość zaspokojenia się z gwarancji nie była kwestionowana. Treść
gwarancji nie może być poddawana wykładni elastycznej i liberalnej (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 4 października 1995 roku, II CRN 123/95, OSNC, z. 2 z 1996 roku, poz.
29). Wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej, czy bankowej musi mieć taką
samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu, dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty
wadium nie może być utrudnione (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 czerwca
2008 r. sygn. akt KIO/UZP/537/08).
Błędne jest uzależnianie oceny skuteczności wniesienia wadium od okoliczności faktycznych
postępowania. Należy rozróżnić bowiem czynność wniesienia wadium od zaistnienia
przesłanek zatrzymania wadium. Wadium jest wniesione skutecznie wtedy, gdy odpowiada
wszystkim wymaganiom zawartym w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych.
Uznanie stanowiska zamawiającego, że wadium jest wniesione skutecznie, bo w
postępowaniu nie ziściły się przesłanki zatrzymania wadium, prowadziłoby do relatywizmu w
ocenie treści gwarancji wadialnych przez uzależnienia skuteczności jego wzniesienia od
okoliczności faktycznych postępowania. Przyjęcie takiego poglądu godziłoby w wynikający z
art. 45 ust. 3 Pzp oraz art. 704 k.c wymóg zabezpieczenia oferty począwszy od daty jej
złożenia, w sposób odpowiadający wszystkim wymaganiom ustawy.
Pominięcie przesłanki zatrzymania wadium, wymienionej w art. 46 ust. 4a ustawy nie może
być usunięte po złożeniu dokumentu przez oświadczenie gwaranta tworzące jego nową
treść. Izba nie uwzględniła oświadczenia banku gwaranta z 24 czerwca 2010 r. uznając je za
„uzupełnienie” wadium po terminie składania ofert, przekraczające granice wykładni treści
gwarancji z 18 maja 2010 r. Wywiedziony w piśmie pogląd prawny oparty o wyrok Zespołu
Arbitrów z 20 marca 2007 r. jest nieadekwatny tak do stanu prawnego, jak i faktycznego
sporu.
Sporne wymaganie zamawiającego dotyczące art. 46 ust. 4a ustawy wskazane zostało w
rozdziale IX w części „Zwrot wadium” w ust. 6 siwz, nie budzi więc wątpliwości, że
zamawiający w ślad za obowiązującymi przepisami, wymagał możliwości zaspokojenia się z
gwarancji w razie zaistnienia przesłanek wskazanych w przywołanym przepisie.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy potwierdził się. W konsekwencji zamawiający
naruszył również art. 24 ust. 4 ustawy nakazujący uznanie ex lege oferty wykonawcy
wykluczonego za odrzuconą. W badanym postępowaniu zamawiający w konsekwencji
uchybił również art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy.

Sygn. akt KIO 1225/10:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzucane naruszenia przepisów uniemożliwiają dokonanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej, zatem ma on interes w uzyskaniu zamówienia a działania zamawiającego
spowodowały możliwość poniesienia przez niego szkody.

Okoliczności faktyczne, wynikające z powołanych przez odwołującego pism nie są sporne
między stronami. Sporna jest ich interpretacja prawna.
Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, zgodnie z którym postanowienie zawarte w
rozdziale III pkt A ppkt 13 siwz posiada inny zakres przedmiotowy, niż postanowienie
rozdziale VII pkt „e". Przeciwnie, analiza ich treści prowadzi do wniosku, że zamawiający
wymagał od wykonawcy podania zakładanego czasu reakcji na zmiany ilości (zwiększenia
lub zmniejszenia) i rodzajów posiłków, jednak w ramach narzuconego przez siebie
restrykcyjnego 1- godzinnego wymogu. Tym samym zaoferowanie 3 – godzinnego czasu
reakcji stanowi oczywistą sprzeczność treści oferty Serenissima Sp. z o. o. z treścią siwz.
Zasadnie podnosi odwołujący zarzut naruszenia art. 87 ust.1 ustawy. Przywołany przepis daje
zamawiającemu możliwość wyjaśnienia treści złożonych ofert. W orzecznictwie przyjmuje się, że
wyjaśnienia takie, stanowiące rodzaj wykładni autentycznej, mają na celu wyjaśnienie
zaistniałych w ofercie nieścisłości uniemożliwiających precyzyjne ustalenie treści oświadczenia
stanowiącego ofertę. Ratio legis art. 87 ust. 1 ustawy polega przede wszystkim na tym, aby
zapobiec odrzuceniu oferty oferującej świadczenie odpowiadające opisanym w treści siwz
wymaganiom zamawiającego.
Zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy ma umożliwić poprawną interpretację oferty, uzyskanie
wyjaśnień, co do jej treści. Nie może prowadzić natomiast do zmiany treści oferty, która w
sposób oczywisty pozostaje w sprzeczności z wymaganiami zamawiającego.
Zamawiający w sposób błędny zastosował przywołany przepis, gdyż oświadczenie złożone
przez Serenissima Sp. z o. o.w piśmie z 2 czerwca 2010 r. w sposób oczywisty zmienia treść
oferty złożonej przez tego wykonawcę.
Powyższe nie powoduje jednak automatycznie konsekwencji w postaci odrzucenia oferty
Serenissima Sp. z o. o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Przywołany przepis nakazuje
zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada treści siwz, jednak z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy statuuje obowiązek

zamawiającego poprawienia w ofercie omyłek innych, niż oczywiste omyłki pisarskie i
rachunkowe, polegające na niezgodności oferty z siwz, nie powodujące istotnych zmian w treści
oferty.
Zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy zarzuty i żądania stanowią odrębne elementy konstytutywne
odwołania. Wskazać należy, że z mocy art. 192 ust. 7 ustawy Izba jest związana zarzutami, nie
zaś żądaniami odwołania (arg. a contrario). Zatem uznając zarzut naruszenia art. 87 ust. 1
ustawy za potwierdzony, Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie znalazł
potwierdzenia i za nietrafne żądanie odrzucenia oferty na jego podstawie.
Obowiązkiem zamawiającego, którego zaniechał była ocena zaistniałej niezgodności pod kątem
spełnienia przesłanek zawartych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Jeżeli zamawiający ustaliłby, że
zapisanie dłuższego, niż wymagany, czasu reakcji jest wynikiem pomyłki Serenissima Sp. z o.
o., a jej charakter nie jest istotny z punktu widzenia całości oferowanego świadczenia, winien
dokonać poprawienia omyłki i niezwłocznie poinformować Serenissima Sp. z o. o. o dokonanej
poprawie. Dopiero jeśli Serenissima Sp. z o. o. w terminie 3 dni od dnia doręczenia
zawiadomienia nie zgodzi się na poprawienie omyłki, zamawiający winien odrzucić ofertę na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy.
Zamawiający nie naruszył natomiast art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy, zarzut dotyczył treści oferty
Serenissima Sp. z o. o. nie zaś wykazania warunków stawianych wykonawcom.

Naruszenia przepisów ustawy, których dopuścił się zamawiający mają istotny wpływ na
wynik postępowania. Zatem Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy uwzględniła
odwołania, nakazując zamawiającemu dokonanie czynności wymienionych w pkt 1 sentencji
na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocników odwołujących na
podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

.